ECLI:NL:PHR:2016:177

• Datum uitspraak: 19 januari 2016
• Publicatiedatum: 5 april 2016
• Zaaknummer: 15/00702
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Rechters: Hofstee
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest witwassen wegens ontoereikende motivering inkeerregeling

De zaak betreft een cassatieberoep tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin verdachte werd veroordeeld voor valsheid in geschrift en witwassen. Verdachte had in belastingaangiften bedragen op Luxemburgse bankrekeningen niet vermeld, terwijl hij wist van het bestaan daarvan. Het hof verwierp het verweer dat verdachte te goeder trouw was en oordeelde dat sprake was van opzet tot misleiding.

Tegen de veroordeling wegens witwassen voerde verdachte aan dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard vanwege toepassing van de inkeerregeling ex art. 69 lid 3 AWR. Het hof verwierp dit verweer omdat verdachte niet zelf belastingplichtige was ten aanzien van de betreffende bedragen. De Hoge Raad herhaalt eerdere jurisprudentie dat onder bijzondere omstandigheden de inkeerregeling ook gevolgen kan hebben voor vervolging wegens witwassen, zeker indien verdachte de inkeer bij de belastingplichtige heeft bevorderd.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer onvoldoende heeft gemotiveerd. De zaak wordt vernietigd en terugverwezen voor nieuwe beoordeling. Voor het overige wordt het cassatieberoep verworpen. De uitspraak benadrukt de nauwe relatie tussen fiscale vervolging en vervolging wegens witwassen en de noodzaak van een zorgvuldige motivering bij toepassing van de inkeerregeling.

Uitkomst: Arrest vernietigd voor witwasveroordeling en zaak terugverwezen voor nieuwe beoordeling.

Conclusie

Nr. 15/00702

Zitting: 19 januari 2016

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 9 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 3. “witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verzoeker heeft mr. I.J. Woltman, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld. ^[1]

3. Het
eerste middel richt zich met twee deelklachten tegen de bewezenverklaring van feit 1.

4. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 16 januari 2006 en 12 maart 2007 te Warten, gemeente Boarnsterhim, een Aangifte recht van successie (bij de belastingdienst betreffende de nalatenschap van [betrokkene 2]) en een invulformulier voor het opmaken van de eindrekening (van de rechthebbende [betrokkene 3]) - zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk op de Aangifte recht van successie bij vraag 6c en op het invulformulier voor het opmaken van de eindrekening bij het staatje ‘beginsaldo’, de (Luxemburgse) bankrekeningen en (bijbehorende) effectenrekening(en) en het (totaal)saldo van genoemde rekeningen van ongeveer 425.000 euro niet vermeld, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken”.

5. Aan deze bewezenverklaring liggen ten grondslag de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bij het bestreden arrest behorende aanvulling als bedoeld in art. art. 365a jͦ art. 415 Sv Sv. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts overwogen:

“
Feit 1: valsheid in geschrift

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte als zaakwaarnemer namens de erfgenaam van [betrokkene 2] bij de belastingdienst aangifte heeft gedaan van het recht van successie van diens nalatenschap. Geldbedragen die op Luxemburgse bankrekeningen stonden ten name van de erflater heeft verdachte niet in de aangifte vermeld. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij ten tijde van het invullen van het aangifteformulier wist dat deze geldbedragen bestonden, dat ze op bankrekeningen stonden op naam van [betrokkene 2] en dat hij van zijn tante [betrokkene 3] had gehoord dat het ‘zwart’ geld betrof.

Verdachte heeft het verweer gevoerd dat hij geen opzet heeft gehad op het misleiden van de belastingdienst door deze geldbedragen niet op te geven. Hij dacht dat het geld toebehoorde aan zijn tante [betrokkene 3] en verkeerde in de veronderstelling dat hij het Luxemburgse geld derhalve niet in de belastingaangifte hoefde te vermelden.

