ECLI:NL:PHR:2017:1327

• Datum uitspraak: 24 november 2017
• Publicatiedatum: 8 december 2017
• Zaaknummer: 17/00024
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdheid rechter tot matiging van contractuele boetes bij schending exclusiviteitsbeding

Protec (voorheen Protec Uitzendbureau B.V.) en Easystaff Payroll Services B.V. sloten een exclusiviteitsovereenkomst met een boetebeding. Easystaff verrichtte backofficewerkzaamheden voor personeelsleden uitgezonden via concurrenten van Protec, wat leidde tot een boetebeding van €1.230.000,--. Rechtbank en hof matigden dit bedrag aanzienlijk tot respectievelijk €26.500,-- en €21.250,-- vanwege buitensporigheid in verhouding tot de werkelijke schade.

Protec ging in cassatie tegen deze matiging en de motivering daarvan. De Hoge Raad bevestigde het toepassingskader van art. 6:94 BW, waarbij matiging slechts mogelijk is als onverkorte toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen boete en schade, maar ook op de aard van de overeenkomst, strekking van het beding, omstandigheden van het geval en hoedanigheid van partijen.

De Hoge Raad oordeelde dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de weging van alle relevante omstandigheden en de motivering van het gematigde bedrag niet controleerbaar is. Daarom vernietigt de Hoge Raad het tussenarrest en eindarrest en verwijst de zaak terug voor een nieuwe beoordeling op basis van alle relevante factoren in onderlinge samenhang.

De zaak benadrukt de terughoudendheid bij rechterlijke matiging van boetebedingen, zeker tussen professionele partijen, en stelt hoge eisen aan de motivering van een matigingsbeslissing.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor een nieuwe beoordeling van de matiging van de boete.

Conclusie

Zaaknr: 17/00024

mr. Hartlief

Zitting: 24 november 2017

Conclusie inzake:

Turan B.V.

(voorheen geheten Protec Uitzendbureau B.V., en hierna aan te duiden als ‘Protec’)

tegen

Easystaff Payroll Services B.V.

(hierna: ‘Easystaff’)

Centraal in deze zaak staat de bevoegdheid van de rechter tot het matigen van contractuele boetes op basis van art. 6:94 BW. Protec heeft haar contractuele wederpartij Easystaff aangesproken tot betaling van (in eerste instantie) € 1.230.000,-- aan verbeurde contractuele boetes. Deze boetes zouden zijn verschuldigd, omdat Easystaff, in strijd met een tussen partijen geldend exclusiviteitsbeding, backofficewerkzaamheden (o.a. salarisadministratie) heeft verricht met betrekking tot personeelsleden die waren uitgezonden via concurrenten van Protec. Zowel rechtbank als hof hebben geoordeeld dat de boetes tot een bedrag van € 415.000,-- zijn verbeurd, maar dat terecht een beroep op matiging van dit boetebedrag is gedaan. Daarbij hebben rechtbank en hof onder meer van belang geacht dat de boete buitensporig hoog is in vergelijking met de door Protec geleden schade, dat het gaat om incidentele overtredingen in het begin van de contractsperiode en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. Op grond van dit alles heeft het hof het boetebedrag gematigd tot (uiteindelijk) € 21.250,--. Tegen deze matiging en de motivering daarvan komt Protec in cassatie op.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[1]

1.2

Protec (thans Turan geheten) ^[2] houdt zich bezig met de exploitatie van een uitzendbureau specifiek voor werken met betrekking tot de aanleg van (gas)leidingen.

1.3

Easystaff, een zogenaamde payrollorganisatie, tot 16 december 2011 nog geheten Cardan Payroll B.V., houdt zich bezig met het in dienst nemen van personeel, de verloning van deze werknemers en het verrichten van allerlei daarmee verband houdende werkzaamheden, alsmede het leveren van personeelsdiensten.

1.4

Protec en Easystaff werken sinds december 2009 samen. Eind augustus 2010 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

1.5

Op enig moment is door Protec een exclusiviteitsovereenkomst (hierna: ‘overeenkomst’) opgesteld. Deze overeenkomst is door Protec (niet voorzien van een schriftelijke handtekening) per e-mail toegezonden aan Easystaff ter ondertekening. Deze is op 11 juli 2011, alleen door [betrokkene 5] van Easystaff ondertekend, per e-mail aan Protec gezonden. Na aandringen door Protec hebben alle drie de (indirect) aandeelhouders/bestuurders ([betrokkene 6], [betrokkene 5] en [betrokkene 7]) van Easystaff getekend met daarbij de datum 11 juli 2011. De overeenkomst, met alleen de drie schriftelijke handtekeningen van Easystaff, is op 12 juli 2011 door Protec per e-mail ^[3] en op 12 augustus 2011 (brief d.d. 10 augustus 2011) per post ^[4] ontvangen. Het gaat, gezien de (positionering van de) handtekeningen, om twee verschillende exemplaren. Deze zijn ook door Protec ([betrokkene 8]) ondertekend met daarbij de data 11 juli 2011 resp. 12 augustus 2011.

1.6

In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: ^[5]

“Artikel 1 Definities

(…)

Bestaande Personeel: Het personeel dat tot het moment van het sluiten van deze Overeenkomst door Protec bij Cardan is aangeleverd, tussen partijen genoegzaam bekend.

Bestaande Werkgevers: Onderstaande ondernemingen:

(...)

[A] B.V.

(...)

Artikel 2 Exclusiviteit

Personeel

2.1

Met betrekking tot het Bestaande Personeel zullen Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen alleen in opdracht van ProTec BackOffice Werkzaamheden verrichten. Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen verplichten zich dus jegens ProTec om met betrekking tot het Bestaande Personeel geen BackOffice werkzaamheden te verrichten in opdracht van derden.

(...)

Werkgevers

2.3

Met betrekking tot de Bestaande Werkgevers en de aan Bestaande Werkgevers Gelieerde Vennootschappen zullen Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen alleen in opdracht van ProTec BackOffice Werkzaamheden verrichten. Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen verplichten zich dus jegens ProTec om met betrekking tot de Bestaande Werkgevers en de aan Bestaande Werkgevers Gelieerde Vennootschappen geen BackOffice Werkzaamheden te verrichten in opdracht van derden.

(...)

2.6

Als uitzondering op artikel 2.5 heeft te gelden dat Cardan en de aan Cardan Gelieerde Vennootschappen met betrekking tot Bestaande Werkgevers en Nieuwe Werkgevers nimmer BackOffice Werkzaamheden zullen verrichten in opdracht van:

1. Vaktec B.V.

(...)

Artikel 3 Boetebeding

Bij overtreding van één of meerdere van de hierboven genoemde bedingen verbeurt Cardan ten gunste van ProTec een dadelijk, zonder sommatie of in gebreke stelling opeisbare boete van € 20.000,- voor elke overtreding, vermeerderd met € 5.000,- voor elke dag gedurende [welke] de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van ProTec om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te vorderen.

(…)

Artikel 5 Slotbepalingen

5.1

Deze overeenkomst vangt aan op 1 juli 2011 en heeft eerst rechtsgevolgen op het moment dat elke partij deze Overeenkomst rechtsgeldig heeft ondertekend.”

