ECLI:NL:PHR:2015:671

• Datum uitspraak: 17 februari 2015
• Publicatiedatum: 26 mei 2015
• Zaaknummer: 14/00768
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 34 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over vrijstelling leerplicht op grond van godsdienstvrijheid en artikel 8 lid 2 Leerplichtwet

De zaak betreft een cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin verdachte werd veroordeeld wegens overtreding van de Leerplichtwet 1969. Verdachte had zijn oudste zoon niet ingeschreven op een school vanwege een gewijzigde godsdienstige overtuiging en beriep zich op vrijstelling op grond van artikel 5 sub b Lpw. Deze vrijstelling werd geweigerd op grond van artikel 8 lid 2 Lpw, omdat de zoon in het jaar voorafgaand aan de kennisgeving reeds op een school van de betwiste richting was geplaatst.

De Hoge Raad bevestigt de eerdere jurisprudentie dat artikel 8 lid 2 Lpw geen onrechtmatige inbreuk maakt op artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol EVRM, omdat ouders vrij zijn een passende school te kiezen of zelf onderwijs te organiseren. Echter, in deze zaak is vastgesteld dat verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn geloofsovertuiging is gewijzigd. Het hof heeft het beroep op vrijstelling terecht verworpen.

De advocaat-generaal concludeert echter dat de beperking van artikel 8 lid 2 Lpw in dit concrete geval een disproportionele inbreuk maakt op het recht op respect voor het gezinsleven zoals beschermd door artikel 8 EVRM. De beperking leidt tot ongelijke behandeling binnen het gezin en is niet noodzakelijk in een democratische samenleving. De Hoge Raad wordt geadviseerd het arrest te vernietigen en de zaak zelf af te doen met vrijspraak. Het verzoek om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie wordt afgewezen wegens gebrek aan EU-rechtsgrondslag.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest en adviseert vrijspraak wegens disproportionele inbreuk van artikel 8 lid 2 Leerplichtwet op artikel 8 EVRM.

Conclusie

Nr. 14/00768

Zitting: 17 februari 2015

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 30 oktober 2013 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens overtreding van de Leerplichtwet 1969, namelijk vanwege het niet nakomen van de in artikel 2, eerste lid, van die wet opgelegde verplichting, veroordeeld tot een geldboete van € 251, te vervangen door vijf dagen hechtenis.

Mr. G. van den Brink, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof in zijn arrest de vrijheid van godsdienst zoals gegarandeerd in artikel 9 EVRM, artikel 2 Eerste Protocol EVRM en de artikelen 10 en 14 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft geschonden omdat verdachte van de inschrijfplicht van artikel 2, eerste lid, van de Leerplichtwet zou zijn vrijgesteld, althans dat het hof deze bepaling ten aanzien van verdachte ten onrechte niet buiten toepassing heeft verklaard. In het tweede middel wordt geklaagd over de schending van artikel 8 EVRM en artikel 14 EVRM vanwege een ongerechtvaardigde inmenging in het privé- en gezinsleven van verdachte alsmede van ongelijke behandeling van de verschillende kinderen van verdachte in dit verband. Het derde middel klaagt dat het hof de verweren dienaangaande onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Tot slot wordt een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te Luxemburg gedaan.

Aan deze zaak ligt het volgende feitencomplex ten grondslag. De oudste zoon van verdachte, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 2005, stond sinds 25 mei 2010 ingeschreven als leerling van [A] en heeft die school tot 6 november 2010 geregeld bezocht. Op 8 november 2010 gaven verdachte en zijn echtgenote ervan kennis dat zij vanwege hun (gewijzigde) geloofsovertuiging, gebaseerd op het Pinkster-Messiaans Christendom, (alsnog) aanspraak maakten op vrijstelling van de verplichting tot inschrijving van [betrokkene 1] als leerling van een school, zoals bedoeld in artikel 5, aanhef en sub b, Leerplichtwet 1969 (hierna: Lpw). Met ingang van 9 november 2010 heeft [betrokkene 1] de school niet meer bezocht en heeft hij thuisonderwijs gekregen. Het beroep op vrijstelling is echter afgewezen onder verwijzing naar artikel 8, tweede lid, Lpw, waarin is bepaald dat een verklaring inhoudende een beroep op vrijstelling niet geldig is indien de jongere in het jaar voorafgaand aan de dagtekening van de kennisgeving geplaatst is geweest op een school van de richting waartegen bedenkingen worden geuit. Aangezien [betrokkene 1] [A], waar hij formeel nog stond ingeschreven, nog steeds niet bezocht, is op 20 april 2011 proces-verbaal van schoolverzuim opgemaakt tegen verdachte.

Van belang is verder nog dat het jongere leerplichtige kind van het gezin van verdachte, [betrokkene 4], wel onder de vrijstelling als bedoeld in artikel 5 onder b van de Lpw valt omdat ten aanzien van dit kind de kennisgeving als bedoeld in dit artikel tijdig voorafgaand aan het eerste schoolbezoek is gedaan.

4. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 09 november 2010 tot en met 18 maart 2011 in de gemeente Berkelland en Bronckhorst terwijl hij als degene die het gezag uitoefende over de jongere [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 2005, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat voornoemde jongere, die als leerling van een school, te weten CBS Heideschool, was ingeschreven, die school na inschrijving geregeld bezocht.”

5. Het hof heeft de in hoger beroep gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat er sprake is van een vrijstelling ex artikel 5, sub b, van de Leerplichtwet 1969 (hierna Lpw). Voor zover artikel 8, tweede lid, hieraan in de weg zou staan is de verdediging van mening dat deze bepaling in strijd is met de in artikel 9 EVRM, artikel 2 Eerste Protocol EVRM en de artikelen 10 en 14 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) gewaarborgde rechten. Daarnaast maakt artikel 8 tweede lid van de Leerplichtwet 1969 een inbreuk op de rechten zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM en artikel 14 EVRM.

Gelet op het bovenstaande verzoekt de raadsman primair om vrijspraak van het tenlastegelegde althans verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging. Subsidiair wordt door hem verzocht om prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie te Luxemburg teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de inbreuk op de grondrechten zoals verwoord in de artikelen 10 en 14 van het Handvest.

(…)

Verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat hij en zijn vrouw aanspraak maken op vrijstelling van de verplichting tot inschrijving van [betrokkene 1] als leerling op een school, zoals bedoeld in artikel 5 sub b van de Leerplichtwet 1969 wegens hun geloofsovertuiging.

• Beroep op vrijstellingsgrond, artikel 8 tweede lid Lpw

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat kan worden aangenomen dat de bedenkingen van verdachte de richting van het onderwijs betreffen. Het beroep op de vrijstellingsgrond strandt echter op de in artikel 8, tweede lid Lpw geformuleerde bepaling dat deze verklaring niet geldig is indien de jongere in het jaar voorafgaande aan de dagtekening van de kennisgeving geplaatst is geweest op een school van de richting waartegen bedenkingen werden geuit.

• Artikelen 9 EVRM, artikel 2 Eerste Protocol EVRM en artikelen 10 en 14 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

De verdediging heeft zich met een beroep op artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol van het EVRM en de artikelen 10 en 14 Handvest op het standpunt gesteld dat artikel 8, tweede lid van de Lpw, een ongerechtvaardigde belemmering vormt van verdachtes door die bepalingen beschermde rechten en daarom buiten toepassing dient te worden gelaten. Bepleit is dat artikel 8 tweede lid Lpw geen oplossing biedt in geval van een verandering van geloofsovertuiging.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 februari 2011 (LJN BM6898) overwogen dat artikel 8, tweede lid, Lpw geen inbreuk maakt op artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol EVRM. Het oordeel van de Hoge Raad komt in de kern op het volgende neer. Het staat de inschrijvingsplichtige als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Lpw, vrij de jongere, indien binnen redelijke afstand geen school is te vinden waartegen geen richtingbezwaren bestaan, elders in het land voor een school in te schrijven of zelf een dergelijke school op te richten, dan wel om hem na schooltijd en in het weekend onderwijs te laten volgen dat in overeenstemming is met zijn levensbeschouwing.

Ten aanzien van de artikelen 10 en 14 van het Handvest, die in het bijzonder (mede) zien op het recht om van geloofsovertuiging te veranderen en om daarnaar te handelen, is het hof van oordeel dat het verweer van de raadsman feitelijke grondslag mist, nu door de raadsman niet aannemelijk is gemaakt dat er bij verdachte sprake is van een verandering van geloofsovertuiging.

• Artikel 8 en 14 EVRM en artikel 1 van de Grondwet

De verdediging heeft voorts een beroep gedaan op de artikelen 8 en 14 EVRM en artikel 1 van de Grondwet. In de kern komt dit verweer er op neer dat in de onderhavige strafzaak de wetgever met artikel 8, tweede lid, Lpw een ongerechtvaardigd onderscheid zou hebben gemaakt tussen jongeren, in het bijzonder jongeren uit hetzelfde gezin, van wie de ene wel en de andere niet van de vrijstelling als bedoeld in artikel 5 onder b, Lpw kan profiteren.

Hiervoor zette het hof reeds zijn oordeel uiteen dat in het onderhavige geval geen sprake is van een beperking van de door artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde rechten. Een gevolg van artikel 8, tweede lid, Lpw is ontegenzeggelijk dat in bepaalde gezinnen de ene jongere wel en de andere jongere niet onder de vrijstelling valt. Dit onderscheid is evenwel terug te voeren op een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Nog daargelaten de vraag of er sprake is van gelijke gevallen, het ene kind is immers eerder ingeschreven geweest voor een school waartegen bedenkingen bestaan, het andere kind is dat niet, is van belang het perspectief van de overheid die met een primair op een schoolplicht gebaseerd systeem probeert het recht van alle kinderen op onderwijs te verwezenlijken. Daarbij is opnieuw relevant dat de inschrijvingsplichtige voor de jongere ten aanzien van wie wel een beroep kan worden gedaan op artikel 5 onder b, Lpw, de eerder genoemde alternatieven kan benutten. Gelet op het bovenstaande dient ook dit onderdeel van het verweer te worden verworpen.”

6. Voordat ik de middelen bespreek, zal ik eerst de van belang zijnde wets- en verdragsbepalingen weergeven zoals deze luidden ten tijde van het ten laste gelegde:

- artikel 2, eerste lid, Lpw:

“Degene die het gezag over een jongere uitoefent, en degene die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast, zijn verplicht overeenkomstig de bepalingen van deze wet te zorgen, dat de jongere als leerling van een school staat ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt. (…)”

- artikel 26, eerste lid, Lpw:

“De in artikel 2, eerste lid, bedoelde personen die de in artikel 2, eerste lid, (…) opgelegde verplichtingen niet nakomen, worden gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.”

- artikel 5 Lpw:

“De in artikel 2, eerste lid, bedoelde personen zijn vrijgesteld van de verplichting om te zorgen, dat een jongere als leerling van een school onderscheidenlijk een instelling staat ingeschreven, zolang (…)

b. zij tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning - of, indien zij geen vaste verblijfplaats hebben, op alle binnen Nederland - gelegen scholen onderscheidenlijk instellingen waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, overwegende bedenkingen hebben; (…).”

- artikel 6 Lpw (oud) ^[1] :

“1. De in artikel 2, eerste lid, bedoelde personen kunnen zich slechts beroepen op vrijstelling, indien zij aan burgemeester en wethouders van de gemeente waar de jongere als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens is ingeschreven, hebben kennis gegeven, voor welke jongere en op welke grond zij daarop aanspraak menen te mogen maken.

2. Deze kennisgeving moet worden ingediend:
a. ten minste een maand voordat de jongere leerplichtig wordt, indien zij betrekking heeft op de aanvang van de leerplicht, en
b. zolang nadien aanspraak op vrijstelling wordt gemaakt, elk jaar opnieuw voor 1 juli.”

- artikel 8 Lpw:

“1. Een beroep op vrijstelling op grond van artikel 5 onder b kan slechts worden gedaan, indien de kennisgeving de verklaring bevat, dat tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning - of, bij het ontbreken van een vaste verblijfplaats, op alle binnen Nederland - gelegen scholen onderscheidenlijk instellingen waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, overwegende bedenkingen bestaan.

2. Deze verklaring is niet geldig, indien de jongere in het jaar, voorafgaande aan de dagtekening van de kennisgeving, geplaatst is geweest op een school onderscheidenlijk een instelling van de richting waartegen bedenkingen worden geuit.”

- artikel 8 EVRM:

“ 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

- artikel 9 EVRM:

“ 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.

2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

- artikel 14 EVRM:

“Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.”

- artikel 2 Eerste Protocol bij het EVRM:

“Niemand mag het recht op onderwijs worden ontzegd. Bij de uitoefening van alle functies die de Staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, eerbiedigt de Staat het recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen.”

- artikel 10, eerste lid, Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

“Eenieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst en overtuiging te veranderen en de vrijheid, hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé, zijn godsdienst te belijden of zijn overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in de praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.”

- artikel 14 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

“1. Eenieder heeft recht op onderwijs en op toegang tot beroepsopleiding en bijscholing.

2. Dit recht houdt de mogelijkheid in, verplicht onderwijs kosteloos te volgen.

3. De vrijheid om met inachtneming van de democratische beginselen instellingen voor onderwijs op te richten en het recht van ouders om zich voor hun kinderen te verzekeren van het onderwijs en de opvoeding die overeenstemmen met hun godsdienstige, hun levensbeschouwelijke en hun opvoedkundige overtuiging, worden geëerbiedigd volgens de nationale wetten die de uitoefening ervan beheersen.”

7. Het
eerste middel klaagt dat artikel 9 EVRM, artikel 2 Eerste Protocol bij het EVRM en de artikel 10 en 14 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn geschonden, doordat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat verdachte op grond van deze bepalingen moet worden geacht te zijn vrijgesteld van de in artikel 2, eerste lid, Lpw voorgeschreven inschrijfplicht, althans dat dit voorschrift buiten toepassing moet worden verklaard. Voor zover in het
derde middel wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat de verwijzing door het hof naar de uitspraak van de Hoge Raad van 15 februari 2011 ^[2] niet opgaat nu de casuspositie die ten grondslag lag aan het arrest van 15 februari 2011 verschilt van die van verdachte, leent zich deze klacht voor gezamenlijke bespreking met de klacht die in het eerste middel wordt geformuleerd.

