ECLI:NL:PHR:2017:1369

Conclusie

Nr. 16/02491

Zitting: 7 november 2017

Mr. W.H. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 3 mei 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, in de zaak met parketnummer 08-963647-14 onder 1 wegens “medeplegen van mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep”, in de zaak met parketnummer 08-963647-14 onder 2 en 3 wegens “medeplegen van mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, meermalen gepleegd”, in de zaak met parketnummer 08-963647-14 onder 4 wegens “poging tot medeplegen van mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep”, en in de zaak met parketnummer 08-963025-15 wegens “in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren.

Namens de verdachte heeft mr. E.H. Bokhorst, advocaat te Veenendaal, negen middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan zich wederrechtelijk de toegang verschaffen als bedoeld in art. 197a Sr.

Het middel heeft het oog op de volgende overweging van de rechtbank die het hof^[1]uit het vonnis van de rechtbank heeft overgenomen:

“Het begrip toegang verwijst naar een handeling van een vreemdeling die een feitelijke binnenkomst van Nederland betreft. De vreemdeling die op Schiphol uit het vliegtuig stapt, komt feitelijk Nederland binnen. De vreemdeling verschaft zich feitelijk toegang, en het is dus niet het Nederlandse bestuur dat op dat moment de vreemdeling toegang heeft verleend. Toegang kan alsnog worden geweigerd. Omdat toegang tot Nederland dan de facto veelal is gerealiseerd, gaat het om de weigering van toegang de jure middels een met redenen omklede beslissing, genomen door de ambtenaar belast met grensbewaking. De vreemdeling wordt daardoor binnenkomst en verblijf op het Nederlands en het Schengengrondgebied ontzegd.”

5. Tegen deze overweging is bij pleidooi in hoger beroep^[2]ingebracht:

“De rechtbank stelt in het vonnis van 10 november 2015 dat het begrip toegang verwijst naar een handeling van een vreemdeling die een feitelijke binnenkomst van Nederland betreft en dat een vreemdeling die op Schiphol uit het vliegtuig stapt, feitelijk Nederland binnenkomt. Volgens de rechtbank verschaft de vreemdeling zich feitelijk toegang, en het zou niet het Nederlandse bestuur zijn dat op dat moment de vreemdeling toegang verleend. Die toegang zou alsnog, volgens de rechtbank, kunnen worden geweigerd. De rechtbank stelt dat het dan zou gaan om een gerealiseerde toegang de facto, die dan alsnog de jure zou worden geweigerd. Op grond waarvan het de rechtbank tot deze inzichten is gekomen, blijkt echter niet uit het vonnis.

Meer in het bijzonder blijkt niet uit het vonnis dat het bij zich toegang verschaffen tot Nederland in de zin van artikel 197a Sr zou gaan om de gerealiseerde toegang de facto, zoals de rechtbank in haar vonnis stelt. Voor dat standpunt bestaat ook geen enkele grond. Naar de mening van de verdediging gaat het bij zich toegang verschaffen tot Nederland in de zin van artikel 197a Sr, en meer in het bijzonder in geval van een zich wederrechtelijk toegang verschaffen tot Nederland in de zin van artikel 197a Sr, om een zich toegang verschaffen de jure, namelijk om grensoverschrijding zonder aan de vereisten daarvoor te voldoen. Dit blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij art. 197a Sr.

In die Memorie van Toelichting wordt gesteld dat mensensmokkel, waar mijn cliënt van wordt verdacht, het bewerkstelligen van het overschrijden van grenzen is zonder te voldoen aan de vereisten voor binnenkomst in de ontvangende staat. Bij het zich verschaffen van toegang gaat het daarom om het overschrijden van de grens, wat niet plaatsvindt met het verlaten van het vliegtuig maar met het passeren van de grensbewaking. In die zin verschaft iemand zich toegang wanneer de grens wordt overschreden buiten de grensbewaking om en wordt iemand toegang verleend als de grens wordt overschreden met toestemming van de grensbewaking.

Die grensoverschrijding kan al dan niet wederrechtelijk zijn, ook al is dat gebeurd met toestemming van de grensbewaking. Hierbij gaat het dan blijkens de jurisprudentie juist om die gevallen, waarbij die toestemming ten onrechte is verkregen, bijvoorbeeld omdat daarbij valse papieren zijn gebruikt. Dat men dan na het verkrijgen van toegang gerechtigd is om in afwachting van een beslissing op een asielaanvraag in Nederland te verblijven, doet dan niets af aan de wederrechtelijkheid van de toegang (ECLI:NL:HR:2014:717 en ECLI:NL:PHR:2014:216).

In deze laatste gevallen ging het erom dat door de betrokkenen bij hun toegang tot Nederland gebruikte paspoorten niet op hun naam waren gesteld. Hun toegang was derhalve niet wederrechtelijk omdat zij uit een vliegtuig waren gestapt op Schiphol terwijl zij niet in het bezit waren van een geldig document voor grensoverschrijding of dat zij niet over een benodigd visum beschikten, maar omdat zij bij hun toegang de niet op hun naam gestelde paspoorten hebben overhandigd en aangeboden aan de ambtenaar die met de grensbewaking was belast. Toegang tot Nederland verschaft men zich of verkrijgt men derhalve bij het passeren van de grensbewaking.

Geen van de in de tenlastelegging genoemde personen is wederrechtelijk de grensbewaking van Nederland gepasseerd. Daarmee heeft ook geen van hen zich wederrechtelijk toegang tot Nederland verschaft. In eerste instantie is bij elk van hen de toegang tot Nederland geweigerd en pas daarna is alsnog aan hen toegang verleend tot Nederland in het kader van een door hun ingediende asielaanvraag. De toegang tot Nederland hebben deze personen zich dan ook niet verschaft maar is hen verleend, en die toegang is hoe dan ook niet wederrechtelijk geweest.

Van het zich verschaffen van wederrechtelijke toegang en/of doorreis door of naar Nederland van de in de tenlastelegging genoemde personen is dan ook geen sprake geweest, zodat dat ook niet bewezen kan worden verklaard.”

6. In de toelichting op het middel heeft verdachtes raadsman volstaan met verwijzing naar hetgeen hij in hoger beroep bij pleidooi had aangevoerd. In zijn algemeenheid kan daarmee in cassatie niet worden volstaan. Een middel dient immers een stellige en duidelijke klacht te bevatten over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen (HR 19 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1171). Het hof is in zijn arrest in het geheel niet ingegaan op hetgeen bij pleidooi in hoger beroep tegen de overwegingen van de rechtbank, zoals hiervoor aangehaald, naar voren is gebracht. Dan kan worden volstaan met hetgeen bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd, mits daarin een duidelijke en stellige klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift valt te ontwaren. De eerder door verdachtes raadsman aangevoerde bezwaren tegen de door het hof overgenomen overweging van de rechtbank zijn immers onbeantwoord gebleven, zodat hij niet kan klagen over hetgeen het hof over zijn bezwaren tegen de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank heeft overwogen.

7. De toelichting op het middel begrijp ik aldus dat het hof blijkens de van de rechtbank overgenomen overweging, zoals deze hiervoor is aangehaald, het begrip “zich (...) toegang verschaffen” als bedoeld in art. 197a Sr ten onrechte als het zich in feite toegang verschaffen heeft opgevat. Volgens de toelichting op het middel gaat het om “een zich toegang verschaffen de jure, namelijk om grensoverschrijding zonder aan de vereisten daarvoor te voldoen. (...) Toegang tot Nederland verschaft men zich of verkrijgt men derhalve bij het passeren van de grensbewaking.”

8. Ten laste van de verdachte is onder parketnummer 08-963647-14 onder 1 tot en met 4 bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 20 tot en met 29 juni 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, een persoon, te weten [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 1] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door:

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 1] en

- een vals of vervalst paspoort voor [betrokkene 1] te maken en vervolgens te verstrekken en

- voor [betrokkene 1] en verdachte een vlucht te boeken en

- met [betrokkene 1] contact te leggen op de luchthaven in Abu Dhabi en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de incheck en de securitycheck, en

- met [betrokkene 1] mee te reizen in het vliegtuig en

- met [betrokkene 1] aan te komen op de luchthaven Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de gate controle en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 1] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;

2. hij in de periode van 09 maart 2014 tot en met 16 juli 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, personen, te weten

- [betrokkene 2] en

- [betrokkene 3]

behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en

- voor [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en verdachte een vlucht te boeken en

- met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] contact te leggen op de luchthaven in Abu Dhabi en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aldaar te begeleiden naar de incheck en de securitycheck, en

- [betrokkene 2] een paspoort op naam van [betrokkene 4] te verstrekken en

- die [betrokkene 3] een paspoort op naam van [betrokkene 5] te verstrekken en

- mee te reizen in het vliegtuig met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vanuit Abu Dhabi naar Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 2] en die [betrokkene 3] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;

3. hij in de periode van 1 tot en met 7 september 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, personen, te weten

- [betrokkene 6] en

- [betrokkene 7]

behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland en [betrokkene 6] EN [betrokkene 7] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en

- voor [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en (mede)verdachte [betrokkene 8] een vliegticket te boeken en

- een vals of vervalst of look-a-like paspoort voor [betrokkene 6] en [betrokkene 7] te maken en vervolgens te verstrekken en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;

4. hij in de periode van 1 tot en met 9 september 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, ter uitvoering van het door verdachte en diens mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, een persoon, te weten [betrokkene 9] (met de Syrische nationaliteit), behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 9] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was,

- contacten gelegd en onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 9] en

- voor [betrokkene 9] en (mede)verdachte [betrokkene 8] vliegtickets geboekt en

- een vals of vervalst paspoort voor [betrokkene 9] gemaakt en vervolgens verstrekt en aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 9] te organiseren en coördineren en faciliteren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

9. Het begrip “zich wederrechtelijk toegang verschaffen” moet geacht worden in de tenlastelegging en de bewezenverklaring te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als waarin dit voorkomt in art. 197a lid 1 Sr.

10. Het middel stelt de vraag aan de orde of voor strafbaarheid op grond van art. 197a lid 1 Sr vereist is dat de persoon aan wie de verdachte hulp heeft geboden, zich wederrechtelijk toegang moet hebben verschaft tot Nederland.

