Conclusie
Nr. 16/02161
Zitting: 4 april 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 februari 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens – kort gezegd – gekwalificeerde diefstal, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Er bestaat samenhang met de zaken 16/00865, 16/01127, 16/01291, 16/01363 en 16/02233. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
4.Bewezenverklaring, bewijsvoering en verwerping van gevoerde verweren
4.1.
Ten laste van de verdachte is (onder 2 primair) bewezen verklaard dat:
“zij, op 11 juli 2011 te Rotterdam, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 1800 euro en een horloge en 2 jassen en schoenen en een laptop en een telefoon en sleutels en een muts toebehorende aan [slachtoffer] welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het:
- met een bivakmuts over het hoofd binnen dringen in de woning waar [slachtoffer] verbleef en
- op de grond duwen van [slachtoffer] en
- trachten om handboeien om de polsen van [slachtoffer] aan te brengen en
- trachten om tape op de mond van [slachtoffer] te plakken en
- tonen en richten en gericht houden van een vuurwapen, op [slachtoffer] en
- slaan met een vuurwapen, tegen het hoofd van [slachtoffer] en
- met een vuurwapen, afvuren van één kogel op [slachtoffer] en
- aanbrengen van tie-raps om de polsen van [slachtoffer] en
- [slachtoffer] de woorden toevoegen: "Waar is het geld?" en "Als je geen geld geeft dan jaag ik een kogel door je kop!" en "Niet naar ons kijken!" en "Geef me geld" en "Ga iemand bellen die geld voor ons komt brengen, dan laten we je vrij" en "Of we nemen je mee naar België of je gaat iemand bellen", en
- over het hoofd van [slachtoffer] doen van een jas en
- over de grond slepen van [slachtoffer] en
- met tape en riemen en touw bij elkaar binden van de voeten van [slachtoffer] en
- dragen van [slachtoffer] naar de badkamer en
- gooien van [slachtoffer] in de jacuzzi en
- in die jacuzzi water over [slachtoffer] heen gooien en
- fouilleren van [slachtoffer] en
- brengen van een kussen naar het hoofd van [slachtoffer] .”
4.2.
Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
“1. De in van het vonnis waarvan beroep vermelde inhoud van de onder 1, 2, 3, en 11 in de bijlage III behorende bij dat vonnis vermelde processen-verbaal.
2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 2 november 2011, nr. PL17FO 2011207435-72, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 192-194):
Als verklaring van de verdachte [betrokkene 1] :
In die tijd kwamen wij (het hof begrijpt: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) elkaar vaker tegen. Dit was vaak bij [verdachte] in de bar. Op een gegeven moment vroeg [betrokkene 2] of wij niet iemand kenden die veel geld had. In die tijd kwamen we ook al bij [slachtoffer] in de zaak: [A] . [verdachte] wist wel iemand. [verdachte] bedoelde daarmee de mede-eigenaar van [A] . Het was duidelijk dat het ging om deze persoon te beroven of te overvallen. Ik was daar bij en ik begreep ook dat dit de bedoeling was. [betrokkene 2] had een plan bedacht, maar [verdachte] vond dat geen goed plan. [verdachte] kwam met het plan om met [slachtoffer] mee te gaan en dan vanaf daar pizza te bestellen. Ze wist dat [slachtoffer] in een luxe appartement woonde met een intercom. Ik, [betrokkene 4] en [verdachte] waren al 1 keer eerder in het appartement van [slachtoffer] geweest. De bedoeling was dat [betrokkene 2] zou komen. We hebben dat besproken in Crooswijk. Dat was op straat. Daar was een jongen bij die [betrokkene 5] heet. [betrokkene 6] was erbij, [verdachte] , ik en [betrokkene 4] . We zaten in mijn auto. [betrokkene 2] was er ook bij.
Bij de uiteindelijke beroving zijn [medeverdachte] , [betrokkene 8] en [betrokkene 5] binnen geweest.
[verdachte] vertelde waar de kluis was. Ze had sleutels gezien op het tafeltje naast het bed. [verdachte] zei dat het mannetje sowieso geld had. Ze zei dat hij zeker 60.000 had. Als hij het niet daar had dan kwam iemand het maar brengen. [verdachte] kwam toen met het plan om pizza te bestellen en dat de jongens dan als pizzabezorger binnen zouden komen. De jongens wisten al wie naar binnen zouden gaan. Achteraf zou blijken dat [betrokkene 2] niet binnen zou komen. [slachtoffer] kende hem wel uit [A] . [betrokkene 2] stottert heel erg en is ook aan zijn loopje goed te herkennen. Het werden [betrokkene 8] , [betrokkene 5] en [medeverdachte] .
We zijn toen die avond het plan gaan uitvoeren. [verdachte] en [betrokkene 4] waren in het huis van mijn ouders. Mijn ouders waren nog steeds op vakantie. Toen ik daar aan kwam was [betrokkene 2] ook in mijn ouders huis. [verdachte] , [betrokkene 4] en ik gingen naar [A] . Tegen sluitingstijd kwam [slachtoffer] erbij staan. Hij vond [verdachte] leuk en nodigde haar uit om met hem mee te gaan naar zijn woning. Enkele dagen daarvoor waren wij ook al eens met [slachtoffer] meegegaan. Hij wilde [verdachte] , maar [verdachte] had geen zin om alleen met hem mee te gaan en toen zijn we met z'n allen gegaan.