8. In de zaak waarover de Hoge Raad op 15 februari 2011 oordeelde, ging het om een situatie waarin een moeder haar kind, dat was ingeschreven op een reguliere basisschool, van school af had gehaald omdat het onderwijs niet aansloot bij haar holistische levensvisie. Omdat er geen scholen binnen redelijke afstand van hun woonplaats waren die wel aan haar eisen voldeden, gaf zij haar kind thuisonderwijs. Nadat zij werd veroordeeld voor overtreding van artikel 2 Lpw deed zij een beroep op de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 5 sub b Lpw. Dit beroep werd afgewezen omdat ingevolge artikel 8 lid 2 Lpw een kennisgeving inhoudende een verklaring als bedoeld in artikel 5 sub b Lpw niet meer rechtsgeldig kan worden gedaan als een jongere in het jaar voorafgaand aan de dagtekening van kennisgeving geplaatst is geweest op een school waartegen bedenkingen worden geuit. In cassatie was onder andere de vraag aan de orde of de beperking van de vrijstellingsmogelijkheid in artikel 8 lid 2 Lpw in strijd is met artikel 9 EVRM en artikel 2 eerste protocol van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

9. In zijn arrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien hiervan als volgt:

“5.1. De middelen klagen over 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte was vrijgesteld van de in artikel 2, eerste lid, Lpw bedoelde inschrijfplicht op de grond dat artikel 8, tweede lid, Lpw in strijd is met artikel 9 EVRM en artikel 2 Eerste Protocol EVRM. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.2.

In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de door de verdachte aan haar holistische levensbeschouwing ontleende bezwaren moeten worden aangemerkt als overwegende bedenkingen in de zin van art. 5 onder b Lpw tegen de richting van het onderwijs op alle binnen een redelijke afstand van de woning gelegen scholen. Nu de juistheid van dit oordeel niet is bestreden, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.

5.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat het tweede lid van art. 8 Lpw niet in strijd is met art. 9 EVRM, nu eerstgenoemde bepaling niet eraan in de weg staat dat de verdachte voor haar zoon een school kiest die past bij haar overtuiging dan wel dat zij een dergelijke school opricht, waaraan niet afdoet dat in de nabije omgeving van de woning van de verdachte geen school beschikbaar is die de levensbeschouwing van de verdachte in het onderwijsprogramma tot uitdrukking brengt.

5.4.

Ingevolge het eerste lid van art. 8 Lpw kan - kort gezegd - een beroep op vrijstelling op grond van art. 5 onder b Lpw slechts worden gedaan indien de kennisgeving de verklaring bevat dat tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning gelegen scholen waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, overwegende bedenkingen bestaan, doch volgens het tweede lid is deze verklaring niet geldig indien de jongere in het jaar, voorafgaande aan de dagtekening van de kennisgeving, geplaatst is geweest op een school van de richting waartegen bedenkingen worden geuit.

5.5.

Gelet op de in Nederland bestaande vrijheid van ouders hun kinderen de school van hun keuze dan wel een zelf opgerichte school waar volgens hun godsdienstige of levensbeschouwelijke opvattingen wordt lesgegeven, te doen bezoeken, en in aanmerking genomen voorts de vrijheid van ouders hun kinderen na schooltijd en in het weekend onderwijs te laten volgen dat in overeenstemming is met hun opvattingen, maakt in een geval als het onderhavige het tweede lid van art. 8 Lpw geen inbreuk op de door art. 9, eerste lid, EVRM en art. 2 Eerste Protocol EVRM gewaarborgde rechten. De enkele omstandigheid dat - naar de verdachte heeft aangevoerd - de school waarvan de richting aansluit bij haar levensbeschouwing, niet binnen een redelijke afstand van haar woning is gelegen, noopt niet tot een ander oordeel.

5.6.

De Hoge Raad merkt voorts nog op dat, anders dan de middelen veronderstellen, de omstandigheid dat ouders op grond van art. 9 EVRM de vrijheid hebben om hun - al dan niet gewijzigde - godsdienst of levensbeschouwing in het onderwijs aan hun kinderen tot uitdrukking te (laten) brengen en dat de overheid volgens art. 2 Eerste Protocol EVRM het recht van ouders om zich van dat onderwijs dat overeenstemt met hun eigen godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging te verzekeren, dient te eerbiedigen, niet tot gevolg heeft dat ingeval zich binnen redelijke afstand van de woning niet een school bevindt waar onderwijs wordt gegeven dat overeenstemt met hun eigen godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging, zij zijn vrijgesteld van de in art. 2 Lpw bedoelde inschrijfplicht en dat zij gerechtigd zijn hun kind uitsluitend huisonderwijs te (laten) geven, noch dat de overheid gehouden is om een binnen redelijke afstand van de woning gelegen school van de door die ouders gewenste godsdienstige of levensbeschouwelijke richting op te richten.

5.7.

In het licht van het hiervoor overwogene getuigt 's Hofs verwerping van het verweer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de middelen daarover klagen, falen zij.”

10. Kortom, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 8, tweede lid, Lpw geen inbreuk maakt op de door artikel 9, eerste lid, EVRM en artikel 2 Eerste Protocol EVRM gewaarborgde rechten, omdat eerstgenoemde bepaling er niet aan in de weg staat een school te kiezen die past bij de overtuiging van de ouders of een eigen school op te richten. ^[3] Dat aan de mogelijkheden van het vragen van vrijstelling van de inschrijfplicht beperkingen worden gesteld maakt dit, zo begrijp ik de Hoge Raad, niet anders.

11. Dit oordeel van de Hoge Raad komt overeen met de uitgezette lijn van het EHRM in de zaak van Konrad e.a. tegen Duitsland, ^[4] waarnaar mijn ambtgenoot Vegter verwijst in zijn uitgebreide conclusie voor dit arrest. In die zaak ging het om een echtpaar dat hun twee kinderen op grond van religieuze redenen thuisonderwijs gaf, hetgeen in Duitsland niet is toegestaan. In die zaak was sprake van een volledig verbod van thuisonderwijs. De relevante overwegingen van het EHRM luiden als volgt:

“The right to education as enshrined in Article 2 of Protocol No. 1 by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and place according to the needs and resources of the community and of individuals (see Belgian linguistic case, judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, p. 32, § 5). Therefore, Article 2 of Protocol No. 1 implies the possibility for the State to establish compulsory schooling, be it in State schools or through private tuition of a satisfactory standard (see Family H. v. the United Kingdom, no. 10233/83, Commission decision of 6 March 1984, Decisions and Reports 37, p. 105, at p. 108; B.N. and S.N. v. Sweden, cited above; and Leuffen, cited above). The Court observes in this connection that there appears to be no consensus among the Contracting States with regard to compulsory attendance of primary schools. While some countries permit home education, other States provide for compulsory attendance of State or private schools.

(...)

In the present case, the Court notes that the German authorities and courts have carefully reasoned their decisions and mainly stressed the fact that not only the acquisition of knowledge but also integration into and first experiences of society are important goals in primary-school education.

(...)

Moreover, the German courts pointed to the fact that the applicant parents were free to educate their children after school and at weekends. Therefore, the parents' right to education in conformity with their religious convictions is not restricted in a disproportionate manner. Compulsory primary-school attendance does not deprive the applicant parents of their right to "exercise with regard to their children natural parental functions as educators, or to guide their children on a path in line with the parents' own religious or philosophical convictions" (see, mutatis mutandis, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, cited above, pp. 27-28, § 54, and Efstratiou v. Greece, judgment of 27 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, p. 2359, § 32).

(...)

Moreover, the applicants complain of a violation of their freedom of thought, conscience and religion, as guaranteed by Article 9 of the Convention, which provides:

"1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.

2. Freedom to manifest one's religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others."

The Court finds that any interference of both provisions would, for the reasons above, be justified under Article 8 § 2 and Article 9 § 2 respectively as being provided for by law and necessary in a democratic society and in the public interest of securing the education of the child."

