ECLI:NL:PHR:2017:379

Conclusie

Nr. 15/04921

Zitting: 4 april 2017

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 2 oktober 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 en 2. “poging tot doodslag, meermalen gepleegd” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden, waarvan achttien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1.

Ten aanzien van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1: hij op 3 januari 2012 te Rotterdam, in een woning gelegen aan de [a-straat 1], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk, een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven te beroven,
met dat opzet, met een vuurwapen in de richting van die [slachtoffer 1] heeft geschoten en daarbij een kogel in het bovenlichaam van die [slachtoffer 1] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

2: hij op 3 januari 2012 te Rotterdam, in de deuropening van de (toegangs)hal nabij de woning gelegen aan de [a-straat 1], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk, een persoon genaamd [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet, met een vuurwapen op die [slachtoffer 2] heeft geschoten en daarbij een kogel in het bovenbeen van die [slachtoffer 2], heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

3.2.

Het hof heeft in het verkorte arrest op pagina 5 onder de kop “Bewijsoverweging” het volgende overwogen:

“Het hof is, met de raadsman en de advocaat-generaal, van oordeel dat er geen wettig bewijs is dat de verdachte opzet in onvoorwaardelijke zin had op de dood van de slachtoffers, [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Wel acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in voorwaardelijke zin opzet had op de dood van de slachtoffers. Dit opzet op de dood is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de dood zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op dat gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard, dat wil zeggen: op de koop toe heeft genomen.
Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra- indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Het hof stelt in het licht van het vorenstaande de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 3 januari 2012 hebben [slachtoffer 2] (hierna: [slachtoffer 2]) en [slachtoffer 1] (hierna: [slachtoffer 1]) aangebeld bij de woning van de verdachte gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam. De verdachte heeft de deur geopend en [slachtoffer 2] binnengelaten. Binnen 30 à 40 seconden nadat de verdachte de deur had geopend is ook [slachtoffer 1] de woning binnengekomen. De verdachte en [slachtoffer 2] zijn daarop in de woonkamer gaan zitten, terwijl [slachtoffer 1] in de deuropening van de woonkamer is blijven staan. [slachtoffer 2] wilde, goedschiks dan wel kwaadschiks, geld zien voor werkzaamheden die hij in 2008 had verricht voor de (stief)zoon van de verdachte en de verdachte wilde dit geld niet betalen.

De verdachte verzon een smoes om van de woonkamer in de computerkamer te komen waar zijn vuurwapen lag en na een worsteling met [slachtoffer 1] mocht hij uiteindelijk van [slachtoffer 2] onder 'begeleiding' van [slachtoffer 1], die hem bij de schouder vasthield, naar de computerkamer. Aldaar heeft de verdachte uit het zicht van [slachtoffer 1] het vuurwapen gepakt en is hiermee terug gelopen naar de woonkamer. Onderwijl heeft de verdachte het vuurwapen doorgeladen en de veiligheidspal eraf gehaald. Aan het einde van de woonkamer heeft de verdachte zich omgedraaid en het vuurwapen gericht op [slachtoffer 1] en gezegd dat hij wilde dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] zijn woning zouden verlaten. [slachtoffer 1] liep op de verdachte af, de verdachte richtte op de schouder van [slachtoffer 1] en schoot. [slachtoffer 1] was toen op ongeveer twee meter afstand van de verdachte en wordt geraakt in zijn bovenlichaam, net onder de ribbenboog.

[slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] zijn uit de woning van de verdachte gerend richting de centrale hal. De verdachte is hen achterna gelopen en toen hij in de deuropening van de centrale hal stond zag hij dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] helemaal waren doorgelopen, waar zij naar hij wist niet weg konden, en vervolgens terug zijn richting weer op kwamen. Hij heeft het wapen opnieuw in hun richting gericht, en [slachtoffer 2], die voorop liep, in zijn been geschoten.

Blijkens de medische informatie/letselbeschrijving betreffende [slachtoffer 1] d.d. 5 maart 2012, wordt het bij [slachtoffer 1] aangetroffen letsel - te weten een doorschotverwonding net onder de ribbenboog waarbij een gat in de maag en in de dikke darm werd gezien - geclassificeerd als potentieel dodelijk.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte door van korte afstand gericht op het bovenlichaam van [slachtoffer 1] te schieten willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 1] hierdoor zou komen te overlijden, in het leven geroepen.
De verdachte moet zich van deze aanmerkelijke kans bewust zijn geweest. Uit de wijze waarop hij heeft geschoten kan worden afgeleid dat hij die kans ten tijde van het schieten op de koop toe heeft genomen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer [slachtoffer 1] aanwezig kan worden geacht.
Ook door het schieten met een vuurwapen op [slachtoffer 2] is het hof van oordeel dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 2] hierdoor zou komen te overlijden en was aldus het opzet van de verdachte voorwaardelijk op dat gevolg gericht.

Het hof acht dan ook, evenals de rechtbank, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot doodslag op [slachtoffer 1] zoals onder 1 is ten laste gelegd, alsmede aan een poging tot doodslag op [slachtoffer 2] zoals onder 2 is ten laste gelegd.”

3.3.

De bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende in de bijlage bij het arrest opgenomen verklaringen van de verdachte:

“1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2015 verklaard – zakelijk weergegeven -:

Op 3 januari 2012 werd er bij mijn woning gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam aangebeld. Het was [slachtoffer 2] . Ik deed de deur open. Ik ben naar de woonkamer gelopen en op bank gaan zitten. Na vijf seconden kwam [slachtoffer 1] de woonkamer binnen.

Ik wilde naar de computerkamer. Ik mocht van [slachtoffer 1], die in de deuropening van de huiskamer stond, de huiskamer niet uit.

Hierop liep [slachtoffer 1], met een hand op mijn schouder zodat ik niet naar buiten kon gaan, mee naar de computerkamer. Ik kon ongezien het pistool pakken. Ik heb het pistool voor mij gehouden.
Ik ben vervolgens de huiskamer helemaal doorgelopen, deze is acht meter lang. Ik heb tijdens het lopen door de huiskamer het vuurwapen doorgeladen omdat het anders niet schiet.
Ik heb mij toen omgedraaid, gedreigd met het wapen en ik heb toen gezegd dat ik wilde hebben dat zij mijn huis uit zouden gaan.
Toen [slachtoffer 1] mij op korte afstand was genaderd heb ik geschoten.
Ik heb in de huiskamer twee keer geschoten met het pistool. De eerste keer weigerde het pistool, toen heb ik meteen doorgeschoten.
Het vuurwapen moest doorgeladen worden, dit heb ik al lopend door de huiskamer gedaan. Toen ik schoot zei hij 'het is een pistool' en toen gingen ze allebei weg.

Het klopt dat ik achter hen aan ben gegaan.

Ik ben in de deuropening van de hal blijven staan. De deur van de lift is er gelijk naast. Als je in de hal naar links gaat loopt het na twee à drie meter dood. [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] waren helemaal doorgelopen, maar omdat het daar dood loopt moesten zij terug. Zij kwamen dus uit het doodlopende gangetje. Ik heb toen weer geschoten.

Het is juist dat ik zes maanden voor het incident het vuurwapen uit de berging heb gehaald.

Het klopt dat ik donateur ben geworden van een schietvereniging om te weten te komen hoe een wapen werkt. Als je een wapen wilt gaan gebruiken, moet je ook weten hoe het werkt. In mijn optiek moet je, als je een wapen pakt het ook kunnen gebruiken. Als zij denken dat het een waterpistool is en zij komen op mij af, dan heb ik geen tijd meer om het wapen door te laden. Ik heb het wapen gepakt en dan ga je denken hoe ga ik het gebruiken. Ik heb hier over nagedacht.

2. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 27 november 2012 verklaard -zakelijk weergegeven-:

In de woonkamer ben ik doorgelopen naar de bank. Ik heb de veiligheidspal er afgehaald. Ik dacht het pistool moet schietklaar zijn. Ik heb mij omgedraaid en mijn pistool op [slachtoffer 1] gericht. Toen heb ik met mijn pistool op [slachtoffer 1] geschoten.

Mijn woning ligt op 4 meter afstand van de centrale hal. Ik ben in de deuropening van de hal gaan staan. Zij waren helemaal doorgelopen, draaiden zich vervolgens om en kwamen weer op mij aflopen. [slachtoffer 2] liep voorop. Toen heb ik nog een keer geschoten. Ik heb [slachtoffer 2] in zijn been geschoten. Ik heb toen eenmaal geschoten, ik schoot laag.

3. Een proces-verbaal van bevindingen inzake parketnummer 10/661001-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :

als de op 6 januari 2012 tegenover de officier van justitie afgelegde verklaring van de verdachte:

Mijn zoon besloot een hennepkwekerij te bouwen en had behoefte aan een timmerman. Ik kende een timmerman [slachtoffer 2], ik noem hem [slachtoffer 2], [slachtoffer 2] en bracht hem in contact met mijn zoon. [slachtoffer 2] deed voor € 40.000,= werkzaamheden voor mijn zoon. Dat was in 2008. Mijn zoon heeft dat bedrag nooit aan [slachtoffer 2] betaald. [slachtoffer 2] wilde wel geld zien en kwam bij mij terecht. [slachtoffer 2] begon mij lastig te vallen; hij wilde geld zien en ik wilde niet betalen.

Op 3 januari was ik thuis. Er werd aangebeld. Toen ik de deur open deed kwam ik er achter dat het [slachtoffer 2] was. Binnen 30 à 40 seconden nadat ik de deur opende volgde er een tweede man.

[slachtoffer 2] wilde weer geld hebben. In de woonkamer van mijn huis zei [slachtoffer 2]: "we gaan het regelen, goedschiks of kwaadschiks". Omdat ik naar het wapen wilde dat in een andere kamer lag verzon ik een smoes. Ik zei dat ik even de computer wilde uitzetten. Die stond aan in de kamer waar het wapen lag. [slachtoffer 2] en de gorilla wilden dat niet en hielden mij tegen. Dat werd een kleine worsteling. Uiteindelijk mocht ik onder begeleiding naar die kamer waar de computer stond. Naast de computer stond een kast. In die kast lag dat vuurwapen. Nadat ik de computer uitzette trok ik mij als het ware aan de kast omhoog, pakte meteen het wapen en hield het voor mijn buik en uit het zicht van [slachtoffer 2] en de gorilla en liep de woonkamer weer in. Ik moest het wapen nog doorladen en deed dat ook weer uit het zicht. Ik haalde de veiligheidspal eraf en liep naar het eind van de woonkamer. Daar aangekomen draaide ik mij om en richtte het wapen op [slachtoffer 2] en de gorilla. Ik zei: "ik wil dat jullie nu mijn huis verlaten".

De gorilla kwam op mij aflopen. Ik richtte op de schouder van de gorilla en drukte af. Er werd een schot gelost. [slachtoffer 2] en de gorilla verlieten de woning.

Ik liep achter [slachtoffer 2] en de gorilla aan de woning uit naar het portiek/de galerij op. [slachtoffer 2] en de gorilla liepen een kant op waar ze niet weg konden. Daar was geen uitgang. Dus liepen ze terug in mijn richting. Ik heb vervolgens het wapen opnieuw gericht. Ik schoot de ander in zijn been. [slachtoffer 2] en de gorilla renden toen weg.”

4.Het eerste middel

4.1.

Het middel richt zich tegen de verwerping van een ten aanzien van feit 2 gevoerd verweer, inhoudende dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had om [slachtoffer 2] te doden.

4.2.

Het hof heeft het bedoelde verweer in zijn arrest – opmerkelijk genoeg onder de kop “Gevoerde verweren met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de strafbaarheid van de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde” – als volgt verwoord en verworpen:

“
Kwalificatie

De raadsman heeft ter zake van het onder 2 ten laste gelegde aangevoerd dat het gericht laag schieten op afstand niet oplevert het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer 2] zou worden gedood. Het handelen van de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde dient dan ook gekwalificeerd te worden als een poging tot zware mishandeling.

Het hof is van oordeel dat de verdachte door gericht laag te schieten op [slachtoffer 2] waarbij deze in het been is geraakt, in de beperkte ruimte van de centrale hal van het flatgebouw, terwijl de verdachte bovendien nooit eerder met een vuurwapen heeft geschoten en dus geen ervaren schutter was, door aldus te handelen wel degelijk willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat vitale lichaamsdelen van [slachtoffer 2] zouden worden geraakt en dat [slachtoffer 2] hierdoor zou komen te overlijden en was aldus het opzet van de verdachte voorwaardelijk op dat gevolg gericht en niet slechts op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.”

4.3.

Het hof heeft bij de verwerping van het verweer, zoals hiervoor geciteerd, betrokken dat de verdachte nooit eerder met een vuurwapen heeft geschoten en derhalve geen ervaren schutter was. Weliswaar volgen die feiten niet rechtstreeks uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, maar het middel klaagt daarover niet. Ik merk overigens op dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2015 als verklaring van de verdachte onder meer het volgende inhoudt:

“(…) Ik zeg u de feiten spreken toch voor zich. Als je een wapen uit de berging pakt en je hebt zoals ik nog nooit in je leven geschoten. Weet u wat voor een herrie dat maakt, zeker in de hal. (…) Mijn gedachte was dat ik naar de computerkamer moest. Mijn insteek was om naar het halletje te komen. Ik heb nooit geoefend met het wapen (…).”

Derhalve is zonder meer duidelijk dat het hof bij de verwerping van het verweer rekening heeft gehouden met hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard.^[1]

4.4.

Waarover in de toelichting op het middel wel wordt geklaagd, is dat nu het hof heeft vastgesteld dat verdachte voordat hij met het vuurwapen op [slachtoffer 2] heeft geschoten met datzelfde vuurwapen ook op [slachtoffer 1] heeft geschoten, de vaststelling dat de verdachte nooit eerder met een vuurwapen heeft geschoten feitelijk onjuist is, waardoor de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed. De steller van het middel gaat daarbij mijns inziens uit van een verkeerde lezing van het arrest, nu het hof met deze overweging zal hebben bedoeld dat de verdachte voorafgaand aan de gebeurtenissen op 3 januari 2012 nog nooit eerder met het vuurwapen heeft geschoten. Dat oordeel is in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk.

4.5.

Uit de omstandigheden dat de verdachte door in de beperkte ruimte van de centrale hal van het flatgebouw gericht laag op [slachtoffer 2] te schieten, terwijl de verdachte niet eerder met een vuurwapen heeft geschoten en dus geen ervaren schutter was, heeft het hof afgeleid dat er sprake is geweest van het bestaan van een aanmerkelijke kans dat vitale lichaamsdelen van [slachtoffer 2] zouden worden geraakt en dat deze persoon daardoor zou kunnen komen te overlijden. Over dat oordeel klaagt het middel – afgezien van de onder 4.4 besproken klacht – als ik het goed begrijp verder niet. Ik acht dit oordeel in elk geval niet onbegrijpelijk, nu het verdedigbaar is dat het door een onervaren schutter in een beperkte ruimte (waardoor een ricochet kan optreden) met een vuurwapen gericht laag schieten op een persoon een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans oplevert dat die persoon ten gevolge van bijvoorbeeld een slagaderlijke bloeding komt te overlijden.^[2]

4.6.

Het middel klaagt wel over het oordeel van het hof dat de verdachte die aanmerkelijke kans willens en wetens heeft aanvaard. Ik stel voorop dat het hof niet alleen heeft aangenomen dat laag is geschoten (hetgeen volgt uit het feit dat de kogel in het bovenbeen van [slachtoffer 2] terecht kwam), maar ook dat de verdachte “gericht” laag heeft geschoten, hetgeen mede in het licht van de overweging van het hof dat er geen bewijs is dat de verdachte onvoorwaardelijk opzet had, moeilijk anders verstaan kan worden dan dat het hof er vanuit is gegaan dat de verdachte opzettelijk laag (op de benen van [slachtoffer 2]) heeft geschoten. Die feitelijke vaststelling, die in cassatie het uitgangspunt van denken moet zijn, maakt dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het oordeel van het hof dat de verdachte de kans op een dodelijke afloop willens en wetens heeft aanvaard. Het moge in het algemeen zo zijn dat het gericht schieten op een persoon naar haar uiterlijke verschijningsvorm een gedraging is die zo zeer gericht is op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicatie – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op de dood van die persoon aanvaard, het op korte afstand gericht op de benen van de desbetreffende persoon schieten levert naar haar uiterlijke verschijningsvorm niet een zodanige gedraging op. In elk geval vormt het opzet om alleen de benen te raken een contra-indicatie voor voorwaardelijk opzet.

4.7.

Uit de vaststelling van het hof dat er objectief gezien sprake is van een aanmerkelijke kans, kan niet zonder meer afgeleid worden dat de verdachte zich van die aanmerkelijke kans bewust is geweest en die kans ook heeft aanvaard. Het hof heeft in hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd terecht aanleiding gezien om zijn oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet nader te motiveren, maar het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte ondanks het feit dat hij op de benen van [slachtoffer 2] mikte, de kans op een dodelijke afloop bewust heeft aanvaard. Dat maakt dat zijn oordeel niet begrijpelijk is.

4.8.

Het middel slaagt.

5.Het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt ten aanzien van feit 1 dat het hof het door de verdediging gedane beroep op noodweer onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen nu het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden.

5.2.

Het hof heeft in zijn arrest op pagina 8 en 9 onder de kop “Gevoerde verweren met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de strafbaarheid van de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde”, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“
Noodweer

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitaantekeningen aangevoerd dat de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde heeft gehandeld uit noodweer. [slachtoffer 1] is de woning van de verdachte wederrechtelijk binnengekomen. Er vindt in de woning een worsteling plaats en de verdachte wordt in zijn woning feitelijk van zijn vrijheid beroofd. [slachtoffer 1] komt dreigend op de verdachte af na het dreigen door de verdachte met een wapen. Pas hierna schiet de verdachte gericht op [slachtoffer 1], aldus de raadsman.

Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. De bedoelde voorwaarden houden naar luid van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. Bij de beslissing of een gedraging geboden was door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. Voorts geldt dat de proportionaliteitseis ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
Naar 's hofs oordeel was - ter zake van het onder 1 ten laste gelegde - door de onverwachte aanwezigheid van de -twee- mannen in zijn huis, de mededeling van [slachtoffer 2] dat het betalingsgeschil 'goedschiks dan wel kwaadschiks' opgelost moest worden en de worsteling met [slachtoffer 1], waarbij het de verdachte feitelijk werd bemoeilijkt zijn huis te verlaten om aan de mannen te ontkomen, weliswaar sprake van onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, maar is het hof van oordeel dat de gekozen gedraging van de verdachte, te weten het op zeer korte afstand met een vuurwapen gericht schieten op het bovenlichaam van [slachtoffer 1] in de beperkte ruimte van de woonkamer - als verdedigingsmiddel - in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Immers, [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] waren ongewapend, kwamen om een langslepende kwestie 'goedschiks al dan niet kwaadschiks' uit te praten en de verdachte, die met een smoes naar zijn computerkamer wou om het vuurwapen te halen, heeft [slachtoffer 1] opzij geduwd om naar zijn computerkamer te kunnen komen, waardoor de worsteling ontstond, waarbij de verdachte niet is geslagen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het schieten door de verdachte op [slachtoffer 1], niet geboden was door de noodzakelijke verdediging van verdachtes lijf, eerbaarheid of goed en niet voldoet aan eisen van proportionaliteit. Deze gedraging van de verdachte staat als verdedigingsmiddel niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding die de verdachte onderging of dreigde te ondergaan.

Het verweer wordt verworpen.
(…)”

5.3.

Artikel 41 lid 1 Sr Pro bepaalt:

“Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.”

5.4.

In zijn overzichtsarrest noodweer(exces) van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016, 316 m. nt. Rozemond, geeft de Hoge Raad een samenvattend overzicht van mogelijke aandachtspunten bij de beoordeling van een beroep op noodweer(exces), dat bij de beoordeling van zo een beroep op noodweer(exces) handvatten biedt. Ten aanzien van het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest het volgende overwogen:

“
Geboden door de noodzakelijke verdediging3.5.1. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is ‘geboden door de noodzakelijke verdediging’ worden zowel de zogenaamde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.
Zeker bij deze eisen kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept, van belang zijn. Van de ene persoon mag bijvoorbeeld op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander.

Noodzaak van verdediging en onttrekkingsvereiste3.5.2. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond.
Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken.
Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding.
Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is. Ook bij een aanranding van anderen kan zich het geval voordoen dat men zich niet behoefde te onttrekken aan de aanranding. Bovendien kan iemands hoedanigheid – bijvoorbeeld die van politieambtenaar of van een op basis van art. 53 Sv Pro optredend persoon - hier van belang zijn.

Verdediging moet geboden zijn3.5.3. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband – tot terughoudendheid nopende – maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. Zo staat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding met een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist.”

5.5.

Door het hof is in het kader van de verwerping van het namens verdachte gedane beroep op noodweer vastgesteld dat er sprake is geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, nu verdachte werd geconfronteerd met de aanwezigheid van twee mannen in zijn huis, de mededeling van [slachtoffer 2] dat het betalingsgeschil ‘goedschiks dan wel kwaadschiks’ opgelost moest worden en de worsteling met [slachtoffer 1], terwijl het de verdachte feitelijk werd bemoeilijkt zijn huis te verlaten om aan de mannen te ontkomen. In dat oordeel ligt besloten dat het hof de verdediging door de verdachte noodzakelijk heeft geacht.
Bij de beoordeling van de vraag of de gekozen wijze van de noodzakelijke verdediging tegen de aanranding geboden was, heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte, in de beperkte ruimte van de woonkamer, op zeer korte afstand met een vuurwapen^[3]gericht heeft geschoten op het bovenlichaam van [slachtoffer 1]. Nu zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] ongewapend waren, langskwamen om een langslepende kwestie ‘goedschiks al dan niet kwaadschiks’ uit te praten en door de gedragingen van de verdachte een worsteling met [slachtoffer 1] is ontstaan waarbij de verdachte door deze laatste niet is geslagen, is het hof van oordeel dat het door de verdachte gekozen verdedigingsmiddel niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.5.3 van het hiervoor aangehaalde overzichtsarrest heeft overwogen, heeft het hof bij zijn oordeel de juiste maatstaf gehanteerd.

5.6.

Nu het hof bij zijn oordeel dat de verdediging niet geboden was de juiste maatstaf heeft aangelegd, dient het oordeel van het hof dat verdachte zich op disproportionele wijze heeft verdedigd op begrijpelijkheid te worden getoetst. De redelijkheid speelt daarbij een rol.^[4]De Hullu schrijft daarover in zijn handboek het volgende:^[5]

“Die proportionaliteitstoets wordt vooral door de omstandigheden van het geval bepaald. Dat wordt in recente rechtspraak ook benadrukt. Daarbij wordt echter wel aangegeven dat ‘de proportionaliteitstoets ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding’. De precieze manier van verdedigen behoeft dus niet de beste te zijn, beslissend is of die niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.

De wetgever heeft mijns inziens inderdaad beoogd om ‘wanverhoudingen’ tussen doel en middel, disproportionaliteit buiten de noodweerbevoegdheid te houden. Het proportionaliteitsvereiste zou dan in ieder geval excessen eruit moeten zeven (zoals het doodsteken van iemand die bij een beroving minder dan één gram cocaïne en tien gulden heeft buitgemaakt) en voor een (niet te zwaar aangezette) redelijkheidstoetsing moeten zorgen. Het is niet de bedoeling geweest om de gekozen verdediging op een weegschaal te leggen en de vraag te stellen of de verdediging optimaal is geweest. Een wat ruimhartiger toetsing van de proportionaliteit past ook bij het rechtsordehandhavingsaspect van noodweer. Het doet bovendien recht aan de psychologische werkelijkheid van de burger ten tijde van de aanranding; ongevraagd, onverwacht en doorgaans ongeoefend heeft deze zich immers moeten verdedigen en dat kan tot een wat mildere beoordeling van de proportionaliteit leiden. Een zekere ruimhartigheid lijkt ook te passen bij de tijdgeest in onze ‘veiligheidsmaatschappij’. Van belang kan hier overigens ook worden het bestaan van noodweerexces, dat in de heersende leer begrijpelijke overschrijdingen van vooral de proportionaliteit kan verontschuldigen.”

5.7.

In het genoemde overzichtsarrest stelt de Hoge Raad zoals wij zagen dat het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond “in beginsel” niet in verhouding staat tot een aanval met blote handen of met een vuist. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat het gericht schieten op een ongewapende aanvaller waarvan in de onderhavige zaak sprake is in beginsel eveneens in een wanverhouding staat tot de aanval, zodat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Mij lijkt dat te kort door de bocht. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval, waarvoor de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen (“in beginsel”) de ruimte laten. In zijn standaardarrest verwijst de Hoge Raad in een voetnoot naar HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5982, NJ 2008/233. In dat arrest ging het heel kort gezegd om een ordinaire vechtpartij waarop een ruzie tijdens een feestje was uitgelopen. Het hof had daarbij overwogen dat de verdachte zich ook met blote handen had kunnen verdedigen. De omstandigheden in het onderhavige geval liggen geheel anders. De verdachte wordt in zijn eigen woning van zijn vrijheid beroofd door twee mannen die een met de bouw van een hennepkwekerij verband houdend betalingsgeschil ‘goedschiks of kwaadschiks’ komen oplossen. Gelet op de gewelddadige wijze waarop geldvorderingen in het criminele milieu geïnd plegen te worden, moest de verdachte het ergste vrezen als hij weigerde om te betalen. Dat niet bleek dat de mannen gewapend waren, doet daaraan mijns inziens niet af. Een “gorilla” (zoals [slachtoffer 1] door de verdachte werd omschreven) kan ook met blote handen iemand vreselijk toetakelen. Dat nog geen geweld was gebruikt, maakt het mijns inziens evenmin anders, aangezien eerst werd gepoogd de vordering ‘goedschiks’ te innen. Dat de verdachte – destijds een man van bijna 74 jaar – zich wel met blote handen tegen de beide mannen zou kunnen verdedigen, is bij dit alles – anders dan in de genoemde zaak (NJ 2008/233) – weinig aannemelijk. De verdachte moest het bij de worsteling die ontstond, afleggen zonder dat er een klap viel. Dat lijkt mij tekenend voor de krachtsverhoudingen. Ik merk voorts op dat de verdachte niet onmiddellijk schoot toen hij daartoe de kans kreeg. De verdachte volstond aanvankelijk met het bedreigen van de beide mannen met het vuurwapen. Pas toen de mannen geen gehoor gaven aan zijn sommatie de woning te verlaten en toen [slachtoffer 1] ondanks die bedreiging op hem af kwam en hem dicht was genaderd, heeft de verdachte (die geen kant op kon) een schot gelost. Wat moest hij anders?

5.8.

Een vergelijking kan worden gemaakt met de zaak die aan de orde was in HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2867. In deze zaak was door het hof – kort gezegd – het volgende vastgesteld. In de bovenwoning van de verdachte is sprake geweest van een wederrechtelijke aanranding van de verdachte door de aangever die ‘verhaal wilde halen’, waarbij de aangever de verdachte een pistool heeft laten zien. De verdachte moest vervolgens met de aangever mee de trap af naar beneden. Buiten gekomen is de verdachte opnieuw beetgepakt en gesommeerd in een auto plaats te nemen, waarop een worsteling volgde. Het hof oordeelde dat de verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging had overschreden door zich met een mes te verdedigen tegen iemand die hem met zijn handen vastpakte. De Hoge Raad oordeelde dat, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, de verwerping van het beroep op noodweer niet zonder meer begrijpelijk was. Dat de aangever in deze zaak met een pistool was gewapend, lijkt mij geen doorslaggevend verschil. [slachtoffer 2] had dan mogelijk geen pistool meegenomen, maar wel een “gorilla”. Daartegen valt eveneens weinig uit te richten.

5.9.

Het middel slaagt.

6.Het derde middel

6.1.

Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in cassatie is overschreden.^[6]

6.2.

Dit middel dient onbesproken te blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Het tijdsverloop kan dan immers bij de nieuwe feitelijke behandeling van de zaak aan de orde worden gesteld.^[7]

7. Het eerste en het tweede middel slagen, terwijl het derde middel buiten bespreking kan blijven.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 en de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest poging tot doodslag wegens onduidelijkheid over voorwaardelijk opzet en noodweer