11. Art. 197a lid 1 Sr is ingevoerd bij Wet van 24 februari 1993, Stb. 141.^[3]Bij Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 2004, 645 is het vereiste van winstbejag uit deze bepaling geschrapt.^[4]Bij Wet van 25 mei 2016, Stb. 2016, 240 is art. 197a lid 1 gewijzigd voor wat betreft het strafmaximum. Art. 197a lid 1 Sr luidt thans:

“Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te NewYork totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te NewYork totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

12. Art. 197a lid 1 Sr is in de wet opgenomen om tegemoet te komen aan de eisen die de op 19 juni 1990 te Schengen tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de landen van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (Trb. 1990, 145) stelt.^[5]De memorie van toelichting meldt daarover voor zover in casu van belang:

“Het Wetboek van Strafrecht moet worden voorzien van twee nieuwe strafbaarstellingen.

a. Artikel 27, eerste lid, van de Uitvoeringsovereenkomst verplicht Partijen immers sancties te treffen tegen eenieder die een vreemdeling uit winstbejag beoogt te helpen het grondgebied van een der Partijen binnen te komen of aldaar te verblijven, zulks in strijd met de wetgeving van die Partij betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen. In Artikel II onder B van het voorstel wordt een delictsomschrijving voorgesteld die aan deze verplichting voldoet.”^[6]

“Het voorgestelde artikel 197a houdt in dat iemand strafbaar wordt wegens een op medeplichtigheid ex artikel 48 van Pro het Wetboek van Strafrecht gelijkende gedraging, zulks terwijl het feit waartoe hij behulpzaam is het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir - niet strafbaar is. Op zichzelf is voor strafbare medeplichtigheid zondermeer vereist dat het feit, waaraan deelgenomen wordt door de medeplichtige, een zelfstandig misdrijf oplevert. Toch geldt het hier geen noviteit in het Nederlandse strafrecht. In artikel 191 van Pro het Wetboek van Strafrecht wordt bijvoorbeeld behulpzaamheid bij ontsnapping uit een gevangenis zelfstandig strafbaar gesteld terwijl het ontsnappen zelf niet strafbaar is. Zie ook artikel 189, lid 1, onder 1e, van dat Wetboek. In de voorgestelde redactie van artikel 197a wordt de delictsomschrijving van artikel 48 van Pro dat Wetboek zoveel mogelijk gevolgd, om uit te drukken dat het hier inderdaad om een vorm van deelneming gaat, zij het geen accessoire zoals de medeplichtigheid. Voor aansprakelijkheid is handelen uit «winstbejag» vereist: wie handelt uit ideële motieven zonder het oogmerk van eigen bevoordeling valt niet onder het bereik van de strafbaarstelling. De omschrijving vordert voor het overige niet altijd opzet: de behulpzaamheid zelf geschiedt uiteraard opzettelijk, maar dat opzet is niet vereist ten aanzien van het bestanddeel dat de overschrijding van de buitengrenzen of het verblijf binnen die grenzen wederrechtelijk is. In dit opzicht kan ook culpa volstaan, hetgeen is aangegeven met de woorden dat «ernstige redenen» bij de dader moeten hebben bestaan «om te vermoeden dat deze overschrijding of dat verblijf wederrechtelijk is».”^[7]

13. Zoals de memorie van toelichting zegt, bevat art. 197a lid 1 Sr een vorm van zelfstandig strafbare medeplichtigheid. Voor strafbaarheid is - anders dan bij de in art. 48 Sr Pro geregelde medeplichtigheid - een strafbaar feit, waarop de geboden hulp betrekking heeft, niet vereist. Daarmee komt, aldus de memorie van toelichting, art. 197a lid 1 Sr overeen met art. 191 Sr Pro. Deze bepaling stelt hulp bij zelfbevrijding strafbaar. Zelfbevrijding zelf is echter geen strafbaar feit.

14. In zijn arrest van 12 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7756, NJ 2009/238 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot art. 191 Sr Pro:

“3.6. Het middel berust op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake van het delict van art. 191 Sr Pro is vereist dat komt vast te staan dat de "zelfbevrijding" is geslaagd. Die opvatting is echter onjuist omdat, in een geval als het onderhavige, blijkens de bewoordingen van de delictsomschrijving in het bijzonder van belang is dat de behulpzaamheid is voltooid, terwijl noch uit die delictsomschrijving noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat daarbij de zelfbevrijding zou moeten zijn geslaagd. In zoverre faalt het middel derhalve.”

Ook al is de zelfbevrijding niet geslaagd, van strafbaarheid op grond van hulp bij zelfbevrijding als bedoeld in art 191 Sr Pro kan dus wel sprake zijn.

15. Gezien de parallel die in de wetsgeschiedenis wordt getrokken tussen art. 197a lid 1 Sr en art. 191 Sr Pro valt niet in te zien waarom voor strafbaarheid op grond van art. 197a lid 1 Sr enige vorm van voltooide toegang vereist zou zijn. Dat strookt ook met de tekst van art. 197a lid 1 Sr waarin immers niet wordt gesproken van het zich toegang of doorreis verschaffen maar van het weten of ernstige redenen hebben om te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is. Die toegang of doorreis kan de toegang of doorreis zijn waarop de hulp is gericht maar die ten tijde van de aanhouding van de verdachte van mensensmokkel nog niet tot uitvoering is gekomen. Zo kan er ook sprake zijn van behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf als men valse samenlevingscontracten verschaft^[8]ook al leidt dit uiteindelijk niet tot binnenkomst of doorreis.

16. Het voorgaande betekent dat voor strafbaarheid niet van belang is of de gesmokkelde persoon zich de feitelijke toegang tot Nederland heeft verschaft of zich - zoals het middel het formuleert - de jure, dus - in de opvatting van het middel - met passeren van de grensbewaking de toegang heeft verschaft. Ook wanneer noch van het een noch van het ander sprake is, is iemand die een ander helpt om Nederland binnen te komen, wel wetend of ernstige reden hebbend om te vermoeden dat die (voorgenomen) binnenkomst wederrechtelijk zou zijn, strafbaar.

17. Voor de strafbaarheid van de verdachte is dus niet van belang of het bij het verschaffen van de toegang gaat om toegang verschaffen in feitelijke zin of - zoals het middel het uitdrukt - de jure. Niettemin zal ik nog een enkele opmerking wijden aan de vraag of zich toegang verschaffen in de zin van art. 197a Sr moet worden verstaan in feitelijke zin dan wel als - in de terminologie van het middel - zich toegang verschaffen de jure, d.i. met het passeren van grensbewaking.

18. De op 28 november 2002 te Brussel totstandgekomen richtlijn van de Raad tot omschrijving van de hulp bij illegale binnenkomst, illegale doorreis en illegaal verblijf (PbEG L 328), die mede aanleiding was tot uitbreiding van het toepassingsbereik van art. 197a Sr bij Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 2004, 645,^[9]houdt voor zover in casu van belang in:

“1. Iedere lidstaat neemt passende sancties tegen: a) eenieder die een persoon die geen onderdaan is van een lidstaat, opzettelijk helpt om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen of zich daarover te verplaatsen op een wijze die in strijd is met de wetgeving van die staat met betrekking tot de binnenkomst of doorreis van vreemdelingen; “

19. In de memorie van toelichting op laatstgenoemde wet wordt over mensensmokkel geschreven voor zover in casu van belang:

“Ik zal eerst ingaan op mensensmokkel en mensenhandel. Deze vormen van criminaliteit zijn te onderscheiden, maar niet steeds te scheiden. In het spraakgebruik worden de begrippen nog al eens door elkaar gebruikt. Mensensmokkel is kort gezegd hulp bij illegale binnenkomst en verblijf. Mensenhandel is kort gezegd het dwingen – in ruime zin – van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen. Mensensmokkel is niet (primair) gericht op uitbuiting. Bij mensensmokkel is het belang van de staat in het geding. Dat belang is daarin gelegen dat op het grondgebied van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Bij de strafbaarstelling van mensensmokkel staat bescherming van de gesmokkelde persoon tegen uitbuiting niet voorop. Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.”^[10]

“Op het terrein van mensensmokkel zijn reeds internationale afspraken gemaakt. In artikel 27 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen verbinden de verdragssluitende partijen zich ertoe te voorzien in passende sancties jegens eenieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van een van de partijen wederrechtelijk binnen te komen of aldaar te verblijven. Ter uitvoering van die bepaling is artikel 197a Wetboek van Strafrecht (Sr.) totstandgekomen. Het Protocol inzake mensensmokkel – tezamen met het moederverdrag en het Protocol inzake mensenhandel op 12 december 2000 te Palermo ondertekend – is het eerste juridische instrument op wereldschaal waarin uitdrukkelijk de verplichting is opgenomen om mensensmokkel naar een van de staten die partij zijn bij het Protocol, strafbaar te stellen. Ingevolge de artikelen 3 en 6 van het protocol bestaat de verplichting om mensensmokkel en enkele daarmee verband houdende strafbare feiten strafbaar te stellen, indien deze opzettelijk zijn gepleegd en met het doel rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of ander voordeel te verkrijgen. Mensensmokkel is het bewerkstelligen van het overschrijden van grenzen zonder te voldoen aan de vereisten voor legale binnenkomst in de ontvangende staat.”^[11]

20. In de hiervoor aangehaalde stukken wordt het zich de toegang verschaffen achtereenvolgens omschreven als “het grondgebied van een van de partijen (...) binnen te komen”, “binnenkomen”, “het grondgebied van een lidstaat binnen te komen”, “binnenkomst”, “het grondgebied van een van de partijen (...) binnen te komen”. Deze terminologie wijst erop dat het zich de toegang verschaffen als bedoeld in art. 197a lid 1 Sr - zoals de rechtbank heeft gedaan - feitelijk dient te worden uitgelegd. Wie voet op Nederlandse bodem zet en dus Nederland binnenkomt, heeft in die zin zich de toegang tot (het grondgebied van) Nederland verschaft, ongeacht of hij de douanecontrole is gepasseerd of niet.

21. Deze uitleg strookt ook met het belang van de bestrijding van mensensmokkel zoals dat in de memorie van toelichting bij de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645) wordt beschreven:

“Bij mensensmokkel is het belang van de staat in het geding. Dat belang is daarin gelegen dat op het grondgebied van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn.”^[12]

Dat belang is niet pas in het geding wanneer iemand die zich op het grondgebied van een staat bevindt de douane is gepasseerd. Zou het anders zijn dan zou mensensmokkel niet strafbaar zijn wanneer de gesmokkelde zich toegang tot het grondgebied van Nederland verschaft door Nederland binnen te gaan op een plaats waar geen (permanente) grensbewaking is, zoals de grenzen met de Schengen- landen en kleine zeehavens of vliegvelden. Dan zou art. 197a Sr, dat immers is gericht op het bestrijden van mensensmokkel, in belangrijke mate doel missen.

22. Ik wijs er nog op dat van het zich wederrechtelijk de toegang verschaffen ook sprake kan zijn indien iemand in Nederland verblijft in afwachting van een beslissing op een aanvraag tot asiel, terwijl hij bij die toegang niet in het bezit is van een geldig grensoverschrijdingsdocument.^[13]Hiermee is niet verenigbaar de in de toelichting op het middel gehuldigde opvatting dat geen van de in de tenlastelegging genoemde personen zich wederrechtelijk toegang tot Nederland heeft verschaft omdat in eerste instantie bij elk van hen de toegang tot Nederland is geweigerd en pas daarna alsnog aan hen toegang is verleend tot Nederland in het kader van een door hun ingediende asielaanvraag.

23. Het voorgaande betekent dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de betekenis van het “zich (...) toegang verschaffen” als bedoeld in art. 197a lid 1 Sr.

24. Het middel faalt.

25. Het
tweede middelhoudt in dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 tot en met 4 tenlastegelegde feiten, nu geen sprake is van het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang tot Nederland in de zin van artikel 197a Sr door de in de tenlastelegging bedoelde personen.