12. Hieruit kan worden afgeleid dat volgens het EHRM de tweede zin van artikel 2 Eerste Protocol moet worden gelezen in samenhang met de eerste zin, waarin recht op onderwijs voorop staat, en dat dit impliceert dat ouders het recht op onderwijs van het kind niet mogen weigeren op basis van hun overtuiging. ^[5] Volgens het EHRM biedt artikel 2 Eerste Protocol de Staat dan ook de mogelijkheid om een onderwijsverplichting in te stellen in het belang van het kind, hetgeen in combinatie met een verbod op thuisonderwijs kan neerkomen op verplicht schoolonderwijs, zoals dat in Duitsland het geval is. Vegter komt tot de conclusie dat gelet op de vrijheid die het EHRM aan de Staat laat om het door artikel 2 Eerste Protocol gegarandeerde recht op onderwijs vorm te geven, de regeling van artikel 8 lid 2 Lp hiermee niet in strijd komt. Artikel 8 lid 2 Lpw maakt de vrijstelling van de inschrijvingsplicht niet onmogelijk en legt evenmin de ouders iets in de weg om zelf hun kind buiten school in hun overtuiging te onderrichten of een andere school te zoeken die meer tegemoetkomt aan hun overtuiging. Met die conclusie ben ik het geheel eens. Ik acht de beperking van de vrijstellingsmogelijkheid in artikel 8 lid 2 Lpw als zodanig dan ook niet in strijd met artikel 2 Eerste Protocol.

14. In navolging van de hierboven onder 5 geciteerde rechtsoverweging 5.5 van het hof in onderhavige zaak en de uitspraak van het EHRM in de zaak Konrad tegen Duitsland, zie ik ook niet in dat door de beperking van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 8 lid 2 Lpw een disproportionele inbreuk wordt gemaakt op het recht van verdachte om zijn overtuiging tot uitdrukking te brengen overeenkomstig artikel 9 EVRM. Hij blijft immers vrij zijn kinderen, inclusief [betrokkene 1], overeenkomstig zijn overtuiging op te voeden en (buiten schooltijd) les te geven. Van enige daadwerkelijke beperking van de door artikel 9 EVRM beschermde rechten en vrijheden is derhalve geen sprake.

15. In de toelichting op het eerste middel wordt erop gewezen dat de casuspositie van de onderhavige zaak verschilt van de casuspositie die ten grondslag lag aan bovengenoemd arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2011, omdat in casu sprake is van ongelijkheid tussen [betrokkene 1] en de andere kinderen in het gezin en bovendien geen enkele school in Nederland aansluit bij de richting van verdachte. Gesteld wordt dat door de ruime uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 15 februari 2011 heeft gegeven aan artikel 8 Lpw er geen mogelijkheid bestaat voor verdachte om zijn oudste zoon thuisonderwijs te geven, hetgeen met name knelt, nu verdachte stelt dat zijn geloofsovertuiging is gewijzigd.

16. Voor de behandeling van dit onderdeel van het middel is van belang dat het hof heeft geoordeeld dat verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn geloofsovertuiging is gewijzigd. Ook dit oordeel wordt in de toelichting op het middel bestreden. Betoogd wordt dat verdachte wel degelijk aannemelijk heeft gemaakt dat zijn geloofsovertuiging is gewijzigd. Ter onderbouwing van dit standpunt wordt in de schriftuur gewezen op hetgeen de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg heeft aangevoerd en op de verwijzing daarnaar in de pleitnotitie in hoger beroep. Een probleem hierbij is dat er in cassatie geen beroep kan worden gedaan op een pleidooi dat bij de rechtbank is gevoerd en in hoger beroep niet uitdrukkelijk is herhaald. ^[6] Een enkele verwijzing in de pleitnota in hoger beroep naar (onderdelen van) het pleidooi in eerste aanleg is dus niet voldoende. Gelet op het in hoger beroep wel uitdrukkelijk aangevoerde, waarin alleen wordt opgemerkt dát verdachte van godsdienst is gewijzigd, maar niet wanneer, hoe of in welke vorm deze wijziging heeft plaatsgevonden en zich manifesteert, vind ik het feitelijke oordeel van het hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat bij verdachte sprake is van een verandering in geloofsovertuiging, niet onbegrijpelijk.

17. Dat betekent dat de klacht voor zover deze is gebaseerd op de wijziging van de geloofsovertuiging van verdachte verder niet besproken hoeft te worden. Ten overvloede wil ik hier nog aan toevoegen dat de onmogelijkheid om voor [betrokkene 1] geen vrijstelling als bedoeld in artikel 5 onder b Lpw te verkrijgen, verdachte niet in de weg staat om van religie of levensovertuiging te veranderen of scherper in zijn overtuiging te worden. Het gevolg daarvan, dat eerder kennelijk niet bestond of onvoldoende zwaarwegend was om voor [betrokkene 1] vrijstelling te vragen, is alleen dat geen succesvol beroep op vrijstelling meer mogelijk is. De onmogelijkheid daartoe betekent niet dat verdachte zijn levensovertuiging niet ten volle kan uitoefenen.

18. Voor zover een beroep wordt gedaan op de schending van artikel 10 en 14 van het Handvest, geldt dat op deze bepalingen in onderhavige zaak wegens het ontbreken van een relatie met toepassing van EU-recht geen beroep kan worden gedaan. Hierop kom ik aan het einde van deze conclusie terug bij de bespreking van de voorgestelde prejudiciële vragen.

19. Het eerste middel faalt.

20. In het
tweede middel wordt de focus verlegd naar de artikelen 8 en 14 EVRM. De steller van het middel voert aan, althans zo begrijp ik de klacht, dat er sprake is van een inbreuk op artikel 8 EVRM die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving en die leidt tot aanzienlijke consequenties voor het gezin. Verdachte heeft zich genoodzaakt gevoeld met [betrokkene 1] in België te verblijven terwijl de rest van het gezin nog in Nederland woont. Hierdoor voldoet de aan verdachte opgelegde verplichting ingevolge artikel 2 Lpw, en de onmogelijkheid hiervan op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 2 Lpw ten aanzien van [betrokkene 1] vrijstelling te verkrijgen, niet aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Daarnaast, zo is de stelling, wordt in samenhang hiermee eveneens artikel 14 EVRM geschonden doordat een niet te rechtvaardigen onderscheid wordt gemaakt binnen één en hetzelfde gezin omdat het oudste kind geen vrijstelling geniet en het tweede leerplichtige kind wel. Ook hier worden de motiveringsklachten die worden geformuleerd in het
derde middel betrokken bij de bespreking van het tweede middel.

21. Hierbij zijn wij aangeland bij de kwestie waar de schoen daadwerkelijk wringt. Ook al kan ik mij vinden in het oordeel van het hof dat de godsdienstvrijheid van verdachte niet wordt geschonden door de beperking van de vrijstellingsmogelijkheid zoals bepaald in artikel 8 lid 2 Lpw, dat dit tevens betekent dat daarom het recht van verdachte op zijn
family life niet is geschonden, lijkt mij nog de vraag. Ik zal bij mijn bespreking van het middel eerst ingaan op de gestelde schending van artikel 8 EVRM.

22. Voordat ik dat doe, wil ik in herinnering roepen dat voor een toetsing aan artikel 8 EVRM het aanbeveling verdient aan te sluiten bij het toetsingsschema dat het EHRM gebruikt bij de beoordeling van een op artikel 8 EVRM gebaseerde klacht. Dit schema bestaat uit de volgende stappen.