We zijn naar die woning gegaan. [slachtoffer] reed in zijn auto voor ons uit. Wij reden in mijn auto achter hem aan. Ik reed. [verdachte] had mijn BlackBerry. [verdachte] heeft ergens met mijn toestel [betrokkene 2] gepingd. Toen we binnen kwamen, zaten we op de bank. [slachtoffer] zat wat te eten. Hij vroeg of [verdachte] en [betrokkene 4] wat wilden eten. Dat wilden de dames niet. Althans ze wilden niet wat [slachtoffer] had. Ze wilden eten bestellen. [betrokkene 4] was degene die zei dat ze eten wou bestellen. Ze wilde bestellen bij 't Fonteintje maar [slachtoffer] zei dat die al dicht was. [verdachte] zei dat we moesten bestellen bij een Turkse pizzeria op West. [verdachte] belde [betrokkene 2] op. Met [betrokkene 2] had ze een fictief gesprek over een pizzabestelling. De jongens die zouden komen waren al beneden en wisten waar zij moesten zijn. Na een relatief korte tijd werd aangebeld. [slachtoffer] deed boven de deur open en de drie jongens stormden naar binnen.
Ik weet niet wie het wapen had.
Tijdens de planning is door een van de jongens gezegd dat zij een pizza zouden opeten en de doos gebruiken om het wapen in te doen.
3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 3 november 2011, nr. PL17FO 2011207435-74, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 205-207)
Als verklaring van de verdachte [betrokkene 1] :
U laat mij een foto zien met als fotonummer PL17FO:11:399. Deze persoon is [betrokkene 2] . Dat is de persoon waarover ik verklaarde en die uiteindelijk met het plan kwam voor die overval. [betrokkene 2] is zijn achternaam.
U laat mij een foto zien met als fotonummer PL17JO:08:4007. Dat is de man die ik [betrokkene 8] noemde. Ook hij deed mee aan de overval. In tegenstelling tot [betrokkene 2] was hij echt in de woning die overvallen werd. [betrokkene 8] is de man die op de beelden achteraan liep met het petje op. Het klopt dat deze man [betrokkene 8] heet.
U laat mij een foto zien met als fotonummer PL17FO:10:849. Dit is de man die ik in mijn verklaring [medeverdachte] noemde. Ik weet niet zeker of dit nu de persoon was met de helm op die met de pizzadoos liep of dat hij de 2e man was. Hij heet [medeverdachte] . Zijn achternaam weet ik niet.
Er was nog een man bij die ik eerder [betrokkene 5] noemde. U laat mij een foto zien met fotonummer PLFO:11:1557. Dat is [betrokkene 5] . Dat is dus de 3 man die bij de overval in de woning is geweest. Tussen hem en [medeverdachte] twijfel ik dus met betrekking tot het bij zich hebben van de pizzadoos.
4. Het proces-verbaal van identiteit daders overval [a-straat 1] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 8 november 2011, documentcode 1111041200.AMB en rubriekscodering 1111031000.AMB, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 198-199):
Als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :
Met [betrokkene 2] wordt bedoeld: [betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] . Om de identiteit van de door de verdachte [betrokkene 1] genoemde bijnamen c.q. voornamen te kunnen achterhalen heb ik het politieregistratiesysteem Blueview geraadpleegd.
Uit de contactlijst van [betrokkene 2] , geb. [geboortedatum] -1998, komen de volgende personen naar voren:
[medeverdachte] , geboren [geboortedatum] 1989. [medeverdachte] heeft als bijnaam [medeverdachte] .
[betrokkene 5] , geboren [geboortedatum] -1990.
[betrokkene 8] , geboren [geboortedatum] -1982.
Met toestemming van de officier van justitie zijn politiefoto’s getoond aan de verdachte [betrokkene 1] van de bovengenoemde personen. Zij herkende de volgende personen:
Fotonummer PL17FO:11:399 - [betrokkene 2] , als zijnde ‘ [betrokkene 2] ’
Fotonummer PL17JO:08:4007 - [betrokkene 8] , als zijnde ‘ [betrokkene 8] ’
Fotonummer PL17FO:10:849 - [medeverdachte] , als zijnde ‘ [medeverdachte] ’
Fotonummer PL17FO:11:1557 - [betrokkene 5] , als zijnde ‘ [betrokkene 5] ’
5. Het proces-verbaal van bevindingen historische telecomgegevens [06-001] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 1 september 2011, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergeven - (p. 145-146)
Als relaas van verbalisant: [verbalisant 2] :
Het opsporingsonderzoek [a-straat 1] richt zich op een poging doodslag gepleegd op maandag 11 juli 2011.
De drie in de woning aanwezige vrouwen werden als verdachten aangemerkt en aangehouden. Uit het onderzoek is gebleken dat er met de Nokia telefoon met het telefoonnummer [06-002] op naam van de verdachte [verdachte] is gebeld om de bestelling voor het eten te plaatsen. De bestelling zou hebben plaatsgevonden na 01:00 uur en voor 02:00 uur.
Uit de historische telecomgegevens van dit telefoonnummer is gebleken dat tussen de eerder genoemde tijdstippen door de gebruiker van het telefoonnummer [06-002] [verdachte] alleen uitgebeld werd naar het telefoonnummer [06-001] . Uit dezelfde historische gegevens is vervolgens gebleken dat het telefoonnummer [06-001] in een toestel zat met het IMEI nummer [003] . Van het IMEI nummer [003] en het bijbehorende telefoonnummer zijn de historische telecomgegevens opgevraagd.