Het hof verwerpt het verweer. Verdachte wist dat de bankrekeningen op naam stonden van [betrokkene 2]. Indien verdachte werkelijk te goeder trouw zou zijn geweest, lag het onder deze omstandigheden op de weg van verdachte om overleg te voeren met de belastingdienst over de wijze van aangifte, te meer nu verdachte tevens bewindvoerder was over het vermogen van [betrokkene 3], aan wie het geld volgens hem in werkelijkheid toebehoorde.

Dat verdachte in ieder geval het voorwaardelijke opzet had om het bestaan van deze geldbedragen te verzwijgen (en dus ook om de belastingdienst te misleiden), blijkt tevens uit de omstandigheid dat verdachte deze geldbedragen evenmin heeft genoemd in de eindafrekening van bewindvoering van [betrokkene 3], zijnde de erfgenaam van [betrokkene 2]. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij deze gelden niet in de eindafrekening heeft opgenomen om zijn tante niet in problemen te brengen met de belastingdienst. Uit voorgaande bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte heel bewust deze gelden buiten het zicht van de belastingdienst en de kantonrechter heeft gehouden, opdat het volledige bedrag - door middel van een schenking door [betrokkene 3] - vervolgens aan verdachtes moeder ten goede zou komen.

Verdachte had uit hoofde van zijn taak als bewindvoerder een eigen verantwoordelijkheid om deze Luxemburgse geldbedragen te vermelden.

Verdachte kan zich derhalve niet verschuilen achter mededelingen dat het de wens van zijn tante en/of moeder was om zo te handelen als hij heeft gedaan. Dat verdachte heeft verklaard dat hij wist dat zijn moeder wel van plan was om de door haar van [betrokkene 3] ontvangen gelden op te geven bij de belastingdienst en dat verdachte er daarom op vertrouwde dat daarmee alles netjes geregeld zou worden met de belastingdienst, ontslaat hem niet van zijn verantwoordelijkheid als zaakwaarnemer om zelf een juiste en volledige aangifte bij de belastingdienst te doen.”

6. In de toelichting op het middel onderscheid ik ten eerste de klacht dat, gezien hetgeen namens verzoeker is aangevoerd, onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dat, indien verzoeker werkelijk te goeder trouw zou zijn geweest, het op de weg van verzoeker had gelegen met de Belastingdienst overleg te voeren over de wijze van aangifte. Daartoe wordt erop gewezen dat er voor verzoeker geen aanleiding voor overleg bestond, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat het geld toebehoorde aan zijn tante [betrokkene 3].

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de daaraan gehechte pleitnotitie heeft verzoekers raadsman op die terechtzitting onder meer naar voren gebracht:

“22. [Er is] geen sprake van valsheid in geschrifte. Immers, in geval van het invullen van het successieformulier, is cliënt zich er nimmer van bewust geweest dat hij de Luxemburgse bankrekeningen diende op te geven. Deze behoorden immers in eigendom toe aan zijn tante, althans daar ging cliënt vanuit.

23. Alle zich in het p.v. bevindende rekeningafschriften zijn ook op naam van zijn tante gesteld. Cliënt heeft nooit geweten dat het geld op die rekening van Fred zou zijn geweest. Hij ging er altijd vanuit dat dit geld van zijn tante en oom is geweest, nu - zoals hij zelf ook verklaart - zij altijd een goed salaris hebben gehad, zuinig zijn geweest, hun boot hebben verkocht en eveneens nog een keer een grote prijs in de loterij hebben gewonnen.”

8. Het middel faalt in zoverre reeds, nu het zich hier keert tegen een overweging ten overvloede. Het Hof heeft immers juist vastgesteld dat verzoeker niet te goeder trouw was en heeft niet aannemelijk geacht dat verzoeker in de veronderstelling verkeerde dat het geld aan zijn tante toebehoorde. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, waarbij ik mede in aanmerking heb genomen de door verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde en door het Hof als bewijsmiddel 12 gebezigde verklaring dat verzoeker ten tijde van het invullen van de belastingaangifte (wel) wist dat de bankrekening met daarop een bedrag van € 425.000,- op naam stond van [betrokkene 2].

9. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat sprake was van een oogmerk tot misleiding.

10. Ik begrijp de hiervoor weergegeven overweging aldus, dat verzoeker naar het oordeel van het Hof bewust de in de bewezenverklaring bedoelde geschriften heeft opgemaakt met de bedoeling deze als echt en onvervalst te gebruiken, terwijl hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die geschriften niet conform de waarheid waren nu daarin telkens niet het geldbedrag van € 425.000,– was opgenomen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

11. De overweging van het Hof dat verzoeker in ieder geval het voorwaardelijk opzet had om het bestaan van het geldbedrag te verzwijgen “en dus ook om de belastingdienst te misleiden” lijkt wellicht wat verwarrend. Maar dat neemt niet weg dat het in art. 225, eerste lid, Sr bedoelde oogmerk slechts op het gebruik van het valse of vervalste geschrift betrekking heeft, en niet ook op het valselijk opmaken zelf. ^[2] Anders dan de steller van het middel meent, behoeft derhalve uit de gebezigde bewijsmiddelen niet te blijken dat verzoeker zich “volledig bewust moet zijn geweest” van het feit dat hij de geschriften onjuist invulde.

12. Ook de omstandigheid dat de Belastingdienst en de kantonrechter uiteindelijk van de valsheid van de door verzoeker opgemaakte stukken op de hoogte zijn geraakt, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat ten tijde van het opmaken van de geschriften het in de bewezenverklaring bedoelde oogmerk bestond.

13. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

14. Het
tweede middel richt zich met drie deelklachten tegen de veroordeling wegens feit 3.

15. Ten laste van verzoeker is onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 14 juli 2007, Nederland en in Luxemburg, een voorwerp, te weten geldbedragen (te weten 100.000 euro en/of 231.300,83 euro), heeft overgedragen, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

16. Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bij het bestreden arrest behorende aanvulling als bedoeld in art. 365a in verbinding met art. 415 Sv. Voorts heeft het Hof ten aanzien van deze bewezenverklaring overwogen:

“
Feit 3: Witwassen:

Verdachte is met zijn moeder naar Luxemburg afgereisd en heeft de zwarte geldbedragen die op de bankrekeningen van [betrokkene 2] stonden contant opgenomen. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij deze gelden daarna heeft overhandigd aan zijn moeder. Het hof overweegt dat het zwarte geld niet afkomstig is van een eigen misdrijf van verdachte, maar van anderen die dat zwarte geld bij elkaar hebben gespaard. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan witwassen door dit geld over te dragen aan zijn moeder. Verdachte heeft immers tenminste op de koop toegenomen dat het uit misdrijf afkomstig was nu hij van tante al had gehoord dat het "zwart" geld betrof en het bestaan ervan derhalve nooit aan de fiscus kenbaar was gemaakt.”

17. De eerste deelklacht keert zich tegen de verwerping van een tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging strekkend verweer.

18. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Tenslotte heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte, omdat hij in strijd met de inkeerregeling van de belastingdienst wordt vervolgd. Het hof verwerpt dit verweer. Verdachte is ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen niet zelf belastingplichtig, zodat deze regeling op hem niet van toepassing is.

Gelet op het voorgaande wordt het verweer verworpen dat sprake is geweest van vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.”

19. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de daaraan gehechte pleitnotitie, heeft verzoekers raadsman op die terechtzitting onder meer aangevoerd (met weglating van de voetnoten):

“
Witwassen ex art. 420bis Sr

27. Het derde en laatste feit dat aan cliënt ten laste is gelegd betreft kort gezegd het voorhanden hebben gehad/verworven hebben/overgedragen en/of omzetten van een geldbedrag terwijl cliënt wist dat dit geldbedrag onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf.

28. Alvorens inhoudelijk in te gaan op de juridische bestanddelen van dit delict, wens ik namens cliënt primair op te merken dat het OM mijns inziens, als het gaat om dit ten laste gelegde feit, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

29. De Hoge Raad heeft in haar arrest - dat tevens is bijgevoegd in het p.v. - van 7 oktober 2008 (NJ 2008,16) beslist dat ‘zwart geld’ als voorwerp van witwassen kan worden aangemerkt. Bij inkeer wordt ‘zwart geld’ door of namens de pleger van het fiscale gronddelict gemeld en overgedragen aan de belastingdienst.

30. In artikel 69 lid 3 van de Algemene Wet op de Rijksbelastingen is kort gezegd bepaald dat het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt indien alsnog een juiste en volledige aangifte wordt gedaan, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt voordat de verdachte in kwestie weet dat de belastingdienst hiervan op de hoogte is. Het beleid van de overheid (vergelijk het antwoord van de minister van Justitie, mede namens de staatssecretaris van financiën d.d. 24 maart 2009) is dat geen vervolging ter zake witwassen wordt ingesteld, indien sprake is van een juiste en tijdige vrijwillige verbetering in de zin van artikel 67n en/of artikel 69 derde lid AWR, ter zake van verzwegen legale inkomsten, ongeacht de wijze waarop het OM daarvan kennis krijgt.

31. Zonder dit beleid zou niemand meer gebruik maken van de inkeerregeling, immers de inkeerder zou dan weliswaar niet meer strafrechtelijk kunnen worden vervolgd voor belastingfraude, maar wel voor witwassen. Dat is nu precies wat hier wel gebeurt. Uit het p.v. blijkt klip en klaar dat alsnog met de fiscus is afgewikkeld, één en ander conform artikel 69 AWR. Dit is gebeurd op initiatief van cliënt en zijn moeder. Ik verwijs naar pagina 441 van het p.v. waarin een overzicht is vermeld van de fiscus en aangegeven is dat cliënt op 26 juni 2007 een brief heeft gestuurd waaruit kan worden opgemaakt dat een procedure bij de Kantonrechter gaande is ter zake de eindrekening, en eveneens melding wordt gemaakt van de Luxemburgse bankrekeningen. Er is kort gezegd open kaart gespeeld richting de fiscus en alsnog is vermogensbelasting betaald. Mijns inziens dient deze regeling naar analogie worden toegepast op cliënt, aangezien deze namens zijn moeder alles heeft gemeld bij de fiscus.

32. Gelet hierop dient primair het OM dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. De Rechtbank daarentegen stelt eenvoudigweg dat cliënt niet de belastingplichtige c.q. schuldige is, en derhalve geen beroep toekomt op deze regeling. Dit is mijns inziens te kort door de bocht geredeneerd en geeft blijk van een te beperkte uitleg van de inkeerregeling. Het is juist cliënt geweest die zorg heeft gedragen voor het feit dat alsnog vermogensbelasting e.d. is voldaan over het verkregen bedrag. Hij is tezamen met zijn broer, [betrokkene 1] (namens zijn moeder), naar de belastingdienst gegaan. Een en ander blijkt ook wel uit de interne correspondentie van de belastingdienst die ik u heb doen toekomen alsmede de correspondentie die ter zake met de belastingdienst heeft plaatsgevonden. In de overgelegde correspondentie is onder meer opgenomen:

“
U gaf tijdens het gesprek aan dat de buitenlandse rekening nooit is verantwoord in de aangiften inkomsten- /vermogensbelasting van [betrokkene 2] en dat dit nog dient te gebeuren. ”

“
Met betrekking tot de afhandeling van deze buitenlandse rekening hebben wij ook geconstateerd dat u hierin geen partij bent en dat dit via de erven dient te gebeuren ”.

33. Hieruit kan worden afgeleid dat de belastingdienst zelf ook van mening is dat cliënt geen verwijt kan worden gemaakt. Ik ben dan ook van mening dat het OM ter zake niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.”

20. Alvorens ik op deze kwestie inga, bespreek ik in het algemeen de vraag of ter zake van een strafvervolging wegens witwassen een succesvol beroep op de inkeerregeling van art. 69, derde lid, AWR mogelijk is.

21. Op grond van het bepaalde in het derde lid van art. 69 AWR vervalt het recht tot strafvervolging wegens, kort gezegd, het niet (tijdig) of onvolledig doen van belastingaangifte als bedoeld in de artikelen 68 en 69 AWR, “indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, [AWR] bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden”. Een beroep op deze zogenoemde inkeerbepaling komt in beginsel slechts toe aan de belastingplichtige zelf. Volgens HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698 kan echter onder omstandigheden een beroep op de inkeerbepaling ook toekomen aan een medeplichtige of degene die aan de medeplichtigheid feitelijke leiding heeft gegeven, indien de inkeer door deze personen is bevorderd.

22. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een strafvervolging wegens overtreding van art. 68 of 69 AWR. Niet uitgesloten is evenwel dat de toepasbaarheid van de inkeerbepaling zich ook buiten dat strikt fiscale kader kan uitstrekken over de (on)mogelijkheid andere, commune, delicten te vervolgen. In HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 ging het om de invloed van de – toen nog in art. 68, derde lid (oud), AWR opgenomen - inkeerbepaling op strafvervolging wegens overtreding van art. 225 Sr. De Hoge Raad overwoog toen:

“6.5. In geval art. 68, derde lid, AWR van toepassing is, kan geen vervolging worden ingesteld ter zake van de desbetreffende overtredingen van art. 68 AWR. De in het middel betrokken stelling dat eerstgenoemde bepaling zonder meer ook een strafvervolging ter zake van overtreding van een strafbepaling als art. 225 Sr uitsluit, kan gelet op het karakter van art. 68, derde lid, AWR, dat de vervolging ter zake van een voltooid delict uitsluit, de strekking van die bepaling en de plaats waar deze in de wet is opgenomen niet als juist worden aanvaard.

6.6. Wel kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 68, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 225 Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan art. 68, derde lid, AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.”

23. Behoort een vergelijkbare redenering te worden gevolgd ten aanzien van een vervolging wegens witwassen? In HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, in zoverre kunnen worden aangemerkt als voorwerpen “afkomstig (…) van enig misdrijf” in de zin van de art. 420bis Sr en 420quater Sr. Verdedigbaar is mijns inziens, dat wanneer ingeval van het onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte strafvervolging wordt ingesteld op grond van de witwasbepalingen en een beroep op de inkeerbepaling dan geen effect zou hebben, zulks op vergelijkbare wijze als een strafvervolging wegens art. 225 Sr afbreuk zou doen aan het doel dat met art. 69, derde lid, AWR wordt nagestreefd en in vergelijkbare zin in strijd kan zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde, te meer nu zowel de bepaling van art. 225 Sr als de witwasbepalingen in zeker opzicht (ook) de integriteit van het financiële en het economische verkeer beogen te beschermen.

24. Daarbij merk ik nog het volgende op. Naar aanleiding van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie in antwoord op Kamervragen laten weten dat in gevallen waarin sprake is van belastingontduiking doordat legale inkomsten zijn verzwegen en waarin wordt voldaan aan de vereisten van art. 69, derde lid, AWR door de Belastingdienst in de geest van de inkeerbepaling zal worden gehandeld. Dat wil zeggen dat de Belastingdienst na een vrijwillige verbetering door de belastingplichtige geen melding zal doen bij het Openbaar Ministerie. ^[3] De belastingplichtige die met de fiscus in het reine wil komen vanwege verzwegen inkomsten kan daardoor volgens de staatssecretaris nog steeds de route van de vrijwillige verbetering kiezen. Aanleiding voor een wetswijziging om “verbeterde belastingaangifte blijvend mogelijk te maken” was er volgens haar daarom niet.

25. Het antwoord van de staatssecretaris biedt weliswaar een praktische oplossing, maar maakt niet helemaal duidelijk hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin het Openbaar Ministerie op andere wijze dan door een melding van de Belastingdienst ervan op de hoogte raakt dat sprake is geweest van belastingontduiking. Is deze mogelijkheid eenvoudigweg buiten beschouwing gelaten? Of meende de staatssecretaris dat in een dergelijk geval geen bezwaar bestaat tegen strafvervolging?

26. Een uitleg die in de richting van bevestigende beantwoording van de laatst opgeworpen vraag gaat, spreekt mij niet aan. Op zichzelf behoeft de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van andere meldingen wel vervolging kan instellen een belastingplichtige niet ervan te weerhouden met de Belastingdienst schoon schip te maken. Vrijwillige verbetering gaat vermoedelijk gepaard met correspondentie, overleg, overschrijvingen, etc. en laat daardoor allerlei sporen achter, waarmee de belastingplichtige de kans op ontdekking en melding door een derde vergroot. Bovendien, en meer principieel, past een dergelijke uitleg naar mijn inzicht niet bij de dubbele doelstelling die de inkeerbepaling heeft. Zoals ook blijkt uit de omschrijving die de Hoge Raad van die doelstelling geeft, wil de inkeerbepaling immers niet alleen verdere overtreding voorkomen, maar ook herstel bevorderen. Hoewel doorgaans die eerste grondslag wordt benadrukt ^[4] , dient er niet aan te worden voorbijgegaan dat de inkeerbepaling zich daarnaast tot op zekere hoogte laat vergelijken met de algemene figuur van de vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr. ^[5] Die figuur heeft, behalve utiliteit, immers ook de rechtvaardigheid als grondslag: “Wanneer de dader vrijwillig terugkomt op de reeds aangevangen handeling, dan wijkt het uit de begonnen uitvoering sprekende vermoeden, dat hij niet opzag tegen het plegen van het misdrijf voor de bewezen waarheid dat hij daarvan nog tijdig afgezien heeft. Zijn voornemen om het kwade te doen was dus niet zo vast en onherroepelijk, dat het recht bestraffing eist”. ^[6] Belangrijk verschil is echter dat de inkeerbepaling, in tegenstelling tot de vrijwillige terugtred, ziet op een reeds voltooid delict. ^[7] Daar staat tegenover dat, anders dan bij veel commune delicten het geval is, onjuiste of onvolledige belastingaangifte ‘slechts’ financiële schade aan de staat toebrengt, een schade bovendien die door tijdige inkeer van de betrokkene geheel wordt tenietgedaan.

27. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest gekozen benadering behoort mee te brengen dat inkeer van de belastingplichtige strafvervolging op grond van de witwasbepalingen uitsluit. ^[8]

28. Naar het mij toeschijnt dient in lijn met HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 te worden aangenomen dat een geslaagd beroep op de inkeerbepaling weliswaar niet reeds op zichzelf vervolging wegens de artikelen 420bis Sr of 420quater Sr uitsluit, doch – en dat is van belang voor de onderhavige zaak - dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van die witwasbepalingen toegesneden strafvervolging kan worden ingesteld. Voor een dergelijke strafvervolging zou dan evenzeer hebben te gelden dat zij er niet toe mag strekken aan de inkeerbepaling het beoogde effect te ontnemen.

29. Dat laatste brengt mee dat binnen de onderhavige context strafvervolging ter zake van de witwasbepalingen zeker niet in elk geval is uitgesloten. Zoals hiervoor is gesignaleerd, heeft de inkeerbepaling in beginsel slechts betrekking op de belastingplichtige. Vervolging wegens medeplegen van of medeplichtigheid aan witwassen, of een andere vorm van deelneming aan het strafbare feit van een persoon die niet zelf belastingplichtige is, lijkt mij op zichzelf genomen goed denkbaar. ^[9] Voorts zal een strafvervolging wegens witwassen hier veelal betrekking hebben op het verwerven en/of het voorhanden hebben van zwart geld. Aan strafvervolging wegens andere (witwas)handelingen met betrekking tot zwart geld zal doorgaans immers een ander verwijt ten grondslag liggen dan enkel (het bezit van vermogensbestanddelen die zijn verkregen door) belastingontduiking, zodat daar zich niet snel de situatie laat denken dat een strafvervolging het effect aan de inkeerbepaling ontneemt. Tot op zekere hoogte laat zich in dat opzicht een vergelijking maken met de rechtsregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de gevallen waarin het gaat om witwassen van voorwerpen afkomstig uit door de verdachte zelf begane misdrijven. ^[10] Ook die regels zien in de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad uitsluitend op – kort gezegd – het (onmiddellijk) verwerven en/of het voorhanden hebben als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr en hebben in beginsel geen betrekking op het overdragen, het gebruikmaken of het omzetten, tenzij sprake is van omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. ^[11]

30. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft, blijkens de hierboven en de ten aanzien van het eerste middel aangehaalde overwegingen, vastgesteld dat door verzoekers tante een geldbedrag is geschonken aan verzoekers moeder. Het ging om zwart geld en verzoeker wist dat. Verzoeker is met zijn moeder naar Luxemburg afgereisd en heeft het geldbedrag contant opgenomen en het daarna aan zijn moeder overhandigd. Door verzoekers raadsman is in hoger beroep aangevoerd dat het verzoeker is geweest die namens zijn moeder contact heeft opgenomen met de Belastingdienst en ervoor heeft zorggedragen dat door zijn moeder alsnog “vermogensbelasting e.d.” is voldaan over het verkregen bedrag. ^[12] Om die reden is namens verzoeker een beroep op de inkeerbepaling gedaan.

31. Als gezegd ben ik op grond van de hierboven aangevoerde argumenten van mening dat beginselen van een behoorlijke procesorde ten aanzien van deelnemer A, niet-zijnde de belastingplichtige, een obstakel kunnen zijn voor een strafvervolging wegens witwassen in de zin van verwerven of voorhanden hebben van niet door eigen misdrijf verkregen ‘zwart geld’ indien sprake is van inkeer bij medeverdachte tevens belastingplichtige B, mits A deze inkeer bij B heeft bewerkstelligd en/of bevorderd. Dat aan verzoeker “het overdragen” van zwart geld is tenlastegelegd, behoeft daaraan niet zonder meer in de weg te staan. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat verzoeker zijn moeder heeft begeleid bij het in ontvangst nemen van een schenking van zwart geld en vervolgens zijn moeder binnen een aanvaardbaar tijdsbestek heeft bewogen alsnog belasting af te dragen over het verkregen vermogen, omvat dit “overdragen” feitelijk weinig meer dan het verwerven en zal mijns inziens de omstandigheid dat uiteindelijk op initiatief van verzoeker en zijn moeder toch belasting is afgedragen een beletsel voor strafvervolging in de hier bedoelde zin moeten vormen. ^[13]

32. Het Hof heeft het verweer inzake de inkeer van verzoeker verworpen met de enkele overweging dat verzoeker ten aanzien van het geldbedrag niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. ^[14] Deze enkele overweging acht ik in het licht van het vorengaande een ontoereikende motivering van de verwerping van het verweer, althans niet zonder meer begrijpelijk.

33. Het middel slaagt.

34. Zoals hiervoor is besproken (zie met name onder 22) zou een geslaagd beroep op de inkeerregeling ook van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid de overtreding van art. 225 Sr te vervolgen. In de schriftuur is echter ten aanzien van feit 1, voor zover het betreft het valselijk opmaken van de belastingaangifte, geen beroep op de inkeerregeling gedaan en evenmin geklaagd over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van verzoeker. Ik zie geen reden om tot ambtshalve cassatie te concluderen.

35. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.

36. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Ik neem aan dat voorafgaand aan punt 18 van de schriftuur een kopje met “Middel 2” is weggevallen.

2. HR 16 september 2009, ECLI:NL:HR:2008:BC7960. Vgl. in deze zin ook de conclusies van mijn ambtgenoten Aben vóór HR 14 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2910 (ECLI:NL:PHR:2010:BO2910) en Bleichrodt vóór HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1653 (ECLI:NL:PHR:2014:711).

3. Aanhangsel Handelingen II 2008/09, nr. 959. Met het verzwijgen van criminele inkomsten wordt anders omgegaan.

4. Zie in dat verband de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de huidige inkeerbepaling (art. 66, derde lid, van het wetsontwerp; het latere art. 68, derde lid, (oud) AWR): “De bepaling is vooral van belang, omdat belastingplichtigen op het terrein van de directe belastingen zich veelal genoopt zien met een eenmaal begonnen ontduiking door te gaan, indien zij niet, na een alsnog gedane juiste en volledige aangifte, van straffeloosheid zijn verzekerd” (TK 1954/55, 4080, nr. 3, p. 28).

5. Die vergelijking werd reeds gemaakt in een van de eerste wetsontwerpen strekkende tot invoering van een inkomstenbelasting. De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot “Heffing eener inkomstenbelasting” (TK 1906/07, 98, nr. 3, p. 29) zegt met betrekking tot art. 127, tweede lid, onder meer: “De verbetering der aangifte, waarin het tweede lid van het voorgestelde artikel voorziet, kan vergeleken worden met den vrijwilligen terugtred bij poging tot misdrijf, die eveneens straffeloosheid waarborgt. De bepaling wordt wenschelijk geacht uit overweging, dat velen die eerst een valsche aangifte hebben gedaan, later — onverschillig nu om welke reden — nog daarop zullen willen terugkomen, zoo zij slechts weten, dat zij dan niet alleen geen strafvervolging uitlokken, doch zelfs daarvan gevrijwaard zijn.” Het ontwerp werd overigens geen wet. Uiteindelijk trad de Wet inkomstenbelasting 1914 in werking naar aanleiding van een wetsontwerp uit 1911. In de Memorie van Toelichting op dat ontwerp valt te lezen dat degene die tot inkeer komt, van straf moet worden gevrijwaard “al ware het alleen wegens het belang dat de schatkist er bij heeft” (TK 1911/12, 144, nr. 3, p. 42). In achtereenvolgende (inkomsten- en vermogens)belastingwetten is telkens een inkeerbepaling opgenomen. De desbetreffende Memories van Toelichting volstaan vaak met een enkele verwijzing naar eerdere bepalingen van vergelijkbare aard en strekking.

6. Noyon/Langemeijer/Remmelink, “Het Wetboek van Strafrecht”, aant. 2 bij art. 46b (bijgewerkt tot 24 april 2014 door A.J. Machielse).

7. Zie in die zin ook Noyon/Langemeijer/Remmelink, a.w., aant. 6 bij art. 46b (bijgewerkt tot 24 april 2014 door A.J. Machielse).

8. Vgl. in die zin de P. de Haas, “Belastingfraude is (geen) witwassen?” in: Weekblad voor fiscaal recht 2008/1336, paragraaf 4.3, alsook de noot van M.J. Borgers onder HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94, die spreekt van de retorische vraag of het beoogd en wenselijk is dat ondanks de toepasselijkheid van art. 69, derde lid, AWR vervolging van witwassen kan worden ingesteld. Vgl. over deze problematiek voorts W.E.C.A. Valkenburg, “Fiscaal strafrecht” in DD 2008/79.

9. In lijn met het reeds aangehaald HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698.

10. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75.

11. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702.

12. Of dat daadwerkelijk is gebeurd, heb ik niet kunnen vaststellen. De inhoud van de correspondentie met de Belastingdienst die de raadsman heeft overgelegd, voor zover in cassatie voorhanden, biedt daarover geen duidelijkheid.

13. Daarbij heb ik niet over het hoofd gezien dat verzoeker niet alleen de zoon van zijn moeder is, maar ook bewindvoerder van zijn tante was en dat de omstandigheid dat hij zijn moeder er toe heeft gebracht vermogensbelasting e.d. af te dragen nog niet betekent dat hij ook zijn tante heeft bewogen om met de Belastingdienst in het reine te komen. Ik ga er evenwel vanuit dat verzoeker op enig moment bij de Belastingdienst óók heeft aangegeven dat zijn tante nog erfbelasting diende te betalen (“dit moet alsnog gebeuren”). Overigens lees ik, anders dan de raadsman, in de reactie van de Belastingdienst – “dat u hierin geen partij bent en dat dit via de erven dient te gebeuren” - niet dat aan verzoeker geen verwijt viel te maken, maar slechts dat hij een zelfstandige bevoegdheid tot het doen van belastingaangifte ontbeerde.

14. Overigens denk ik dat het Hof het verweer van de raadsman ten onrechte heeft aangemerkt als een tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging strekkend beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nu de raadsman in zijn verweer naar de kern bezien een beroep op een bijzondere vervolginguitsluitingsgrond heeft gedaan. Ik laat dit punt echter rusten, omdat daarover in cassatie niet wordt geklaagd en het hier geen gevolgen heeft.