1.7

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) hebben in de [negen] weken 31 tot en met 39 van 2011 [1 augustus 2011 tot en met 30 september 2011], 40 dagen ^[6] via Vaktec bij [A] gewerkt. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) heeft in de [acht] weken 35 tot en met 42 van 2011 [29 augustus 2011 tot en met 21 oktober 2011], 35 dagen via Vaktec bij [A] gewerkt. [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9]) heeft in de [23] weken 28 tot en met 50 van 2011 [11 juli 2011 tot en met 16 december 2011], 115 dagen via Excel Group bij [A] gewerkt. In alle gevallen werden de back-office werkzaamheden door Easystaff verricht.

2. Procesverloop

2.1

Protec heeft Easystaff bij inleidende dagvaarding van 8 april 2013 in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd Easystaff bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 1.230.000,-- met nevenvorderingen. Het bedrag van de hoofdvordering ziet geheel op verschuldigde contractuele boetes. ^[7]

2.2

Protec heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd ^[8] dat Easystaff in strijd heeft gehandeld met de bepalingen in de overeenkomst ten aanzien van vier werknemers, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 9]. Deze werknemers hebben in de periode van week 31 tot en met 50 van 2011 bij [A] gewerkt, de eerste drie werknemers via Vaktec en [betrokkene 9] via Excel Group. De backofficewerkzaamheden zijn in alle gevallen door Easystaff verricht. Door deze overtredingen van de in de overeenkomst opgenomen bedingen zijn boetes verbeurd van € 20.000,-- per overtreding en € 5.000,-- per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd, wat op een totaalbedrag van € 1.230.000,-- neerkomt, aldus Protec.

2.3

Easystaff heeft ten aanzien van de overtredingen onder meer als verweer gevoerd dat de uitzendovereenkomst van [betrokkene 9] reeds liep op het moment dat de exclusiviteitsovereenkomst van kracht werd, zodat ten aanzien van zijn uitzending geen sprake was van een overtreding daarvan. ^[9]

2.4

Ten aanzien van de geldigheid en de toepassing van het boetebeding heeft Easystaff, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende verweer gevoerd. Primair heeft zij zich erop beroepen dat de overeenkomst niet in werking is getreden, omdat Protec deze anders dan art. 5 van de overeenkomst vereist niet ondertekend retour heeft gezonden. ^[10] Subsidiair heeft zij zich erop beroepen dat de overeenkomst dient te worden ontbonden danwel dat het boetebeding dient te worden vernietigd; met het oog daarop heeft zij een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. ^[11] Meer subsidiair heeft Easystaff betoogd dat Protec heeft toegezegd betaling van de boetes niet te zullen verlangen ^[12] en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Protec zich op het boetebeding beroept. ^[13] Hieraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de overtredingen van het exclusiviteitsbeding geen resultaat waren van actief handelen van Easystaff, in die zin dat zij de opdrachtgevers voor wie in strijd met het exclusiviteitsbeding werd gewerkt niet zelf actief heeft geworven; dat het slechts gaat om incidentele overtredingen in de aanloop naar de overeenkomst en dat het gezien de grote aantallen werknemers die zij uitzendt ondoenlijk is te voorkomen dat ooit een fout wordt gemaakt.

2.5

Meest subsidiair heeft Easystaff zich op het standpunt gesteld dat het boetebedrag dient te worden gematigd. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de hoogte van de boetes niet in verhouding staat tot de door Protec geleden schade, die volgens Easystaff bij benadering € 15.000,-- bedraagt. ^[14] Voorts heeft Easystaff aangevoerd dat zij zich van de strekking en mogelijke gevolgen van het boetebeding niet bewust is geweest, dat het slechts gaat om kleine en onopzettelijke administratieve fouten die voor Easystaff niet te voorkomen zijn en dat de overtredingen bovendien niet te wijten zijn aan actief handelen van Easystaff. ^[15]

Eerste aanleg

2.6

In haar vonnis van 20 augustus 2014 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] inderdaad sprake is van een overtreding van het exclusiviteitsbeding door Easystaff. Ten aanzien van [betrokkene 9] is daarvan geen sprake (rov. 3.15.). De rechtbank heeft vervolgens de verweren van Easystaff met betrekking tot de toepasselijkheid van het boetebeding verworpen. Volgens de rechtbank is de overeenkomst tussen partijen van kracht geworden (rov. 3.5.) en heeft Easystaff onvoldoende gesteld om een beroep op dwaling ten aanzien van het boetebeding, in die zin dat zij zich van de strekking daarvan niet bewust is geweest, te kunnen dragen (rov. 3.7.). Easystaff heeft niet gesteld dat aan de zijde van Protec sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, zodat haar reconventionele vordering tot ontbinding van de overeenkomst moet worden afgewezen (rov. 3.7.). Easystaff heeft haar betoog dat Protec zou hebben toegezegd geen betaling van de boetes te verlangen, hetgeen volgens de rechtbank moet worden gezien als een beroep op rechtsverwerking door Protec, onvoldoende onderbouwd (rov. 3.10.-3.12.). Verder is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het beroep op het boetebeding door Protec niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Daartoe heeft zij overwogen dat het gaat om commerciële partijen, dat het voor beide duidelijk was dat het Protec erom ging zichzelf - en daarmee (de gegevens van) haar klanten en werknemers - te beschermen en dat niet is gebleken dat Easystaff incidentele fouten niet kon voorkomen (rov. 3.14.-3.16.).

2.7

De rechtbank heeft het beroep van Easystaff op matiging van de boetes echter gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank eerst het daarvoor geldende regime als volgt weergegeven:

“3.19. Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ6638).”

2.8

Vervolgens heeft de rechtbank, om te kunnen beoordelen hoe de hoogte van het boetebedrag zich verhoudt tot de werkelijke schade die Protec door de overtredingen van Easystaff heeft geleden, de hoogte van deze schade geschat:

“3.20. Tussen partijen is in geschil wat de werkelijke schade is die Protec heeft geleden als gevolg van het handelen in strijd met de bedingen in de overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de schadeberekening van Protec niet als uitgangspunt kan dienen. Protec heeft zich daarbij immers op het standpunt gesteld dat door medewerker [betrokkene 4] van Easystaff bepaalde handelingen zijn verricht als gevolg waarvan opdrachten van [A] zijn uitgebleven. Nog daargelaten of deze stellingen juist zijn (zij worden door Easystaff betwist), zijn deze handelingen niet dezelfde als die hebben geleid tot het verbeurd raken van de boetes. Ook is niet gesteld of gebleken dat Protec als gevolg van het – in strijd met de overeenkomst – door Easystaff verrichten van back-office werkzaamheden voor Vaktec en voor projecten bij [A] geen zaken meer heeft kunnen doen met [A]. De schade van Protec dient derhalve berekend te worden aan de hand van de misgelopen marges voor de drie werknemers [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Ter comparitie is namens Protec verklaard dat haar marge varieert van 6,5 tot 11 euro en dat een gemiddelde werkweek van een werknemer 45 uur bedraagt. De geleden schade als gevolg van het – in strijd met de overeenkomst – verrichten van back-office werkzaamheden zoals hiervoor omschreven in 3.2. onder e. kan aldus geschat worden op € 10.237,50 (26 weken x 45 uur x 8,75).”

2.9

Uitgaande van deze schatting heeft de rechtbank geoordeeld dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de geleden schade. Ook heeft de rechtbank overwogen dat de overtredingen slechts enkele incidenten in het begin van de contractsperiode betreffen en dat zich sindsdien geen overtredingen meer hebben voorgedaan. Verder acht de rechtbank van belang dat de overtredingen er niet toe hebben geleid dat Protec klanten is kwijtgeraakt. De rechtbank heeft de boetes daarom gematigd tot een bedrag van € 26.500,--:

“3.21. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat Easystaff zich niet bewust was van de strekking van het boetebeding en de mogelijk[e] gevolgen ervan, voor haar risico dient te blijven. Het had Easystaff als professionele partij immers duidelijk kunnen zijn wat de gevolgen waren van het in de overeenkomst opgenomen boetebeding. Als zij daarmee niet had willen instemmen had zij de overeenkomst niet moeten sluiten. De rechtbank stelt evenwel vast dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de werkelijk geleden schade. De rechtbank houdt verder rekening met het feit dat het enkele incidenten betreft in het begin van de contractsperiode en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. In samenhang bezien met de bedoeling van de overeenkomst, om Protec te beschermen tegen concurrentie en de vaststelling (in 3.20.) dat de beboete handelingen niet tot verlies van een klant hebben geleid leiden deze omstandigheden tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal de boetes matigen, in die zin, dat een boete per overtreding van € 5.000,00 en een boete van € 100,00 voor elke dag waarop de overtreding heeft voortgeduurd zal zijn verbeurd. De vordering van Protec zal daarom tot een bedrag van € 26.500,00 worden toegewezen (3x 5.000 en 115 x 100).”

2.1

De rechtbank heeft de vorderingen van Protec met betrekking tot de contractuele boetes ten slotte toegewezen tot een bedrag van € 26.500,-- (rov. 4.1.).

Hoger beroep

2.11

Protec heeft bij appeldagvaarding van 9 september 2014 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 20 juni 2014. Easystaff heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.12

Protec heeft 4 grieven tegen het vonnis gericht. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van [betrokkene 9] niet van een overtreding kan worden gesproken. In cassatie gaat het om de beoordeling van het hof van de overige grieven, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de boetes dienen te worden gematigd. Grief I richt zich tegen de motivering van dat oordeel, grief II tegen het bedrag waarop de rechtbank is uitgekomen en grief IV tegen de toewijzing daarvan in het dictum.

2.13

Easystaff heeft in incidenteel appel een vijftal grieven tegen het vonnis gericht. Grief A is gericht tegen het oordeel dat de overeenkomst op 12 juli 2011 door beide partijen was getekend en daarom rechtsgevolg had. Grief B betreft de afwijzing van het beroep van Easystaff op rechtsverwerking door Protec. Grief C richt pijlen op de afwijzing van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Grief D stelt het matigingsoordeel aan de kaak en houdt in dat de rechtbank de boete verder had moeten matigen, omdat het toegekende bedrag in geen verhouding stond tot de werkelijke schade van Protec. Grief E ten slotte is gericht tegen de veroordeling van Easystaff in de proceskosten.

2.14

In zijn tussenarrest van 23 augustus 2016 heeft het hof geoordeeld dat grieven A en C in het incidentele appel van Easystaff falen (rov. 3.3.-3.3.5. respectievelijk rov. 3.6.-3.6.1.). Grief III van Protec in het principaal beroep faalt eveneens, zodat het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van [betrokkene 9] geen sprake is van een overtreding, stand houdt (rov. 3.4.-3.4.4.). Ten aanzien van Grief B in het incidenteel appel betreffende het beroep van Easystaff op rechtsverwerking heeft het hof overwogen dat tussen partijen is komen vast te staan dat Protec ten aanzien van één van de overtredingen (met betrekking tot [betrokkene 1]) heeft afgezien van haar recht om boetes te vorderen. Nu de bewijslast van de stelling dat deze toezegging slechts voorwaardelijk is gedaan op Protec rustte, maar Protec geen bewijsaanbod heeft gedaan, is het hof tot de slotsom gekomen dat Easystaff Protec kan houden aan haar toezegging om ter zake van [betrokkene 1] geen boetes te vorderen (rov. 3.5.2.-3.5.3.). Het hof heeft Easystaff toegelaten te bewijzen dat ten aanzien van de boetes met betrekking tot de overige twee werknemers, [betrokkene 2] en [betrokkene 3], ook een dergelijke toezegging is gedaan (rov. 3.5.5.). Uit het eindarrest blijkt dat Easystaff van die bewijslevering heeft afgezien (rov. 6.1. van het eindarrest van 11 oktober 2016).

2.15

Ten aanzien van de zowel in het principaal als incidenteel appel geformuleerde grieven met betrekking tot het matigingsoordeel heeft het hof in zijn tussenarrest van 23 augustus 2016 overwogen dat het gaat om overtredingen ten aanzien van twee werknemers, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]:

“3.7.
De grieven 1 en 2 in het principaal appel en grief D in het incidenteel appel hebben betrekking op de hoogte van de boetes. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen gaat het om de vordering betreffende [betrokkene 2] en [betrokkene 3], derhalve om tweemaal € 20.000,- en 40 + 35 = 75 dagen maal € 5.000,-, derhalve in totaal om € 415.000,- aan gevorderde boetes. Het betreft overtredingen in de periode van nog geen drie maanden: van 1 augustus 2011 tot en met 21 oktober 2011.

De rechtbank heeft de boetes gematigd tot twee maal € 5.000,- en € 100,- voor elke dag, derhalve, voor deze twee heren tot in totaal (€ 5.000,- + € 5.000,- + 75 maal € 100,- = ) € 17.500,- (ongeveer 4,2% van de vordering voor zover betrekking hebbend op de genoemde heren).”

2.16

Protec heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de hoge boetes dienen te worden gehandhaafd gesteld dat zij door de schendingen van het exclusiviteitsbeding door Easystaff een belangrijke klant is kwijtgeraakt. Volgens het hof is deze stelling echter niet onderbouwd en ook niet aannemelijk. Ook had het volgens het hof op de weg van Protec gelegen om te onderbouwen waarom de boetes zo hoog moesten zijn, maar heeft zij dat nagelaten:

“3.7.1. Als meest verstrekkende stelling voor het handhaven van de hoge boetes stelt Protec dat zij een belangrijke klant, [A] te Charleroi is kwijtgeraakt en derhalve vervolgopdrachten is kwijtgeraakt. Dit door toedoen van [betrokkene 4] van Easystaff die van Vaktec, een concurrent van Protec, veel opdrachten voor het uitvoeren van backofficewerkzaamheden zou krijgen als de opdrachten niet meer bij Protec zouden worden uitgezet.

Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat dit – door Easystaff betwiste – verweer niet opgaat. De stelling is niet onderbouwd en berust alleen op veronderstellingen. Het is bovendien niet aannemelijk dat Protec [A] als klant is kwijtgeraakt als gevolg van de schending van de exclusiviteitsovereenkomst. Een dergelijk verband wordt ook niet onderbouwd. Niet valt in te zien dat het voor [A] uitmaakt met welk uitzendbureau Easystaff in zee is gegaan en voor wie zij de backofficewerkzaamheden werden [lees: heeft] uitgevoerd: Protec of Vaktec. Dat wordt door Protec ook niet uiteengezet. Protec heeft ten slotte geen bewijs aangeboden. De stelling dat de verbeurde boetes niet zouden kunnen worden gematigd, of slechts gering gematigd kunnen worden omdat Protec deze schade heeft geleden, kan het hof niet volgen.

3.7.2.

Protec voert aan dat de verdergaande matiging geen recht doet aan alle omstandigheden van het geval en voert aan dat het toegewezen bedrag in schril contrast staat tot de vordering (4,2%). Protec heeft evenwel niet betwist dat de overeenkomst door haar is opgesteld, dat zij de hoogte van de boetes heeft bepaald en dat daarover niet is onderhandeld. Protec heeft niet aangegeven op grond waarvan zij de hoogte van de wel erg hoge boetes heeft bepaald. Dat had wel van haar verlangd kunnen worden. Het hof kan deze bedragen en de achterliggende gedachten dan ook niet ten grondslag leggen aan de beoordeling van het beroep op matiging. Een redengeving voor de hoogte van de boetes ontbreekt immers.”

2.17

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de benadering van de rechtbank, waarbij in het kader van de matiging van de boete (onder meer) is gelet op de door Protec geleden schade, juist is. Het hof heeft daarbij de boete per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd minder sterk gematigd dan de rechtbank (€ 150,-- in plaats van € 100,-- per dag). Daarnaast heeft het hof er rekening mee gehouden dat ten aanzien van slechts twee werknemers boetes zijn verbeurd (nu Easystaff zich ter zake van [betrokkene 1] met succes op rechtsverwerking door Protec heeft beroepen, hiervoor randnummer 2.13):

“3.7.3. De rechtbank heeft de schade van Protec berekend aan de hand van misgelopen marges. Dit komt het hof als een juiste benadering voor temeer daar een boete in de plaats komt van de schade. De rechtbank is uitgegaan van een marge van € 8,75 per uur en een werkweek van 45 uur (naar het hof begrijpt van 9 uur per dag), ofwel € 78,75 per werknemer per dag. De totale schade over 75 dagen is dan € 5.906,25. Easystaff stelt in grief D dat deze marge € 7,- beloopt. Protec gaat uit van € 9,57 inclusief btw. Partijen miskennen dat de marge slechts een handvat is. De exacte hoogte van de marge is op zich zelf genomen niet bepalend.

3.7.4.

De rechtbank overwoog (in rov. 3.21 van het eindvonnis) ten aanzien van de matiging:

De rechtbank is van oordeel dat het feit dat Easystaff zich niet bewust was van de strekking van het boetebeding en de mogelijk[e] gevolgen ervan, voor haar risico dient te blijven. Het had Easystaff als professionele partij immers duidelijk kunnen zijn wat de gevolgen waren van het in de overeenkomst opgenomen boetebeding. Als zij daarmee niet had willen instemmen had zij de overeenkomst niet moeten sluiten. De rechtbank stelt evenwel vast dat de verbeurde boetes buitensporig hoog zijn in verhouding tot de werkelijk geleden schade. De rechtbank houdt verder rekening met hel feit dat het enkele incidenten betreft in het begin van de contractperiode en dat sindsdien geen andere overtredingen hebben plaatsgevonden. In samenhang bezien met de bedoeling van de overeenkomst, om Protec te beschermen tegen concurrentie en de vaststelling (in 3.20.) dat de beboete handelingen niet tot verlies van een klant hebben geleid leiden deze omstandigheden tot het oordeel dat toepassing van hel boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal de boetes matigen, in die zin, dat een boete per overtreding van € 5.000,00 en een boete van € 100,00 voor elke dag waarop de overtreding heeft voortgeduurd zal zijn verbeurd.

Het hof kan de rechtbank in deze redenering volgen met dien verstande dat een boete van € 150,- per dag, naast het forfaitaire bedrag van € 5.000,- per werknemer, het hof passender voorkomt, mede in aanmerking nemende dat Easystaff nu eenmaal in de overeenkomst de heel hoge boetebedragen heeft aanvaard. De berekeningswijze komt ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] uit op twee maal € 5.000,- + 75 maal € 150,- = € 21.250,-.

Voor een matiging van de schade tot nihil, zoals Easystaff voorstelt, is geen plaats als vast staat dat het boetebeding is overschreden.”

2.18

Het hof heeft in rov. 3.7.5. van zijn tussenarrest van 23 augustus 2016 een overzicht gegeven van omstandigheden die volgens Protec aanleiding zouden moeten geven tot een minder ver gaande matiging van de boetes en daarop ook meteen gerespondeerd:

“3.7.5. In de memorie van grieven noemt Protec nog een aantal omstandigheden die volgens haar aanleiding zouden moeten geven tot een minder ver gaande matiging. Zij noemt:

1. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete;

2. de aard van de overeenkomst, te weten de bescherming van haar kwetsbare positie;

3. de inhoud en strekking van het boetebeding, te weten een prikkel om de overeenkomst niet te schenden;

4. de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen;

5. Protec en Easystaff zijn beiden professionele partijen.

Met deze omstandigheden heeft het hof rekening gehouden.

Protec noemt voorts:

6. Easystaff heeft na het sluiten van de exclusiviteitsovereenkomst niets ondernomen om schendingen tegen te gaan;

7. Easystaff was op de hoogte van de schendingen maar heeft deze desondanks gecontinueerd;

Het hof acht evenwel aannemelijk dat de medewerkers van Easystaff zich de schendingen, zo kort na het sluiten van de overeenkomst en voor een korte duur, niet hebben gerealiseerd;

8. Easystaff heeft Protec niet uit eigen initiatief op de hoogte gebracht van de schendingen. Een verplichting daartoe bestaat naar het oordeel van het hof evenwel niet;

9. Protec is na de schendingen een belangrijke opdrachtgever kwijtgeraakt. Zoals overwogen ontbreekt het causaal verband;

10. Protec kan niet nagaan of er mogelijk meer schendingen hebben plaatsgevonden.

Wat daar ook van zij: de hoogte van de boete is alleen gekoppeld aan schendingen en niet aan deze omstandigheid.”

2.19

In zijn eindarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof, nu Easystaff heeft afgezien van bewijslevering ter zake van haar stelling dat Protec haar recht om betaling te vorderen van de boetes ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft verwerkt, volhard bij zijn beslissing dat een boetebedrag van € 21.250,-- toewijsbaar is. Het hof heeft dit bedrag toegewezen (rov. 6.1. en het dictum). Verder heeft het hof geoordeeld dat de proceskosten in eerste aanleg van Easystaff dienen te worden gecompenseerd, omdat Protec ten aanzien van de vraag of boetes zijn verschuldigd in het gelijk is gesteld, maar grotendeels in het ongelijk is gesteld voor wat betreft de hoogte van de verbeurde boetes (rov. 6.2.). In het principaal appel is Protec in de kosten veroordeeld; in het incidenteel appel zijn de kosten gecompenseerd (rov. 6.3. en het dictum).

2.2

Protec heeft bij cassatiedagvaarding van 28 december 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld tegen zowel het eindarrest van 11 oktober 2016 als het tussenarrest van 23 augustus 2016. Easystaff heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Protec heeft gerepliceerd. Easystaff heeft afgezien van dupliek.

3. Boetebedingen en de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW

3.1

Het middel stelt aan de orde hoe ver de in art. 6:94 BW neergelegde bevoegdheid van de rechter om contractuele boetes te matigen strekt en welke omstandigheden bij dat oordeel al dan niet meewegen. In het bijzonder rijst daarbij de vraag of de omstandigheid dat boetebedrag en schade sterk uiteenlopen op zichzelf voldoende grond is voor matiging; partijen verschillen hierover van inzicht. ^[16] Het lijkt mij juist om eerst het toepasselijke kader te schetsen, voordat ik toekom aan bespreking van de klachten.

3.2

Omschrijving. De art. 6:91 tot en met 6:94 BW bevatten regels omtrent het contractuele boetebeding. Ingevolge art. 6:91 BW is een boetebeding ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Het boetebeding heeft een
accessoir karakter: de verplichting tot betaling van een contractuele boete is afhankelijk van een tekortkoming in de nakoming van de hoofdverbintenis, zodat de schuldeiser niet zowel betaling van de boete als nakoming van die verbintenis kan vorderen, aldus art. 6:92 lid 1 BW. ^[17] Betaling van de boete kan in bepaalde gevallen wel naast vervangende schadevergoeding worden gevorderd: art. 6:92 lid 2 BW bepaalt weliswaar dat het boetebedrag in de plaats komt van schadevergoeding ter zake van de wanprestatie, maar partijen kunnen hiervan bij overeenkomst afwijken. ^[18]

3.3

Functie van het boetebeding. Art. 6:91 BW ziet op ieder boetebeding, ongeacht of de overeengekomen boete strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Hieruit blijkt dat boetebedingen een tweetal functies kunnen hebben. ^[19] In de eerste plaats kan een boetebeding zijn gericht op schadefixatie: de boete dient ertoe latere discussie over (de omvang van de) schadevergoeding voor wanprestatie te voorkomen. Andere, zogenoemde ‘zuivere’, boetebedingen zijn bedoeld als prikkel tot nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Een zuiver boetebeding bepaalt doorgaans dat verhaal van eventuele schade naast de verbeurde boete mogelijk is. Ook kunnen, en dat gebeurt ook vaak, beide functies worden gecombineerd. Dan wordt gesproken van een gemengd boetebeding. Een boetebeding beoogt partijen rechtszekerheid te verschaffen en een gang naar de rechter te voorkomen, doordat nakoming niet behoeft te worden afgedwongen en geen discussie over eventuele schade en de omvang daarvan behoeft te worden gevoerd. ^[20] Uitgangspunt is dat partijen de vrijheid hebben om het boetebeding zo in te richten als zij wensen en dat deze partijafspraak leidend is, zodat aan de beoogde rechtszekerheid geen afbreuk wordt gedaan. Onverkorte afdwingbaarheid is daarom uitgangspunt, rechterlijke matiging uitzondering. ^[21]

3.4

De matigingsbevoegdheid . Art. 6:94 BW lid 1 geeft de rechter evenwel de bevoegdheid om in de partijafspraak in te grijpen en, op verlangen van de schuldenaar, ^[22] de bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De ratio van de matigingsbevoegdheid is blijkens de parlementaire geschiedenis onder meer daarin gelegen dat boetebedingen, in tegenstelling tot (sommige) andere contractuele bedingen, over het algemeen geen onderwerp zijn geweest van onderhandelingen tussen partijen: ^[23]

“De regeling van het B.W. houdt niet voldoende rekening met het feit dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet gaarne een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dan ook, dat de bedongen boete niet zelden geheel onevenredig is aan het belang van de schuldeiser bij nakoming. Om deze reden is het ontwerp teruggekeerd tot de opvatting van Pothier en heeft het de rechter de bevoegdheid gegeven de bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.”

3.5

Hieruit blijkt dat bij de totstandkoming van (de voorloper van) art. 6:94 BW tot uitgangspunt is genomen dat boetebedingen, omdat daarover (meestal) niet (intensief) wordt onderhandeld, de schuldeiser in onevenredige mate kunnen bevoordelen. Om die reden werd de matigingsbevoegdheid niet in strijd geacht met het uitgangspunt dat de overeenkomst partijen tot wet strekt (vgl. art. 1374 BW 1838;
pacta sunt servanda ). ^[24] Dat dit uitgangspunt in de context van boetebedingen niet onverkort geldt, krijgt extra accent doordat de mogelijkheid van matiging niet contractueel kan worden uitgesloten (art. 6:94 lid 3 BW).

3.6

De matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW dient als specifieke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, terughoudend te worden toegepast. ^[25] Duidelijk is dat matiging slechts aan de orde kan zijn in uitzonderlijke gevallen. In de toelichtende stukken wordt aangegeven dat men er vanuit mag gaan dat de matigingsbevoegdheid met gepaste terughoudendheid zal worden uitgeoefend: ^[26]

“Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.”

Verderop in de toelichting wordt reeds een eerste gezichtspunt voor het matigingsoordeel gegeven: ^[27]

“De rechter behoort in de aldus aan partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is.”

3.7

Voor matiging van een contractuele boete is dus pas ruimte wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, en het enkele uiteenlopen van het boetebedrag en de werkelijke schade is op zichzelf onvoldoende om van een zodanig onbillijke situatie te kunnen spreken. Uw Raad heeft in het arrest
Intrahof/Bart Smit nadere invulling gegeven aan de ruimte voor toepassing van de matigingsbevoegdheid: ^[28]

“5.3 (…) De in [6:94 BW, A-G] opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (…)”

3.8

Het arrest
Intrahof/Bart Smit wordt over het algemeen gezien als een duidelijk signaal dat de matigingsbevoegdheid met terughoudendheid dient te worden toegepast. ^[29] Roodenburg en Van Swaaij ^[30] benadrukken dat Uw Raad in dit arrest voor het eerst expliciet heeft aangegeven dat van matiging pas sprake kan zijn als de toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waaruit zij afleiden dat die buitensporigheid een
condicio sine qua non (oftewel noodzakelijke) voorwaarde is voor de toepassing van de matigingsbevoegdheid.