Uit analyse van deze historische telecomgegevens van het IMEI nummer [003] is het volgende gebleken. In de opgevraagde periode 15-06-2011 t/m 16-07-2011 is er tussen het telefoonnummer [06-001] en het telefoonnummer [06-002] op naam van de aangehouden [verdachte] vanaf 2 juli 2011 veelvuldig (52 maal) contact geweest. Enkele uren voorafgaand aan de overval hebben de gebruikers van bovengenoemde telefoonnummers de volgende contacten gehad:
Richting
Dienst
Datum
Tijd
Duur
Telnr.
Telnr.
Uitgaand
Gesprek
10-07-2011
21:58
35
[06-001]
[06-002]
Uitgaand
Gesprek
10-07-2011
22:03
12
[06-001]
[06-002]
Inkomend
Gesprek
11-07-2011
1:12
45
[06-001]
[06-002]
Inkomend
SMS
11-07-2011
1:19
[06-001]
[06-002]
Uitgaand
SMS
11-07-2011
1:19
[06-001]
[06-002]
Inkomend
Gesprek
11-07-2011
1:39
68
[06-001]
[06-002]
Het telefoonnummer [06-001] straalde op 11 juli 2011 tussen 01:39 en 03:02 uur een telefoonmast aan de Vondelweg te Rotterdam aan. Dit is in de nabije omgeving van de [a-straat 1] , waar de overval tussen 02:00 en 03:00 uur plaatsvond.
6. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond van 23 september 2011, documentcode 1109231200.AMB, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven - (p. 155-156):
Als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :
Het opsporingsonderzoek [a-straat 1] richt zich op een poging doodslag gepleegd op maandag 11 juli 2011. Tijdens het onderzoek is gebleken dat er door een van de vrouwen naar het telefoonnummer [06-001] is gebeld om het eten te bestellen. Van dit telefoonnummer zijn de historische telecomgegevens opgevraagd. Uit analyse is gebleken dat het telefoonnummer [06-001] vermoedelijk in gebruik is geweest bij [betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] .”
4.3.
In bewijsmiddel 1 verwijst het hof naar een viertal bewijsmiddelen die de rechtbank blijkens “bijlage III” bij het vonnis heeft gebruikt, te weten: de bewijsmiddelen 1, 2, 3, en 11. Nu bevat het vonnis dat in eerste aanleg tegen de verdachte is gewezen niet een bijlage III, maar een bijlage I inhoudende de tenlastelegging en een bijlage II inhoudende de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt. Deze bijlage II bevat geen elfde bewijsmiddel. Ik vermoed dat sprake is geweest van onzorgvuldig knip- en plakwerk. In de samenhangende zaak van medeverdachte [medeverdachte] bevat het vonnis wel een bijlage III, die ook een bewijsmiddel 11 bevat. De eerste drie bewijsmiddelen uit deze bijlage III komen overeen met de eerste drie bewijsmiddelen uit bijlage II in de onderhavige zaak. Een met bewijsmiddel 11 uit de bedoelde bijlage III overeenstemmend bewijsmiddel komt in de bijlage II in de onderhavige zaak niet voor. Ik meen dat het ervoor gehouden kan worden dat het hof in elk geval bedoeld heeft te verwijzen naar de corresponderende bewijsmiddelen 1, 2 en 3 uit de beide bijlagen. [1] Deze bewijsmiddelen zijn de volgende:
“1. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL 17D0 2011207435-1 met documentcode 1107111015.A01 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nummer 2011207435) opgemaakt en op 11 juli 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer] (Zaak [a-straat 1] , p. 67 e.v.):
Ik ben ongeveer 10 dagen in Nederland. Ik verblijf in het appartement van mijn neef. Ik weet de straat van het appartement niet uit mijn hoofd, het is huisnummer 331 in Rotterdam. Gisteravond was ik in de [A] . Er waren ook drie meisjes, [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en iemand die volgens mij [verdachte] heet. Om 01.00 uur ging de bar dicht. We zijn toen met z’n vieren naar het appartement gegaan. Omstreeks 01.15 u kwamen we daar aan. [betrokkene 4] zei tegen mij: “Ik heb honger. Ik heb trek in lasagna”. Ik hoorde dat [verdachte] zei: “Laten we iets bestellen bij een pizzeria”. Ik zei toen dat die dicht was. [verdachte] zei toen dat de pizzeria wel open was en ik zag haar vervolgens bellen. Omstreeks 01:40 uur werd er via de intercom aangebeld. Ik liep naar de deur en deed de deur open. Ik zag dat er een man voor de deur stond. Ik zag dat er nog een man achter hem stond. De man die ik als eerste zag zal ik in mijn verdere verklaring dader 1 noemen. De man die achter hem stond zal ik in mijn verdere verklaring dader 2 noemen. Ik zag en voelde dat dader 1 mij plotseling naar binnen duwde terwijl hij een vuurwapen in zijn hand had. Ik zag dat dader 2 ook naar binnen liep. Ik zag nu dat er nog een man bij was. Ik zal hem in mijn verdere verklaring dader 3 noemen. Ik zag dat dader 1 en 2 mij door de gang heen duwden totdat we in de woonkamer waren. Hier werd ik door dader 1 en dader 2 op de grond geduwd. Ik zag dat dader 3 naar [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [verdachte] liep die ook in de woonkamer op de bank zaten. Ik hoorde gegil. Ik zag dat dader 1 en 2 mij met echte handboeien wilden vastmaken aan mijn polsen en dat zij tape op mijn mond wilden plakken. Ik zag en voelde dat dader 1 op mijn hoofd sloeg met het vuurwapen. Ik zag en voelde dat dader 1 zijn vuurwapen op de linkerzijde van mijn hoofd hield. Er ontstond een worsteling tussen dader 1 en 2 en mij terwijl ik op de grond lag. Ik lag met mijn hoofd tegen mijn koffer. Ik zag dat dader 1 het vuurwapen op mij richtte. Ik zag dat hij op mijn hoofd richtte. Ik heb mijn hoofd automatisch tussen mijn armen gedaan. Vervolgens hoorde ik een (1) keer een knal. Uiteindelijk heeft dader 2 handboeien om mijn polsen gedaan en werd ik via de voorzijde van mijn lichaam aan mijn polsen geboeid. Ook werden er tie-raps om mijn polsen gedaan. Op het moment dat ik de handboeien om had zag ik pas dat ik een gat in mijn rechterarm had en zag ik dat ik veel bloed verloor. Toen besefte ik pas dat ik geraakt was in mijn armen en ben ik gestopt met verzet te plegen. Ik hoorde dader 1 of dader 2 zeggen in het Marokkaans: ‘Waar is het geld!’ Ik hoorde dader 1 of dader 2 tegen mij zeggen in het Marokkaans: ‘Niet naar ons kijken!’ Vervolgens hebben ze een jas over mijn hoofd gedaan. Dader 2 zei vervolgens tegen mij in het Marokkaans: ‘geef me geld!’. Ik hoorde dat dader 2 tegen mij in het Marokkaans zei: “Als je geen geld geeft dan jaag ik een kogel door je kop.” Ik werd door dader 1 en 2 over de grond naar de keuken gesleept. In de keuken heeft een van de daders mijn voeten bij elkaar gebonden met twee riemen, tape en een stuk touw. Ik hoorde dat dader 2 tegen mij zei in het Marokkaans: ‘ga iemand bellen die geld voor ons komt brengen, dan laten we je vrij’. Ik zag en voelde dat dader 1, 2 en 3 mij naar de badkamer droegen. Ik werd in de jacuzzi gegooid. Ik voelde dat ik water over mij heen kreeg. Ik hoorde dat een van de daders zei: ‘Of we nemen je mee naar België of je gaat iemand bellen’. Een van de daders bleef bij mij in de badkamer. Ik zag niet welke. Hij heeft mij gefouilleerd. Ik voelde dat ik een kussen op mijn hoofd kreeg van een van de daders. Dader 3 droeg de hele tijd een bivakmuts.
2. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17P0 2011207435-47 met documentcode 1109201200.A01 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nummer 2011207435) opgemaakt en op 20 september 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer] (Zaak [a-straat 1] , p. 149 e.v.):
Begin juli 2011 heb ik [verdachte] leren kennen. Trouwens ik weet nu pas dat dat ene meisje [verdachte] heet, eerder in mijn aangifte noemde ik haar [verdachte] . Uit mijn woning zijn mijn horloge, twee jasjes, schoenen, laptop, 1800 euro, een telefoon, sleutels (van de woning en de toegangsdeur van de [a-straat 1] ) en een muts meegenomen.
3. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17D0 2011207435-12 met documentcode 1107110310.AMB (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal, nummer 2011207435), opgemaakt en op 11 juli 2011 ondertekend door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten (proces-verbaal van bevindingen, zaak [a-straat 1] , p. 4 e.v.):
Op maandag 11 juli 2011 omstreeks 03:09 uur gingen wij naar de [a-straat 1] te Rotterdam. Ter plaatse zagen wij dat de voordeur werd open gedaan door twee mannen. Wij zagen dat een van de mannen een schotwond in zijn rechter onderarm had. Het slachtoffer bleek te zijn genaamd [slachtoffer] .
Wij zagen dat slachtoffer zwarte tyrib om zijn rechterpols had en een snee op het hoofd. Op het rechterbeen van [slachtoffer] zagen wij een stuk grijs tape zitten.
(…)”
4.4.
Het bestreden arrest bevat voorts de volgende nadere bewijsoverweging en, in de bijlage, de volgende aanvulling op die nadere bewijsoverweging:
“Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 primair bewezen verklaarde
De raadsman van de verdachte heeft - overeenkomstig zijn ter terechtzitting van 5 februari 2016 overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - betoogd dat de voor de verdachte belastende verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn en derhalve niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Mocht het hof de verklaringen van [betrokkene 1] wel betrouwbaar achten, dan kunnen deze niet tot de bewijsvoering dienen, nu de verdediging niet effectief in de gelegenheid is geweest om haar ondervragingsrecht uit te oefenen en daarmee ook niet om de verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen. [betrokkene 1] heeft zich immers als getuige op haar verschoningsrecht beroepen. Het vorenstaande dient te leiden tot vrijspraak van het onder 2 primair ten laste gelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De betrouwbaarheid van de medeverdachte [betrokkene 1]
De verklaring van [betrokkene 1]
Het hof gaat uit van de tweede op 2 november 2011 afgelegde verklaring, zoals weergegeven op de pagina’s 192 t/m 194 van het dossier [a-straat 1] en voor zover de verbatim weergave (die slechts een beperkt deel van dit verhoor betreft) daarvan niet afwijkt.
(….)
Oordeel van het hof
Het hof acht de verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar en zal deze bezigen tot het bewijs. Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van [betrokkene 1] afgelegd tegenover de politie niet alleen in essentie consistent, maar ook heeft zij in dezelfde lijn verklaard tegen derden die niet direct bij de overval betrokken zijn geweest.
