ECLI:NL:PHR:2017:1285

Conclusie

17/01410

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 10 november 2017

CONCLUSIE inzake:

1.
[verzoekster 1]

(hierna: [verzoekster 1] ),

2.
[verzoeker 2]

(hierna: [verzoeker 2] ),

verzoekers tot cassatie^[1]

(hierna gezamenlijk: [verzoeker] c.s.),

adv.: mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en R.R. Verkerk

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] ),

verweerder in cassatie,

adv.: mr. P.S. Kamminga

belanghebbenden:

mr. J.C.A. Herstel, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V.

(hierna: de curator),

niet verschenen

ABC Vastgoeddiensten B.V.,

niet verschenen

[A] B.V.,

niet verschenen

Het gaat in deze faillissementszaak om het verzoek van de curator in de faillissementen van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. tot het verlenen van goedkeuring voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] (art. 104 Fw Pro). De rechter-commissaris heeft het verzoek van de curator afgewezen. Op het hoger beroep van [verweerder] ex art. 67 Fw Pro heeft de rechtbank het verzoek van de curator alsnog toegewezen. Als schuldeisers in de faillissementen klagen [verzoeker] c.s. in cassatie dat de rechtbank ten onrechte [verweerder] ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep en dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[2]

i) Bij vonnis van 2 juli 2012 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming – na enkele personele wijzigingen – van mr. A.M.P.T. Blokhuis tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris) en mr. J.C.A. Herstel tot (opvolgend) curator (hierna: de curator).
ii) Op 1 december 2015 heeft de curator bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerder] , [B] B.V. en [A] B.V. In deze procedure heeft de curator – kort gezegd – veroordeling van [verweerder] gevorderd tot betaling van het tekort in beide faillissementen op grond van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Ook heeft de curator vorderingen ingesteld tegen [verweerder] en de twee rechtspersonen op grond van paulianeus handelen en/of een betaling middels een niet-toelaatbare verrekening ex artikel 54 Fw Pro.
iii) De comparitie van partijen in voornoemde zaak heeft plaatsgevonden op 9 november 2016. Toen is onder meer gesproken over een minnelijke regeling. Het overleg daarover is voortgezet na sluiting van de comparitie. In het kader van die minnelijke regeling heeft [verweerder] aan de curator voorgesteld tegen finale kwijting over en weer, welke finale kwijting dan ook moet worden verleend aan [B] B.V. en [A] B.V., een bedrag van € 35.000,00 te betalen aan de boedels van de gefailleerde vennootschappen. Bij het voorstel van [verweerder] is ten behoeve van de curator het recht opgenomen [om] indien de door [verweerder] ter onderbouwing van zijn voorstel gegeven opstelling van zijn privé-vermogen op enig moment onvolledig of onjuist zou blijken, de tussen partijen naar aanleiding van het voorstel overeen te komen vaststellingsovereenkomst te ontbinden en de procedure voort te zetten.

1.2

De curator heeft op 18 november 2016 de rechter-commissaris van de rechtbank Gelderland verzocht toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure.

Op verzoek van de rechter-commissaris heeft de curator op 21 december 2016 de rechter-commissaris nader geïnformeerd over de vraag hoe een aantal schuldeisers van [verweerder] , waaronder de Belastingdienst, aankijken tegen een schikking.^[3]

1.3

Bij beschikking van 23 december 2016 heeft de rechter-commissaris haar goedkeuring voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onthouden.

De rechter-commissaris heeft daartoe het volgende overwogen:

“(…)

Ondanks dat de BD niet afwijzend staat tegenover een regeling, ga ik toch
nietakkoord met de schikking met [verweerder] . Ik begrijp dat de procedure geen gelopen race is, maar ik wil toch het eindvonnis daarin zien. In geval van verlies, het zij dan zo, in geval van winnen is er nauwelijks verhaal. In dat geval zal het privé faillissement van [verweerder] aangevraagd moeten worden. Het doorzetten van de procedure vind ik, nu het voor de schuldeisers eigenlijk niet uitmaakt, maatschappelijk gezien, het meest verantwoord.

(…)”

1.4

Bij beroepschrift ex art. 67 Fw Pro van 27 december 2016 is [verweerder] van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland met het verzoek de beschikking van de rechter-commissaris van 23 december 2016 te vernietigen en te beslissen dat het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris alsnog wordt toegewezen, met dien verstande dat de curator goedkeuring krijgt met [verweerder] een schikking aan te gaan zoals bedoeld in artikel 104 Fw Pro. [verweerder] heeft daartoe het volgende aangevoerd.

[verweerder] ziet niet in hoe en welke belangen van de betrokkenen zijn gewogen door de rechter-commissaris in haar beschikking. Voorts ziet [verweerder] niet in waarom voortzetting van de procedure maatschappelijk het meest verantwoord is en waarom dat relevant is voor de beoordeling van de verzochte goedkeuring van de curator door de rechter-commissaris. De curator treedt immers niet op voor het maatschappelijk belang of wat maatschappelijk het meest verantwoord is, maar voor de gemeenschappelijke crediteuren, waarbij hij de taak heeft ten behoeve van die gemeenschappelijke crediteuren zoveel mogelijk boedelactief te realiseren. Onder bijzondere omstandigheden kunnen zwaarwegende maatschappelijke belangen prevaleren boven de belangen van een individuele crediteur, maar nooit boven de belangen van de gemeenschappelijke crediteuren. In de onderhavige zaak heeft [verweerder] de curator ervan weten te overtuigen dat bij een gewonnen zaak de vordering niet zal kunnen worden verhaald wegens het gebrek aan vermogensbestanddelen bij hem en bij de mede gedagvaarde entiteiten. Uiteindelijk zal een toewijzing van de vorderingen in de procedure slechts kunnen leiden tot een persoonlijk faillissement van [verweerder] en zal er geen verhaal mogelijk zijn, aldus [verweerder] .^[4]

1.5

Bij e-mail van 13 februari 2017 heeft de rechter-commissaris de volgende toelichting gegeven:^[5]

“Ter aanvulling op mijn beslissing om het verzoek van de curator tot het aangaan van een schikking met [verweerder] af te wijzen, breng ik graag het volgende naar voren.