3.9

De vraag is vervolgens wanneer sprake is van een buitensporig resultaat. Uit het arrest
Intrahof/Bart Smit is afgeleid dat een enkele wanverhouding tussen de boete en de werkelijke schade een dergelijk oordeel niet kan dragen. ^[31] Ik ben minder stellig en denk dat het genuanceerder ligt: uit de hiervoor geciteerde overweging uit het arrest
Intrahof/Bart Smit blijkt dat de rechter bij zijn matigingsoordeel ‘niet alleen moet letten op’ de verhouding tussen het boetebedrag en de werkelijke schade, maar ook op de overige relevante omstandigheden van het geval. Uit die bewoordingen blijkt dat een matigingsoordeel niet uitsluitend kan worden gemotiveerd met de vaststelling dat sprake is van een wanverhouding tussen schade en boete, hetgeen echter niet wegneemt dat dat oordeel daarop in de kern wel mag berusten. ^[32] A-G Wissink heeft dat in zijn conclusie vóór het arrest
[B/C] als volgt verwoord:

“Het gaat dus om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade [en] boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval. Nu de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast, dient de motivering van [het] oordeel dat gematigd wordt aan hogere eisen te voldoen dan het oordeel dat de boete niet gematigd wordt. Het enkele oordeel dat sprake is van een wanverhouding voldoet blijkens het arrest
Intrahof/Bart Smit niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.” ^[33]

3.1

Samengevat: voor matiging is slechts plaats wanneer onverkorte toepassing van het boetebeding een buitensporig, en dus onaanvaardbaar, resultaat zou opleveren. Daarvan kan sprake zijn indien boete en schade aanmerkelijk uiteenlopen (dus wanneer sprake is van een wanverhouding), ^[34] maar de rechter kan er in zijn motivering niet mee volstaan dat te constateren: hij zal ook kenbaar aandacht moeten besteden aan de overige relevante omstandigheden van het geval ^[35] en deze in onderlinge samenhang moeten beoordelen. ^[36] Alle omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, aldus Uw Raad in het arrest
[B/C] . ^[37] Daarbij dient bedacht te worden dat een matigingsoordeel in belangrijke mate feitelijk van aard is en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. ^[38]

3.11

Een belangrijke vraag is uiteraard welke omstandigheden nu, naast de (wan)verhouding tussen boete en schade, ^[39] (vooral) relevant zijn bij de beoordeling of sprake is van een buitensporig resultaat dat reden is voor toepassing van art. 6:94 BW. In dit verband verdient opmerking dat het toetsingsmoment dat van de rechterlijke uitspraak is: onverkorte toepassing van het boetebeding moet dus in het licht van de op dat moment bestaande situatie buitensporig zijn. ^[40] De rechtspraak is – niet verrassend nu de omstandigheden van het geval bepalend zijn – nogal casuïstisch. Naast de reeds besproken (wan)verhouding tussen schade en boete komen in de rechtspraak en de literatuur de volgende omstandigheden als relevant naar voren:

a) de
aard van de overeenkomst : het boetebeding dient te worden bezien in de context van de overeenkomst waarvan het deel uitmaakt en de belangen die de overeenkomst beoogt te beschermen; ^[41]

b) de
inhoud en de strekking van het beding: een ‘zuivere’ boete, die bovenop de wettelijke schadevergoeding wordt gevorderd, komt eerder voor matiging in aanmerking dan een boete die in de plaats treedt van de schade, omdat bij die laatste categorie het beginsel geldt dat de schade die is geleden volledig moet worden vergoed. ^[42] Ook bij matiging van ‘zuivere’ boetes is terughoudendheid echter geboden ^[43] (hierover nader randnummer 3.12). Verder kan een rol spelen of een boetebeding de enige manier is om nakoming van een verplichting af te dwingen (bijvoorbeeld omdat deze niet op geld waardeerbaar is), ^[44] of het boetebeding duidelijk is ^[45] en of de boete aan een maximum gebonden is; ^[46]

c) de
omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen , waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan de ernst van de overtreding, ^[47] de mate van schuld bij de wanprestant ^[48] en de mate waarin deze zich van de schendingen van het boetebeding bewust is geweest; ^[49]

d) de
hoedanigheid van partijen : in het arrest
[B/C] overwoog Uw Raad dat niets de rechter belet rekening te houden met de hoedanigheid van partijen, zodat het feit dat het boetebeding deel uitmaakt van een koopovereenkomst tussen particulieren kan meewegen bij een matigingsoordeel; een aanpassing van de maatstaf uit het arrest
Intrahof/Bart Smit in die zin dat de rechter in dergelijke gevallen in het algemeen minder terughoudend hoeft te zijn, was volgens Uw Raad echter niet nodig. ^[50] Dat het gaat om twee professionele partijen speelt – zoals in het algemeen bijvoorbeeld ook het geval is bij een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij contracten ^[51] (waarvan art. 6:94 BW een verbijzondering is) ^[52] – een belangrijke rol, maar staat niet zonder meer aan matiging in de weg. ^[53] Ook waar het gaat om twee professionele partijen kan hun onderlinge verhouding en het relatieve verschil in ervaring overigens een factor zijn; ^[54]

e) de
wijze van totstandkoming van het beding: zoals hiervoor (randnummer 3.4) is besproken, is er in de parlementaire geschiedenis vanuit gegaan dat over boetebedingen in de praktijk vaak niet of nauwelijks wordt onderhandeld. Zijn er aanwijzingen dat dit in een concreet geval inderdaad niet, of juist wel, ^[55] is gebeurd, dan kan dat van belang zijn voor het matigingsoordeel;

f) de omstandigheid dat sprake is van een
eenheidsboete , waarbij het boetebeding slechts één bedrag koppelt aan vele mogelijke, sterk uiteenlopende overtredingen: wanneer het boetebeding geen mogelijkheid biedt om het bedrag aan de hand van de ernst van de overtreding te differentiëren, kan dat een aanwijzing vóór matiging zijn. ^[56]

3.12

Luidt, in het licht van alle omstandigheden van het geval, het oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding een buitensporig resultaat zou opleveren, dan rijst de vraag wat deze matiging moet inhouden, anders gezegd tot welk bedrag de boete dient te worden gematigd. Art. 6:94 lid 1 BW bepaalt op dit punt slechts dat de rechter niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De achtergrond hiervan is dat anders het uitgangspunt van volledige schadevergoeding geweld zou worden gedaan. De matiging van een zuivere boete, die naast de schadevergoeding verschuldigd is, is daarom niet aan enig minimum gebonden; een dergelijke boete kan dus in beginsel geheel worden ‘weggematigd’. ^[57] Tegelijkertijd is onderkend dat het volledig ‘wegmatigen’ van een dergelijke boete de aansporingsfunctie daarvan teniet zou doen, terwijl art. 6:91 BW deze functie van het boetebeding uitdrukkelijk erkent. ^[58] Terughoudendheid is dus ook op dit vlak geboden. Schelhaas concludeert dat de taak van de rechter beperkt is tot het terugbrengen van de contractuele boete tot een aanvaardbaar niveau, namelijk tot het bedrag dat niet conflicteert met de klaarblijkelijke billijkheid van art. 6:94 BW. Dat betekent voor een gemengd boetebeding dat, indachtig het aansporende element daarvan, het gematigde bedrag zich zal bevinden tussen de schade en het afgesproken bedrag aan boetes in. ^[59]

3.13

De feitenrechter zal dus dienen te matigen tot een bedrag dat
niet klaarblijkelijk onbillijk is. Voorkomen moet worden, dat is een reële valkuil, dat de matigende rechter tot een bedrag komt dat hij redelijk (en billijk) vindt; in dat geval immers plaatst hij zijn idee over wat in het contractuele evenwicht tussen partijen geëigend is, in de plaats van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het is echter niet aan hem om tot een
redelijk bedrag te matigen; hij moet, het zij herhaald, matigen tot een bedrag dat in de omstandigheden van het geval niet (meer) klaarblijkelijk onbillijk is. Hoewel het praktisch gezien aan de matigende feitenrechter is overgelaten tot welk bedrag hij matigt, dient uit zijn beslissing wel voldoende te blijken hoe hij tot het gekozen bedrag is gekomen en waarom dat bedrag in de omstandigheden van het geval niet klaarblijkelijk onbillijk is. ^[60] Bij de vaststelling van het bedrag spelen daarom ook de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de beslissing dat gematigd moet worden als zodanig een rol. Het antwoord op de vraag welk bedrag in de gegeven omstandigheden niet klaarblijkelijk onbillijk is, hangt dus samen met de reden(en) waarom onverkorte toepassing van het boetebeding een onaanvaardbaar resultaat zou opleveren.

3.14

Een voorbeeld van een dergelijke motivering is te vinden in het arrest van het hof Amsterdam inzake
X./SBS , waartegen in cassatie vergeefs is opgekomen. ^[61] In deze zaak vorderde X. betaling van een boetebedrag van € 75.000,-- ter zake van vijf overtredingen van een vaststellingsovereenkomst, waarin was afgesproken dat SBS geen fragmenten van een oude uitzending over de vermeende betrokkenheid van X. bij verschillende huurmoorden zou uitzenden. Het hof matigde de gevorderde boete van € 75.000,-- tot € 15.000,--, door de vijf afzonderlijke kortdurende overtredingen (korte flitsvertoningen) als één overtreding te zien, en overwoog daarbij dat hiermee aan het doel van het boetebeding (nakoming van de overeenkomst, met als doel bescherming van de privacy) niet werd afgedaan, terwijl duidelijk was dat X. geen schade had geleden.

3.15

Tegen de achtergrond van het voorgaande dienen de klachten te worden besproken.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een zestal onderdelen.
Onderdelen I tot en met V richten ieder een klacht tegen het matigingsoordeel van het hof in rov. 3.7.2., 3.7.3., 3.7.4. en 3.7.5. van het tussenarrest van 23 augustus 2016 en tegen de toewijzing van het gematigde bedrag in rov. 3.7.7. De klachten zijn gericht tegen ’s hofs oordeel dat het boetebedrag dient te worden gematigd en de motivering daarvan in het licht van de omstandigheden van het geval (
onderdelen I tot en met IV ).
Onderdeel V bestrijdt de motivering van het bedrag waartoe de boete is gematigd.
Onderdeel VI bevat een voortbouwende klacht die inhoudt dat het slagen van één van de voorgaande onderdelen meebrengt dat ook het eindarrest van 11 oktober 2016 niet in stand kan blijven. Hierna bespreek ik allereerst onderdeel II, daarna gezamenlijk de onderdelen I, III en IV, vervolgens onderdeel V en tot slot onderdeel VI.

4.2

Onderdeel II klaagt dat het hof in rov. 3.7.3. een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat ‘de boete in plaats komt van de schade’, waar partijen echter zijn overeengekomen dat de contractuele boetes het recht van Protec om volledige schadevergoeding te vorderen onverlet laten (zie ook de weergave van de overeenkomst in randnummer 1.6). ^[62] Deze klacht faalt. Het hof heeft met rov. 3.7.3. en 3.7.4. tot uitdrukking gebracht dat de daadwerkelijk geleden schade relevant is in die zin dat moet worden beoordeeld of sprake van een wanverhouding tussen de boete en de daadwerkelijk geleden schade. Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk: een eventuele wanverhouding tussen de boete en de schade is voor de beoordeling van het beroep op matiging een relevant gezichtspunt (hiervoor randnummers 3.9 e.v.).

4.3

Onderdelen I, III en IV richten klachten tegen het (al dan niet) meewegen van de relevante omstandigheden. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.4

Ik stel voorop dat het hof in zijn arrest verschillende omstandigheden bespreekt die van belang zijn bij de beoordeling van een beroep op matiging. Het gaat hierbij om de hoedanigheid van partijen, de vraag of over het boetebeding is onderhandeld en het ontbreken van een redengeving voor de hoogte van de boete (rov. 3.7.2.), het doel van de overeenkomst en de verhouding tussen de boete en de werkelijk geleden schade (rov. 3.7.4.) alsmede diverse andere aangedragen omstandigheden van het geval (rov. 3.7.5.). Verder blijkt uit ’s hofs arrest niet dat de (tot terughoudendheid nopende) maatstaf voor matiging zou zijn miskend. Daarom zou op zichzelf op goede gronden kunnen worden geconcludeerd dat de
onderdelen I, III en IV behoren te falen.

4.5

Desondanks meen ik dat de onderdelen terecht zijn voorgesteld. Ik licht dat als volgt toe. Aan de motivering van een matiging van een contractuele boete worden door Uw Raad hoge eisen gesteld (hiervoor randnummers 3.7 e.v.). Naar mijn mening is dat terecht. Bij de uitoefening van de matigingsbevoegdheid moet niet uit het oog worden verloren dat matiging een uitzondering is op de regel van onverkorte toepassing van een boetebeding. De achtergrond van deze regel is de contractsvrijheid. Erkenning van dit uitgangspunt brengt mee dat minder ruimte is voor matiging waar het, zoals in het onderhavige geval, gaat om professionele partijen die geacht kunnen worden de strekking van het boetebeding te begrijpen en dus te weten waarvoor zij tekenen. ^[63] Grijpt de rechter hier te snel naar het matigingsinstrument dan ondermijnt hij het voor het rechts- en handelsverkeer noodzakelijke vertrouwen in de rechtspraktijk omtrent status en betekenis van contractuele afspraken.

4.6

De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat het hof:

• in rov. 3.7.2. drie relevante omstandigheden benoemt (de hoedanigheid van partijen, het gegeven dat Protec de hoogte van de boetes heeft bepaald en dat daarover niet is onderhandeld en het ontbreken van een redengeving voor de hoogte van de boete);
• in rov. 3.7.4. rov. 3.21. van de rechtbank citeert over twee andere relevante omstandigheden (het doel van de overeenkomst en de verhouding tussen de boete en de schade) en overweegt dat het hof de rechtbank in deze redenering kan volgen;
• in rov. 3.7.5. tien door Protec gestelde omstandigheden aanhaalt, over omstandigheden 1-5 overweegt dat het hof hiermee rekening heeft gehouden en de omstandigheden 6-10 ieder afzonderlijk heeft voorzien van een ‘tegenwerping’.

4.7

Daarmee geeft het arrest mijns inziens onvoldoende blijk van een weging van het geheel van de relevante omstandigheden in onderling verband beschouwd. Gezien (de ratio van) de hoge eisen die aan de motivering van een matiging van een boete gesteld kunnen worden, meen ik dat een dergelijke weging van alle omstandigheden wel kon worden verlangd. Alleen bij een zodanige weging kan werkelijk worden nagegaan of de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete vergt. De
onderdelen I, III en IV richten zich tegen de rov. 3.7.2., 3.7.4., en 3.7.5. en stellen deze kwestie – in onderlinge samenhang gelezen – voldoende aan de orde. In zoverre slagen de klachten.

4.8

Ook de motivering van het bedrag waartoe de boete wordt gematigd, kan naar mijn mening de toets der kritiek niet doorstaan. Op dit punt citeert het hof in rov. 3.7.4. eerst de volgende overweging van de rechtbank: “De rechtbank zal de boetes matigen, in die zin dat een boete per overtreding van € 5.000,00 en een boete van € 100,00 voor elke dag waarop de overtreding heeft voortgeduurd zal zijn verbeurd.” Het hof overweegt vervolgens dat een boete van € 150,-- per dag, naast het forfaitaire bedrag van € 5.000,--, hem passender voorkomt, mede in aanmerking nemende dat Easystaff nu eenmaal in de overeenkomst de heel hoge boetebedingen heeft aanvaard. Het hof maakt echter niet inzichtelijk waarom de door hem relevant geachte omstandigheid (dat Easystaff de heel hoge boetebedingen heeft aanvaard) hem tot het oordeel heeft gebracht dat een boete van € 150,-- niet (meer) klaarblijkelijk onbillijk is en een hogere boete wel. Verder lijkt het hof, gezien het gebruik van het woord ‘mede’, ook andere omstandigheden te hebben betrokken bij de vaststelling van het bedrag waartoe wordt gematigd. Uit het arrest blijkt echter niet op welke omstandigheden het hof verder het oog heeft gehad. Dit betekent dat
onderdeel V terecht is voorgesteld.

4.9

Daarbij verdient opmerking dat aan de motivering van de hoogte van het bedrag waartoe wordt gematigd weliswaar aan de feitenrechter is overgelaten, maar dat wel kan worden verlangd dat de rechter ook op dit punt een controleerbare gedachtegang (zoals in het genoemde arrest
X/SBS waarin vijf korte overtredingen als één overtreding werden aangemerkt) aan zijn oordeel ten grondslag legt (hiervoor randnummers 3.13-3.14).

4.1

Onderdeel VI bevat een voortbouwende klacht die inhoudt dat het slagen van één van de voorgaande onderdelen inhoudt dat het eindarrest van 11 oktober 2016 niet in stand kan blijven. Nu aan die voorwaarde is voldaan, slaagt ook dit onderdeel.

4.11

Uit het voorgaande volgt dat het tussenarrest van 23 augustus 2016 en het eindarrest van 11 oktober 2016 niet in stand kunnen blijven. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw op basis van alle relevante factoren, in onderlinge samenhang bezien, moeten worden beoordeeld of en zo ja in hoeverre er aanleiding is om de boetes te matigen.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan de onbestreden vaststelling door het hof in rov. 3.1. van het tussenarrest van 23 augustus 2016.

2. In navolging van de cassatiedagvaarding wordt in het navolgende de naam ‘Protec’ gebruikt.

3. Productie 2 bij inleidende dagvaarding.

4. Productie 3 bij inleidende dagvaarding.

5. Het onderstaande is een letterlijke weergave van de betreffende artikelen uit de overeenkomst, die als producties 2 en 3 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Deze weergave verschilt enigszins van die van het hof in rov. 3.1. van het tussenarrest, onder meer doordat in die laatste weergave het woord ‘rechtsgeldig’ in de laatste zin van Artikel 5 ontbreekt.

6. Inleidende dagvaarding, randnummer 14.

7. Zie de berekening in randnummers 14 en 15 van de inleidende dagvaarding.

8. Deze omschrijving van de stellingen van Protec is ontleend aan rov. 3.3. van het eindvonnis van 20 augustus 2014, waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht.

9. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummer 45.

10. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummer 23.

11. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummer 36.

12. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummers 37-38.

13. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummers 37-39.

14. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummers 41-42.

15. Conclusie van antwoord alsmede van (voorwaardelijke) eis in reconventie, randnummers 37 en 43.

16. Protec betoogt in onderdeel III van het middel van niet; Easystaff stelt dat een

17. Asser/C.H. Sieburgh,

19. Zie H.N. Schelhaas,

20. H.N. Schelhaas,

21. H.N. Schelhaas,

22. Ambtshalve matiging is niet toegestaan, behalve bij een boete die geacht kan worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onderdeel b en c BW (art. 242 Rv). Zie

24. Hierover H.N. Schelhaas,

25. Zie over de vraag of art. 6:94 als

28. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,

29. Zie A. Roodenburg en J.H.M. van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’,

30. A. Roodenburg en J.H.M. van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’,

31. A. Roodenburg en J.H.M. van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’,

32. Zie daarover ook A-G Van Peursem in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:11) vóór HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:664,

33. Conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW4986) vóór HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,

34. Zo gelezen is het arrest

35. Zie over het te volgen ‘stappenplan’ M.E.A. Möhring en F. van der Hoek, ‘Onmatig, onredelijk, oneerlijk? Boetebedingen in het huurrecht’,

36. Vgl. HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1056,

37. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,

38. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,

39. Wolters stelt op basis van empirisch onderzoek dat een wanverhouding tussen boete en schade in de praktijk een centrale rol speelt bij de beslissing om tot matiging over te gaan, maar dat deze factor niet allesbepalend is. Zie P.T.J. Wolters, ‘De invloed van de verhouding tussen schade en boete op de matiging van boetebedingen. Een empirische analyse,’

40. H.N. Schelhaas,

41. Zo kan een rol spelen of een boetebeding gebruikelijk is in het type overeenkomst dat aan de orde is, zoals bijvoorbeeld het geval is in koopovereenkomsten voor woningen. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 25 maart 1997, ECLI:NL:GHARN:1997:AD2715,

43. H.N. Schelhaas,

45. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0016.

46. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7343,

47. Zie bijvoorbeeld Hof ’s Hertogenbosch 22 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2219,

48. Dat opzettelijk is tekortgekomen, spreekt uiteraard tegen matiging. Zie onder meer HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0484,

49. Dat de tekortkoming onopzettelijk was en bijvoorbeeld het resultaat van onervarenheid, kan vóór matiging spreken. Zie bijvoorbeeld HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578,

50. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,

51. Vgl. HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664,

52. Zie hiervoor randnummer 3.6.

53. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:647,

54. HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578,

55. E.W. van der Minne, ‘Matiging contractuele boete: kans van slagen?’,

56. HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578,

58. H.N. Schelhaas,

59. H.N. Schelhaas,

60. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient de rechter zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Zie Asser/A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh,

61. Hof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4259. De tegen dit matigingsoordeel gerichte klachten werden door Uw Raad met gebruikmaking van art. 81 RO verworpen (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:664,

62. Easystaff betoogt daarnaast dat Protec in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op deze bepaling en integendeel heeft gesteld dat de boete er mede op zag latere discussies over (de omvang van) schade te voorkomen. Zie schriftelijke toelichting Easystaff, randnummer 5.2 met verwijzing naar randnummer 36 van de memorie van grieven.

63. Vgl. de in het kader van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gewezen arresten HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664,