• In de eerste plaats moet worden vastgesteld of sprake is van een recht dat binnen de reikwijdte van artikel 8 lid 1 EVRM valt. Vertaald naar onderhavige zaak: valt het recht op onderwijs en godsdienstvrijheid onder
• Als dat het geval is, dan moet worden bekeken of sprake is van een inbreuk op dat recht, oftewel: wordt door de onmogelijkheid om ten behoeve van [betrokkene 1] een vrijstelling van de schoolplicht te verkrijgen een inbreuk gemaakt op het
• Als dat het geval is, dan is de volgende stap of de inbreuk voldoet aan de in artikel 8 lid 2 EVRM genoemde rechtvaardigingsgronden, namelijk is de inbreuk in overeenstemming met de wet of is daarvoor een wettelijke grondslag? Dient zij een legitiem doel? En ten slotte, is zij noodzakelijk in het kader van een democratische samenleving (ook wel geformuleerd als

22. Voor zover relevant voor de beoordeling van het beroep op de schending van artikel 8 EVRM, heeft de raadsman blijkens zijn pleitnotitie ter zitting van het hof het volgende naar voren gebracht:

“11. De kantonrechter geeft in haar oordeel aan dat niet in te zien valt hoe artikel 8 lid 2 Lpw een inbreuk zou maken op respect voor privéleven zoals gewaarborgd in artikel 8 EVRM en artikel 14 EVRM of artikel 1 Grondwet.

12. De kantonrechter gaat in haar oordeel echter voorbij aan de gevolgen die het niet toekennen van de vrijstelling heeft ten aanzien van het gezin van cliënt. Immers houdt deze regel in dat [betrokkene 1] geen vrijstelling krijgt op grond van de Leerplichtwet, maar dat de andere kinderen van cliënt dit wel krijgen. Zo doet zich de vreemde situatie voor dat één van de kinderen van cliënt onderwijs dient te volgen op een school die niet aansluit bij de overtuigingen van cliënt, terwijl de andere kinderen vrijstelling krijgen.

13. Niet valt in te zien in welk opzicht de situatie van [betrokkene 1] verschilt van de situatie van de andere kinderen van cliënt. Deze ongelijkheid binnen het gezin is van grote invloed op het familieleven van cliënt. In die zin is cliënt dan ook van mening dat er een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt, enkel op de grond dat [betrokkene 1] op een school ingeschreven heeft gestaan.

14. De kantonrechter overweegt verder dat vanwege het grote belang van de samenleving bij onderwijs het EHRM de staat een ruime bevoegdheid toestaat om het doel van het onderwijs te bepalen en hoe of met welke maatregelen dit doel wordt bereikt. De kantonrechter oordeelt dat als gevolg van deze ruime beleidsvrijheid de staat bevoegd is om maatregelen te nemen die hij op dat moment politiek noodzakelijk of gewenst vindt, zelfs als die maatregelen in strijd zijn met zijn verplichtingen op grond van grondrechten van ouders.

15. Met dit oordeel gaat de kantonrechter voorbij aan het verbod voor staten inbreuk te maken op de grondrechten van haar subjecten, in casu de ouders. Ook wanneer de staat een grote beleidsvrijheid heeft, zoals in het onderhavige geval, dient telkens te worden beoordeeld of wordt voldaan op de proportionaliteit en de subsidiariteit.

16. Mede gelet op de ongelijkheid die onderhavige bepaling binnen een gezin teweeg brengt, is cliënt van mening dat de kantonrechter niet kon volstaan met de constatering dat de staat een grote beleidsvrijheid heeft, zonder de onderhavige casus te toetsen aan de verdragsrechtelijke verplichtingen.”

23. Het hof is, zoals blijkt uit de hiervoor onder 5 geciteerde overweging, niet expliciet ingegaan op de schending van artikel 8 EVRM als zodanig, maar heeft het verweer voornamelijk opgevat als een beroep op een ongerechtvaardigd onderscheid dat de wetgever met artikel 8, tweede lid, Lpw zou hebben gemaakt tussen jongeren, in het bijzonder jongeren uit hetzelfde gezin, van wie de ene wel en de andere niet van de vrijstelling als bedoeld in artikel 5 onder b, Lpw kan profiteren. Daarbij heeft het hof de klacht kennelijk vooral beoordeeld in het licht van artikel 14 EVRM dat het maken van een dergelijk onderscheid op grond van onder andere godsdienst verbiedt. Wat dat betreft lijkt mij dat het arrest tekort schiet, nu het hof uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing had moeten geven op de gestelde schending van artikel 8 EVRM. Het middel klaagt er terecht over dat de het hof zulks heeft nagelaten. Hieronder zal ik ingaan op de vraag of dit verzuim tot cassatie moet leiden.

24. Over de kwestie of de toepassing van de beperking van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 8, tweede lid Lpw in voorkomende gevallen een schending van artikel 8 EVRM zou kunnen inhouden, is de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest van 15 februari 2011 niet ingegaan. Hierover was in die zaak in cassatie ook niet geklaagd. Dat was wel het geval, althans zijdelings, in een zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2003. ^[8] Daar ging het vooral over de aard van de toetsing door de rechter van de gronden die degene die een beroep doet op de vrijstellingsgrond van artikel 5 sub b (oud) Lpw aanvoert. De rechter mag niet het gewicht van het bezwaar beoordelen, maar uitsluitend toetsen of het bezwaar de richting van het onderwijs betreft. In cassatie was ook gesteld dat artikel 8 EVRM was geschonden en hiermee maakte de Hoge Raad korte metten:

“7.5. In het verweer wordt miskend dat de in art. 2, eerste lid, (oud) Leerplichtwet 1969 neergelegde verplichting geen inbreuk maakt op het in art. 8 EVRM neergelegde recht van de verdachte of haar kinderen op bescherming van "private and family life" (HR 19 september 2000, 00611/99).”

25. De uitspraak waarnaar de Hoge Raad in deze overweging verwijst, HR 19 september 2000, is niet gepubliceerd. Ik heb deze echter in het archief van de Hoge Raad kunnen achterhalen en ook in deze zaak is de verwerping van het middel dat klaagt dat de Leerplichtwet 1969 in strijd is met artikel 8 EVRM uiterst summier gemotiveerd: het middel faalt op de gronden zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Fokkens. Uit deze conclusie blijkt dat het gaat om een vader die zijn zoontje vanaf zijn vijfde jaar buiten de vakantieperioden om van school had gehouden. De stelling in cassatie was dat het recht op onderwijs niet vanzelfsprekend tot een leerplicht leidt, net zoals het recht op een waardige oude dag niet tot een bejaardenhuisplicht leidt. De vader was van mening dat de leerplichtwet een ontoelaatbare inbreuk maakte op andere grondrechten waaronder artikel 8 EVRM dat het recht op respect voor het privéleven, familie- en gezinsleven vooropstelt. Betoogd werd dat geen van de in artikel 8 lid 2 geformuleerde belangen een inmenging in het privéleven, familie- en gezinsleven rechtvaardigen die werd veroorzaakt door de leerplicht. De inzet van het cassatiemiddel was de algehele onverbindendverklaring van de Lpw. In zijn conclusie, die door de Hoge Raad is overgenomen brengt AG Fokkens - voor zover van belang met betrekking tot de gestelde schending van artikel 8 EVRM - het volgende naar voren:

“3. Het middel houdt in dat art. 8 EVRM, art. 12 leden 1 en 2 IVBPR en art. 3 lid 1 IVKR zouden zijn geschonden. Art. 8 EVRM zou zijn geschonden, omdat art. 2 Leerplichtwet 1969 een inbreuk zou maken op het recht op family life’ neergelegd in art 8 lid 1 EVRM, die niet zou worden gelegitimeerd door één van de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen.

[….]

4. Art. 8 EVRM luidt als volgt:

1. Everyone has the right for respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interest of national security, public safety or the economic welI-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.’

5. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het volgende verweer gevoerd:

‘Het niet verlenen van verlof is bovendien in strijd met artikel 8 van het Verdrag van Rome (EVRM). In het licht van dat artikel moet het individuele kind voorop worden gesteld en wordt uitgegaan van het primaat van het gezag van de ouders.’

6. De rechtbank heeft het verweer als volgt verworpen:

‘In de Leerplichtwet zijn (...) vrijstellingen opgenomen, die voorzien in mogelijkheden om in een afwijkende vakantieperiode op vakantie te gaan. Derhalve kan niet worden gesteld dat er inbreuk is gemaakt op het principe van respect voor ‘family life’.

7. In de rechtspraak van het EHRM noch in die van uw Raad heb ik uitspraken aangetroffen die in het bijzonder zien op de verhouding tussen de plicht kinderen onderwijs te laten volgen (behoudens toestemming voor verlof buiten de vakanties) en het in art 8 lid 1 EVRM neergelegde recht op ‘family life’.

8. Met de steller van het middel ben ik van mening dat zonder meer sprake is van ‘family life’ tussen de vader, moeder en de zoon. ^[9] Naar mijn mening is echter in de onderhavige omstandigheden geen sprake van schending van ‘family life’ in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. Het naleven van art. 2 van de Leerplichtwet 1969 verandert niets aan de relatie tussen de ouders en het kind. Het kind wordt niet van de ouders gescheiden, in die zin dat ‘family life’ niet meer mogelijk is dan wel in serieuze mate wordt bemoeilijkt. Art. 2 Leerplichtwet 1969 beoogt alleen te waarborgen dat kinderen regelmatig naar school gaan. In het middel wordt verder niet duidelijk gemaakt waarin de schending van de ‘family life’ heeft bestaan.

9. Dit onderdeel van het middel is ondeugdelijk.”

26. Het is de vraag of de beperkte opvatting van het begrip
family life in relatie tot de vrijheid van godsdienst en onderwijs waarvan Fokkens in zijn conclusie uitgaat momenteel nog geldt. ^[10] Fokkens verwijst hiernaar in zijn conclusie niet expliciet, maar in de Belgische Talenzaak ^[11] heeft het EHRM de term
family life als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM inderdaad uitgelegd als het recht op omgang tussen ouders en kinderen. Volgens het EHRM verplicht deze bepaling de staat tot niet meer dan een verbod tot arbitraire scheiding van ouders en hun kinderen en bevat dit geen persoonlijk recht van ouders met betrekking tot het onderwijs aan hun kinderen. Het EHRM overwoog met betrekking tot de reikwijdte van artikel 8 lid 1 EVRM:

‘This provision by itself in no way guarantees either a right to education or a personal right of parents relating to the education of their children: its object is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities in his private family life.

However, it is not to be excluded that measures taken in the field of education may affect the right to respect for private and family life or derogate from it; this would be the case, for instance, if their aim or result were to disturb private or family life in an unjustifiable manner, inter alia by separating children from their parents in an arbitrary way.’

27. In latere zaken lijken het EHRM c.q. de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) het recht van ouders om te bepalen welk onderwijs hun kinderen krijgen wel te beschouwen als een persoonlijk recht dat onder artikel 8 EVRM valt. Het gaat om de zaken Kjeldsen e.a. v. Denemarken, ^[12] Leuffen v. Duitsland ^[13] en de hiervoor aangehaalde zaak Konrad v. Duitsland. Weliswaar worden in deze zaken de klachten die zijn gestoeld op artikel 8 EVRM afgewezen, maar niet omdat artikel 8 EVRM niet het recht van ouders met betrekking tot de aard van het onderwijs dat hun kinderen volgen zou omvatten, zoals het EHRM in de Belgische Talenzaak nog overwoog, maar omdat de inbreuk op het recht van familieleven kon worden gerechtvaardigd op grond van het tweede lid van artikel 8 EVRM. In de zaak Konrad beoordeelt het EHRM de klacht van de ouders op grond van zowel artikel 8 lid 1 EVRM als op grond van artikel 2 Eerste Protocol en bevestigt daarmee dat de keuze van ouders voor thuisonderwijs valt onder
family life van artikel 8 lid 1 EVRM. Ook in een arrest dat het EHRM na de Konrad-zaak op 29 juni 2007 wees, Folgerø e.a. v. Noorwegen, kan worden opgemaakt dat het recht op onderwijs en godsdienst nauw verweven zijn met het recht op
family life. Het betrof hier een zaak waarbij het ging om het verkrijgen van vrijstelling voor godsdienstonderwijs en het EHRM overwoog:

“In certain instances, notably with regard to activities of a religious character, the scope of a partial exemption might even be substantially reduced by differentiated teaching. This could hardly be considered consonant with the parents’ right to respect for their convictions for the purposes of Article 2 of Protocol No. 1, as interpreted in the light of Articles 8 and 9 of the Convention. In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” (see Öcalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 135, ECHR 2005 IV). ^[14]

28. In lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van het EHRM en de ECRM zijn er naar mijn mening voldoende argumenten om te stellen dat het recht van de ouders om te bepalen op welke wijze hun kinderen onderwijs krijgen binnen het bereik van
family life in de betekenis van artikel 8 EVRM valt en dat de verplichtingen in het kader van de Leerplichtwet, gelet op de consequenties hiervan zoals deze door de verdediging naar voren zijn gebracht, een inmenging zijn in het gezinsleven van verdachte. ^[15]

29. De tussenconclusie die in onderhavige zaak dan ook kan worden getrokken, is dat het verweer van verdachte dat hij op grond van (onder andere) artikel 8 EVRM is vrijgesteld van de in artikel 2, eerste lid, Lpw bedoelde inschrijfplicht, althans dat artikel 2, eerste lid, Lpw ten aanzien van verdachte buiten toepassing had moeten worden gelaten, binnen het bereik van artikel 8 EVRM valt en dat het onverkort vasthouden aan de vrijstellingsbepaling van artikel 8 tweede lid Lpw ten aanzien van [betrokkene 1] een inmenging in verdachtes
family life is.

30. Het staat mijns inziens dan ook niet zozeer ter discussie of de voorkeur van verdachte om zijn zoon thuisonderwijs te geven onder artikel 8 EVRM valt, maar of de verplichting die hem wordt opgelegd om zijn zoon naar school te sturen, beoordeeld naar de specifieke omstandigheden van het geval, in strijd komt met art. 8 EVRM. Het is met andere woorden de vraag of de beperkingen die verdachte in dit verband worden opgelegd de toets van artikel 8 lid 2 EVRM kunnen doorstaan.

31. Voor alle duidelijkheid, de beperking op verdachtes
family life komt erop neer dat verdachte op grond van artikel 8, tweede lid Lpw geen beroep meer kan doen op de vrijstellingsregeling wegens richtingsbezwaren omdat [betrokkene 1] ingeschreven is geweest op de school waar de bedenkingen tegen bestaan. Dat betekent dat de door verdachte gemaakte schoolkeuze voor [betrokkene 1] in principe definitief is, ook al zou verdachte van levensovertuiging veranderen, of na aanvankelijk schoolbezoek tot de conclusie komen dat de school niet aansluit bij zijn levensovertuiging.

32. Dat de beperking een wettelijke grondslag heeft, staat mijns inziens buiten kijf. Op grond van de ruime beleidsvrijheid die het EHRM de lidstaten geeft in de Konrad-zaak met betrekking tot het nemen van maatregelen ter waarborging van het recht op onderwijs, mag worden aangenomen dat hiermee een legitiem doel wordt nagestreefd. De vervolgvraag is, of de beperking van artikel 8 lid 2 Lpw in het geval van verdachte in het belang van een democratische samenleving is waarbij met name moet worden beoordeeld of bij het handhaven van de vrijstellingsbeperking sprake is van een zogenaamde
pressing social need en of deze beperking de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Daarvoor is het noodzakelijk te onderzoeken wat de ratio van de Nederlandse regeling is.