Zo heeft zij een gelijkluidend verslag gedaan van de gebeurtenissen rondom de overval aan haar vriendin [betrokkene 13] . Dit volgt uit de verslagen van tapgesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 13] en de verklaring van [betrokkene 13] afgelegd tegenover de politie.1 De voornoemde tapgesprekken duiden er eveneens op dat geen sprake is van het afstemmen van verklaringen. Er worden immers geen afspraken gemaakt of herhaald over wat tegen de politie te zeggen, maar meer in zijn algemeenheid gespeculeerd over het verdere verloop van de zaak.
Voorts overweegt het hof dat de verklaringen van [betrokkene 1] steun vinden in andere bewijsmiddelen. Zo komt hetgeen zij heeft verklaard over de feitelijke gang van zaken rondom de overval overeen met de verklaring van aangever. Daarnaast is gebleken dat [verdachte] in de nacht van 11 juli 2011 nimmer naar een pizzeria 't Fonteintje heeft gebeld, maar dat zij om 01:12:19 en 01:39:13 uur heeft gebeld naar het telefoonnummer dat in gebruik was bij [betrokkene 2] .2 Ook heeft zij om 1:19:03 uur en 1:19:35 uur een sms-bericht gestuurd naar en ontvangen van [betrokkene 2] . Op 11 juli 2011 tussen 01:39 uur en 03:02 uur straalt het telefoonnummer van [betrokkene 2] bovendien een zendmast aan welke is gelegen in de nabije omgeving van de woning aan de [a-straat 1] .3
Ten aanzien van het betoog van de raadsman dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, nu de verdediging effectief geen gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht overweegt het hof het volgende. [betrokkene 1] is zowel bij de rechter-commissaris als de raadsheer-commissaris gehoord als getuige bij, welke gelegenheden zij zich op haar verschoningsrecht heeft beroepen.
De verdediging heeft derhalve niet de gelegenheid gehad om haar tegenover de politie afgelegde en voor de verdachte belastende verklaringen op hun betrouwbaarheid te kunnen toetsen.
Het hof is evenwel van oordeel dat dit niet in de weg hoeft te staan aan het gebruik van deze verklaringen voor de bewijsvoering, nu de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 4 ten laste gelegde niet slechts volgt uit deze verklaringen maar in voldoende mate steun vindt in andere wettige bewijsmiddelen. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen hierboven is aangevoerd in het kader van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] .
Het hof verwerpt het verweer.
1 Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 13] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 14 november 201.1, nr. PL17P02011207435-95, p. 248-250, alsmede twee geschriften, te weten verslagen van tapgesprekken d.d. 12 oktober 2011 om 16:33:40 uur en 21:37:18 uur, p. 170-173.
uur, p. 170-173.
2 Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 3 november 2011, nr. PL17P0 2011207435-50, p. 196 en 197, alsmede het proces-verbaal Gebruiker telefoonnummer [06-001] , p. 147-148, pv onderzoek of er is gebeld naar het Fonteintje op 11/7. blz. 118.
3 Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond van 23 september 2011, p. 156.”
“Aanvulling op de bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 primair bewezen verklaarde
Op pagina 9 van het arrest heeft het hof in het kader van de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door de medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen overwogen dat is gebleken dat de medeverdachte [verdachte] in de nacht van 11 juli 2011 nimmer naar pizzeria 't Fonteintje heeft gebeld. Daarbij heeft het hof in voetnoot nummer 2 verwezen naar twee processen-verbaal van de politie. In aanvulling daarop wil het hof nog verwijzen naar het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1] van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 3 augustus 2011 met nummer PL17PO 2011207435-41 (p. 119) en het proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 2] van de politie Rotterdam-Rijnmond van 3 augustus 2011 met nummer PL17P0 2011207435-48 (p. 120). In zoverre wordt voetnoot nummer 2 op pagina 9 van het arrest aangevuld.”
5.Het middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] geen schending oplevert van art. 6 lid 3 EVRM Pro. Met een beroep op de zaken Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) en Gökbulut tegen Turkije (EHRM 29 maart 2016, nr. 7459/04) wordt betoogd dat deze verklaringen ‘decisive’ zijn voor de bewezenverklaring.
5.2.
Bij haar verhoor als getuige door de rechter-commissaris in eerste aanleg heeft de genoemde medeverdachte zich op haar verschoningsrecht beroepen. In hoger beroep is deze getuige op verzoek van de verdediging op de voet van art. 414 lid 2 jo Pro. 263 lid 4 Sv door de raadsheer-commissaris verhoord. Ook toen beriep zij zich op haar verschoningsrecht. Op de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep is de bedoelde medeverdachte niet als getuige gehoord. Er moet dus vanuit worden gegaan dat de verdediging niet in enig stadium van de procedure de gelegenheid heeft gehad om deze getuige te ondervragen. [2] Er kan voorts van uitgegaan worden dat het gedane beroep op het verschoningsrecht daarvoor ‘a good reason’ opleverde. Met de steller van het middel ben ik voorts van mening dat de verdediging niet kan worden tegengeworpen dat zij niet het nodige initiatief heeft ontplooid doordat zij niet (ook) heeft verzocht om de medeverdachte op de terechtzitting als getuige te horen.
5.3.