Omdat ik er onvoldoende van overtuigd ben dat er geen verhaal op [verweerder] mogelijk is, dient de procedure jegens hem te worden voortgezet.”

1.6

Bij brief van 16 februari 2017 heeft de heer mr. H.A. Wiggers (hierna: mr. Wiggers) namens [verzoeker] c.s. verweer gevoerd (hierna: het verweerschrift).^[6]Voorts heeft mr. Wiggers, kennelijk namens [C] en [D]^[7], op 17 februari 2017 een e-mail aan de rechtbank verzonden.^[8]In deze stukken wordt betoogd dat de rechter-commissaris een juiste beslissing heeft genomen en dat die beslissing niet dient te worden vernietigd. Daartoe wordt, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd.

Het voortzetten van de procedure c.q. het verzoeken van vonnis door de curator is niet in het nadeel van de boedel en kan alleen maar in het voordeel zijn van alle schuldeisers in beide faillissementen. [verweerder] is voor 50% (middellijk) aandeelhouder in [B] B.V. De daarin geëxploiteerde onderneming heeft een waarde van meer dan € 250.000,00. Dit was volgens een concept notariële akte uit maart 2012, zodat die waarde nu alleen nog maar hoger zal zijn. [verweerder] heeft een jaarlijks beschikbaar inkomen van meer dan € 100.000,00. Een bod van € 35.000,00 is dan zeer laag. Bovendien geldt dat bod in beide faillissementen, waardoor preferente schuldeisers in de faillissementen mogelijk een zeer gering gedeelte betaald krijgen en concurrente schuldeisers helemaal niets. Een schikking is daarom niet acceptabel, aldus mr. Wiggers.^[9]

1.7

Bij e-mail van 20 februari 2017 heeft [verzoeker 2]
“ter voorkoming van enig misverstand”de rechtbank erover geïnformeerd dat hij pas sinds kort op de hoogte was van de zitting d.d. 20 februari 2017 en dat hij vanwege werk in het buitenland niet afdoende tijd heeft gehad om zijn standpunten uit te werken.^[10]

1.8

Op 20 februari 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: [verweerder] en zijn advocaten, de curator en (vertegenwoordigers van) ABC Vastgoeddiensten B.V. en [A] B.V.^[11]

1.9

De curator heeft ter zitting aangegeven nog steeds achter het verzoek te staan dat hij bij de rechter-commissaris heeft neergelegd, te weten het verzoek om goedkeuring te verkrijgen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] .^[12]

1.1

Bij beschikking van 10 maart 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:1371; JOR 2017/182 m.nt. T. Hekman) heeft de rechtbank Gelderland onder meer als volgt overwogen:

“4.2. Op grond van artikel 104 Fw Pro is de curator bevoegd een vaststellingsovereenkomst of schikking aan te gaan onder goedkeuring van de rechter-commissaris. Op grond van artikel 67 Fw Pro is van de betreffende beschikking van de rechter-commissaris, ook indien deze zijn goedkeuring onthoudt, hoger beroep bij de rechtbank mogelijk.

4.3.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn [verzoeker] en [verzoekster 1] aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 67 lid 1 Fw Pro. Zij zijn immers schuldeisers van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en/of Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. en kunnen, evenals de overige schuldeisers, door de uitkomst van deze procedure in een eigen belang worden getroffen.

4.4.

Kernvraag die dient te worden beantwoord is, of in de gegeven omstandigheden de rechter-commissaris terecht haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure.

4.5.

De rechtbank stelt voorop dat de curator tot taak heeft de boedel te beheren en te vereffenen, terwijl de rechter-commissaris tot taak heeft daarop toezicht te houden. Bij het beantwoorden van de hiervoor geformuleerde vraag behoeft de rechtbank dan ook uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De belangen van individuele schuldeisers spelen bij die afweging geen rol.

4.6.

Uit het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. [verweerder] heeft na de comparitie van partijen een schikkingsvoorstel gedaan. De curator heeft beoordeeld of dat voorstel voor de gezamenlijke schuldeisers het best haalbare is. Volgens de curator is dat het geval. In het destijds door hem uitgevoerde verhaalsonderzoek werd door hem nog rekening gehouden met een te verdelen nalatenschap waarin [verweerder] deelgerechtigd is. Die nalatenschap blijkt nu een behoorlijke tegenvaller en er is zelfs een gerede kans dat sprake is van een zogenaamde negatieve nalatenschap, aldus de curator. De FIOD heeft [verweerder] eveneens aan een onderzoek onderworpen, maar ook daar zijn geen nadere verhaalsmogelijkheden gebleken. Wanneer wordt doorgeprocedeerd en de vorderingen toewijsbaar worden geacht, zullen die vorderingen dan ook niet kunnen worden verhaald wegens een gebrek aan vermogensbestanddelen. Het voortzetten van de procedure zal leiden tot het faillissement van [verweerder] , aldus opnieuw de curator. Verder is relevant dat twee grote schuldeisers, de Belastingdienst en Rabobank, hebben aangegeven in te kunnen stemmen met het aanbod van [verweerder] . Ten slotte moet volgens de curator niet uit het oog worden verloren dat vanwege de beperkte middelen in de boedel wordt geprocedeerd op grond van de garantiestellingsregeling curatoren. Dit betekent dat met publieke middelen wordt doorgeprocedeerd terwijl er uiteindelijk geen verhaal mogelijk is.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris hier nagenoeg niets tegenover heeft gesteld. Het enkele argument dat het doorzetten van de procedure maatschappelijk gezien het meest verantwoord is, is zonder nadere toelichting van de rechter-commissaris, die ontbreekt, onvoldoende. Het had op haar weg gelegen te onderbouwen en te preciseren om welk maatschappelijk belang het gaat en waarom dat dient te prevaleren boven het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers. Ook het tweede argument van de rechter-commissaris, dat de procedure tegen [verweerder] dient te worden voortgezet, omdat de rechter-commissaris onvoldoende ervan overtuigd is dat er geen verhaal op [verweerder] mogelijk is, is in het licht van de door de curator ondersteunde en door [verweerder] gemotiveerde stelling dat verhaalsmogelijkheden ontbreken, onvoldoende onderbouwd.

4.8.

Het betoog van mr. Wiggers namens [verzoeker] en [verzoekster 1] als onder 3.5. weergegeven^[13]kan niet tot een ander oordeel leiden. De daarin gestelde waarde van de onderneming is gebaseerd op oude cijfers. [verweerder] heeft die waarde als actuele waarde bestreden. Door de slechte ontwikkelingen in de markt, is de onderneming een samenwerking aangegaan met een andere makelaardij en is er nu in feite sprake van een nieuwe onderneming zonder vermogen. [verweerder] heeft tevens de gestelde hoogte van zijn persoonlijk inkomen bestreden. Hij heeft toegelicht dat de door hem aangeboden € 35.000,00 met leningen van familie en vrienden wordt gefinancierd. De rechtbank ziet deze toelichting door [verweerder] ondersteund door het feit dat uit de hiervoor vermelde onderzoeken door de curator en de FIOD geen verhaalsmogelijkheden naar voren zijn gekomen en zal daarom van de juistheid daarvan uitgaan.

4.9.

Bij dit alles komt dat onderdeel van het voorstel van [verweerder] is, dat indien de door [verweerder] voor hem privé afgegeven vermogensopstelling onvolledig of onjuist blijkt te zijn, de curator de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst kan ontbinden en alsdan de meergenoemde procedure kan voortzetten.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De rechter-commissaris heeft ten onrechte haar goedkeuring aan dat verzoek onthouden.”

Daarop heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de beschikking van de rechter-commissaris van 23 december 2016 vernietigd, het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris van 18 november 2016 toegewezen en goedkeuring verleend aan de curator om met [verweerder] een schikking aan te gaan.

1.11

[verzoeker] c.s. hebben bij verzoekschrift, ingekomen op 20 maart 2017, tijdig^[14]cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 10 maart 2017. Overeenkomstig het daarbij gemaakte voorbehoud hebben zij op 14 april 2017 een aanvullend verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft verweer gevoerd met conclusie dat het cassatieberoep wordt verworpen. [verzoeker] c.s. hebben gerepliceerd.

2.Ontvankelijkheid cassatieberoep

2.1

[verweerder] heeft de vraag opgeworpen of [verzoeker] c.s. ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep (s.t. nr. 15).

2.2

Art. 426 lid 1 Rv Pro bepaalt dat tegen beschikkingen op rekest beroep in cassatie kan worden ingesteld door degenen die in een der vorige instanties zijn verschenen. Een (rechts)persoon is verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv Pro indien hij een verweerschrift heeft ingediend of ter terechtzitting is gehoord.^[15][verzoeker] c.s. hebben bij brief van 16 februari 2017 in hoger beroep een verweerschrift ingediend en zijn derhalve ontvankelijk in hun cassatieberoep.

3.Beoordeling van het cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (verzoekschrift tot cassatie letters A t/m E), die geen klachten bevat, en twee onderdelen.

Onderdeel 1: ontvankelijkheid [verweerder] in hoger beroep

3.2

Onderdeel 1(verzoekschrift tot cassatie § 1) klaagt na een inleiding (§ 1.1), die geen klachten bevat, dat de rechtbank heeft miskend dat [verweerder] – als procedurele wederpartij of als vertegenwoordiger van de gefailleerde vennootschappen^[16]– geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer van de boedel. De rechtbank heeft verzuimd ambtshalve vast te stellen dat art. 67 Fw Pro [verweerder] (en/of [A] B.V.) dientengevolge niet de mogelijkheid bood hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris. De rechtbank had [verweerder] niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn hoger beroep, aldus het onderdeel (§ 1.2).

3.3

Art. 67 lid 1 Fw Pro bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk is. De beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw Pro wordt daarvan niet uitgezonderd. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden, aldus art. 67 lid 1 Fw Pro. In de bepaling wordt niet aangegeven wie tot het instellen van dit hoger beroep gerechtigd is.

3.4

In de zaak die aan de beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244 ten grondslag lag, ging het om de vraag of degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, gerechtigd is op de voet van art. 67 Fw Pro hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarbij die machtiging is verleend. De Hoge Raad stelde in zijn uitspraak voorop (in rov. 3.3) dat bij de beantwoording van deze vraag tot uitgangspunt dient dat alleen degene die “partij” was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep, dat als “partij” in ieder geval kan worden aangemerkt (samengevat) degene die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en dat ook als “partij” kan worden aangemerkt degene tot wie de beschikking is gericht. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad (in rov. 3.4) dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, om die enkele reden niet als “partij” bij de beschikking kan worden aangemerkt, omdat de beschikking niet door hem verzocht of tot hem gericht is. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt (met mijn cursivering):

“3.4 (....) Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor de werknemer die blijkens de uitdrukkelijke regeling van art. 67 lid 2 mag Pro opkomen tegen een aan de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen).
Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven.Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 Fw Pro hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen.”

3.5

De toelichting op de klacht haakt aan bij de hiervoor geciteerde en door mij gecursiveerde overweging van de Hoge Raad (§ 1.1.4). Het middel leidt uit (onder meer) deze overweging af dat – omdat [verweerder] volgens het middel geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer van de boedel – art. 67 Fw Pro [verweerder] dientengevolge niet de mogelijkheid bood hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris en de rechtbank [verweerder] ambtshalve niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep.

3.6

Volgens vaste rechtspraak^[17]– waaronder de door het middel aangehaalde uitspraak uit 2008 – komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw Pro uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als “partij” bij de beschikking, te weten:

(i) degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw Pro genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en

(ii) degene tot wie de beschikking is gericht.

3.7

Uit de door het middel aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 volgt mijns inziens dat de omstandigheid dat iemand geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel als gezichtspunt een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, dient te worden aangemerkt als “partij” bij de beschikking van de rechter-commissaris aan wie tegen die beschikking het recht van hoger beroep op de voet van art. 67 Fw Pro toekomt. Uit deze uitspraak noch uit andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt echter dat deze enkele (door het middel aangevoerde) omstandigheid in het onderhavige geval – waarin [verweerder] als partij bij de beoogde schikking beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris om haar goedkeuring als bedoeld in art. 104 Fw Pro te onthouden – reeds tot gevolg heeft dat de rechtbank [verweerder] ambtshalve niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep. Voor zover het middel berust op een andere opvatting, faalt het.

3.8

Voor zover het middel aldus moet worden opgevat dat het erover klaagt dat het hof [verweerder] ambtshalve niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep omdat hij niet als “partij” bij de beschikking kan worden aangemerkt op de grond dat hij geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer van de boedel, faalt het eveneens.

3.9

In deze procedure staat vast dat niet [verweerder] , maar de curator degene is die het inleidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (rov. 2.4 van de bestreden beschikking). De vraag of aan [verweerder] op grond van art. 67 Fw Pro het recht van hoger beroep toekomt, is derhalve afhankelijk van de vraag of degene die partij is bij een beoogde schikking of vaststellingsovereenkomst (i.c. [verweerder] ) behoort tot degenen
tot wiede beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw Pro
is gericht. Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten.

3.1

In zijn beschikking van 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117 oordeelde de Hoge Raad, samengevat, dat een partij bij een door de rechter-commissaris goedgekeurde vaststellingsovereenkomst als “belanghebbende” in de zin van art. 67 lid 1 Fw Pro het recht heeft om in de door een derde geëntameerde beroepsprocedure te worden
gehoord. In die zaak ging het echter
nietom de vraag aan wie op grond van art. 67 Fw Pro het recht van
hoger beroeptoekomt. Het recht van de beoogde contractspartij om in de beroepsprocedure te worden gehoord impliceert, anders dan [verweerder] in cassatie stelt (s.t. nr. 26), niet dat aan deze partij het recht van beroep toekomt.^[18]

3.11

In het onderhavige geval is het belang van [verweerder] , als partij bij de beoogde schikking, rechtstreeks betrokken bij de beschikking van de rechter-commissaris. Bovendien betekent deze (afwijzende) beschikking een aantasting van zijn rechtpositie in die zin dat hem de mogelijkheid wordt ontnomen om, ter afwending van (mogelijk) verdergaande aansprakelijkheid, een schikking aan te gaan. Het stelsel van de wet voorziet niet in een alternatieve wijze van rechtsbescherming tegen (de gevolgen van) de beslissing van de rechter-commissaris. Gelet op deze omstandigheden moet mijns inziens worden geoordeeld dat [verweerder] een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn beroep tegen de afwijzende beslissing van de rechter-commissaris. [verweerder] dient in zoverre te worden beschouwd als “partij” bij de beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw Pro en kon daarom in zijn daartegen gerichte beroep worden ontvangen.^[19]De door het middel aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] zelf geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel maakt dit naar mijn mening – anders dan het middel betoogt – niet anders. Ook het gegeven dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement behoefde de rechtbank in de onderhavige situatie niet tot een ander oordeel te leiden.

3.12

Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank heeft verzuimd ambtshalve vast te stellen dat art. 67 Fw Pro [A] B.V. niet de mogelijkheid bood hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet [A] B.V. maar (enkel) [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris.

3.13

Gezien het vorenstaande faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2: hoor en wederhoor

3.14

Onderdeel 2(verzoekschrift tot cassatie § 2) bevat een inleiding (§ 2.1 t/m 2.3), die geen klachten bevat, en valt vervolgens uiteen in drie subonderdelen (§ 2.4).

3.15

Subonderdeel 2.1(§ 2.4.1) klaagt dat de rechtbank het recht op een eerlijk proces en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden omdat de beschikking van de rechtbank berust op
bescheiden en gegevenswaarvan zij wist dat [verzoeker] c.s. er geen kennis van hadden genomen of hadden kunnen nemen.

Subonderdeel 2.2(§ 2.4.2) betoogt dat de rechtbank voorts het recht op een eerlijk proces en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat [verzoeker] c.s., anders dan bijvoorbeeld [verweerder] ,
te laat door de curator zijn opgeroepen en geïnformeerd over het procesverloop. Daardoor zijn zij geschaad in hun mogelijkheden hun verweer afdoende voor te bereiden en uit te werken. Zij waren daardoor ook niet meer in de gelegenheid om de zitting bij te wonen aangezien deze op het laatste moment niet meer kon worden ingepast. Zij hebben dit alles ook aangegeven. Daar waar de rechtbank wel inging op soortgelijke bezwaren van [verweerder] en daar uitdrukkelijk een voorziening voor trof, is zij niet ingegaan op de bezwaren van [verzoeker] c.s.

3.16

Ter onderbouwing van deze klachten wordt, samengevat, het volgende aangevoerd.

3.16.1

[verzoeker] c.s. betogen (§ 2.2.1) dat zij in hun verweerschrift d.d. 16 februari 2017 reeds hebben toegelicht dat het beginsel van hoor en wederhoor "
in hoge mate"^[20]was geschonden. Het betreft volgens het middel de volgende stellingen:

a. [verzoeker] c.s. beschikken niet over het verzoek van de curator bij brief van 18 november 2016. [verzoeker] c.s. weten daardoor niet welk voorstel (precies) door de curator aan de rechter-commissaris is voorgelegd.^[21]

b. [verzoeker] c.s. beschikken niet over het beroepschrift van [verweerder] d.d. 27 december 2016.^[22]

c. [verzoeker] c.s. hebben bij brief van 20 december 2016 bij de curator en de rechter-commissaris hun zienswijze kenbaar gemaakt (als belanghebbenden),^[23]maar desondanks is de afwijzende beschikking van de rechter-commissaris d.d. 23 december 2016 niet onverwijld aan hen doorgestuurd.

d. [verzoeker] c.s. hebben eerst op of omstreeks 6 februari 2017 vernomen dat een beschikking was gewezen en dat daartegen hoger beroep was ingesteld.^[24]De curator heeft op 7 februari 2017 aan (de advocaat van) [verzoeker] c.s. meegedeeld dat het hoger beroep op 20 februari 2017 te 15.30 uur bij de rechtbank te Arnhem zou worden behandeld. De curator heeft desgevraagd het zaaknummer niet meegedeeld.^[25]Andere schuldeisers zijn nog later geïnformeerd. Op 9 februari 2016 [bedoeld zal zijn 2017, A-G] heeft de curator bericht dat alle schuldeisers door hem werden aangeschreven en op de hoogte werden gesteld van de zitting.

3.16.2

Voorts stellen [verzoeker] c.s. (§ 2.2.2) dat [C] Holding B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ) schuldeisers zijn (van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V.) en dat mr. Wiggers zich per e-mail d.d. 17 februari 2017 namens hen tot de rechtbank heeft gericht en daarin het volgende heeft geschreven:

a. De brieven van de curator van 9 februari 2017 hebben [C] en [D] niet bereikt omdat zij waren verstuurd naar een verkeerd adres.^[26]Zij vernamen eerst enkele dagen voor de zitting van 20 februari 2017 van de procedure.

b. [C] heeft op vrijdag 17 februari 2017 met de curator contact opgenomen en aangegeven dat hij zich gezien de korte termijn niet op de zitting van maandag 20 februari 2017 kon voorbereiden en evenmin daarbij aanwezig kon zijn.

c. [C] en [D] hebben kennis genomen van het verweer van [verzoeker] c.s. en kunnen daarmee instemmen
"als begin van hun reactie". Zij verzoeken de rechtbank een termijn te stellen om zich nader uit te laten.

d. [C] en [D] vragen de rechtbank of de zitting van de maandag erop van 20 februari 2017 doorgang zal vinden.

3.16.3

Verder voeren [verzoeker] c.s. aan (§ 2.2.3) dat [verzoeker 2] , enkele uren voor de zitting van 20 februari 2017, een e-mail aan de rechtbank heeft verstuurd omdat hij niet in de gelegenheid was naar de zitting te komen en daarin heeft aangegeven te laat te zijn geïnformeerd over de procedure en dat hij vanwege werk in het buitenland niet afdoende tijd heeft gehad zijn standpunten uit te werken.

3.16.4

De rechtbank is volgens [verzoeker] c.s. (§ 2.3.1) niet kenbaar en voor derden op verifieerbare wijze ingegaan op hun bezwaren dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. De rechtbank heeft volgens [verzoeker] c.s. evenmin gereageerd op de e-mail van 17 februari 2017 waar [C] en [D] aangaven dat zij (nader) gehoord willen worden en te weinig tijd hadden voor de voorbereiding.

3.16.5

Verder stellen [verzoeker] c.s. (§ 2.3.2) dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 20 februari 2017 volgt^[27]dat [verweerder] en de curator wél de gelegenheid kregen zich nader uit te laten over stukken waarover zij niet of slechts vier dagen beschikten.

3.16.6

Volgens [verzoeker] c.s. (§ 2.3.3) heeft de rechtbank haar oordeel gebaseerd op stukken waarvan [verzoeker] c.s. geen kennis hadden genomen:

a. het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris d.d. 18 november 2016,^[28]

b. het beroepschrift van [verweerder] d.d. 27 december 2016,^[29]

c. het e-mailbericht van de rechter-commissaris d.d. 13 februari 2017.^[30]

3.16.7

[verzoeker] c.s. voeren verder nog aan (§ 2.3.4) dat de rechtbank haar oordeel bovendien heeft gebaseerd op feiten en/of stellingen waarvan zij geen kennis hadden genomen:

a. [verzoeker] c.s. wisten niet dat de FIOD [verweerder] aan een verhaalsonderzoek zou hebben onderworpen,^[31]

b. [verzoeker] c.s. wisten niet dat de Rabobank te kennen zou hebben gegeven te kunnen instemmen met de schikking.^[32]

3.16.8

In het aanvullend verzoekschrift (p. 1) maken [verzoeker] c.s. er melding van dat zij de onder 3.16.6 genoemde stukken inmiddels hebben ontvangen. Deze stukken vormen geen aanleiding voor het formuleren van nieuwe klachten maar bevestigen volgens [verzoeker] c.s. wel dat het oordeel van de rechtbank berust op stukken en stellingen waarover zij zich niet afdoende hebben kunnen uitlaten.

3.16.9

Tot slot merken [verzoeker] c.s. in hun aanvullend verzoekschrift nog op (p. 3) dat een behandeling waarbij alleen [verweerder] en hem welgezinde partijen behoorlijk werden geïnformeerd terwijl andere (niet bevriende) schuldeisers niet afdoende werden gehoord, niet kan kwalificeren als een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM Pro.