33. In de parlementaire geschiedenis rond de totstandkoming van de Leerplichtwet 1969 is erg weinig te vinden over de aanpassing van artikel 8 lid 2 Lpw. D66 heeft in dit verband een vraag gesteld waarover in het voorlopig verslag het volgende is opgetekend:

"De bepaling betekent volgens de woordvoerder van D'66 in feite dat, wanneer een kind eenmaal op een school geplaatst is, het nooit meer voor de vrijstelling in aanmerking komt, tenzij het verhuist of tenzij er een nieuwe school in de buurt wordt gebouwd. Het kind zal immers altijd "het jaar voorafgaande aan de dagtekening" op de gewraakte school zitten. Is dit werkelijk de bedoeling?" ^[16]

Het antwoord daarop van de regering in de Memorie van Antwoord luidde:

"Inderdaad betekent deze bepaling, dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs." ^[17]

34. Hieruit blijkt weliswaar dat de wetgever zich bewust was van de beperkende werking van artikel 8 lid 2 op de mogelijkheid van vrijstelling op de grond van artikel 5 onder Lpw, maar over de ratio hiervan zegt dit weinig.

35. Uit hetgeen Sperling en Storimans hierover schrijven in hun Themakatern Regelingen Leerplichtwet ^[18] kan worden opgemaakt dat de beperking van artikel 8 lid 2 Lpw is overgenomen uit de Leerplichtwet 1900 ^[19] en vooral tot doel had te voorkomen dat ouders, onder het mom van bedenkingen tegen het onderwijs, hun kinderen van school haalden om te werken. In de Leerplichtwet 1969 is vervolgens de regeling opgenomen die tot het gevolg had dat ouders alleen een beroep op vrijstelling wegens richtingsbezwaren konden doen met betrekking tot kinderen die nog nooit op school hadden gezeten:

“De wetgever maakte de reden voor deze verandering onvoldoende duidelijk. De wijziging had niet specifiek tot doel om het recht op onderwijs te beschermen. De toenmalige staatssecretaris van Onderwijs motiveerde de wijziging uitsluitend met de stelling dat dit voorschrift hem ‘overbodig voor[kwam], omdat de inspecteur zijn handtekening toch slechts mag weigeren op in de wet genoemde gronden en het bezwaar tegen de richting niet mag beoordelen. ^[20] Dit duidt op een louter administratieve reden. Maar zelfs al was de bescherming van het recht op onderwijs wel het doel, dan kan men zich afvragen waarom artikel 8, lid 2, Leerplichtwet wél het recht op onderwijs beschermt van kinderen die al op school zijn geweest, maar niet van kinderen die nog niet naar school zijn geweest. Voor dit verschil is geen logische verklaring. Het had in dat geval eerder voor de hand gelegen dat de wetgever de vrijstelling van artikel 5 onder b Leerplichtwet had afgeschaft of vrijgestelde ouders had verplicht om hun kinderen vervangend onderwijs te bieden. De wetgever koos er echter voor om de vrijstelling en het gevolg daarvan (geen schoolbezoek) te handhaven.” ^[21]

36. Sperling en Storimans voegen daaraan toe dat het gevolg van de beperking van artikel 8 lid 2 Lpw niet absoluut is. Als het kind verhuist naar een gemeente waar geen school van dezelfde richting is of indien er na de basisschool geen voortgezet onderwijs is in dezelfde richting, dan geldt de beperking niet. Er zijn dus situaties waarin wel een geldig beroep kan worden gedaan op vrijstelling in een situatie waarin de jongere op een school ingeschreven staat.

37. Ook de Raad van State heeft zich in zijn advies over de bepaling van artikel 8 lid 2 Lpw afgevraagd of het niet te ver ging “iemand die zijn oordeel omtrent de geschiktheid van een bepaalde richting van een school serieus heeft gewijzigd, de aanspraak op vrijstelling te doen verliezen, indien het kind geplaatst is geweest op een school van de richting, waartegen bij het indienen van de kennisgeving als bedoeld in het eerste lid van dit artikel bezwaar wordt gemaakt”. ^[22]

38. Uit lagere rechtspraak blijkt dat sommige rechters artikel 8 lid 2 Lpw buiten toepassing laten wegens strijd met artikel 9 lid 1 EVRM omdat zij oordelen dat het maar zeer de vraag is of de beperking van artikel 8 lid 2 Lpw wel noodzakelijk is in een democratische samenleving. ^[23]

39. In de Konrad-zaak werd door de Duitse autoriteiten uitvoerig betoogd dat de onderwijsplicht in Duitsland berustte op een
pressing social need vanwege ‘
the integration into and first experience of society’ van kinderen en dat een verbod van thuisonderwijs noodzakelijk was voor ‘
the general interest of society in avoiding the emergence of parallel societies based on separate philosophical convictions and the importance of intergrating minorities into society’. Dit was aanleiding voor het EHRM om te oordelen dat was voldaan aan de vereisten van, onder andere artikel 8 lid 2 EVRM:

“In the present case, the Court notes that the German authorities and courts have carefully reasoned their decisions and mainly stressed the fact that not only the acquisition of knowledge but also integration into and first experiences of society are important goals in primary-school education. The German courts found that those objectives could not be met to the same extent by home education, even if it allowed children to acquire the same standard of knowledge as provided by primary-school education. The Court considers that this presumption is not erroneous and falls within the Contracting States’ margin of appreciation in setting up and interpreting rules for their education systems. The Federal Constitutional Court stressed the general interest of society in avoiding the emergence of parallel societies based on separate philosophical convictions and the importance of integrating minorities into society. The Court regards this as being in accordance with its own case-law on the importance of pluralism for democracy [...].”

40. Het hof heeft de verwerping van het verweer dat betrekking had op een schending van artikel 8 EVRM mede gebaseerd op “het perspectief van de overheid die met een primair op een schoolplicht gebaseerd systeem probeert het recht van alle kinderen op onderwijs te verwezenlijken.”

41. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb aangehaald, is deze overweging niet begrijpelijk. Uit de wetsgeschiedenis valt niet zonder meer af te leiden dat de regeling van artikel 8 lid 2 Lpw gegeven is om het recht op onderwijs te verwezenlijken, alleen al omdat artikel 5 aanhef en sub b Lpw de mogelijkheid van een (algehele) vrijstelling kent. Zodra een vrijstelling is verkregen, blijft iedere controle op de kwaliteit van het thuisonderwijs achterwege. Er wordt niet eens gecontroleerd of de kinderen waarvan de ouders vrijstelling hebben gekregen wel onderwijs krijgen. ^[24] Dat de wetgever zich kennelijk bewust is geweest van de beperking van de mogelijkheid van vrijstelling in artikel 8 lid 2 Lpw lijkt mij onvoldoende om de door het hof getrokken conclusie ten aanzien van het perspectief van de overheid te onderbouwen. Mede gezien de omstandigheid dat wij in Nederland geen verbod op thuisonderwijs kennen en vrijstelling kan worden verkregen voordat de kinderen naar school gaan, waarbij de bedenkingen niet inhoudelijk mogen worden getoetst, lijkt de beperking die in dit geval aan verdachte is opgelegd een puur administratieve, in de zin van ‘regels zijn nu eenmaal regels’, waarvan de ratio mij volkomen duister blijft.

42. Mijn conclusie is dat de aan verdachte opgelegde beperking ingevolge artikel 8 lid 2 Lpw, voor zover verdachte hierdoor wordt beperkt in het verkrijgen van vrijstelling van de inschrijfplicht, niet kan worden gerechtvaardigd door een
pressing social need en dus niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit betekent dat het hof, overeenkomstig artikel 94 Grondwet artikel 8 lid 2 Lpw buiten toepassing had moeten laten. Dit had mijns inziens moeten leiden tot vrijspraak omdat verdachte overeenkomstig artikel 5, aanhef en sub b van de Leerplichtwet 1969 een beroep op vrijstelling heeft gedaan, aan de wettelijke vereisten daarvan heeft voldaan, dit beroep van rechtswege tot vrijstelling heeft geleid, en verdachte pas daarna zijn zoon van school heeft thuisgehouden. Verdachte heeft dan geen inschrijvingsverplichting (gehad) en om die reden kan niet bewezen worden geacht dat verdachte de bepaling van artikel 2, eerste lid van de Leerplichtwet 1969 heeft overtreden. Ik geef de Hoge Raad in overweging de zaak dienovereenkomstig zelf af te doen.

43. Aangezien het beroep op de schending van artikel 8 EVRM reeds slaagt, behoeft het beroep op artikel 14 EVRM verder niet te worden besproken.

44. Het tweede middel slaagt.

45. De schriftuur bevat ten slotte het verzoek aan de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, om duidelijkheid te krijgen over de vraag of artikel 8 Lpw in strijd is met de artikelen 10 en 14 van het Handvest.

46. Artikel 51, eerste lid, van het Handvest schrijft voor dat de rechten, vrijheden en beginselen in het Handvest uitsluitend op de lidstaten van toepassing zijn wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Het Hof weigert daarom de verenigbaarheid met de grondrechten te onderzoeken van een nationale regel die niet binnen het kader van het Unierecht valt. ^[25] Met andere woorden, voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof is vereist dat er een regeling van Unierecht is over de betreffende kwestie; een beroep op het Handvest alleen is hiervoor onvoldoende basis. ^[26]

47. In de schriftuur wordt geen melding gemaakt van een specifieke regeling van Unierecht die in de onderhavige zaak in het geding zou zijn. Ook ambtshalve springt een zodanige basis voor het stellen van een prejudiciële vraag mij niet onmiddellijk in het oog. Ik stel mij daarom op het standpunt dat het verzoek, in zijn huidige formulering, slechts voor afwijzing in aanmerking komt.

48. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Het eerste lid van art. 6 is gewijzigd bij wet van 11 september 2013, Stb. 2013, 366 en luidt nu:

2. HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6898.

3. Dat had de Hoge Raad al eerder uitgemaakt: HR 14 juni 1977, ECLI:NL:HR:1977:AD5641, NJ 1978/435; HR 19 november 1996, DD 97.099, ECLI:NL:HR:1996:ZC8312; HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0453, rov. 7.3.

4. EHRM 11 september 2006, 35504/03, Konrad and others vs. Germany, ECLI:NL:XX:2006:AZ6258; ook gepubliceerd in EHRC 2007, p. 131 - 136.

5. Zie in dit verband RvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4694, rov. 2.7.3.: “Ingevolge artikel 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM mag niemand het recht op onderwijs worden ontzegd. Voorts is bepaald dat bij de uitoefening van alle functies die de staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, de staat het recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen, eerbiedigt. De vrijheid van onderwijs van de ouders, zoals neergelegd in deze verdragsbepaling, is niet ongeclausuleerd. Uit het in deze bepaling eveneens gewaarborgde recht van ieder kind op onderwijs volgt uit zijn aard dat het leerplichtonderwijs door de staat gereguleerd wordt, aldus onder meer het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 11 september 2006, Konrad en anderen tegen Duitsland, nr. 35504/03 (EHCR 2007, 14). In lijn hiermee bepaalt artikel 13, derde lid, van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten dat het ouderlijke keuzerecht het recht inhoudt om scholen te kiezen die beantwoorden aan door de Staat vast te stellen of goed te keuren minimumonderwijsnormen. Bij het formuleren van deze normen komt de wetgever een zekere beleids- en beoordelingsruimte toe, die de rechter heeft te respecteren.”

6. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 7e druk 2012, p. 182-183.

7. Zie bijvoorbeeld Harris, O’Boyle en Warbrick, The Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2009, tweede druk, p. 363.

8. HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0453.

9. Noot 1: Vergelijk hiervoor het overzicht van de rechtspraak van het EHRM in P. van Dijk en G.J.H. Hoof (eds.) Theory and practice of the European Convention on Human Rights. Kluwer law international 1998, p. 504-508.

10. Het is mij niet geheel duidelijk in welke fase van het hiervoor onder 21 weergegeven stappenplan Fokkens tot zijn conclusie komt. Het lijkt erop dat hij de leerplicht beoordeelt in het kader van de vraag of er sprake is van een inbreuk op het

11. EHRM 23 juli 1968, Case ‘Relating to Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in Belgium’ (merits), appl. nr. 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64, 23 July 1968.

12. EHRM 7 december 1976, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denemarken, appl. nr 5095/71; 5920/72; 5926/72.

13. Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 9 juli 1992, Leuffen v. Duitsland, No. 19844/92 (niet-ontvankelijkheidsbeslissing), waarbij de Commissie t.a.v. de schending van art. 8 EVRM overweegt: “However, the Commission finds that the interference with the right of the applicant under Article 8 (Art. 8) is justified under Article 8 para. 2 (Art. 8-2) for the same reasons as outlined above as being provided for by law and necessary for the protection of the right of the child to education. Assuming that an interference with the rights of the applicant under Article 9 (Art. 9) could be in issue the same reasons would apply.”

14. EHRM, Grand Chamber, 29 juni 2007, Folgerø e.a. v. Noorwegen, nr. 15472/02, par. 100.

15. Zie in dit verband de uitvoerige analyse in het proefschrift van J. Sperling, “Moet jij niet naar school?” Een onderzoek naar de juridische aspecten van thuisonderwijs vanuit Nederlands en rechtsvergelijkend perspectief, verdedigd op 14 oktober 2010 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, te raadplegen via de link: http://repub.eur.nl/pub/20980/, p. 117 e.v.

16. Kamerstukken II 1967- 9039, Voorlopig Verslag, nr. 4, p. 7/8

17. Kamerstukken II 1967- 9039, Memorie van Antwoord, nr. 5, p. 14.

18. J. Sperling en Th. Storimans, Recht op onderwijs, ouders en leerplicht, Themakatern Regelingen Leerplicht Sdu 2010, p. 60.

19. Artikel 10, derde lid, Leerplichtwet 1900 luidde:

20. Verwezen wordt naar Kamerstukken II, 1967-1968-9039, 5, p. 14.

21. Sperling en Storimans, a.w. p. 60-61.

22. Dit citaat wordt aangehaald door Sperling en Storimans, a.w. p. 62, Advies Raad van State 1 februari 1967, Nationaal Archief, toegangsnummer 2.14.39. inventarisnummer 61.

23. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zwolle-Lelystad 15 december 2006 ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ4581; Rb Haarlem

24. Zie G. Lautenbach, Recht op islamitisch thuisonderwijs?, NJB 2011/1702.

25. K. Lenaerts en P. van Nuffel, “Europees recht”, 2011, p. 548-549.

26. Zie Lenaers en Van Nuffel, deel V, hoofdstuk 2, voor een overzicht van de bronnen van het Unierecht.