De vraag is dus inderdaad of het hof heeft kunnen oordelen dat de verklaring van de medeverdachte niet van beslissende betekenis is geweest voor de veroordeling. Zoals bekend heeft de Grote Kamer van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06) een poging ondernomen om het begrip ‘decisive evidence’ nader te omlijnen. Het gaat om ‘evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case”. Dat lijkt het geval te zijn als de kans op een veroordeling zonder de desbetreffende verklaring in aanzienlijke mate zou afnemen. [3] In de zaak Tahery oordeelde het EHRM de getuigenverklaring van beslissende betekenis omdat daarzonder “the chances of a conviction would have been significantly receded”.
5.4.
Bij de vraag of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is, speelt de aanwezigheid van steunbewijs een grote rol. Hoe sterker “the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive”, aldus het EHRM in Al-Khawaja en Tahery. In mijn conclusie die voorafging aan HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1744 betoogde ik dat steunbewijs en steunbewijs in de jurisprudentie van het EHRM twee is. Bij de vraag of de desbetreffende verklaring ‘decisive’ is, gaat het vooral om aanvullend bewijs uit andere, onafhankelijke bron. Dat steunbewijs moet daarbij betrekking hebben op het onderdeel van de getuigenverklaring dat door de verdachte wordt betwist. Het steunbewijs dat in aanmerking mag worden genomen bij de vraag of er voldoende compenserende factoren zijn (een vervolgvraag die aan de orde komt als geoordeeld moet worden dat de getuigenverklaring ‘decisive’ is) is van andere orde. Dat steunbewijs heeft betrekking op de betrouwbaarheid van de desbetreffende getuigenverklaring. [4]
5.5.
Aan dat destijds gehouden betoog voeg ik hier het volgende toe. Bij de vraag of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is voor de uitkomst van de zaak gaat het als gezegd om de vraag of de kans op een veroordeling aanzienlijk kleiner is als die verklaring niet wordt gebruikt. Bij de beantwoording van die vraag moet de verklaring dus worden weggedacht. Dat betekent logischerwijs dat steunbewijs dat zijn bewijswaarde uitsluitend ontleent aan de relatie waarin het staat tot de verklaring die moet worden weggedacht, eveneens moet worden weggedacht. Een deskundigenrapport met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring die de minderjarige getuige aflegde heeft bijvoorbeeld geen zelfstandige betekenis. Men kan dat rapport niet gebruiken als de verklaring van de minderjarige niet wordt gebruikt. Hetzelfde geldt voor steunbewijs dat enkel een inhoudelijke bevestiging vormt van niet direct relevante onderdelen van de desbetreffende getuigenverklaring. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Als de getuige verklaart dat de verdachte haar na een cafébezoek in een dronken bui heeft mishandeld en de desbetreffende caféhouder verklaart dat de verdachte zijn etablissement die avond inderdaad stomdronken heeft verlaten, ondersteunt de verklaring van de caféhouder die van de getuige. Als echter de verklaring van de getuige wordt weggedacht, komt de verklaring van de caféhouder in de lucht te hangen. Zelfstandige bewijswaarde komt aan die verklaring niet toe. De verklaring van de getuige wordt er door die verklaring dus niet minder beslissend op. [5]
5.6.
In dit verband nog het volgende. Zoals bekend heeft het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery de regel gerelativeerd dat het gebruik van een verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, in strijd is met art. 6 EVRM Pro als die verklaring als ‘sole or decisive evidence’ moet worden aangemerkt. Ik sluit niet uit dat die relativering ook een keerzijde heeft. Het feit dat de vraag of art. 6 EVRM Pro is geschonden niet langer staat of valt met de vraag of de desbetreffende verklaring ‘decisive’ is, maakt het gemakkelijker om bij die vraag streng te zijn. Een bevestigend antwoord betekent immers niet zonder meer dat de klacht gegrond is. Het zou met andere woorden kunnen zijn dat het accent bij de beoordeling van de klacht verschuift naar de vraag of er voldoende ‘counterbalancing factors’ zijn. Bij die vraag kan aan het steunbewijs dat bij de beoordeling van de ‘decisiveness’ van de verklaring te licht is bevonden, wél betekenis worden toegekend, maar dan in het kader van de bredere vraag of het proces in zijn geheel eerlijk is geweest. Daar komt nog het volgende bij. Door De Wilde is gesignaleerd dat de uitspraak van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery heeft geleid tot een andere invulling van de eerste vraag uit het door het EHRM gehanteerde beslismodel. Werd de vraag of er ‘a good reason’ was voor het feit dat de verdachte zijn ondervragingsrecht niet had kunnen uitoefenen voorheen betrokken over alle stadia van de procedure, na Al-Khawaja en Tahery is de vraag enkel of er een goede reden was voor het feit dat de getuige niet op de terechtzitting kon worden ondervraagd. Een eventuele ondervragingsmogelijkheid in het vooronderzoek komt bijgevolg eerst bij de vraag naar de counterbalancing factors aan de orde. [6] Daarbij geldt dat een negatieve beantwoording van de eerste vraag (er is geen goede reden) niet meer automatisch betekent dat art. 6 EVRM Pro is geschonden. Dat blijkt expliciet uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de al genoemde zaak Schatschaschwili tegen Duitsland. Het EHRM overwoog (§ 113) “that the absence of good reason for non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).”. [7] Hier blijkt onomwonden dat het zwaartepunt is verschoven naar de laatste stap uit het beslisschema, die door het EHRM wordt aangeduid als de beoordeling van “the overall fairness of the proceedings”.
5.7.