26. Uit hetgeen ik heb uiteengezet bij de bespreking van het eerste middel volgt waarom het verweer slechts had kunnen worden verworpen. Daarom heeft de verdachte zo het verweer al uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen had moeten worden bij cassatie geen belang.^[14]

27. Het
derde middelhoudt in dat het in de zaak met parketnummer 08-963647-14 onder 1 bewezenverklaarde feit niet kan worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

28. In de zaak met parketnummer 08-963647-14 onder 1 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 20 tot en met 29 juni 2014 te Abu Dhabi en in de gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, in de uitoefening van hun beroep of gewoonte, een persoon, te weten [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, en [betrokkene 1] daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, door:

- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 1] en

- een vals of vervalst paspoort voor [betrokkene 1] te maken en vervolgens te verstrekken en

- voor [betrokkene 1] en verdachte een vlucht te boeken en

- met [betrokkene 1] contact te leggen op de luchthaven in Abu Dhabi en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de incheck en de securitycheck, en

- met [betrokkene 1] mee te reizen in het vliegtuig en

- met [betrokkene 1] aan te komen op de luchthaven Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de gate controle en

aldus het verschaffen van toegang tot Nederland van [betrokkene 1] heeft georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd;”

29. Het arrest van het hof houdt - voor zover hier van belang - in:

“Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen. Het hof kan zich echter vrijwel integraal verenigen met de inhoud daarvan, te weten met de bewijsoverwegingen, de bewijsmiddelen, de kwalificaties, de strafmotivering en de strafoplegging, zoals door de rechtbank opgenomen in het vonnis van 10 november 2015. De reden van vernietiging is gelegen in enkele afwijkingen in de bewezenverklaring van het hof ten opzichte van hetgeen door de rechtbank bewezen is verklaard. Deze afwijkingen raken niet de kern van de strafrechtelijke verwijten, die verdachte worden gemaakt, maar zijn niettemin van dien aard dat wet en jurisprudentie bevestiging van het vonnis niet toelaten.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat de rechtbank ten aanzien van de in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep herhaalde verweren op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Het hof zal derhalve volstaan met een verwijzing naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank van 10 november 2015, dat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, met inachtneming van enkele beperkte wijzigingen in de bewezenverklaring, zoals nog nader te expliciteren, en voorzien van de navolgende aanvullende overwegingen.”

30. De aanvulling bewijsmiddelen van het hof houdt in:

“Bewijsmiddelen

Het hof heeft bij arrest van 3 mei 2016 het vonnis van de rechtbank Overijssel van 10 november 2015 in de zaken met de gevoegde parketnummers 08-963647-14 en 08-963025-15 vernietigd. Zoals ook uiteengezet in genoemd arrest kon het hof zich echter integraal verenigen met de inhoud van het vonnis van de rechtbank, voor wat betreft de bewijsoverwegingen, de bewijsmiddelen, de kwalificaties, de strafmotivering en de strafoplegging. Deze reden voor de vernietiging was van technisch-juridische aard: enkele afwijkingen van de bewezenverklaring door de rechtbank, welke afwijkingen de kern van de aan verdachte gemaakte strafrechtelijke verwijten niet raakten, stonden formeel in de weg aan bevestiging van het vonnis.

Het vorenstaande brengt mee dat het hof thans - waar het gaat om de aanvulling als bedoeld in artikel 365a, juncto 415, van het Wetboek van Strafvordering - volstaat met een verwijzing naar de bijlage bij het vonnis van de rechtbank van 10 november 2015, paginanummers 17 tot en met 49.”

31. De hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof begrijp ik aldus dat het hof de overwegingen en de bewijsmiddelen heeft overgenomen uit het vonnis van de rechtbank in de in art. 423 lid 3 Sv Pro bedoelde zin.

32. Het vonnis van de rechtbank houdt als bewijsmiddelen met betrekking tot feit 1 - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten - in^[15]:

“Feit 1: Map 7

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] op 1 juli 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal nummer PL27RG/14-053759, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Op zondag 29 juni 2014, omstreeks 07:00 uur, controleerde ik, verbalisant, de binnenkomende vlucht KL0438 komende uit Abu Dhabi ter hoogte van gate E18. (...) Ik, verbalisant, zag een voor mij onbekend manspersoon als laatste passagier van de Avio brug komen welke was aangesloten op gate E18. Aan de hand van de nationaliteitsverklaring welke voornoemd persoon heeft ingevuld bij bureau Claims en identificatie artikel 4 verklaarde Pro hij te zijn: [betrokkene 1] , nader te noemen [betrokkene 1] , hij overhandigde mij een ID kaart van Syrië en een instapkaart van KLM op naam van [betrokkene 10] . Ik, verbalisant, zag dat [betrokkene 1] overheen kwam met de foto op de voornoemde ID kaart van Syrië. Ik, verbalisant, hoorde [betrokkene 1] zeggen in de Engelse taal "Ik kom uit Syrië, ik wil asiel in Nederland vanwege de oorlog in Syrië. Ik heb geen andere reis documenten bij mij en ik reis alleen". (...) Ik, verbalisant hoorde [betrokkene 1] het volgende zeggen: "Ik ben met deze ID kaart van Syrië naar Amsterdam gereisd. Ik ben in Abu Dhabi geholpen door een man van Indiaanse afkomst, hij heeft mij naar de gate gebracht deze man vertelde mij dat het vliegtuig naar Amsterdam ging. Ik, moest voor deze reis 12.000 euro betalen. Mijn vrouw en kinderen zouden ook mee gaan, ik werd gebeld dat ik eerst alleen op reis zou gaan omdat het nu het beste moment zou zijn. Voor mijn vrouw moet ik ook 12.000 euro betalen en voor mijn 2 kinderen allebei 6.000 euro.

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 9 juli 2014 gesloten proces-verbaal nummer PL27RV/14-053759, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Op 29-06-2014 omstreeks 07:45 uur werd door personeel van district Koninklijke Marechaussee Schiphol aan bovengenoemde afdeling een vreemdeling overgedragen die te kennen had gegeven een aanvraag te willen indienen tot permanent verblijf in Nederland als genoemd in artikel 1c van de Vreemdelingenwet 2000. (...) Ik, verbalisant, zag dat voornoemde vreemdeling in het bezit was van een Nationale Identiteitskaart van Syrië, een instapkaart van de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij KLM met reisroute Abu Dhabi - Amsterdam op naam van [betrokkene 10] , 890 US Dollar, 9200 Syrische ponden, 1000 Libanese Livres en een HTC One mobiele telefoon. Ik, verbalisant, vroeg voornoemde vreemdeling naar zijn identiteitsgegevens. Voornoemde vreemdeling was niet in het bezit van een reis-/identiteitsdocument als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit. (...) Voornoemde vreemdeling gaf op te zijn: [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] , Syrië. Voornoemde vreemdeling gaf op over de Syrische nationaliteit te beschikken. (...)

Ik, verbalisant, zag in de telefoon een .pdf bestand waarin een boardingpass zichtbaar was op naam gesteld van [betrokkene 1] , met de reisroute Beirut - Abu Dhabi met vluchtnummer EY4002 voor zaterdag 28-06-2014. PNR 8EKXS4 en E-ticketnummer [...] . Ik zag dat er een Nederlands boekingsadres op stond; Boele van Hensbroekstraat 65, 2522 HK te Den Haag met telefoonnummer +31616680174 .

Ik, verbalisant, zag in de telefoon een .pdf bestand waarin een boardingpass zichtbaar was op naam gesteld van [betrokkene 10] , met reisroute Abu Dhabi - Amsterdam met vluchtnummer KL0438 voor 29 juni 2014 stoelnummer 14E. Paspoort nummer [001] en ticketnummer [...] . Ik zag dat dit .pdf bestand verstuurd was vanaf een Nederlandse telefoon. Ik zag dat er boven de letters “Bericht BOARDING PAS.pdf” T- Mobile NL stond.

Ik, verbalisant, zag in de telefoon een .pdf bestand waarin een boardingpass zichtbaar was op naam gesteld van MR [verdachte] , met reisroute Abu Dhabi - Amsterdam - Brussel met vluchtnummer KL0438 voor 29 juni 2014. PNR 8FQHMR en E-ticketnummer [...] . Ik zag dat er een Nederlands boekingsadres op stond; Boele van Hensbroekstraat 65, 2522 HK te Den Haag met telefoonnummer +31616680174 . (...)

Naar aanleiding van bovenstaande informatie heb ik, verbalisant, API gegevens opgevraagd bij het Advance Passenger Information center, te Schiphol. Ik, verbalisant, heb de gegevens opgevraagd van passagier [betrokkene 10] en [verdachte] .

Ik, verbalisant, zag aan de API gegevens het volgende: [betrokkene 10] , Britse nationaliteit, mannelijk, geboren in het jaar 1963, paspoort Groot Brittannië met nummer [001] geldig tot 26 april 2022, route Abu Dhabi Amsterdam - Brussel, PNR 8DYKPD, KL0438 op 29 juni 2014.

Ik, verbalisant, zag aan de API gegevens het volgende: [verdachte] , Nederlandse nationaliteit, mannelijk, geboren in het jaar 1980, Nederlands paspoort met nummer [...] geldig tot 02 juli 2017, route Abu Dhabi - Amsterdam - Brussel, PNR 8FQHMR, KL0438 op 29 juni 2014. (...)

Ik, verbalisant, zag aan de hand van de videobeelden welke gemaakt zijn bij uitgang gate E18, dat [betrokkene 1] van boord kwam van vlucht KL0438 komende uit Abu Dhabi, Verenigde Arabisch Emiraten, welke op 29 juni 2014 te 07:00 uur is gearriveerd op de luchthaven Schiphol. Ik zag dat er rijvorming plaats vond in de Aviobrug. Voor mij, verbalisant, was het duidelijk dat er een gate-controle plaats vond aan de gate. Ik zag dat [betrokkene 1] samen met een voor mij, verbalisant, onbekende mans persoon van boord kwam lopen. Ik zag dat [betrokkene 1] contact had met de onbekende man. Ik zag dat [betrokkene 1] zich na dit contact omdraaide en helemaal naar achteren in de gate liep. Voor mij, verbalisant, was de reden niet duidelijk waarom [betrokkene 1] weer terug naar achteren liep. Ik zag dat de voor mij onbekende manspersoon uit beeld verdween en zich scheidde van [betrokkene 1] . Ik zag dat [betrokkene 1] wachtte tot de crew aansloot bij de laatste passagiers. Ik zag dat [betrokkene 1] aansloot bij de laatste passagiers en als laatste van boord ging.

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 23 juli 2014 gesloten proces-verbaal nummer PL27RV/14-053759, betreffende camerabeelden, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Ik, verbalisant, ben in bezit gekomen van de pasfoto van [verdachte] . Na het bekijken van de camerabeelden van betrokkene kan ik, verbalisant, zeggen dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de persoon op de camerabeelden en de persoon op de pasfoto één en dezelfde persoon zijn. (...) Door mij, verbalisant, werden de betreffende camerabeelden bekeken.

Op de camerabeelden zijn waarnemingen gedaan met betrekking tot de volgende bekende of onbekende personen:

Achternaam [betrokkene 1] (Zich noemende)

Voornaam : [betrokkene 1] (...)

Op zondag 29 juni 2014, komen [betrokkene 1] en NNMAN vanuit het vliegtuig de E18 gate te Schiphol ingelopen. Bij de uitgang van de voornoemde gate, wordt een gatecontrole gehouden door de Koninklijke Marechaussee. [betrokkene 1] en NNMAN hebben kort contact met elkaar in de gate. NNMAN loopt door richting de uitgang van de gate. [betrokkene 1] blijft staan in de gate, hij kijkt enkele keren achterom en loopt vervolgens terug de gate in richting het vliegtuig. [betrokkene 1] blijft in het begin van de gate aan de zijkant staan, terwijl alle overige passagiers langs hem heen lopen. Als de laatste passagier uit het vliegtuig langs [betrokkene 1] is gelopen, sluit [betrokkene 1] achteraan de rij passagiers aan en loopt mee richting de uitgang van de gate.

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 22 juli 2014 gesloten proces-verbaal nummer PL27RV/14-053759, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

In navolging op het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] , waarin hij omschrijft dat de boekingen van [betrokkene 1] met route Beirut - Abu Dhabi en de boeking van MR [verdachte] met route Abu Dhabi - Amsterdam - Brussel geboekt zijn bij het reisburo Air Baghdad met adres Boele van Hensbroekstraat 65, 2522 HK Den Haag. (...)

Hiertoe heb ik, [verbalisant 4] , middels de website www.checkmytrip.com vastgesteld dat de boeking gemaakt op naam van [betrokkene 10] is geboekt door het reisburo Air Baghdad met adres Boele van Hensbroekstraat 65, 2522 HK Den Haag. (...)

Hiermee zijn alle boekingen, te weten:

- [betrokkene 1] met route Beirut - Abu Dhabi

- [betrokkene 10] met route Abu Dhabi - Amsterdam - Brussel

- MR [verdachte] met route Abu Dhabi - Amsterdam - Brussel geboekt bij één en hetzelfde reisburo, namelijk Air Baghdad te Den Haag.

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 8 januari 2015 gesloten proces-verbaal van bevindingen nummer 1501081145.6711, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Op 29 juni 2014, omstreeks 13:00 uur werd ter waarheidsvinding onder [betrokkene 1] een mobiele telefoon van het merk HTC, type One, kleur Zilver, inbeslaggenomen. (...)

IN BIJLAGE 1.7 PAGINA 04 IS EEN FOTO AFBEELDING TE ZIEN, VAN DE VLUCHTGEGEVENS:

[betrokkene 1] , voor vlucht EY4002 met vliegtuigmaatschappij Etihad Airways, op zaterdag 28 juni 2014 van Beirut, Libanon naar Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten.

De boeking van deze vlucht is geregistreerd onder nummer: [...] , voorzien van E-ticketnummer:

[...] , geboekt op 24 juni 2014 en geboekt bij:

Air Bagdhad, Boele van Hensbroekstraat 65, 2522HK te Den Haag, (...).

IN BIJLAGE 1.7 PAGINA 07 IS EEN FOTOAFBEELDING TE ZIEN, VAN DE VLUCHTGEGEVENS:

MR [verdachte] voor vlucht KL438 met vliegtuigmaatschappij KLM, zondag 29 juni 2014 van Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten naar Amsterdam, Nederland met eindbestemming Brussel.

De boeking van deze vlucht is geregistreerd onder nummer: [...] , voorzien van E-ticketnummer:

[...] , geboekt op 24 juni 2014 en geboekt bij voornoemd reisbureau Air Bagdad.

IN BIJLAGE 1.5 IS EEN FOTOAFBEELDING TE ZIEN VAN DE VLUCHTGEGEVENS: [betrokkene 10] voor vlucht KL438 met vliegtuigmaatschappij KLM, zondag 29 juni 2014 van Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten naar Amsterdam, Nederland met eindbestemming Brussel.

De boeking van deze is geregistreerd onder nummer: [...] , voorzien van E- ticketnummer: [...] , verwerkt op 24 juni 2014 en eveneens geboekt bij voornoemd reisbureau.

RESUME

Uit bovenstaande informatie komt naar voren, dat de genoemde tickets bij een en hetzelfde reisbureau zijn geboekt, te weten Air Bagdad te Den Haag.

Uit bovenstaande informatie komt naar voren, dat voornoemde tickets zijn geboekt op een en dezelfde datum, te weten 24 juni 2014.

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal nummer PL27RV/14-053759, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

[verbalisant 2] vroeg aan [betrokkene 1] of hij in de door [betrokkene 1] meegevoerde mobiele telefoon mocht kijken. [verbalisant 2] hoorde [betrokkene 1] zeggen dat dit geen probleem was en gaf [verbalisant 2] de ontgrendelcode van de telefoon. (...)

Bijlage 11: afbeelding van een document van de United Kingdom of Great Britain met nummer [001] , Britse paspoort, en op naam gesteld van:

[betrokkene 10] ; [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] .

Op zowel de personaliapagina als de contrapagina zijn een afbeelding te zien van [betrokkene 1] (...) Bijlagen 20 en 21 zijn afbeeldingen van een man die ik herken als [betrokkene 7] op een strand.

Bijlage 22 is een afbeelding van een vermoedelijk Syrisch document op naam gesteld van: [betrokkene 1] ; [geboortedatum] -1968 te [geboorteplaats] . Op de afbeelding van het document zit een foto van een man die ik herken als [betrokkene 1] .

Bijlagen 23 tot en met 27 zijn afbeeldingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 7] op een terras bij een hotel. Het hotel betreft zeer waarschijnlijk het Midtown Hotel & Suites in Beiroet, Libanon. (...)

Bijlage 28 is een afbeelding op een balkon waarop [betrokkene 1] en [betrokkene 7] te zien zijn.

Bijlage 29 is een afbeelding van de boeking van [betrokkene 10] met daarboven T-Mobile 13:42 met als naam [betrokkene 10] .pdf.

Bijlage 30 is een afbeelding van de boeking van [betrokkene 10] met daarboven T-Mobile NL 13:42 met als naam [betrokkene 1] .pdf.

(...) Bijlage 32 is een afbeelding van [betrokkene 7] op het strand.

(...) Bijlage 34 is een afbeelding van [betrokkene 1] en [betrokkene 7] waarbij [betrokkene 7] een waterpijp rookt.

Bijlage 35 is een afbeelding van [betrokkene 1] en [betrokkene 7] op het voornoemde balkon. (...)

De navolgende resultaten kwamen van het Centraal Informatiepunt Onderzoek Telecommunicatie (CIOT) voor de telefoonnummers:

(...) [06-001]

Gebruiker:

Voorletters: [voorletters]

Achternaam: [betrokkene 6] (...)

Als bijlage 41 is een overzicht van Calls welke in de mobiele telefoon stond:

Dialed + [06-002] op 28-06-2014 21:36:42 UTC (Devic) (...)

Het navolgende resultaat kwam van het Centraal Informatiepunt Onderzoek Telecommunicatie (CIOT) voor het telefoonnummer:

+ [06-002]

Gebruiker:

Voorletters: [voorletters]

Achternaam: [verdachte]

(...)

Bijlage 023 (...) Modified 23-6-2014 15:44:09

Bijlage 024 (...) Modified 23-6-2014 16:42:04

Bijlage 025 (...) Modified 23-6-2014 16:42:04

Bijlage 026 (...) Modified 23-6-2014 17:16:52

Bijlage 027 (...) Modified 23-6-2014 17:17:34

Bijlage 028 (...) Modified 23-6-2014 20:18:55

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 12 december 2014 gesloten proces-verbaal van bevindingen nummer 1412081030.6711, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Op 05 augustus 2014 is het politiesysteem Blueview geraadpleegd inhoudende een aandachtvestiging. Hierin staat geregistreerd dat op 07 juli 2014, omstreeks 20:25 uur, op de rijksweg A12 ter hoogte van tankstation Oudbroeken, naar aanleiding van een melding, welke niet nader wordt omschreven, een zwarte Mercedes met kenteken [AA-00-BB] een stopteken is gegeven, waarbij een verkeerscontrole is uitgevoerd. De bestuurder, eveneens tenaamgestelde, betrof [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] te Syrië. In het voertuig waren nog meer aanwezig:

(...) [betrokkene 11] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] in Syrië

[betrokkene 12] , geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats] in Syrië

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 7 november 2014 gesloten proces-verbaal nummer 1411071155.6711, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Op woensdag 5 november 2014 heeft er in het kader van onderzoek Belfield een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden op het volgende adres:

[verdachte] , [adres] .

Tijdens deze doorzoeking werd onder andere een GSM met SIM-kaart aangetroffen en inbeslaggenomen. Binnen het onderzoeksteam is deze GSM met SIM-kaart bekend onder inbeslagnamenummer A.04.05 (...)

Op bovengenoemde CD-Rom, in de sub-mappen "Samsung sm-G900F ibn A.04.05", in het bestand "Pictures" zag ik meerdere afbeeldingen staan. (...)

Foto 5

015-06-0007127

[betrokkene 1]

(...)

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 5] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 28 januari 2015 gesloten proces-verbaal nummer 1501281050.2593, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

V: Ik heb 12.000.- Euro betaald.

(...) V: Wanneer kreeg u uw paspoort?

A: De dag van mijn vertrek op de luchthaven van Beiroet. Dit was 29 juni 2014. (...)

V: Wat zijn jullie aan het doen op deze foto?

A: Hier zijn wij afscheid aan het nemen. [verdachte] zei mij geen contact met hem op te nemen, omdat ik nu de asielprocedure inging. Later zou [verdachte] contact met mij opnemen.

We zijn hier aan het kijken naar mijn boardingkaart, waarmee ik naar de politie moest gaan. Dit was op aanwijzing van [verdachte] .

V: Was [verdachte] op de hoogte, dat jij een vervalst paspoort had en asiel wilde aanvragen?

A: Ja, dit was ongeveer 1,5 uur voor aankomst. Hij wilde dat ik zijn telefoonnummer wiste uit mijn telefoon. (...)

- het door mr. R.P van Eerde, rechter-commissaris, en [betrokkene 13] , griffier, op 15 oktober 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal nummer 14/1120, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

[betrokkene 7] (...) had gevraagd dat ik zijn telefoonnummer moest verwijderen. (...) Hij had in het vliegtuig al aan mij gevraagd om het nummer te verwijderen. (...)

Ik zag hem de eerste keer in Abu Dabi op 29 juni 2014 op het vliegveld. U houdt mij voor dat er foto’s van eerdere datum zijn van mij en [betrokkene 7] en u vraagt mij hoe dat kan.

(...) Om mijn reis voor te bereiden had een persoon mij naar een koffiehuis gebracht waar heel veel Syriërs zijn die zich bezig houden met dit soort werk. Er wordt dan gesproken over prijzen voor dit soort reizen. Uiteindelijk heb ik 12.000 euro betaald. Zodoende heb ik heel veel mensen gezien, het best zijn dat hij, [betrokkene 7] , daar tussen zat. (...)

U vraagt mij wat ik deed na het landen op Schiphol. Ik zag de politie en was bang. Ik zei tegen [verdachte] wat moet ik doen? Hij zei meld je aan bij de politie en geef ze de papieren die je hebt.

Ten aanzien van feiten 1 en 2:

- het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] in de wettelijke vorm opgemaakt en op 19 augustus 2014 gesloten proces-verbaal van bevindingen nummer 1408150800.4498, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudende:

Lopende het opsporingsonderzoek "Belfield" is naar voren gekomen dat de gesmokkelde personen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] gebruik hebben gemaakt van respectievelijk de volgende paspoorten:

Nederlands paspoort met nummer [...] op naam van [betrokkene 4] .

Nederlands paspoort met nummer [...] op naam van [betrokkene 5] .

Brits paspoort met nummer [001] op naam van [betrokkene 10] .

Op woensdag 13 augustus 2014 zijn de onderstaande te naam gestelde van de paspoorten in het politiesysteem Blueview bevraagd. Het ging hier om:

- [betrokkene 10] geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] ;

[woonplaats]

- [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] , [woonplaats]

- [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] , [woonplaats]

In het politiesysteem staat geregistreerd dat op de [woonplaats] op 10 augustus 2013 een woninginbraak is geweest waar een Brits paspoort met nummer [001] op naam van [betrokkene 10] is ontvreemd. Dit is de eerste keer dat [betrokkene 10] aangifte doet van een vermissing van zijn paspoort.

Uit voornoemde bevragingen blijkt dat op [adres] op 10 februari 2014 een woninginbraak is geweest waar een Nederlands paspoort met nummer [...] op naam van [betrokkene 4] is ontvreemd. Dit is de eerste keer dat [betrokkene 4] aangifte doet van een vermissing van haar paspoort.

Uit voornoemde bevragingen blijkt dat op [adres] op 31 maart 2014 een woninginbraak is geweest waar een Nederlands paspoort met nummer [...] op naam van [betrokkene 5] is ontvreemd. Dit is de eerste keer dat [betrokkene 5] aangifte doet van een vermissing van haar paspoort.

Uit voornoemde bevragingen blijkt dat op 8 april 2014 in Rotterdam twee verdachten van woninginbraak op heterdaad zijn aangehouden.

(...) Verdachte 2: [betrokkene 14] , geboren op [geboortedatum] 1971, gebruikmakend van telefoonnummer 06- [06-003] , alias [...] .

Bij verdachte [betrokkene 14] heeft een huiszoeking plaatsgevonden en daar zijn goederen aangetroffen die zijn ontvreemd bij [betrokkene 5] aan [adres] . Daarom wordt [betrokkene 14] ook in verband gebracht met deze inbraak.

(...) Het telefoonnummer van [betrokkene 14] , 06- [06-003] , komt sinds 9 december 2013 meerdere malen voor in onderzoek "Beverwijk". Ook op 31 maart 2014 belt [betrokkene 14] , op de dag dat de woninginbraak aan [adres] heeft plaatsgevonden vanaf 14:45 uur meerdere malen met [betrokkene 15] (hoofdverdachte in het onderzoek "Beverwijk") om af te spreken omdat hij "iets" heeft. Uit het onderzoek "Beverwijk" komt naar voren dat [verdachte] een afnemer van paspoorten is van [betrokkene 15] .

Het eerste telefonische contact tussen [betrokkene 15] en [verdachte] is op 11 april 2014 en hier wordt een afspraak gemaakt. (...)”

33. Voorts houdt het vonnis van de rechtbank met betrekking tot het bewijs van feit 1 in:

“Feit 1

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 1] met zijn Syrische identiteitskaart vanuit Beirut (Libanon) is gevlogen naar Abu Dhabi (Verenigde Arabische Emiraten). Vervolgens is [betrokkene 1] op 29 juni 2014 met een Brits paspoort op naam gesteld van [betrokkene 10] , waarop de pasfoto van [betrokkene 1] stond, naar Schiphol gevlogen. Dit paspoort is op 10 augustus 2013 bij een woninginbraak in Rotterdam ontvreemd. Verdachte is met dezelfde vlucht op 29 juni 2014 van Abu Dhabi naar Schiphol gevlogen. De twee vliegtickets van [betrokkene 1] en het vliegticket van verdachte zijn op dezelfde dag, te weten op 24 juni 2014, geboekt bij het reisbureau Air Baghdad te Den Haag.

Uit camerabeelden blijkt dat verdachte en [betrokkene 1] op 29 juni 2014 vanuit het vliegtuig de E18 gate te Schiphol inlopen en in de gate kort contact met elkaar hebben.

Op het telefoontoestel van [betrokkene 1] staan foto’s van verdachte gemaakt op 22 juni 2014 en van verdachte met [betrokkene 1] vermoedelijk gemaakt op 23 juni 2014 in Beirut. Verder staan in de telefoon van [betrokkene 1] fotoafbeeldingen van de vluchtgegevens van [betrokkene 1] , verdachte en [betrokkene 10] en is in de telefoon van verdachte een afbeelding aangetroffen van het Syrische paspoort van [betrokkene 1] .

Voorts is op 28 juni 2014 te 21:36 uur gebeld met de telefoon van [betrokkene 1] naar het telefoonnummer in gebruik bij verdachte.

De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat verdachte [betrokkene 1] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Nederland. De verklaringen van verdachte en [betrokkene 1] dat zij elkaar eerst op 29 juni 2014 op het vliegveld van Abu Dhabi hebben leren kennen, acht de rechtbank gelet op het voorgaande niet geloofwaardig”

34. Met betrekking tot de als feiten 2, 3 en 4 bewezenverklaarde gevallen van mensensmokkel overwoog de rechtbank:

“Feit 2

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 2] met haar Iraakse paspoort vanuit Istanbul is gevlogen naar Abu Dhabi (Verenigde Arabische Emiraten). Vervolgens is [betrokkene 2] op 16 juli 2014 met een Nederlands paspoort op naam gesteld van [betrokkene 4] naar Schiphol gevlogen. Dit paspoort is op 10 februari 2014 bij een woninginbraak in Kruiningen ontvreemd.

Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene 3] met haar Syrische paspoort vanuit Istanbul is gevlogen naar Abu Dhabi (Verenigde Arabische Emiraten). Vervolgens is [betrokkene 3] op 16 juli 2014 met een Nederlands paspoort op naam gesteld van [betrokkene 5] naar Schiphol gevlogen. Dit paspoort is op 31 maart 2014 bij een woninginbraak in Rotterdam ontvreemd.

Verdachte is met dezelfde vlucht als [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op 16 juli 2014 van Abu Dhabi naar Schiphol gevlogen. De vliegtickets op naam van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en het vliegticket van verdachte zijn op dezelfde dag, te weten op 14 juli 2014, geboekt bij het reisbureau Air Baghdad te Den Haag.

Ook de echtgenoot van [betrokkene 2] , [betrokkene 16] , zat op dezelfde vlucht van Abu Dhabi naar Schiphol en zijn ticket is ook bij hetzelfde reisbureau geboekt.

Uit de boekingsgegevens komt naar voren dat verdachte, [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 16] opeenvolgende securitynummers hadden, te weten de nummers 034, 035, 036 en 037, hetgeen erop duidt dat zij direct achter elkaar het vliegtuig zijn ingestapt.

Uit diverse tapgesprekken valt af te leiden dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op succesvolle wijze zijn gesmokkeld door verdachte.

In de zes maanden voorafgaand aan de smokkel heeft de echtgenoot van [betrokkene 2] , [betrokkene 16] , 19 maal telefonisch contact gehad met verdachte. [betrokkene 16] heeft bovendien verklaard dat hij met verdachte contact had opgenomen en dat verdachte zou regelen dat [betrokkene 2] naar Nederland zou komen. [betrokkene 16] heeft verklaard dat verdachte [betrokkene 2] een paspoort heeft gegeven in Abu Dhabi en dat er ongeveer 10.000 euro voor haar smokkel is betaald.

Voorts heeft verdachte voorafgaand aan de smokkel van [betrokkene 3] 33 maal telefonisch contact gehad met haar zus. Voor de reis van [betrokkene 3] is 11.500 USD betaald.

Voorts wordt er in het tapgesprek gevoerd tussen [betrokkene 17] en [betrokkene 18] op 16 oktober 2014 te 14:59:03 uur gezegd dat verdachte [betrokkene 2] en [betrokkene 3] naar Nederland heeft gebracht. In het tapgesprek d.d. 1 september 2014 te 16:54:25 uur zegt verdachte dat hij iemand op dezelfde manier kan laten reizen als de vrouw van [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ).

Verder komt uit de verklaring van [betrokkene 2] naar voren dat zij haar Nederlandse paspoort op naam van [betrokkene 4] (rode document) op instructie heeft vernietigd in het vliegtuig.

De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat verdachte [betrokkene 2] en [betrokkene 3] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Nederland.

Feiten 3 en 4

[betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn via Abu Dhabi in Nederland aangekomen en hebben een aanvraag ingediend tot permanent verblijf. Ze hebben beiden verklaard € 9.000,- voor hun reis te hebben betaald. Het was de bedoeling dat [betrokkene 19] eveneens via Abu Dhabi naar Nederland zou vliegen, maar hij is uit het vliegtuig gehaald. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 6] heeft gereisd op een Frans paspoort op naam gesteld van [betrokkene 20] , welk paspoort op 24 december 2013 is gestolen, en dat [betrokkene 7] heeft gebruik gemaakt van een paspoort op naam van [betrokkene 21] . [betrokkene 8] heeft gereisd op een paspoort op naam gesteld van [betrokkene 22] . [betrokkene 23] heeft getracht te reizen met het paspoort op naam gesteld van [betrokkene 24] .

De tickets van [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 23] en Lokman Ibrahim betroffen opeenvolgende ticketnummers en waren allemaal geboekt bij Air Bagdad te Den Haag.

Uit de tapgesprekken blijkt dat verdachte de valse of vervalste of look-a-like paspoorten heeft geregeld voor [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 23] , dat hij hun vliegtickets heeft geboekt en dat hij [betrokkene 8] naar Abu Dhabi heeft gestuurd om hen daar op te halen.

De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat verdachte [betrokkene 6] en [betrokkene 7] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Nederland. Voorts is de rechtbank gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte heeft getracht [betrokkene 23] behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van toegang tot en/of doorreis door Nederland.

Dat verdachte wist althans ernstige redenen had te vermoeden dat de toegang tot Nederland wederrechtelijk was in de zin van artikel 197a Sr vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort uit de hiervoor omschreven handelingen die verdachte heeft verricht. Verdachte is immers behulpzaam geweest door het geven van instructies alsmede het regelen van valse of vervalste of look-a-like paspoorten op naam van Europese personen teneinde te bewerkstelligen dat de gesmokkelden zonder problemen in Abu Dhabi zouden worden toegelaten tot het vliegtuig met rechtstreekse bestemming Amsterdam/Schiphol. Met gebruikmaking van enkel de Syrische reis-/identiteitsdocumenten zonder benodigd visum, zouden deze personen niet zijn toegelaten tot dit vliegtuig. Uit de verklaring van [betrokkene 16] komt bovendien naar voren dat verdachte [betrokkene 2] zelfs heeft geïnstrueerd om het door verdachte verstrekte en door [betrokkene 2] in Abu Dhabi gebruikte Nederlandse paspoort op naam van [betrokkene 4] (rode document) aan boord van het vliegtuig te vernietigen.”

35. Met betrekking tot de vraag of de verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of gewoonte overwoog de rechtbank:

“Uit de tapgesprekken leidt de rechtbank af dat verdachte vele mensen met name uit Syrië naar Nederland heeft gesmokkeld. Zo heeft verdachte in enkele tapgesprekken verteld dat hij tientallen personen uit Al Haska (Syrië) heeft gehaald en dat hij via een weg/route, die verdachte aanduidde als een “gouden route”, meer dan 50 personen hierheen heeft gehaald. Verder legt verdachte in andere tapgesprekken uit hoeveel geld hij rekent voor het regelen van de reizen en de paspoorten en lijkt verdachte goed op de hoogte van de routes die “gegarandeerd” waren. Bovendien zijn er bij een doorzoeking in het huis van verdachte vele pasfoto’s aangetroffen. De verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij deze pasfoto’s had omdat dit gesneuvelden zijn die in Syrië heilig zijn, acht de rechtbank niet geloofwaardig.

Gelet hierop en op de frequentie, de gestructureerde en professionele wijze waarop de mensensmokkel werd georganiseerd alsmede de logistieke inspanningen die hiermee gepaard gingen, is de rechtbank van oordeel dat het wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte tezamen met anderen mensen smokkelde in de uitoefening van zijn beroep of gewoonte.”

36. Het middel richt zich met name tegen het bewijs van de in de bewezenverklaring beschreven gedragingen waarin de mensensmokkel zou zijn gelegen. Voor zover het gaat om de onderdelen

“- voor [betrokkene 1] en verdachte een vlucht te boeken en

- met [betrokkene 1] contact te leggen op de luchthaven in Abu Dhabi en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de incheck en de securitycheck, en

- met [betrokkene 1] mee te reizen in het vliegtuig en

- met [betrokkene 1] aan te komen op de luchthaven Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer en [betrokkene 1] aldaar te begeleiden naar de gate controle”

kan het bewezenverklaarde zonder meer worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Minder vanzelfsprekend is dat voor de volgende gedragingen:

“- contacten te leggen en te onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 1] en

- een vals of vervalst paspoort voor [betrokkene 1] te maken en vervolgens te verstrekken”.

37. Het voor het bewijs gebezigde, op 1 juli 2014 opgemaakte proces-verbaal nummer PL27RG/14-053759 (p. 17 vonnis) houdt onder meer in als relaas van de verbalisant [verbalisant 1] :

“Ik, verbalisant, hoorde [betrokkene 1] zeggen in de Engelse taal "Ik kom uit Syrië, ik wil asiel in Nederland vanwege de oorlog in Syrië. Ik heb geen andere reis documenten bij mij en ik reis alleen". (...) Ik, verbalisant hoorde [betrokkene 1] het volgende zeggen: "Ik ben met deze ID kaart van Syrië naar Amsterdam gereisd. Ik ben in Abu Dhabi geholpen door een man van Indiaanse afkomst, hij heeft mij naar de gate gebracht deze man vertelde mij dat het vliegtuig naar Amsterdam ging. Ik, moest voor deze reis 12.000 euro betalen. Mijn vrouw en kinderen zouden ook mee gaan, ik werd gebeld dat ik eerst alleen op reis zou gaan omdat het nu het beste moment zou zijn. Voor mijn vrouw moet ik ook 12.000 euro betalen en voor mijn 2 kinderen allebei 6.000 euro.”

In het bijzonder uit deze uitlatingen van [betrokkene 1] kan gelet op de hoogte van het bedrag dat hij aan de verdachte moest betalen worden afgeleid dat de verdachte contacten heeft gelegd met en onderhouden over de wijze van smokkel van [betrokkene 1] .

38. Het voor het bewijs gebezigde, door de opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 5] opgemaakte en op 28 januari 2015 gesloten proces-verbaal nummer 1501281050.2593 (p. 22 vonnis), houdt als de verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven, onder meer in:

“V: Ik heb 12.000.- Euro betaald.

(...) V: Wanneer kreeg u uw paspoort?

A: De dag van mijn vertrek op de luchthaven van Beiroet. Dit was 29 juni 2014. (...)

V: Wat zijn jullie aan het doen op deze foto?

A: Hier zijn wij afscheid aan het nemen. [verdachte] zei mij geen contact met hem op te nemen, omdat ik nu de asielprocedure inging. Later zou [verdachte] contact met mij opnemen.

We zijn hier aan het kijken naar mijn boardingkaart, waarmee ik naar de politie moest gaan. Dit was op aanwijzing van [verdachte] .

V: Was [verdachte] op de hoogte, dat jij een vervalst paspoort had en asiel wilde aanvragen?

A: Ja, dit was ongeveer 1,5 uur voor aankomst. Hij wilde dat ik zijn telefoonnummer wiste uit mijn telefoon. (...)”

39. Uit de voor feit 1 gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder het hiervoor onder 38 opgenomen bewijsmiddel, kan wel worden afgeleid dat [betrokkene 1] een vals paspoort is verstrekt maar niet dat de verdachte dit heeft gedaan noch dat de verdachte dit heeft gemaakt. Die omstandigheid doet echter niet af aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel. Reeds daarom behoeft deze niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Dat geldt ten dele ook op een andere grond. Gelet op verdachtes wijze van werken, zoals deze in de door het hof uit het vonnis van de rechtbank overgenomen overwegingen is beschreven, kan bij wege van schakelbewijs^[16]uit de bewijsmiddelen in zijn geheel worden afgeleid dat het valse of vervalste paspoort dat Hussein had door de verdachte is verstrekt.

40. Het middel faalt.

41. Het
vierde middelklaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte niet wist noch ernstige reden had om te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was, temeer niet nu niet bij voorbaat sprake was van personen die de toegang tot Nederland niet aan enige titel van nationale of internationale herkomst konden ontlenen.

42. Het middel heeft het oog op het volgende, bij pleidooi in hoger beroep gevoerde verweer:

“Meer subsidiair: geen wetenschap

Zelfs als zou worden aangenomen dat cliënt wel behulpzaam is geweest bij het verkrijgen van toegang tot Nederland door de in de dagvaarding genoemde personen en dat die toegang wederrechtelijk was, dan nog staat daarmee niet vast dat cliënt wist of ernstige reden had om te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk was. In de wetsgeschiedenis van artikel 197a Sr wordt het volgende overwogen met betrekking tot de wederrechtelijkheid van de toegang: “De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel, waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term 'wederrechtelijk’ beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De hulp moet dus zijn verleend ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in Nederland aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst- enige titel kan ontlenen.”

Op grond art. 3 Vreemdelingenwet Pro mag toegang tot Nederland worden geweigerd indien de vreemdeling niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding. In casu is de in de dagvaarding genoemde personen de toegang tot Nederland niet geweigerd. Op zich wordt een vreemdeling in ieder geval gedoogd vanaf het moment van aankomst in Nederland tot het moment dat een verblijfsvergunning wordt aangevraagd. Daarnaast is het mogelijk een vreemdeling toe te laten op humanitaire gronden. Dit is mogelijk, gezien de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de Schengengrenscode, waarin is bepaald dat kan worden afgeweken van (onder meer) het vereiste van een geldig document voor grensoverschrijding, vanwege humanitaire redenen. In casu bestaat derhalve wel een rechtsregel, meerdere zelfs, waaraan de in de dagvaarding genoemde personen een titel tot toegang tot Nederland konden ontlenen. Daarmee is daarom niet bij voorbaat sprake van een wederrechtelijke toegang, zodat voor zover daarvan sprake is geweest, cliënt dat niet wist en ook geen ernstige reden behoefde te hebben om dat te vermoeden.”^[17]

43. Dit verweer vindt zijn verwerping in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Deze houden immers in dat de verdachte een groot geldbedrag vroeg voor het smokkelen van de in de bewezenverklaring genoemde personen, een omstandigheid die moeilijk valt te verenigen met het ontbreken van wetenschap of redelijk vermoeden ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het verschaffen van toegang. Juist de wederrechtelijkheid van die toegang betekent immers dat er voor het behulpzaam zijn bij het zich toegang verschaffen een groot geldbedrag kan worden gevraagd. Voorts houden de bewijsmiddelen in dat de door de verdachte verstrekte valse of vervalste paspoorten op zijn aandringen werden vernietigd, een omstandigheid die eveneens niet te verenigen valt met het ontbreken van genoemde wetenschap of genoemd vermoeden. Waarom immers zo ingewikkeld doen als de verdachte minstgenomen niet een ernstige reden had te vermoeden dat de door hem gefaciliteerde toegang wederrechtelijk was?

44. Het middel faalt.

45. Het
vijfde middelklaagt over de verwerping van het beroep op een rechtvaardigingsgrond, en wel omdat het is gebaseerd op de onterechte aanname dat de verdachte op aanzienlijk grotere schaal personen heeft gesmokkeld, terwijl de juistheid van die aanname niet rechtens vaststaat.

46. Het hof heeft het beroep op een rechtvaardigingsgrond als volgt samengevat en verworpen:

“
De toepasselijkheid van een rechtvaardigingsgrond

De raadsman heeft - meer subsidiair en voor het geval het hof tot een bewezenverklaring zou komen - aangevoerd, dat verdachte zou hebben gehandeld uit humanitaire overwegingen. Hij zou slechts mensen hebben willen helpen. In dat geval zou de (betwiste) betrokkenheid van verdachte bij het verschaffen van toegang van de in de tenlastelegging genoemde personen niet strafbaar zijn, hetgeen zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. De raadsman baseert zich daarbij onder meer op Kamerstukken I 2004-2005, 29291, C, pagina 2. Het hof leidt uit genoemde stukken af dat de wetgever een dergelijke clausule in het oorspronkelijke wetsvoorstel heeft geschrapt vanwege de kans op misbruik en met de overweging dat de huidige regelgeving voldoende mogelijkheden biedt om in een voorkomend geval een beroep te doen op een rechtvaardigingsgrond.

Met betrekking tot de aanwezigheid van een straf- of schulduitsluitingsgrond overweegt het hof het navolgende. Het openbaar ministerie heeft ervoor gekozen om verdachte betrokkenheid bij het smokkelen van zes personen ten laste te leggen, daaronder tevens begrepen de mislukte poging [betrokkene 23] binnen het grondgebied van Nederland te geleiden, zoals opgenomen in feit 4. Uit het gehele dossier, in het bijzonder uit de tapverslagen, blijkt echter dat deze personen in aantal slechts een gering deel uitmaken van verdachtes op aanzienlijk grotere schaal uitgevoerde smokkelactiviteiten. Verdachte heeft zelf in één van de tapgesprekken gezegd dat de route over Abu Dhabi 'een gouden route' is en dat hij op die manier meer dan 50 mensen naar Nederland heeft gehaald. Deze bewering wordt onder meer bevestigd door de grote hoeveelheid pasfoto's, kennelijk bestemd voor het vervalsen van identiteitsbewijzen, die in de woning van verdachte zijn aangetroffen. Verdachte heeft daarvoor geen aannemelijke verklaring gegeven, evenmin voor zijn veelvuldige contacten met en boekingen via het reisbureau Air Baghdad te Rotterdam. Gebleken is dat verdachte, met zijn zes personen tellend gezin levend van een bijstandsuitkering, een kleine 80 vluchten naar Turkije en het Midden-Oosten heeft gemaakt in iets minder dan twee jaar tijd. Daarnaast heeft het hof gelet op het gegeven dat de met behulp van eerder genoemde pasfoto's vervalste paspoorten afkomstig waren van woninginbraken. Een contra-indicatie voor de toepasselijkheid van een rechtvaardigingsgrond is tevens het feit dat met de smokkel grote bedragen waren gemoeid. In het midden latend of deze bedragen, al dan niet gedeeltelijk, ten goede zijn gekomen aan verdachte, noemt hij in de tapgesprekken telkens een bedrag van € 11.000,- of € 12.000,- per persoon, exclusief de vliegticketkosten. Het hof stelt vast dat de verdediging het gewicht van die tapgesprekken miskent door deze niet in het pleidooi te betrekken.

Het beroep van de raadsman op een rechtvaardigingsgrond zal worden afgewezen.”

47. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde personen op humanitaire gronden behulpzaam is geweest, berust op onder meer verdachtes verklaring dat de route over Abu Dhabi 'een gouden route' is en dat hij op die manier meer dan 50 mensen naar Nederland heeft gehaald, alsmede dat de verdachte in de tapgesprekken telkens een bedrag van € 11.000,- of € 12.000,- per persoon, exclusief de vliegticketkosten noemt. In deze uitlatingen van de verdachte is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor bedoelde humanitaire gronden. Die uitlatingen wijzen er juist op dat de verdachte mensensmokkel bedreef omdat het een lucratieve en daardoor aantrekkelijke activiteit was. Daarom heeft het hof kunnen aannemen dat de verdachte blijkens de voor de bewezenverklaarde behulpzaamheid gevraagde geldbedragen ook in de bewezenverklaarde gevallen niet handelde op humanitaire gronden.

47. Voor zover het middel inhoudt dat de verwerping van het beroep op een rechtvaardigingsgrond ontoereikend is omdat hetgeen is overwogen door het hof de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde personen niet, althans niet zonder meer, uitsluit, berust het middel op een eis die het recht niet kent. Maatstaf voor de deugdelijkheid van de feiten waarop een beroep op een strafuitsluitingsgrond is gebaseerd, is de aannemelijkheid van die feiten. Deze maatstaf betekent niet dat de feiten waarop een beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gebaseerd aannemelijk zijn zolang niet uitgesloten is dat deze juist zijn.

48. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen overigens nog in de toelichting op het middel te berde wordt gebracht.

49. Het middel faalt.

50. Het
zesde middelklaagt dat het beroep op een rechtvaardigingsgrond op ontoereikende gronden is verworpen, omdat de omstandigheid dat de, met behulp van de in de woning van de verdachte aangetroffen pasfoto’s vervalste paspoorten, afkomstig waren van woninginbraken, niet uitsluit dat de verdachte heeft gehandeld op humanitaire gronden.

51. Dit middel miskent dat genoemde omstandigheid niet los kan worden gezien van de overige door het hof genoemde, hiervoor in nr. 47 aangehaalde gronden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de verdachte niet heeft gehandeld uit humanitaire overwegingen. Voorts gaat het middel voorbij aan hetgeen hiervoor onder nr. 48 is opgemerkt.

52. Het middel faalt.

53. Het
zevende middelklaagt dat het hof bij de verwerping van het beroep op een rechtvaardigingsgrond in het midden heeft gelaten of de met de bewezenverklaarde feiten verdiende geldbedragen al dan niet aan de verdachte ten goede zijn gekomen.

54. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat gelet op de bedragen die voor de mensensmokkel aan te smokkelen personen in rekening werden gebracht - € 11.000,- of € 12.000,- per persoon, exclusief de vliegticketkosten - niet aannemelijk is dat de verdachte handelde uit humanitaire overwegingen ook al staat niet vast dat genoemde bedragen geheel of ten dele aan hem ten goede zijn gekomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft, in aanmerking genomen dat de verdachte zich er tegenover het hof niet op heeft beroepen dat genoemde bedragen noch geheel, noch ten dele aan hem ten goede zijn gekomen, geen nadere motivering.

55. Bovendien strandt het middel op hetgeen ik over de maatstaf voor de deugdelijkheid van de feiten waarop een beroep op een strafuitsluitingsgrond is gebaseerd, onder nr. 48 heb uiteengezet.

56. Het middel faalt.

57. Ten overvloede merk ik naar aanleiding van het vijfde, zesde en zevende middel nog het volgende op. Over het beroep bij mensensmokkel op een strafuitsluitingsgrond, gebaseerd op overwegingen van humanitaire aard overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 16 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:888:

“2.4.1. De Hoge Raad ziet aanleiding om nog enkele algemene opmerkingen te maken over een beroep op de niet-strafbaarheid van (de verdachte van) mensensmokkel vanwege handelen op ideële en humanitaire gronden.

2.4.2. Op 1 januari 2005 is in werking getreden de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 2004, 645, waarbij art. 197a, eerste lid, Sr is ingevoerd. Dit art. 197a, eerste lid, Sr is nadien ten aanzien van het strafmaximum gewijzigd en luidt thans:

"Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.4.3. Aan de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kan worden ontleend dat aanvankelijk was voorgesteld om in deze bepaling, waarin mensensmokkel ook zonder winstbejag strafbaar werd gesteld, een zogenoemde humanitaire clausule in het tweede lid op te nemen ("Niet strafbaar is degene die het feit, omschreven in het eerste lid, begaat met het oogmerk humanitaire bijstand aan die ander te bieden"). Die clausule is uiteindelijk geschrapt na aanneming in de Tweede Kamer van een daartoe strekkend amendement.

2.4.4. Met betrekking tot (de schrapping van) deze 'humanitaire clausule'

- houdt de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet onder meer het volgende in:

"In de memorie van toelichting zijn de overwegingen genoemd die ten grondslag liggen aan het voorstel om gebruik te maken van de in de richtlijn inzake mensensmokkel geboden mogelijkheid om een humanitaire clausule op te nemen voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis.

Ingevolge de richtlijn inzake mensensmokkel geldt voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis in een van de lidstaten niet langer het bestanddeel winstbejag. Mensensmokkel wordt daarmee zonder meer strafbaar. Op de vervolgende instantie rust niet langer de last het bestanddeel winstbejag te bewijzen. Ter compensatie van het schrappen van voornoemd bestanddeel is een optionele rechtvaardigingsgrond opgenomen in de richtlijn. Nederland heeft zich destijds bij de onderhandelingen over deze richtlijn met steun van het parlement ingezet voor een dergelijke optionele clausule. Voorgesteld is om van deze optie gebruik te maken en een uitdrukkelijke rechtvaardigingsgrond in artikel 197a Sr op te nemen. Naar het oordeel van de regering is dit een evenwichtig voorstel, omdat het een goede balans houdt tussen het belang van een effectieve strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel en het belang van bescherming van personen en instellingen die handelen uit humanitaire beweegredenen. Enerzijds kan schrapping van het bestanddeel winstbejag de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel faciliteren. Anderzijds wordt uitdrukkelijk rekening gehouden met de belangen van personen die louter op humanitaire gronden en zonder uit te zijn op geldelijk gewin vreemdelingen behulpzaam zijn om bij illegale binnenkomst in Nederland of een van de landen die vallen onder het bereik van artikel 197a Sr."

(Kamerstukken II, 2003/04, 29 291, nr. 7, p. 2-3)

- heeft de Minister van Justitie op vragen die zijn gesteld bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer onder meer geantwoord:

"Het feit dat wij in Nederland een Vreemdelingenwet hebben, betekent in beginsel dat mensensmokkel, om welke reden dan ook, tegengegaan moet worden. Een uitzondering daarop kan worden gemaakt voor hulp bij vluchten; daar gaat het immers in feite om bij humanitaire bijstand."

(Handelingen II, 16 juni 2004, TK 84-5396)

"Het is moeilijk voorstelbaar dat de Nederlandse overheid aan de ene kant zegt dat mensen er niet in mogen en dat zij aan de andere kant zegt dat mensen die personen naar binnen brengen om een mooie reden, niet strafbaar zijn. Dan zou ons beleid ten aanzien van mensensmokkel niet geloofwaardig zijn. De bepaling kan alleen worden toegepast in uitzonderingsgevallen waarin aantoonbaar is dat het de enige manier was waarop de betrokken persoon die in nood verkeerde kon worden geholpen. Die situatie is denkbaar."

(Handelingen II, 16 juni 2004, TK 84-5398)

"Wij zijn het erover eens dat de voorgestelde humanitaire clausule niet bedoeld is om iedereen te geloven die stelt een nobel motief te hebben. Het gaat om de uitzonderingsgevallen, de gevallen waarin iemand in een noodsituatie echt de grens over moest worden gebracht."

(Handelingen II, 16 juni 2004, TK 84-5399)

- houdt de toelichting op het amendement het volgende in:

"De humanitaire clausule zoals deze momenteel in het wetsvoorstel opgenomen is, is niet strikt genoeg. Van deze bepaling gaat, mede met het oog op de bewijsvoering, geen eenduidig signaal uit. Om kans op misbruik te voorkomen dient dit amendement dan ook tot het schrappen van deze te open clausule in het wetsvoorstel. De huidige regelgeving biedt voldoende mogelijkheden om een beroep te doen op rechtvaardigingsgronden."

(Kamerstukken II, 2003/04, 29 291, nr. 11)

- houdt de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer onder meer het volgende in:

"Naar aanleiding van de aanvankelijk in artikel 197a Sr voorgestelde en door amendering geschrapte humanitaire clausule – niet strafbaar is degene die hulp bij illegale binnenkomst en doorreis begaat met het oogmerk humanitaire bijstand te bieden aan een vreemdeling – stelden de leden van de CDA-fractie enige vragen. Deze beantwoord ik hieronder als volgt.

(...) Van de concrete feiten en omstandigheden in de strafzaak hangt af of van de kant van de verdediging aannemelijk kan worden gemaakt dat de bijstand aan de illegale vreemdeling uitsluitend is geboden met het oogmerk humanitaire bijstand te verlenen. De omstandigheid dat enige aanwijzing omtrent materieel voordeel ontbreekt en het feit dat de verdachte niet eerder voor mensensmokkel of een vergelijkbaar delict is veroordeeld zijn vanzelfsprekend relevante factoren bij beantwoording van de vraag of in het concrete geval sprake is van een strafwaardige gedraging.

(...)

Het (voorgestelde) artikel 197a Sr wordt toegepast en zal worden toegepast op een evenwichtige wijze die recht doet aan de strekking van de bepaling. Het schrappen van het bestanddeel winstbejag en het schrappen van de humanitaire clausule wijzigen niet de strekking van deze bepaling. Het gaat en het zal blijven gaan om de aanpak van mensensmokkel, niet om de vervolging van personen of instellingen die uitsluitend op ideële en humanitaire gronden het bieden van hulp aan een illegale vreemdeling geboden achten.

(...) De omstandigheid dat na de illegale binnenkomst een machtiging tot voorlopig verblijf of een verblijfsvergunning is afgegeven kan op zich aan de gedraging haar strafwaardigheid niet ontnemen, maar kan wel een factor zijn bij de beantwoording van de vraag of vervolging in het concrete geval opportuun is.

Het ontvangen van enige vergoeding voor de geboden hulp behoeft op zich een geslaagd beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid niet uit te sluiten. In de door deze leden aan de orde gestelde situaties zal het openbaar ministerie steeds onder ogen zien of vervolging is geïndiceerd."

(Kamerstukken I, 2004/05, 29 291, C, p. 1-2)

- heeft de Minister van Justitie op vragen die zijn gesteld bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer onder meer geantwoord:

"Het begint met de schrapping van de clausule winstbejag, die voortvloeit uit de richtlijn die wij hier onder andere uitvoeren. Ik denk dat dit winst is. Zolang dit onderdeel is van de strafbaarstelling, moet het gesteld en bewezen worden. Dat is een moeilijk onderdeel. Dat betekent dat alle gevallen waarin het wel aannemelijk is, maar je het niet kunt bewijzen, aan de strafbaarstelling zouden ontsnappen.

Dat was de reden voor het kabinet om voor te stellen dat winstbejag wordt geschrapt, juist om de effectiviteit van de bepaling te versterken, maar om de humanitaire grond toe te voegen als rechtvaardigingsgrond. Zoals bekend heeft de Tweede Kamer deze clausule bij amendement geschrapt. Tegelijkertijd moet ik vaststellen dat de algemene straf- en schulduitsluitingsgronden in dezelfde situatie aanleiding zullen zijn voor de rechter om niet tot veroordeling over te gaan.

Uit de behandeling in de Kamer en uit mijn toelichting hier moge duidelijk blijken dat het niet de bedoeling was van dit amendement om ook hulp in humanitaire gevallen strafbaar te stellen. Het gebruik van de clausule zou mogelijk tot een te ruime uitleg leiden, als dat extra wordt genoemd naast de algemene straf- en schulduitsluitingsgronden. Dat is de redenering. Derhalve meen ik dat personen en rechtspersonen die hulp uitsluitend om humanitaire redenen hebben geboden, ook zonder uitdrukkelijke wettelijke rechtvaardigingsgrond straffeloos zullen blijven."

(Handelingen I, 7 december 2004, EK 8-390)

2.4.5. Handelen op humanitaire gronden kan, indien het Openbaar Ministerie heeft geoordeeld dat het opportuun is te vervolgen, derhalve onder omstandigheden op grond van een algemene strafuitsluitingsgrond in de weg staan aan de strafbaarheid van de in art. 197a Sr omschreven mensensmokkel of van de dader daarvan. Daarbij kan vooral worden gedacht aan noodtoestand, waarbij - in het algemeen gesproken - de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In bijzondere gevallen zou ook denkbaar kunnen zijn een beroep op psychische overmacht waarvoor sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.

Of een beroep op een dergelijke strafuitsluitingsgrond kan worden aanvaard hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen van humanitaire bijstand zonder enig oogmerk van eigen bevoordeling aan een vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij in een zijn leven of veiligheid bedreigende noodsituatie verkeert en aan wie bij zijn vlucht redelijkerwijze niet op andere wijze hulp kan worden geboden dan door hem wederrechtelijk over de grens met Nederland te brengen of in Nederland verder te brengen.”

59. Zoals in de verwerping van het beroep op een rechtvaardigingsgrond besloten ligt, handelde de verdachte (minstgenomen) niet uitsluitend op ideële en humanitaire gronden. Verdachtes beroep op een rechtvaardigingsgrond biedt geen enkel aanknopingspunt voor noodtoestand of psychische overmacht. Derhalve had het hof het beroep op een rechtvaardigingsgrond hoe dan ook slechts kunnen verwerpen. Ook op die grond falen het vijfde, zesde en zevende middel.

60. Voorts merk ik nog op dat in § 96 Aufenthaltsgesetz het vereiste van winstbejag voor de strafbaarheid van mensensmokkel is blijven bestaan in die zin dat voor strafbaarheid vereist is dat de dader “dafür einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt.” Die laatste eis wordt niet gesteld wanneer de dader zich - zoals de verdachte in de onderhavige zaak - herhaaldelijk of ten gunste van meerdere personen aan mensensmokkel schuldig heeft gemaakt. Hoewel de Duitse wet dus wel een pendant van het vereiste van winstbejag kent en zo straffeloosheid verbindt aan op humanitaire gronden bedreven mensensmokkel is dat niet het geval wanneer men zich, zoals de verdachte in het onderhavige geval, herhaaldelijk of ten aanzien van meerdere personen aan mensensmokkel schuldig maakt.

61. Het
achtste middelhoudt in dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het bewezenverklaarde niet gepaard is gegaan met de schending van mensenrechten.

62. Het middel heeft het oog op het volgende, bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde:

“Meer subsidiair: strafmaat

Blijkens de Memorie van Toelichting bij art. 197a Sr neemt de ernst van de mensensmokkel toe, wanneer deze gepaard gaat met schending van elementaire mensenrechten. Daarvan is in casu in ieder geval geen sprake geweest. Daarnaast betroffen twee van de gesmokkelde personen familieleden van cliënt, een broer (feit 3) en een neef (feit 4). Naar de mening van cliënt heeft de rechtbank hiermee bij de beoordeling te weinig rekening mee gehouden.”^[18]

63. Het hof heeft dezelfde straf opgelegd als de rechtbank. Ter motivering daarvan heeft het hof de strafmotivering uit het vonnis van de rechtbank overgenomen.^[19]Deze luidt:

“8. De op te leggen straf of maatregel

8.1 De gronden voor een straf of maatregel

Bij de strafoplegging houdt de rechtbank rekening met de aard en de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte zoals die uit het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting naar voren zijn gekomen. Ook neemt de rechtbank de volgende factoren in aanmerking.

Verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan mensensmokkel en eenmaal aan poging tot mensensmokkel. Bij mensensmokkel worden mensen die, om wat voor reden dan ook, hun land willen verlaten op illegale wijze naar een ander, vaak Westers land gebracht. Door aldus te handelen heeft de verdachte bijgedragen aan het in stand houden van een illegaal circuit en daarmee het beleid van de betrokken overheden om een gereguleerd immigratiebeleid te voeren, doorkruist. Bovendien heeft verdachte ten behoeve van eigen gewin gebruik gemaakt van de kwetsbare positie van anderen door (grote) geldbedragen te vragen voor zijn inspanningen.

Voorts heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan uitkeringsfraude, waardoor verdachte misbruik heeft gemaakt van het sociale stelsel zoals dat in Nederland bestaat. Een uitkering is bedoeld om de mensen, die om wat voor reden dan ook niet in hun eigen inkomen kunnen voorzien, te verzekeren van een aanvaardbaar inkomen. Misbruik van sociale voorzieningen ondermijnt het sociale stelsel. De rechtbank rekent dit verdachte zwaar aan.

Bij haar beslissing heeft de rechtbank tevens rekening gehouden met een uittreksel justitiële documentatie, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder in Nederland voor een strafbaar feit is veroordeeld.

Alle factoren afwegende, acht de rechtbank een (deels) on voorwaardelijke vrijheidsstraf passend en geboden. De rechtbank is van oordeel, dat in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of geringere straf dan een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest. De rechtbank zal deze vrijheidsstraf voor een gedeelte van zes maanden voorwaardelijk opleggen om verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. De rechtbank zal de proeftijd stellen op drie jaren.”

64. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[20]In het aangevoerde valt immers niet een standpunt te ontwaren dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.^[21]

65. Het middel faalt.

66. Het
negende middelklaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het niet voldoen aan de inlichtingenplicht niet zodanig is geweest dat dit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou rechtvaardigen.

67. Het middel heeft het oog op het volgende, bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde:

“UITKERINGSFRAUDE

Op zich erkent cliënt dat hij niet alles wat in de tenlastelegging staat heeft gemeld bij de gemeente maar dat was in hoofdzaak omdat hij zich niet realiseerde dat hij dat wel behoorde te doen, dan wel omdat er niets te melden viel of omdat het naar zijn mening niet van belang was voor de hoogte van de uitkering. In ieder geval heeft cliënt nimmer nagelaten om gegevens te verstrekken teneinde zichzelf te bevoordelen.

Het verblijf in het buitenland heeft cliënt niet gemeld omdat hij dacht dat hij dat uitsluitend hoefde te melden als het om een vakantie ging. Omdat het in deze gevallen steeds ging om familieoverleg en niet om vakanties, heeft cliënt dat niet bij de gemeente gemeld.

De inkomsten met het verschaffen van toegang en/of verblijf van één of meer personen met de Syrische nationaliteit heeft cliënt niet gemeld omdat hij nooit dergelijke inkomsten heeft gehad.

Het bezit van de woningen op naam van cliënt heeft cliënt niet gemeld omdat hij maar van 1 daarvan wist, dat was de woning van zijn zus die op zijn naam zou worden gesteld om te voorkomen dat haar kinderen die woning buiten haar om zouden verkopen, zodat het in die zin niet een woning van cliënt was. Cliënt was niet bekend dat er nog meer woningen op zijn naam waren gezet, terwijl cliënt ook geen gelegenheid had gehad om iets hiervan te melden bij de gemeente omdat hij de akten pas vlak voor zijn arrestatie had ontvangen en hij (nog) niet wist wat daar precies in stond.

Van het contante geld dat in de woning van cliënt is aangetroffen was cliënt niet bekend dat het zoveel was. Cliënt wist in ieder geval wel dat het minder was dan het voor wat betreft de uitkering vrijgestelde vermogen voor samenwonenden en heeft om die reden dat niet bij de gemeente opgegeven.

Het goud dat in de woning van cliënt is aangetroffen betreft de bruidsschat van zijn vrouw die zij al hadden toen zij naar Nederland kwamen en ook een uitkering kregen.

De opbrengsten van de verhuur van het huurobject Malab Al Barak kavelnummer 11 perceelnummer 61 te Al Miridiyan bedragen slechts 9000 Syrische pond, oftewel € 36,33, per maand en die ontvangt niet cliënt maar zijn zus.

Cliënt is daarom van mening dat hij weliswaar niet geheel heeft voldaan aan zijn inlichtingenverplichting maar niet in zodanige mate dat dit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou rechtvaardigen.^[22]

68. Het hof heeft onder parketnummer 8.963025-15 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2013 tot en met 5 november 2014 te Schipluiden, gemeente Midden-Delfland, telkens in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten ingevolge artikel 17 van Pro de Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, en dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, door toen aldaar niet de navolgende gegevens te verstrekken, te weten:

- het verblijf in het buitenland, langer dan de toegestane 28 dagen per kalenderjaar en

- de inkomsten met betrekking tot het verschaffen van toegang van personen met de Syrische nationaliteit en

- het bezit van drie op verdachtes naam staande woningen in het buitenland en

- het bezit van een geldbedrag van ongeveer 7500 euro en

- de aankoop van goud en

- opbrengsten van de verhuur van het huurobject [adres] .”

69. Met betrekking tot de straf voor uitkeringsfraude heeft de rechtbank in de door het hof overgenomen strafmotivering overwogen:

“Voorts heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan uitkeringsfraude, waardoor verdachte misbruik heeft gemaakt van het sociale stelsel zoals dat in Nederland bestaat. Een uitkering is bedoeld om de mensen, die om wat voor reden dan ook niet in hun eigen inkomen kunnen voorzien, te verzekeren van een aanvaardbaar inkomen. Misbruik van sociale voorzieningen ondermijnt het sociale stelsel. De rechtbank rekent dit verdachte zwaar aan.”

70. Het betoog van verdachtes raadsman in hoger beroep vindt zijn weerlegging ten dele reeds in de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verdachte opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde, in de bewezenverklaring gespecificeerde gegevens te verstrekken. Voor het overige geldt voor dit middel hetgeen onder nr. 64 ten aanzien van het achtste middel is uiteengezet. Bovendien merk ik op dat de door het hof opgelegde deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet enkel berust op, kort gezegd, de uitkeringsfraude, maar mede op de bewezenverklaarde feiten ter zake, kort gezegd, mensensmokkel.

71. Het middel faalt.

72. Het derde tot en met het negende middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

73. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

74. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitleg en toepassing van het begrip zich wederrechtelijk toegang verschaffen in mensensmokkel

Conclusie

Voetnoten