3.17

Hoewel het, zeker in procedures waarvoor korte termijnen gelden (zoals de onderhavige), wenselijk is dat ervoor gezorgd wordt dat de belanghebbenden relevante (proces)stukken zonder vertraging in geschrifte ter beschikking krijgen, maakt het gestelde niet (onverwijld) beschikken over het inleidende verzoek van de curator, de beschikking van de rechter-commissaris en het beroepschrift van [verweerder] in het onderhavige geval niet dat er sprake is van de gestelde schending van hoor en wederhoor.^[33]

3.18

Uit de stukken van het geding^[34]volgt dat [verzoeker] c.s. op of omstreeks 6 februari 2017 hebben vernomen dat de rechter-commissaris haar beschikking had gegeven en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Op dat moment wisten [verzoeker] c.s. van het bestaan van het inleidende verzoek, de daarop gegeven beschikking en het daartegen gerichte beroep. Het had vervolgens op de weg gelegen van [verzoeker] c.s., voor zover zij dit noodzakelijk vonden voor hun verweer, om nog ontbrekende stukken (tijdig) op te vragen bij de curator en/of de rechtbank. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] c.s. het inleidende verzoek en het beroepschrift hebben opgevraagd dan wel – ondanks verzoek daartoe – niet (tijdig) hebben ontvangen.

3.19

Door het niet (tijdig) zelf opvragen van voormelde stukken, het zonder enig voorbehoud indienen van een verweerschrift en het niet verschijnen op de zitting van 20 februari 2017, ondanks dat [verzoeker] c.s. op 7 februari 2017 (via de curator) hadden vernomen dat de mondelinge behandeling van het hoger beroep dan zou plaatsvinden,^[35]is het (mede) aan [verzoeker] c.s. zelf te wijten dat de beschikking van de rechtbank berust op stukken waarvan [verzoeker] c.s. volgens eigen stellingen geen kennis hebben genomen (ondanks dat zij wisten van het bestaan van deze stukken).

3.2

Anders dan het middel lijkt te suggereren, mochten [verzoeker] c.s. er niet op vertrouwen dat zij, na indiening van hun verweerschrift en het plaatsvinden van de mondelinge behandeling, nog(maals) op het inleidende verzoek, de daarop gegeven beschikking en het daartegen gerichte beroep zouden mogen reageren. Dit geldt te meer omdat zij geen daartoe strekkend verzoek hebben gedaan (in het verweerschrift hebben zij ook geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de gestelde nog ontbrekende stukken) en niet op de zitting zijn verschenen (en evenmin om uitstel van de mondelinge behandeling hebben verzocht). Dat [verzoeker] c.s. in hun verweerschrift (wel) hebben aangegeven (zie hiervoor onder 3.16.1) dat zij niet beschikten over het inleidende verzoek van de curator en het beroepschrift van [verweerder] en voorts hebben aangegeven dat de beschikking van de rechter-commissaris niet onverwijld aan hen is toegezonden, maakt het vorenstaande niet anders.

3.21

Door niet op de zitting te verschijnen hebben [verzoeker] c.s. voorts zelf het risico genomen dat er tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep (nieuwe) feiten en/of stellingen in de procedure naar voren zouden worden gebracht waarvan zij, door het niet verschijnen, geen kennis zouden kunnen nemen. Daaronder zijn begrepen de hiervoor onder 3.16.7 weergegeven feiten en/of stellingen (die, zo volgt uit rov. 4.6 van de bestreden beschikking, ter zitting zijn gebleken; zie ook p. 4 van het proces-verbaal van behandeling van het hoger beroep) en de (hiervoor onder 3.16.6 sub c bedoelde) e-mail van de rechter-commissaris d.d. 13 februari 2017 (die volgens p. 2 van het proces-verbaal door de voorzitter van de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling is voorgelezen).

3.22

Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, berust de beschikking van de rechtbank derhalve niet op bescheiden en gegevens waarvan zij wist dat [verzoeker] c.s. daarvan geen kennis hadden kunnen nemen. [verzoeker] c.s. hadden weldegelijk van een en ander kennis kunnen nemen, maar hebben dit (mede) door eigen toedoen niet gedaan. Van de door het middel gestelde schending van het recht op een eerlijk proces en/of schending van het beginsel van hoor en wederhoor is daarom geen sprake.

De rechtsklacht van
subonderdeel 2.1faalt.

3.23

Art. 67 lid 1 Fw Pro bepaalt dat de rechtbank op een hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris beslist “na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden”.

3.24

Uit oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het verhoor (of de behoorlijke oproeping) van belanghebbenden niet op straffe van nietigheid in de wet is voorgeschreven en ook overigens niet zozeer tot het wezen van het geding behoort dat, zonder uitdrukkelijk voorschrift, verzuim hiervan tot nietigheid van de beschikking zou moeten leiden.^[36]Zou die rechtspraak nog steeds gelding hebben dan faalt subonderdeel 2.2 reeds daarom.

3.25

Zoals door A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.8) vóór HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3892, NJ 2010/400 is uiteengezet in een procedure over art. 315 lid 1 Fw Pro, dat is ontleend aan art. 67 Fw Pro,^[37]moet worden aangenomen dat deze oudere jurisprudentie niet langer richtinggevend is.^[38]Heden ten dage kan als cassatiegrond ook ‘schending van het recht’ worden aangevoerd en geldt het recht om (de gelegenheid te krijgen om) in een geding te worden gehoord als een fundamenteel rechtsbeginsel.

3.26

Het onderhavige geding is een procedure op de voet van art. 67 Rv Pro. Deze bepaling beoogt een procedure van eenvoudige aard voor te schrijven, ter voorkoming van kosten en tijdverlies.^[39]Het strikt volgen van de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure wordt niet verlangd. Op grond van de omstandigheden van het geval zal moeten worden bepaald op welke wijze aan het voorschrift in artikel 67 Fw Pro, dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden, uitvoering wordt gegeven.^[40]

3.27

Voor zover het al aan de curator (en niet de rechtbank) was om [verzoeker] c.s. op te roepen voor de mondelinge behandeling in de beroepsprocedure, mist de klacht van subonderdeel 2.2 dat “
anders dan bijvoorbeeld [verweerder] ”[verzoeker] c.s.
“te laat”door
“de curator”zijn opgeroepen feitelijke grondslag. Niet uit de beschikking noch uit de overgelegde gedingstukken blijkt wanneer de rechtbank de datum van mondelinge behandeling van het beroep heeft bepaald. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken niet wanneer de curator er van op de hoogte is geraakt dat de zitting op 20 februari 2017 zou plaatsvinden. Tot slot volgt uit deze stukken niet dat [verweerder] door de curator is opgeroepen, laat staan dat [verweerder] eerder dan [verzoeker] c.s. is opgeroepen (door de curator).

3.28

Zelfs indien, zoals het middel suggereert, de curator [verzoeker] c.s. (en de overige schuldeisers) niet onverwijld van de datum van mondelinge behandeling in kennis zou hebben gesteld, dan nog is van de gestelde schending van de door het middel aangevoerde fundamentele rechtsbeginselen geen sprake. Uit de stukken van het geding^[41]volgt dat [verzoeker] c.s. op of omstreeks 6 februari 2017 hebben vernomen dat de beschikking van de rechter-commissaris was gewezen en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Op 7 februari 2017 hebben [verzoeker] c.s. (via de curator) vernomen dat het hoger beroep op 20 februari 2017 te 15.30 uur bij de rechtbank te Arnhem zou worden behandeld. Vervolgens hebben [verzoeker] c.s. (via hun advocaat) zonder enig voorbehoud op 16 februari 2017 een verweerschrift ingediend. [verzoeker] c.s. noch hun advocaat zijn op de zitting van 20 februari 2017 verschenen (en zij hebben ook niet om uitstel van de zitting verzocht).

Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de rechtbank tekort is geschoten in het horen van [verzoeker] c.s. Zij hebben immers de gelegenheid gehad om gehoord te worden op de zitting van 20 februari 2017 maar hebben er zelf voor gekozen om niet op deze zitting te verschijnen en te volstaan met een schriftelijk verweerschrift.

3.29

Gezien de op snelheid gerichte aard van de procedure en de daarvoor geldende korte termijnen, valt zonder nader toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom [verzoeker] c.s. zijn geschaad in hun mogelijkheden hun verweer afdoende voor te bereiden en uit te werken (zoals door subonderdeel 2.2 wordt aangevoerd). Zij hebben daartoe immers bijna twee weken de tijd gehad.

3.3

De e-mail van [verzoeker 2] van enkele uren voor de zitting maakt het vorenstaande niet anders. In deze e-mail heeft [verzoeker 2]
“ter voorkoming van enig misverstand”de rechtbank erover geïnformeerd dat hij pas
“sinds kort”^[42]op de hoogte is van de zitting d.d. 20 februari 2017 en dat hij vanwege werk in het buitenland niet afdoende tijd heeft gehad om zijn standpunten
“tot in detail”uit te werken.

Het wegens verblijf in het buitenland niet voldoende tijd hebben om het verweer(schrift) tot in detail uit te werken komt voor eigen risico, net als het niet (kunnen) verschijnen op de zitting (ondanks bekendheid met de zitting). Dit geldt temeer omdat [verzoeker] c.s. ook niet om een nadere termijn voor het indienen van een verweerschrift dan wel om uitstel van de zitting hebben verzocht.

3.31

Ook de omstandigheid dat [verweerder] en de curator op de zitting de gelegenheid is toegezegd – van welke gelegenheid zij aan het slot van de zitting hebben afgezien^[43]– om zich nader, binnen vijf dagen, uit te laten over de door de advocaat van [verzoeker] c.s. ingediende stukken (waaronder het verweerschrift van [verzoeker] c.s.) waarover zij (volgens het middel) niet of slechts (ten hoogste) vier dagen beschikten, maakt het vorenstaande niet anders. Integendeel. Hieruit volgt dat [verweerder] en de curator in de beroepsprocedure maximaal vijf resp. negen dagen de tijd zouden hebben gekregen om zich uit te laten over stukken die niet onverwijld aan hen zijn toegezonden. Zij zouden derhalve minder tijd krijgen dan [verzoeker] c.s. zouden hebben gehad indien zij onverwijld de stukken waarover zij niet beschikten zouden hebben opgevraagd en ontvangen.

3.32

Ook hetgeen door mr. Wiggers namens [C] en [D] is aangevoerd per e-mail van 17 februari 2017 (zoals hiervoor onder 3.16.2 is weergegeven) maakt niet dat het cassatieberoep van [verzoeker] c.s. slaagt. Het cassatieberoep namens [C] en [D] is ingetrokken en zelfs indien de rechtbank jegens [C] en [D] het recht op hoor en wederhoor zou hebben geschonden, dan kunnen [verzoeker] c.s. zich daar niet op beroepen. Datzelfde heeft te gelden voor hetgeen door het middel wordt aangevoerd inzake het gestelde niet reageren op deze e-mail van 17 februari 2017.

3.33

Het betoog van [verzoeker] c.s. in hun aanvullend verzoekschrift (p. 3) – dat een behandeling waarbij alleen [verweerder] en hem welgezinde partijen behoorlijk werden geïnformeerd terwijl andere (niet bevriende) schuldeisers niet afdoende werden gehoord, niet kan kwalificeren als een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM Pro – faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit de omstandigheid dat (anders dan [verzoeker] c.s., [C] en [D] ) ABC Vastgoeddiensten B.V. en [A] B.V. wél op de zitting van 20 februari 2017 zijn verschenen en het verzoek van de curator hebben ondersteund, valt de door het middel gestelde schending van art. 6 EVRM Pro niet af te leiden. Dit geldt temeer omdat, zoals toegelicht, (ook) [verzoeker] c.s. de gelegenheid hebben gehad om gehoord te worden door de rechtbank.

3.34

Gezien het vorenstaande faalt ook de rechtsklacht van
subonderdeel 2.2.

3.35

Subonderdeel 2.3(§ 2.4.3) veronderstelt dat in de beschikking besloten ligt dat voldaan is aan de eisen van hoor en wederhoor. Het klaagt dat het oordeel van de rechtbank ontoereikend gemotiveerd is omdat niet is ingegaan op de essentiële stelling van [verzoeker] c.s. dat hun recht op hoor en wederhoor was geschonden. Ter onderbouwing wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.16.1 t/m 3.16.3 is weergegeven.

3.36

Op de aangegeven vindplaats^[44]is door [verzoeker] c.s. het volgende gesteld:

“
De curator heeft het beginsel van hoor en wederhoor van belanghebbenden in hoge mate geschonden.”

3.37

In de beroepsprocedure ging het om de vraag of in de gegeven omstandigheden de rechter-commissaris terecht haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure (vgl. rov. 4.4 van de bestreden beschikking). [verzoeker] c.s. hebben zich in hun verweerschrift op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris een juiste beslissing heeft genomen en dat die beslissing niet dient te worden vernietigd (vgl. rov. 3.5 van de bestreden beschikking). Dat de rechtbank de hiervoor geciteerde stelling van [verzoeker] c.s. en hetgeen volgens het middel in dat verband is aangevoerd (zoals hiervoor weergegeven onder 3.16.1 sub a t/m d) voor dat betoog en de door haar in de procedure te beantwoorden vraag kennelijk niet als essentieel heeft aangemerkt, is niet onbegrijpelijk. In de beroepsprocedure ging het immers niet om de handelwijze van
de curatorjegens belanghebbenden. Van het ontoereikend gemotiveerd passeren van een essentiële stelling is reeds daarom geen sprake.

3.38

Voor zover de klacht aldus moet worden begrepen dat [verzoeker] c.s. hebben gesteld dat
in de procedure in hoger beroephet recht van [verzoeker] c.s. op hoor en wederhoor (in hoge mate) is geschonden en dat het oordeel van de rechtbank ontoereikend is gemotiveerd omdat zij niet is ingegaan op deze (volgens het middel) essentiële stelling, faalt de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag. Kennelijk heeft de rechtbank in de hiervoor onder 3.36 geciteerde stelling en de onder 3.16.1 sub a t/m d weergegeven (volgens het middel daarmee verband houdende) stellingen geen betoog van die strekking gelezen. Dat is – gezien hetgeen hiervoor onder 3.17-3.20 reeds is opgemerkt en dat mede inhoudt dat [verzoeker] c.s. geen consequenties aan de gestelde schending van hoor en wederhoor hebben verbonden – niet onbegrijpelijk, dit mede omdat [verzoeker] c.s. (slechts) hebben gesteld dat
de curator(en niet de rechter-commissaris of de rechtbank) het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

3.39

Ten overvloede merk ik nog op dat uit HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1991, NJ 2004/637, m.nt. J. de Boer volgt dat indien in eerste aanleg is verzuimd een procespartij in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken, dit verzuim in hoger beroep kan worden hersteld door die partij alsdan haar standpunt te laten toelichten. Art. 6 EVRM Pro is in zo’n geval niet geschonden, omdat de procedure in haar geheel moet worden bezien.^[45]Verder volgt uit HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655, m.nt. W.D.H. Asser dat een schending van het beginsel van hoor en wederhoor ook geen grond is voor doorbreking van het verbod van terugwijzing.^[46]

Vast staat dat [verzoeker] c.s. in hoger beroep hun standpunten kenbaar hebben gemaakt door middel van een verweerschrift. Voorts hebben zij de gelegenheid gehad om op 20 februari 2017 door de rechtbank gehoord te worden. Daarmee is een eventueel verzuim in de procedure bij de rechter-commissaris hersteld.

3.4

Voor zover de klacht voortborduurt op de reeds verworpen subonderdelen 2.1 en 2.2 faalt zij ook daarom.

3.41

De e-mail van [verzoeker 2] van enkele uren voor de zitting (zie hiervoor onder 3.30) leidt niet tot een ander oordeel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank daarin geen essentiële stellingen gelezen die noopten tot een inhoudelijk oordeel omtrent de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het wegens verblijf in het buitenland niet voldoende tijd hebben om het verweer(schrift) tot in detail uit te werken komt, zoals gezegd, voor eigen risico, net als het niet (kunnen) verschijnen op de zitting (ondanks bekendheid met de zitting). Dit geldt temeer omdat [verzoeker] c.s. ook niet om een nadere termijn voor het indienen van een verweerschrift dan wel om uitstel van de zitting hebben verzocht.

3.42

Hetgeen mr. Wiggers in zijn e-mail d.d. 17 februari 2017 namens [C] en [D] heeft gesteld (zie hiervoor onder 3.16.2) betreft geen stellingen van [verzoeker] c.s. Ook ten aanzien daarvan faalt de klacht.

3.43

De slotsom is dat van het ontoereikend gemotiveerd passeren van een (of meer) essentiële stelling(en) van [verzoeker] c.s. geen sprake is. De motiveringsklacht van
subonderdeel 2.3faalt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontvankelijkheid hoger beroep tegen afwijzing vaststellingsovereenkomst curator in faillissement

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Ontvankelijkheid cassatieberoep

3.Beoordeling van het cassatieberoep

4.Conclusie

Voetnoten