Of het EHRM inderdaad iets sneller dan voorheen zal oordelen dat een getuigenverklaring van beslissende betekenis is geweest voor de veroordeling, zal de tijd moeten leren. Intussen komt het mij voor dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (waarop het middel een beroep doet) zich goed in deze sleutel laat zetten. [8] De klager in deze zaak werd veroordeeld wegens het samen met een ander beroven van twee prostituees (O. en P.). De belastende verklaringen van de beide vrouwen waren voor het bewijs gebruikt, hoewel deze getuigen niet door de verdediging konden worden ondervraagd. Er was, door een Nederlandse bril bezien, veel steunbewijs. De verklaringen van de vrouwen ondersteunden elkaar over en weer, maar volgens de jurisprudentie van het EHRM telt ‘untested evidence’ niet mee als steunbewijs. [9] De vrouwen hadden kort nadat het feit gepleegd zou zijn aan andere getuigen verteld wat hun was overkomen, maar dat het EHRM daaraan weinig betekenis toekende, behoeft niet te verbazen omdat bewijs dat afkomstig is uit dezelfde bron volgens de jurisprudentie van het EHRM evenmin meetelt. [10] Er was voorts nogal wat bewijs (o.a. GPS-informatie en afgeluisterde telefoongesprekken) dat bevestigde dat de klager zich op het moment waarop de beroving zou hebben plaatsgevonden in de buurt van het appartement van de beide vrouwen had bevonden. Maar ook dat kon moeilijk als steunbewijs meetellen omdat dat bewijs, zoals is vereist, geen betrekking had op het door de verdediging betwiste onderdeel van de verklaringen van de vrouwen. [11] De klager had erkend dat hij in het appartement was geweest, maar zei dat dit was omdat hij gebruik wilde maken van de diensten van de vrouwen als prostituee. Wat aan steunbewijs overbleef, was de modus operandi, die zou overeenkomen met die van een beroving die de klager eerder had gepleegd, en de verklaring van de klager waarin hij erkende dat hij één van de beide vrouwen had achtervolgd toen zij van het balkon van het appartement naar beneden was gesprongen en weggerend. Hoewel dit laatste er toch wel heel sterk op wijst dat de klager zich tegenover de vrouwen had misdragen, temeer daar de verklaring die de klager voor de achtervolging gaf weinig overtuigend overkomt (zie § 44 van het arrest), oordeelde het EHRM ook dit steunbewijs van onvoldoende gewicht. Het had daarvoor weinig woorden nodig. Het overwoog, nadat het al het hier genoemde steunbewijs kort had weergegeven (§ 144):
“The Court, having regard to these elements of evidence, cannot but note that O. and P. were the only eyewitnesses to the offence in question. The other evidence available to the courts was either just hearsay evidence or merely circumstantial technical and other evidence which was not conclusive as to the robbery and extortion as such. In view of these elements, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was “decisive”, that is, determinative of the applicant’s conviction.”
Inderdaad wordt de kans dat bewezenverklaard wordt dat de klager O. en P. had beroofd, bijzonder klein als de (betwiste onderdelen van de) verklaringen die deze vrouwen tegenover de politie (en anderen) hadden afgelegd, worden weggedacht. De Grote Kamer oordeelde met de kleinst mogelijke meerderheid (9 tegen 8 stemmen) dat art. 6 EVRM Pro was geschonden, maar het verschil in beoordeling lijkt, mede gezien de dissenting opinions, geen betrekking te hebben gehad op de vraag of de getuigenverklaringen ‘decisive evidence’ opleverden. Waarover de meningen uiteenliepen, was de derde stap in het beslismodel, de vraag naar de
counterbalancing factors. De beantwoording van die vraag liep uit op een beoordeling van “the overall fairness of the proceedings”. Het EHRM woog mee dat de nationale rechter de beschikking had gehad over “some additional incriminating hearsay and circumstantial evidence” en dat die rechter de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen op een zorgvuldige wijze had beoordeeld. Daar stond echter tegenover dat de verdediging in het vooronderzoek niet de gelegenheid had gehad om de getuigen vragen te stellen, hoewel de getuigen door een onderzoeksrechter waren ondervraagd en te voorzien viel dat zij niet ter terechtzitting zouden verschijnen. Die tekortkoming woog uiteindelijk het zwaarst.
counterbalancing factors. De beantwoording van die vraag liep uit op een beoordeling van “the overall fairness of the proceedings”. Het EHRM woog mee dat de nationale rechter de beschikking had gehad over “some additional incriminating hearsay and circumstantial evidence” en dat die rechter de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen op een zorgvuldige wijze had beoordeeld. Daar stond echter tegenover dat de verdediging in het vooronderzoek niet de gelegenheid had gehad om de getuigen vragen te stellen, hoewel de getuigen door een onderzoeksrechter waren ondervraagd en te voorzien viel dat zij niet ter terechtzitting zouden verschijnen. Die tekortkoming woog uiteindelijk het zwaarst.
5.8.
De Hoge Raad lijkt geen onderscheid te willen maken in steunbewijs dat betrokken kan worden bij de vraag of de desbetreffende getuigenverklaring ‘decisive’ is en steunbewijs waaraan alleen betekenis toekomt bij de beoordeling van ‘the overall fairness of the proceedings’. In HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1744 veegde hij al het steunbewijs in elk geval op één hoop en kwam zo tot de slotsom dat het hof had kunnen oordelen dat de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vond in andere bewijsmiddelen. Hoewel die benadering ongetwijfeld het voordeel van de eenvoud heeft, ben ik van de juistheid ervan nog niet overtuigd. Ik zal in het navolgende dan ook vasthouden aan hetgeen ik uit de jurisprudentie van het EHRM meen te kunnen afleiden.
5.9.
Het hof heeft in de onderhavige zaak eerst, in afwijking van het door het EHRM aangehouden beslismodel, onderzocht of de verklaring van de getuige betrouwbaar is en pas daarna of die verklaring als ‘decisive’ moet worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof alle steunbewijs waarop het zijn betrouwbaarheidsoordeel baseerde, ook ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de betrokkenheid van de verdachte bij de het bewezenverklaarde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis is geweest voor het bewijs. Die werkwijze bergt het gevaar in zich dat het laatstbedoelde oordeel mede wordt gebaseerd op steunbewijs dat daarvoor niet in aanmerking komt. Zoals uit het navolgende moge blijken, heeft dat gevaar zich in de onderhavige zaak ook gemanifesteerd. Dat tast de begrijpelijkheid van het door het hof gegeven oordeel aan, maar ik meen niet dat dit in deze zaak op zich een reden voor cassatie hoeft op te leveren. Als er voldoende bruikbaar steunbewijs overblijft, heeft de verdachte bij cassatie wegens het motiveringsgebrek (waarover het middel niet specifiek klaagt) onvoldoende belang.
5.10.
Het steunbewijs dat het hof als eerste noemt, zijn de verklaringen die de getuige heeft afgelegd tegenover derden die niet direct bij de overval betrokken waren. Het gaat hier echter niet om bewijs dat afkomstig is uit een andere onafhankelijke bron en dat om die reden niet van betekenis is bij de vraag of de getuigenverklaring ‘decisive’ is. Dat geldt naar mijn mening ook voor de uitlatingen die de getuige [12] over de telefoon deed tegenover haar vriendin [betrokkene 13] en de verklaring die [betrokkene 13] daarover aflegde tegenover de politie. Dat het hier om afgeluisterde gesprekken gaat die niet voor de oren van politie en justitie waren bestemd, kan bijdragen aan het oordeel dat de verklaringen van de medeverdachte betrouwbaar zijn. Dit omdat het gevaar van schuld afschuiven dat verklaringen van medeverdachten aankleeft, zich bij dergelijke uitlatingen niet of althans in mindere mate voordoet. Het feit dat de telefoongesprekken zijn afgeluisterd, verandert echter niets aan het gegeven dat dit steunbewijs afkomstig is uit dezelfde bron. Als [betrokkene 13] , zonder dat de gesprekken waren afgeluisterd, de politie had verteld wat zij over de telefoon van de getuige had gehoord, dan is duidelijk dat het in aanmerking nemen van die verklaring afstuit op de regel dat het steunbewijs afkomstig moet zijn uit een andere, onafhankelijke bron. Waarom zou dit anders zijn als de politie zelf hoort wat de getuige over de telefoon vertelde? [13]
5.11.
Het hof neemt ook als steunbewijs in aanmerking dat de verklaringen van de getuige over de feitelijke gang van zaken overeenstemmen met de verklaring van de aangever. Dat moge zo zijn, maar het gaat hier niet om een betwist onderdeel van de getuigenverklaring. Steun voor het wel betwiste deel van de getuigenverklaring levert de verklaring van de aangever niet op. Wat de verdachte betwistte, is dat zij in het complot zat en de overval mee had georganiseerd.
5.12.
Het hof neemt ten slotte als steunbewijs in aanmerking dat de verdachte niet naar de pizzeria heeft gebeld, maar naar een telefoonnummer waarmee zij die avond in totaal zes keer (telefoon- of SMS-) contact heeft gehad en dat de desbetreffende telefoon zich ten tijde van de overval in de onmiddellijke nabijheid van de woning van de aangever bevond. Dit bewijsmateriaal heeft wel betrekking op de (door de verdachte ontkende) betrokkenheid bij de overval. Ik meen daarbij dat sprake is van zeer sterk steunbewijs. Het lijkt mij niet uitgesloten dat op basis van dat bewijs tot een sluitende bewijsvoering zou kunnen worden gekomen zonder dat enig gebruik wordt gemaakt van de getuigenverklaring van de medeverdachte. De feitelijke gang van zaken zoals die door de aangever is beschreven, wijst er al op dat er verband bestond tussen het telefoontje naar de ‘pizzeria’ en de komst zeer kort daarna van maar liefst drie ‘pizzabezorgers’. Het vermoeden dat er onder één hoedje werd gespeeld, wordt volledig bevestigd door het feit dat de verdachte – die zoals de aangever verklaarde degene was die naar de pizzeria leek te bellen – in feite met een persoon belde met wie zij die avond veelvuldig contact had en die zich kennelijk in de onmiddellijke nabijheid van de woning van de aangever bevond. Dat maakt de conclusie dat de verdachte in het complot zat bijna onontkoombaar. Wat de verdachte daar aan alternatief scenario tegenover stelde, is weinig geloofwaardig (zij zou er door de medeverdachte, die het telefoonnummer van de zogenaamde pizzeria zou hebben ingetoetst en haar toen de telefoon zou hebben gegeven, zijn “ingeluisd”; volgens de verdachte had zij niet door gehad dat zij niet echt met een pizzeria belde [14] ). Ik sluit niet uit dat een rechter daaraan gemotiveerd voorbij zou mogen gaan. Deze stand van zaken maakt dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van de medeverdachte. In de bewijsconstructie van het hof wordt die verklaring weliswaar centraal gesteld, maar het door het hof gebezigde steunbewijs is van dien aard dat niet gezegd kan worden dat de kans op een veroordeling zonder die verklaring aanzienlijk kleiner zou zijn.
5.13.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG