Conclusie
14/04434
mr. J. Spier
Zitting 17 april 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
RJ Security B.V.
(hierna: RJ Security of RJS)
1.Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. [1]
1.2
[eiseres] is van 22 december 2007 tot en met 21 december 2010 gedurende 32 uur per week in dienst geweest van RJ Security als beveiligingsmedewerkster. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd vanwege het verstrijken van de overeengekomen duur.
1.3
In de ochtend van 5 augustus 2010 heeft [eiseres] werkzaamheden verricht voor RJ Security. In dat kader diende [eiseres] onder meer de kantoorpanden van Menzis en Le Beau Monde (LBM) aan de De Ruyterlaan te Enschede te openen.
1.4
Op 5 augustus 2010 om ongeveer 6.30 uur heeft [eiseres] haar collega, [betrokkene 1], gebeld met de mededeling dat zij zojuist is gestoken door een drugsverslaafde. [betrokkene 1] is direct naar Menzis gegaan waar hij [eiseres] aantrof. [betrokkene 1] heeft de politie en collega [betrokkene 2] gebeld. [betrokkene 1] heeft hierover in een e-mailbericht van 8 juni 2011 aan [betrokkene 11] van de afdeling Personeelszaken van RJ Security onder meer het volgende geschreven:
“Tijdens een nachtdienst van mij (...) op de mobiele surveillance van RJ Safety en Security, werd ik gebeld door [eiseres], die op dat moment bij de Menzis aan het werk was, dat zij gestoken was door een junk.
Hierop ben ik naar Menzis gereden en zag ik [eiseres] binnen zitten met een kleine verwonding. Hierop heb ik de Politie gebeld en [betrokkene 2] die op dat moment ook nachtdienst had. (...)”
1.5
[eiseres] heeft op 5 augustus 2010 om 7.01 uur aangifte gedaan bij de politie. In het ter zake opgemaakte proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen.
“Vandaag was mijn taak object beveiliging. Ik was in uniform gekleed. Ik droeg namelijk een dienstblouse met korte mouw, een stropdas en een donker grijze broek. (...) Ik was alleen. Vanmorgen om 6.15 uur, was ik bij het gebouw van Menzis, gevestigd aan de De Ruyterlaan te Enschede. Ik moest dat gebouw openen. Nadat ik dat gedaan had, ben ik naar het gebouw van LBM gegaan. Dat gebouw is heel dicht bij het gebouw van Menzis. Ook dat gebouw moest ik openen. Ik zag toen bij de ingang van dat gebouw een man gehurkt zitten. Ik zag, dat het een zwerver c.q. drugsgebruiker was. Ik heb die man gevraagd te vertrekken. Hij reageerde kwaad. Hij vloekte en zei: “Kan ik hier ook al niet meer zitten.” Daarna zag ik, dat hij opstond. (...) Ik zag toen, dat hij in mijn richting kwam. Dat ging allemaal heel snel. Ik deed een stap opzij, omdat die man anders tegen mij aan zou zijn gelopen. Die man liep dus langs mij en verdween in de richting Connexxion. Ik zag, dat hij met versnelde pas liep. Ik heb vervolgens met de sleutel het pand van LBM geopend. Ik zag toen een weggelopen druppel bloed op de bovenkant van mijn rechter onderarm/pols. Ik ben toen weer terug gegaan naar het gebouw van Menzis. Ik kwam daar omstreeks 06.30 uur aan. Ik heb toen gelijk mijn arm onder de koude kraan gehouden. Toen de druppel bloed weg was, zag ik, dat ik een prikwond op mijn onderarm had. Die zwerver moet mij dus hebben geprikt. Ik heb dat niet gelijk gemerkt, maar het kan niet anders, want ik heb mij nadat die zwerver langs mij liep, nergens aan geprikt. Ik schrok hier geweldig van. Ik heb toen een collega gebeld. Hij kwam bij mij. Daarna hebben we 112 gebeld, waarna de politie kwam. Aansluitend ben ik naar het ziekenhuis gegaan, voor medische hulp. Mijn bloed wordt onderzocht en ik heb medicijnen tegen verschillende aandoeningen gekregen. Mijn onderarm/pols is nu nog een beetje gevoelig. Ik leef nu wel in spanning, omdat ik niet weet wat de uitslag van het bloedonderzoek zal zijn. Ik krijg daar maandag bericht over. Ik kan de zwerver, die mij heeft gestoken, als volgt omschrijven (...).”
1.6
In een brief van 5 augustus 2010 heeft J. de Haan, AIOS interne geneeskunde, mede namens dr. Chr.H.H. ten Napel, onder meer het volgende meegedeeld:
“Heden werd bovengenoemde patiënt gezien op de Spoedeisende Hulp Interne Geneeskunde-MDL. Patiënt werd verwezen door bedrijfsarts wegens prikaccident.
(…)
Medicatie:Xanax vanwege depressieve klachten na dood dochter jaren geleden.
Anamnese:5/8 prikaccident tijdens het werk (beveiliging) waarschijnlijk met naald, bron is junk die niet meer te achterhalen was. Pas later ontdekte Mw bloed bij een prikwond op de rechterarm.
(...)
Lichamelijk onderzoek:Bij presentatie imponeerde patiënt niet ziek. Op rechterarm kleine prikwond.
(...)
Conclusie:Prikaccident hoog risico.
Behandeling:lom met Dr Bosma (Med Microbiologie) start PEP-kuur tegen HIV besmetting + passieve immunisatie Hep B. Uitleg over bijwerkingen PEP-kuur gegeven (...)”
1.7
Na controles is eind februari 2011/begin maart 2011 gebleken dat [eiseres] niet besmet is geraakt met het HIV-virus. Zij is echter nog arbeidsongeschikt in de zin van de Ziektewet. In een brief van huisarts J. de Heer van 26 april 2011 is over de gezondheidssituatie van [eiseres] onder meer het volgende vermeld:
“Meer dan de lichamelijke consequenties zijn de mentale cq psychische gevolgen. Aanvankelijk minder heeft zij na verloop van tijd een angststoornis ontwikkeld met een toename van haar al bestaande slaapproblemen. Zoals vaker bij zo’n incident worden ook oudere traumata weer geluxeerd. Zij is hiervoor in behandeling bij een psycholoog. (...)”
1.8
RJ Security heeft met ingang van 6 augustus 2001 een collectieve ongevallenverzekering afgesloten bij Nationale Nederlanden waarbij alle werknemers in dienst van RJS als verzekerden zijn aangemerkt.
2. Procesverloop
2.1.1
[eiseres] heeft RJS op 14 november 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo, sector kanton Enschede. Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat RJS aansprakelijk is voor de letselschade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het bedrijfsongeval op 5 augustus 2010 en dat RJS wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de proceskosten.
2.1.2
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eiseres], in de weergave van de Kantonrechter, aangevoerd dat RJS tekort is geschoten in haar uit art. 7:658 BW Pro voortvloeiende zorgplicht. Meer concreet verwijt [eiseres] RJS in dit verband dat zij - ondanks de onveilige situatie ter plaatse - heeft nagelaten extra veiligheidsmaatregelen te nemen en meer personeel in te zetten, dat zij geen betere veiligheidswerkkleding ter beschikking heeft gesteld, dat zij normen uit de arbeidsomstandighedenwetgeving heeft geschonden en dat zij geen adequate opvang en nazorg heeft verstrekt. [2]
2.1.3
[eiseres] heeft verder aangevoerd dat RJS heeft gehandeld in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW Pro omdat zij geen ‘behoorlijke verzekering’ heeft afgesloten voor de situatie die zich heeft voorgedaan en het hieruit voortvloeiende letsel. [3] Deze grondslag speelt in cassatie geen rol meer.
2.3
De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] bij vonnis van 22 mei 2012 afgewezen omdat RJS niet tekort is geschoten in haar zorgplicht als werkgever (rov. 4.4 - 4.12) en evenmin heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap (rov. 4.13 - 4.15). Volgens de Kantonrechter heeft RJS de vereiste algemene maatregelen genomen en instructies gegeven (rov. 4.7). Met betrekking tot de vraag of RJS hiermee aan haar zorgverplichting heeft voldaan, acht de Kantonrechter van belang of “bij de betreffende locaties sprake is van een specifiek gevaar, waarvan RJ op de hoogte is of in ieder geval op de hoogte had moeten zijn en in verband waarmee RJ op dat betreffende gevaar afgestemde specifieke maatregelen had moeten treffen” (rov. 4.7). In rov. 4.8 – 4.10 komt de Kantonrechter tot de conclusie dat van zodanige bekendheid geen sprake is en dat RJS niet meer had behoeven te doen dan zij heeft gedaan.
2.4
[eiseres] is bij het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen. RJS heeft verweer gevoerd.
2.5.1
In zijn tussenarrest van 6 augustus 2013 heeft het Hof de tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW Pro gerichte grief verworpen (rov. 4.14-4.16). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
2.5.2
Het Hof oordeelt, evenals de Kantonrechter, dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiseres] bij het gebouw van LBM en Menzis met een naald is gestoken door een onbekende met een zwervers uiterlijk (rov. 4.3). Vervolgens heeft het Hof het volgende overwogen:
“4.4 Ingevolge lid 2 van artikel 7:658 BW Pro dient RJ Security daarom aan te tonen dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen die voortvloeien uit lid 1 van dit artikel, namelijk dat zij alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat haar werknemers bij de uitoefening van hun functie schade lijden. Daarbij geldt dat deze zorgplicht geen absolute waarborg inhoudt voor de veiligheid van de werknemer. Een werkgever is gehouden die maatregelen te treffen de redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen te voorkomen (Hoge Raad 9 juli 2004, LJN: A08171).
(…)
4.6
[eiseres] verwijt RJ Security dat laatstgenoemde niets heeft gedaan met eerdere meldingen omtrent onveiligheid rond het kantoorpand waar het incident plaatsvond, hoewel niet alleen [eiseres] maar ook haar collega's hiervan melding hebben gemaakt. [eiseres] stelt voorts dat het haar en haar collega's niet was toegestaan in de dagrapporten melding te maken van incidenten, omdat deze rapporten ook onder ogen komen van de klanten van RJ Security. RJ Security betwist dat dit het geval is.
4.7
Ook heeft [eiseres] aangevoerd dat de kans dat een beveiligingsmedewerker van RJ Security op de litigieuze locatie in aanraking komt met drugsverslaafden en daarbij het risico loopt op prikincidenten reëel is, zodat RJ Security veiligheidskleding en afweermiddelen ter beschikking had behoren te stellen, hetgeen aldus [eiseres] ook gebruikelijk is in de beveiligingsbranche. RJ Security betwist dat de omstandigheden zodanig waren dat veiligheidskleding en afweermiddelen zoals een wapen of pepperspray ter beschikking gesteld hadden moeten worden, en wijst erop dat het haar werknemers ingevolge de algemene werkinstructie niet is toegestaan tijdens diensturen enig wapen, handboeien of munitie voorhanden te hebben of te gebruiken. RJ Security betwist voorts dat beschermende kleding - in dit geval een jas - van nut zou zijn geweest, nu het voor het dragen van een dergelijke jas op het moment van het ongeval te warm was. Het beschikbaar hebben van afweermiddelen had in de opvatting van RJ Security evenmin het ongeval kunnen voorkomen, omdat [eiseres] pas achteraf heeft gemerkt dat zij was geprikt.
(...)
4.9
Het hof overweegt als volgt. Onder de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 BW Pro wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en andere publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden. Is een dergelijke norm geschonden dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat zich een ongeval voltrekt dat de geschonden norm uit een van deze regelingen tracht te voorkomen (Hoge Raad 13 juli 2007, LJN: BA7355). Ingevolge artikel 5 lid 1 van Pro de Arbowet dient een werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast te leggen welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt. RJ Security heeft voor het eerst in hoger beroep vorenbedoelde RI&E over het jaar 2008 overgelegd. RJ Security heeft daarbij opgemerkt dat de RI&E ziet op het pand waarin de ondernemingen van RJ Security gehuisvest zijn, en dat zij niet gehouden is een analyse te verrichten in en rond de panden van haar klanten. [eiseres] heeft hierop nog niet kunnen reageren en zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld, bij gelegenheid van de hierna te gelasten comparitie van partijen.
4.1
Het hof overweegt voorts dat [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen van feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de volgende stellingen:
- Ten eerste, dat zijzelf, alsmede verschillende collega's, een onveilige situatie hebben ervaren rondom de kantoorpanden van Menzis en LBM, alsmede dat zij hiervan melding hebben gemaakt aan RJ Security.
- Ten tweede van de stelling dat bij RJ Security beleid bestond als gevolg waarvan het werknemers niet vrij stond incidenten te vermelden in dagrapporten, omwille van de klanten van RJ Security.
4.11
Indien het hiervoor omschreven bewijs geleverd wordt zal het hof toekomen aan een beoordeling van de vraag of RJ Security heeft voldaan aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht. Wordt het bewijs niet geleverd, dan zal dat leiden tot afwijzing van de vordering van [eiseres] op grond van artikel 7:658 BW Pro.”
2.6
In zijn eindarrest van 27 mei 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof staat uitvoerig stil bij en citeert uitvoerig uit de verklaringen van de gehoorde getuigen (rov. 2.2 – 2.19). Het acht [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stellingen (rov. 2.20). Het Hof overwoog, voor zover in cassatie van belang, voorts als volgt:
“2.21 Hetgeen [eiseres] ter zitting heeft betoogd ten aanzien van de door RJ Security bij memorie van antwoord overgelegde RI&E over 2007 en 2008 leidt het hof niet tot een ander oordeel. RJ Security heeft toegelicht op welke wijze de risico’s worden geëvalueerd met betrekking tot panden die nieuw in de portefeuille komen en dat deze werkwijze door de Arbeidsinspectie uitgebreid is getoetst en goed bevonden. Het hof volgt [eiseres] daarom niet in het standpunt dat RJ Security ter zake niet voldoet aan haar wettelijke zorgplicht. In het licht van lid 4 van artikel 5 van Pro de Arbowet, waarin staat dat de RI&E wordt aangepast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening daartoe aanleiding geven, volgt het hof [eiseres] evenmin in het standpunt dat de door RJ Security overgelegde RI&E over 2007 en 2008 te weinig actueel was op het moment van het bedrijfsongeval in augustus 2010, nu niet is gesteld of gebleken welke concrete ervaringen of gewijzigde omstandigheden aanleiding hadden moeten zijn voor herziening van de RI&E. Grief 1 faalt daarom.
2.22
Met betrekking tot hetgeen ter zitting van 17 oktober 2013 aan de orde is gesteld in relatie tot de vraag of RJ Security verplicht was aan [eiseres] wapens en verweermiddelen ter beschikking te stellen overweegt het hof dat mr. Stals namens [eiseres] heeft erkend dat het RJ Security als werkgever op grond van de wet niet was toegestaan aan haar werknemers handboeien en/of pepperspray ter beschikking te stellen. Het hof is voorts van oordeel dat van RJ Security gelet op alle omstandigheden van het geval, niet kon worden gevergd dat zij, ter voorkoming van dit specifieke risico - geprikt worden met een injectienaald - aan alle werknemers een perforatie werende jas ter beschikking stelde en vervolgens toezag op het onder alle omstandigheden dragen daarvan. Nog daargelaten of een dergelijke jas in de branche beschikbaar of gebruikelijk is en of een dergelijke jas in dit geval het bedrijfsongeval zou hebben voorkomen, gaat het hier om een gevaar waarvan het weinig voor de hand ligt dat het zich verwezenlijkt. In het licht van vorenstaande omstandigheden zijn de maatregelen die nodig zijn om het gevaar weg te nemen bezwaarlijk te realiseren Gelet op het voorgaande faalt grief 4.”
2.7
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. RJS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Volgens is nog gere- en gedupliceerd.
3.Inleiding: wat was er in appel nog over van het geschil?
3.1
In appel heeft [eiseres] geen grief gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het – voor zover thans nog van belang – aankomt op de vraag of RJS wist of had moeten weten dat sprake was van een specifiek gevaar (rov. 4.7). Zij heeft nadrukkelijk uitgedragen dat dit gevaar wel bekend was (grieven 2 en 3).
3.2
Evenmin is opgekomen tegen het oordeel dat Menzis en LBM liggen buiten het gebied waar – kort gezegd – sprake is van overlast van drugsverslaafden, dealers en hangjongeren (rov. 4.9). Met name ook grief 3 behelst op dit punt niets concreets.
3.3
De toelichting op grief 3 spitst het aan RJS gemaakte verwijt toe op het risico te worden gestoken met een naald. Dat risico wordt “reëel” genoemd, al wordt niet vermeld waarom dat zo zou zijn.
3.4
Het Hof heeft aan het slot van rov. 2.22 geoordeeld dat het in casu gaat om een gevaar waarvan weinig voor de hand ligt dat het zich verwezenlijkt.
Onderdeel IIventileert op dat punt een klacht, maar deze is evident ongegrond. ’s Hofs oordeel berust op een uitvoerige analyse van de verklaringen van de gehoorde getuigen. Dat oordeel is van feitelijke aard en allerminst onbegrijpelijk.
Onderdeel IIventileert op dat punt een klacht, maar deze is evident ongegrond. ’s Hofs oordeel berust op een uitvoerige analyse van de verklaringen van de gehoorde getuigen. Dat oordeel is van feitelijke aard en allerminst onbegrijpelijk.
4.Een actueel thema en tegelijkertijd een mijnenveld
4.1
Partijen hebben het debat, ook in cassatie, toegespitst op het onderhavige geval. Waar het [eiseres] betreft, valt dat te begrijpen; zij heeft er weinig belang bij om deze zaak in een breder kader te plaatsen. Voor (de verzekeraar van) RJS ligt dat m.i. anders, maar het is de droeve realiteit waarmee de rechter het al decennia moet doen.
4.2
De mate waarin werknemers worden blootgesteld aan werk-gerelateerde gevaren en risico’s loopt sterk uiteen. Voor grote groepen schuilt dat gevaar/risico vooral in het slijtende karakter van hun beroep; [5] te denken valt aan stratenmakers en vuilnismannen. [6] Voor anderen houdt het verband met de werkomgeving; in die categorie vallen beveilingsmedewerkers, “uitsmijters”, (trein)conducteurs en buschauffeurs. Weer anderen moeten zich begeven in buurten of omgevingen die uit een oogpunt van veiligheid weinig optimaal zijn; zo bijvoorbeeld medewerkers in de gezondheidssector.
4.3
Ter vermijding van misverstand: ook in de zogenaamde witte boorden sector (een benaming die niet meer aansluit bij de hedendaagse kledinginzichten) worden werknemers op steeds ruimere schaal blootgesteld aan suboptimale werkomstandigheden. Bij wege van voorbeelden noem ik slechts de voor velen (als gevolg van bezuinigingen) toenemende werkdruk en de – niet zelden in strijd met de vigerende regelgeving – noodzaak grote delen van de dag te slijten achter beeldschermen. Ik ga hierop thans verder niet in.
4.4.1
In een aantal gevallen zal het ongetwijfeld mogelijk zijn om concrete en nuttige maatregelen te nemen om de risico’s of gevaren te beperken of zelfs uit te sluiten. Maar vaak is dat vermoedelijk niet het geval of is niet reëel om de wellicht mogelijke veiligheidsvoorzieningen te verwezenlijken.
4.4.2
In theorie kan een werkgever met betrekking tot werknemers die in het kader van hun werkzaamheden door onveilige buurten moeten rijden en/of daarin mensen moeten bezoeken, bepalen dat zij nimmer alleen op pad mogen gaan. Denkbaar is ook dat zij zich alleen per (beveiligde?) auto mogen verplaatsen, daargelaten dat dit geen oplossing zou bieden voor het traject tussen de parkeerplaats en de bestemming. Ten aanzien van bouwvakkers of vuilnismannen zou kunnen worden bepaald dat ze slechts (het aantal is willekeurig) twee of drie uur per dag mogen werken. In de beveiligingsindustrie zou kunnen worden verlangd dat werknemers in (in dat geval allicht veel) voorkomende gevallen niet meer alleen op pad mogen gaan. En zo kunnen we eindeloos doorfilosoferen over allerlei mogelijkheden om ongevallen te voorkomen.
4.5.1
Toegespitst op de onderhavige zaak: veronderstellenderwijs aannemend dat er een verplichting voor RJS zou bestaan om veiligheidsvoorzieningen te verstrekken, is zeker niet aanstonds duidelijk wat zij dan zou hebben moeten doen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, genoteerd dat de advocaat van [eiseres] heeft erkend dat het RJS op grond van de wet niet was toegestaan om pepperspray aan haar werknemers te verstrekken (rov. 2.22). Daarover hoeven we het dus niet meer te hebben.
4.5.2
Voor het overige is het goeddeels “wijsheid” achteraf. Het litigieuze prikincident zou allicht hebben kunnen worden voorkomen door – in ’s Hofs bewoordingen – een perforatie werende jas ter beschikking te stellen (rov. 2.22). Maar zo’n jas zou niets hebben geholpen wanneer [eiseres] in haar nek of hand was gestoken. Perforatie werende handschoenen en een helm met een klein kijkgat zouden dan de panacee hebben kunnen zijn. [7] Maar zo’n helm zit akelig in de weg wanneer een werknemer wordt aangevallen door een hangjongere. Bovendien is dergelijk kledinggarnituur midden in de zomer (het ongeval vond op 5 augustus plaats) bepaaldelijk oncomfortabel. Het werkt allicht allerhande andere ongemakken (en in voorkomende gevallen huidziektes) in de hand.
4.5.3
Nu ik toch aan het fantaseren ben geslagen over mogelijke oplossingen, zou ook kunnen worden gedacht aan een verplichting om beveilingspersoneel niet langer alleen op pad te sturen. Maar zelfs wanneer daarvoor zou worden gekozen, is dat zeker niet zonder meer de panacee voor een hypothetische aanval door een groep hangjongeren of een gewapende boevenbende die zich in een “beveiligd” pand ophoudt. Hoe ver moet een werkgever dan gaan en waarom?
4.6.1
Bovendien kan men zich de vraag stellen of het niet veeleer de taak van de overheid is om er, binnen de grenzen van het redelijke en mogelijke, [8] voor te zorgen dat straten veilig zijn. Wanneer dat niet lukt of redelijkerwijs niet valt te vergen, dan betekent dat allicht dat het naar de vigerende maatschappelijke inzichten aanvaardbaar is het restrisico te laten bestaan.
4.6.2
Voor zover dat restrisico bestaat, is de onvermijdelijke consequentie dat slachtoffers slechts kunnen terugvallen op doorgaans niet te traceren of geen verhaal biedende daders. [9] Dat geldt dan bijvoorbeeld voor personen die op het openbaar vervoer moeten wachten bij stations die zelden in de meest florissante buurten staan of voor mensen die in achterstandswijken wonen. Ook wanneer werknemers zich op weg naar hun werk begeven. Schade opgelopen in het kader van woon- werkverkeer komt immers niet voor rekening van de werkgever. [10] Het zou wat onevenwichtig zijn om werknemers die exact hetzelfde overkomt in het kader van hun werkzaamheden wél in de prijzen te doen vallen. Dat is niet heel gemakkelijk uit te leggen aan mensen die in troosteloze buurten wonen waar zij dagelijks worden blootgesteld aan een rechtens aanvaardbaar “restrisico”.
4.7
Men kan de ogen evenmin sluiten voor de financiële consequenties van ver strekkende verplichtingen ter voorkoming van “restrisico’s”. Laten we andermaal werknemers die thuiszorg verrichten als voorbeeld nemen. Thans reeds rijzen de kosten van de gezondheidszorg de pan uit. Wanneer het, bijvoorbeeld, rechtens nodig zou zijn dat zij nimmer meer alleen hun patiënten of verzorgden mogen bezoeken, verdubbelen de kosten.
5.Juridisch kader (aan der klachten baard)
5.1
Hoewel voor de behandeling van de klachten m.i. niet strikt nodig, meen ik er goed aan te doen te verwijlen bij het juridisch kader.
5.3
De enkele omstandigheid dat een werknemer schade oploopt die verband houdt met de bijzondere werk-gerelateerde risico’s voor ongevallen betekent niet dat de werkgever dus aansprakelijk is. [13]
5.4
In eerdere conclusies heb ik een lans gebroken voor de stelling dat het bijkans onmogelijk is om de rechtsontwikkeling met betrekking tot de invulling van hetgeen van de werkgever krachtens art. 7:658 lid 1 BW Pro wordt gevergd verder gestalte te geven dan in de rechtspraak van de Hoge Raad al is gebeurd. Natuurlijk: de door de Hoge Raad geformuleerde regels laten de feitenrechter de nodige ruimte. Dat is evenwel nuttig en nodig. De veelheid aan gevallen waaraan men kan denken en die in de praktijk ook voorkomen, is zó groot en gevarieerd dat nadere voldoende houvast biedende regels een hersenschim zijn, dan wel de aansprakelijkheid onnodig zouden verruimen of juist beperken. Daarom heb ik er eerder voor gepleit dat zaken die scharnieren om aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro verder waren af te handelen met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro. Het leek er enige tijd op dat deze gedachte bij Uw Raad weerklank vond. [14] Mogelijk – ik denk het niet – is het arrest Pelowski [15] een aanwijzing dat Uw Raad zich inmiddels weer geroepen voelt tot verdergaande toetsing. Vooralsnog houd ik het ervoor dat dit arrest is ingegeven door de gedachte dat ’s Hofs oordeel ofwel kras onbegrijpelijk was dan wel leidde tot een niet goed te aanvaarden gevolg. [16]
5.5
Naar gangbare inzichten wordt de zorgplicht van de werkgever mede ingekleurd door de kelderluikcriteria. [17] Naarmate de kans op ernstige ongevallen groter wordt, zal meer van de werkgever worden gevergd, voor zover het nemen van daarop toegespitste maatregelen ten minste redelijkerwijs mogelijk is.
6.Geen taak voor de rechter
6.1
Zoals onder 5 al geschilderd, is de enkele omstandigheid dat een werknemer schade oploopt die verband houdt met een “gevaarlijk beroep” onvoldoende voor aansprakelijkheid van de werkgever. Die rechtspraak is, waar het de uitkomst van een concrete zaak betreft, wellicht niet steeds optimaal bevredigend, maar dat past geheel binnen het wettelijk raamwerk. De rechtspraak onderschrijf ik dan ook volmondig.
6.2.1
Er valt, uit maatschappelijk oogpunt, zeker wat te zeggen voor verdergaande bescherming van werknemers die het slachtoffer worden van beroeps-gerelateerde risico’s die zich in een concreet geval verwezenlijken. Maar het gaat de taak van de rechter te buiten om op dat punt een juridisch bouwwerk te creëren, zoals de lotgevallen met betrekking tot art. 7:611 BW Pro treffend illustreren. Het is vooral een politieke kwestie. Eens te meer omdat het probleem (als men het ten minste als een probleem wil zien) op verschillende manieren kan worden opgelost. Te denken valt bijvoorbeeld aan het (voor bepaalde gevallen) in het leven roepen van een risicoaansprakelijkheid, een (soort) volksverzekering of een wettelijk verplichte (door de werkgever of juist de werknemer af te sluiten) verzekering, al dan niet voor specifieke risico’s.
6.2.2
Ook werkgevers en werknemersorganisaties zouden op dit punt wat nuttigs kunnen doen door het treffen van passende voorzieningen in cao’s die dan vervolgens algemeen verbindend zouden kunnen worden verklaard. Daarbij zouden verschillende modaliteiten kunnen worden overwogen, variërend van een sommen- of juist een schadeverzekering waarbij aansprakelijkheid geen rol speelt.
6.3
Hoe zeer voor oplossingen als zo-even vermeld ook grond zou kunnen bestaan, zij zouden de toch al bestaande ongelijkheid verder vergroten. Het zou immers steeds gaan om een oplossing voor een bepaalde en in zekere zin betrekkelijk willekeurige groep, terwijl anderen die eenzelfde bescherming behoeven in de kou blijven staan; zie onder 4.6.2. Het illustreert m.i. eens te meer dat het hier gaat om een problematiek die de polsstok van de rechter te buiten gaat.
7.Bespreking van de klachten
7.1.1
Onderdeel Iis gericht tegen de rov. 4.10, 4.11 en 5.1 van ‘s Hofs tussenarrest. Het onderdeel onderschrijft ’s Hofs oordeel in rov. 4.4 dat het aan RJS is om aan te tonen dat zij heeft voldaan aan haar uit lid 1 van art. 7:658 BW Pro voortvloeiende verplichting. Het Hof zou dit uitgangspunt in de hier bestreden overwegingen evenwel hebben miskend.
7.1.2
Althans zou ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk zijn, aangezien hetgeen volgens het Hof door [eiseres] moest worden bewezen niet bepalend is voor de vraag of RJS aan haar zorgplicht heeft voldaan.
7.2
Met betrekking tot de onder 7.1.1 weergegeven klacht kunnen we verschillende kanten op, mede afhankelijk van de interpretatie van het arrest De Bakker/Zee. [18] In die zaak was omstreden wat de werkzaamheden van de werknemer waren. De werknemer had aangeboden deze te bewijzen. Door niet op dat bewijsaanbod in te gaan, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. [19]
7.3
Verhulp verstaat dit arrest zo dat, in zijn bewoordingen, “op grond van de hoofdregel [van art. 150 Rv Pro] de bewijslast van de omstandigheden op het werk” op de werknemer rust. [20] Ik vraag mij af of die opvatting juist is. In het zojuist genoemde arrest gaat om een heel specifieke kwestie, namelijk de vraag wat de werkzaamheden waren in het kader van beoordeling van het “causaal verband” (het verband tussen de klachten en de werkzaamheden). [21]
7.4.1
Daarmee rijst de vraag of die redenering ware door te trekken naar situaties als de onderhavige. Weliswaar gaat het in casu niet om het verband tussen de klachten en de werkzaamheden (een condicio sine qua non-vraag), maar om de vraag wat de werkomstandigheden waren dan wel wat de lokale situatie precies was. In essentie gaat het evenwel, zo zou men
kunnenverdedigen, om eenzelfde soort problematiek. Weliswaar staat vast in casu dat er een verband bestaat tussen het prikken met de naald en de werkzaamheden, maar of dat met het oog op het formuleren van de zorgplicht van de werkgever een rechtens relevant verband is, hangt mede af van de situatie ter plaatse. Als er geen of heel weinig gevaar dreigde, is de aansprakelijkheidsvraag daarmee terstond beantwoord.
kunnenverdedigen, om eenzelfde soort problematiek. Weliswaar staat vast in casu dat er een verband bestaat tussen het prikken met de naald en de werkzaamheden, maar of dat met het oog op het formuleren van de zorgplicht van de werkgever een rechtens relevant verband is, hangt mede af van de situatie ter plaatse. Als er geen of heel weinig gevaar dreigde, is de aansprakelijkheidsvraag daarmee terstond beantwoord.
7.4.2
Voor dat doortrekken van de onder 7.2 genoemde regel valt (dus) zeker iets te zeggen, maar het volgt niet (rechtstreeks) uit het onder 7.2 genoemde arrest. Er valt ook wel wat op af te dingen. Men kan eveneens verdedigen dat alles wat mede bepalend is voor de vraag of de werkgever tekort is geschoten onder het bereik van art. 7:658 lid 2 BW Pro valt.
7.4.3
Wanneer de bewijslast ten deze op de werknemer zou rusten, rijst terstond de vraag naar de reikwijdte van een dergelijke regel. [22] Zou dat (ook) betekenen dat de werknemer moet stellen en, bij voldoende tegenspraak, bewijzen dat er bijvoorbeeld geen beveiligingskap op een draaiende machine zat of dat een vloer waarover hij zegt te zijn uitgegleden, glad was? M.i. is dat (vrij zeker) niet het geval met betrekking tot de kap op de machine. Immers wordt van de werknemer niet verlangd dat hij aangeeft hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak daarvan is. [23]
7.4.4
Het lijkt niet van aanzienlijke risico’s ontbloot om op dit punt hard and fast rules te formuleren. [24] Daarvoor is het scala gevallen waaraan kan worden gedacht te groot. Als hoofdregel is wellicht meer te zeggen voor de gedachte dat de bewijslast hier rust op de werkgever dan op de werknemer. Dat zou dan mee kunnen brengen dat de klacht slaagt, afhankelijk van de vraag of het hier inderdaad gaat om deze veronderstelde hoofdregel dan wel veeleer om de uitzondering daarop. Om de hierna onder 7.9.2 genoemde reden behoeven we die vraag m.i. niet te beantwoorden.
7.5.1
Zouden we aannemen dat er voldoende grond bestaat voor eenzelfde benadering als gevolgd in het arrest De Bakker/Zee, dan is ’s Hofs oordeel juist. [eiseres] ziet er in dat geval aan voorbij dat het Hof slechts gehoor heeft gegeven aan haar eigen grieven 2 en 3. Grief 2 houdt in dat de Rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd haar algemene en ook haar specifieke bewijsaanbod heeft gepasseerd ter zake van de gevaarlijke situatie rondom de kantoorpanden van Menzis en LBM, de aanwezigheid van zwervers en verslaafden, de melding van het personeel van RJ Security aan RJ Security en het beleid van RJ Security ten aanzien van het vermelden van incidenten en dagrapporten. In grief 3 heeft [eiseres], voor zover hier van belang, nogmaals uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat zich in de directe omgeving van de kantoorpanden van Menzis en LBM drugsverslaafden en zwervers ophouden die voor overlast zorgen.
7.5.2
Ook wanneer we de onder 7.4.4 voorzichtig geformuleerde hoofdregel zouden willen aanvaarden, is, gezien de grieven van [eiseres], veel te zeggen voor de onder 7.5.1 genoemde aanpak. Dan faalt de klacht.
7.6
Er is nog een andere weg die eveneens meebrengt dat de klacht mislukt. Vooropgesteld zij dat het Hof klaarblijkelijk van oordeel is dat RJS de stellingen omtrent het gevaar ter plaatse voldoende gemotiveerd heeft bestreden. ‘s Hof arrest kan zo worden gelezen dat het de stellingen van RJS klaarblijkelijk zodanig aannemelijk heeft geacht dat het aanleiding zag [eiseres] tegenbewijs te laten leveren.
7.7
Dat het Hof het verweer van RJS voldoende onderbouwd achtte, valt af te leiden uit de tweede volzin van rov. 4.7.
7.8 ’
s Hofs oordeel, verstaan als weergegeven onder 7.6, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. [25] Erkend kan intussen worden dat het Hof zich, uitgaande van deze lezing van zijn arrest, duidelijker en preciezer had kunnen uitdrukken.
7.9.1
Opmerking verdient nog het volgende. We zagen al dat het bij het door [eiseres] te leveren (tegen)bewijs in zekere zin gaat om (een soort) voorvraag: wat was de feitelijke situatie ter plaatse. Vervolgens rijst de kernvraag: is de werkgever, gelet op deze omstandigheden, tekortgeschoten. Met name met betrekking tot de beoordeling van deze laatste kwestie heeft het Hof het stramien van art. 7:658 lid 2 BW Pro gevolgd. Dat blijkt zowel uit het tussenarrest (rov. 4.4) als uit het eindarrest (rov. 2.1).
7.9.2
Ten slotte: hoewel dat, naar ik vanzelfsprekend onderken, een feitelijk oordeel is, komt het mij voor dat lood om oud ijzer is of de bewijslast rust op [eiseres] of RJS. In het licht van de door het Hof geciteerde verklaringen zou de uitkomst redelijkerwijs dezelfde zijn geweest als RJS de situatie ter plaatse had moeten bewijzen.
7.1
De onder 7.1.2 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt in het geheel niet aangegeven en is ook niet duidelijk wat er op het stuk der begrijpelijkheid aan ’s Hofs oordeel schort.
7.11
Onderdeel IIbindt de strijd aan met rov. 2.20 en 2.22 van het eindarrest. Het Hof zou het grievenstelsel hebben miskend, althans zouden zijn overwegingen onbegrijpelijk zijn.
7.12
Voor zover de klacht dat het Hof het grievenstelsel heeft miskend al begrijpelijk is, voldoet ze niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers is duister waarom het grievenstelsel zou zijn miskend.
7.13
Het restant van de klacht stelt een aantal min of meer verwante kwesties aan de orde.
7.14
Het Hof wordt, welwillend gelezen, in de eerste plaats verweten te hebben miskend dat een feit van algemene bekendheid is dat zich in de directe omgeving van de litigieuze panden drugsverslaafden en zwervers ophouden en dat deze personen voor overlast zorgen.
7.15
Deze klacht vindt haar Waterloo reeds in hetgeen onder 3.2 werd vermeld. Ware dat al anders, dan spint [eiseres] daarbij geen garen, zoals uit het navolgende moge blijken.
7.16
Het onderdeel vervolgt met de klacht dat het Hof heeft miskend dat het risico om door een drugsverslaafde met een naald te worden gestoken “reëel” was. Onder 3.3 werd reeds vermeld dat die stelling handen noch voeten heeft gekregen.
7.17
De grieven richtten zich tegen rov. 4.10 van het vonnis van 22 mei 2012. Deze overweging luidt, voor zover hier van belang:
“Het
risicodat een beveiliger die in de vroege ochtend de kantoorgebouwen van Menzis en LBM dient te openen in het voorbijgaan gestoken wordt met een naald door een mogelijke drugsverslaafde, acht de kantonrechter
zo geringdat van RJ in het kader van haar zorgplicht niet verwacht mag worden dat zij haar werknemers tegen dit specifieke gevaar beschermt. Dit betekent dat RJ geen veiligheidswerkkleding ter beschikking behoefde te stellen die beschermt tegen perforatie van naalden en andere scherpe voorwerpen en, doordat niet te doen, de arbeidsomstandighedenwet niet heeft geschonden. Ook de stelling van [eiseres] dat RJ middelen ter afwering van het gevaar ter beschikking had dienen te stellen (pepperspray en/of een wapen), wordt niet gevolgd, reeds omdat dit in casu geen enkel effect zou hebben gehad, omdat [eiseres] eerst na het passeren van de onbekende heeft bemerkt dat zich mogelijk een gevaarlijke situatie heeft voorgedaan” (cursivering toegevoegd).
risicodat een beveiliger die in de vroege ochtend de kantoorgebouwen van Menzis en LBM dient te openen in het voorbijgaan gestoken wordt met een naald door een mogelijke drugsverslaafde, acht de kantonrechter
zo geringdat van RJ in het kader van haar zorgplicht niet verwacht mag worden dat zij haar werknemers tegen dit specifieke gevaar beschermt. Dit betekent dat RJ geen veiligheidswerkkleding ter beschikking behoefde te stellen die beschermt tegen perforatie van naalden en andere scherpe voorwerpen en, doordat niet te doen, de arbeidsomstandighedenwet niet heeft geschonden. Ook de stelling van [eiseres] dat RJ middelen ter afwering van het gevaar ter beschikking had dienen te stellen (pepperspray en/of een wapen), wordt niet gevolgd, reeds omdat dit in casu geen enkel effect zou hebben gehad, omdat [eiseres] eerst na het passeren van de onbekende heeft bemerkt dat zich mogelijk een gevaarlijke situatie heeft voorgedaan” (cursivering toegevoegd).
7.18
Grief 3 is uitsluitend gericht tegen het oordeel dat RJS geen veiligheidswerkkleding ter beschikking behoefde te stellen. Ik citeer de hier relevante passage uit de memorie van grieven:
“21. De rechtbank koppelt de verplichting om al dan niet een veilige jas aan te bieden onterecht enkel aan de kans dat [eiseres] geprikt wordt met een naald van een junk. Dit is te kort door de bocht. De werkgever heeft overeenkomstig de arbeidsomstandighedenwetgeving een algemene verplichting om zoveel mogelijk, mits redelijk, te doen om ongevallen tijdens werktijd te voorkomen. Het aanbieden van veiligheidskleding valt hieronder en is ook zeer gebruikelijk in de beveiligingsbranche. [eiseres] heeft dit uitgebreid gemotiveerd in punt 19 t/m 21 dagvaarding en punt 14 t/m 20 conclusie van repliek. De motivering van de rechtbank is op dit punt dus onvoldoende.” [26]
7.19
Nu geen (begrijpelijke) grief was gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat slechts sprake was van een heel geringe kans, zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden door anders te oordelen dan dat het risico gering was; zie onder 7.17.
7.2
In het licht van de door het Hof ampel geciteerde getuigenverklaringen is bovendien alleszins begrijpelijk waarom die kans heel klein en dus niet “reëel” was. De getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] verklaren, in ’s Hofs – in cassatie niet bestreden – samenvatting in rov. 2.16, expliciet dat “zij geen onveilige situatie hebben meegemaakt of ervaren rondom de panden”. Daar staan slechts tegenover de verklaringen van [betrokkene 10] en [eiseres]; bij deze laatste plaatst het Hof in beleefde bewoordingen kritische kanttekeningen (rov. 2.19). Mede in aanmerking genomen dat de meeste getuigen uit de eerste reeks veelal al jaren ter plaatse werkzaam waren (dat blijkt uit de door het Hof geciteerde passages) zou een oordeel dat sprake was van een “reële kans” om door een drugsverslaafde of iemand met het uiterlijk van een zwerver met een naald te worden gestoken m.i. onbegrijpelijk zijn geweest.
7.21
Hetgeen het onderdeel verder nog te berde brengt, scharniert om de maatregelen die RJS zou hebben moeten nemen in het licht van het “reële gevaar”. Nu van zodanig gevaar evenwel niet kan worden uitgegaan, hangt deze klacht in de lucht. In grief 4 wordt niets nuttigs te berde gebracht dat verdere bespreking rechtvaardigt.
7.22
Voor zover de s.t. van mr. Aantjes onder 8 en 9 nog meer of andere klachten postuleert, is daaromtrent in het middel niets te lezen. Omdat Mr. Franke de rechtsstrijd op dat punt lijkt aan te gaan (dupliek onder 3 – 5), toch een enkel woord daarover.
7.23
Deze niet behoorlijk voorgedragen klacht berust op allerlei niet nader onderbouwde stellingen waarvan niet wordt vermeld dat, laat staan waar, zij in feitelijke aanleg zouden zijn geëtaleerd. Voor een belangrijk deel draait het betoog andermaal om het feit van algemene bekendheid en de (naar ik begrijp) voldoende relevante kans op een gebeuren als het onderhavige. Op deze laatste twee stellingen ben ik hiervoor al ingegaan. Zelfs als we dit tardieve betoog van [eiseres] in de beschouwingen zouden willen betrekken, kan het haar dus niet baten.
7.24
Volledigheidshalve stip ik nog aan dat [eiseres] de vraag of RJS aansprakelijk is in alle instanties geheel heeft betrokken op de vraag wat de kans was dat een ter plaatse aanwezige figuur, zoals een drugsverslaafde of zwerver, haar met een naald zou steken; zie hiervoor onder 2.3 en 3.3. De Kantonrechter en het Hof hebben de zaak op die basis beoordeeld. Daartegen is geen klacht gericht. Ik kan mij dus ontslagen achten van beantwoording van de vraag of dit het rechtens juiste juridische kader is.
8.Afronding
8.1
Zoals hiervoor geschetst onder 7.2 – 7.4 stelt het middel één kwestie aan de orde die van belang zou kunnen zijn voor de rechtsontwikkeling. Op het eerste gezicht zou de rechtsontwikkeling gebaat kunnen zijn met beantwoording daarvan door Uw Raad. Om de hiervoor geschetste redenen komt het mij evenwel voor dat het verkieslijker is om deze vraag niet onnodig te beantwoorden. Beantwoording zou immers allerlei onbedoelde en onverwachte consequenties kunnen hebben.
8.2
Nu het middel voor het overige geen kwesties aan de orde stelt die een nuttige bijdrage kunnen leveren aan de rechtseenheid of -ontwikkeling, lijkt afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro per saldo de beste oplossing.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal