Conclusie
Zaaknr: 18/02825 mr. F.F. Langemeijer
Zitting: 9 november 2018 Conclusie inzake:
het beroep in cassatie van [de vrouw] tegen de beslissing op haar verzoek tot wraking van de raadsheren mr. C.M. Warnaar, mr. A.N. Labohm en mr. J.B. Backhuijs.
Het cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing op een wrakingsverzoek.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan mijns inziens worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1.
Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en [de man] (hierna: de man) zijn op 10 januari 1991 met elkaar gehuwd, op huwelijkse voorwaarden d.d. 23 november 1990.
1.1.2.
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 december 1997 is echtscheiding uitgesproken, nadat partijen op 8 december 1997 een echtscheidingsconvenant hadden gesloten. De beschikking is op 30 december 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.1.3.
Op 17 februari 2016 is de vrouw een procedure begonnen tegen de man. Zij vorderde dat voor recht zal worden verklaard dat de huwelijkse voorwaarden en het echtscheidingsconvenant nietig zijn, althans dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarop geen beroep kan doen. Daarnaast heeft de vrouw hierop voortbouwende vorderingen ingediend, die hoofdzakelijk betrekking hadden op verdeling alsnog van vermogensbestanddelen en pensioenaanspraken.
1.1.4.
De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie opheffing gevorderd van conservatoire beslagen die te zijnen laste waren gelegd, alsmede een verbod aan de vrouw om opnieuw beslag te leggen.
1.1.5.
Bij vonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van de vrouw afgewezen en de tegenvorderingen van de man toegewezen.
1.1.6.
De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Op 17 november 2017 heeft haar advocaat met een H 10-formulier een datum voor pleidooi verzocht in die zaak (nr. 200.216.690/01) en zijn verhinderdata opgegeven, waaronder “iedere vrijdagmiddag”. Ook in een H 7-formulier van 6 december 2017 met dat zaaknummer heeft de advocaat van de vrouw “iedere vrijdagmiddag” opgegeven als verhindering. Het hof heeft niettemin ter rolzitting van 19 december 2017 de datum voor pleidooi bepaald op vrijdag 16 februari 2018 te 14.00 uur.
1.1.7.
Op 7 december 2017 had het hof ook een verzoek van de advocaat van de vrouw ontvangen tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor (zaaknr. 200.216.690/02). Aanvankelijk, op 15 december 2017, was de mondelinge behandeling van dat verzoek bepaald op woensdag 31 januari 2018. Bij brief van 16 januari 2018 heeft de griffie van het gerechtshof aan de advocaat van de vrouw laten weten dat het verzoek zou worden behandeld op 16 februari 2018 om 14.00 uur, tezamen met bovengenoemd pleidooi.
1.1.8.
Inmiddels had de advocaat van de vrouw aan het hof verzocht de geplande pleitzitting uit te stellen. Hem is door de griffie van het hof telefonisch medegedeeld dat het uitstelverzoek was afgewezen [1] . Bij brief van 25 januari 2018 aan het hof heeft de advocaat van de vrouw zijn verhindering voor een zitting op vrijdagmiddag 16 februari 2018 herhaald.
1.1.9.
Ter zitting op 16 februari 2018 was de vrouw aanwezig zonder haar advocaat. Zij heeft het gerechtshof verzocht de mondelinge behandeling alsnog uit te stellen. Nadat van de zijde van de man tegen dat verzoek bezwaar was gemaakt heeft het hof, na een schorsing voor beraad, dit uitstelverzoek afgewezen. Het proces-verbaal vermeldt hierover:
“Het hof heeft bekeken hoe het verzoek tot het pleidooi is ingediend. In het verzoek is aangegeven dat [de vrouw] pleidooi heeft aangevraagd in het incident en dat zij daarbij spoedeisend belang heeft. Bij het verzoek zijn verhinderdagen opgegeven. Daarbij is vermeld iedere vrijdagmiddag zonder verdere toelichting. Het beleid bij het hof is dat geen rekening kan worden gehouden met vaste verhinderdagen in een week als die gedurende het hele jaar zijn omdat het dan niet doenlijk is om de zaken te plannen. Daarom is de zaak op deze zitting gepland. Eind december is daar nog een keer uitstel van gevraagd, waartegen door [de raadsvrouw van de man] bezwaar is gemaakt. Het hof zag toen geen aanleiding om uitstel te verlenen.”
1.1.10.
Daarop heeft de vrouw mondeling de drie leden van deze kamer van het gerechtshof Den Haag gewraakt. Zij heeft, volgens de onbestreden samenvatting door de wrakingskamer in rov. 3.1, de volgende grond opgegeven voor de wraking:
“De afwijzing van het uitstelverzoek en de daarvoor gegeven motivering ter zitting van 16 februari 2018 is zodanig onbegrijpelijk, dat daaruit de schijn van vooringenomenheid ten aanzien van verzoekster volgt”.
1.1.11.
Het gerechtshof Den Haag heeft de behandeling van het wrakingsverzoek op 2 maart 2018 verwezen naar het gerechtshof Amsterdam [2] .
1.2
De drie gewraakte raadsheren hebben bij e-mail van 5 april 2018 inhoudelijk op het wrakingsverzoek gereageerd. Zij zijn niet ter zitting van de wrakingskamer verschenen (zie rov. 1.3).
1.3
Bij beslissing van 8 mei 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1671) heeft de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam het verzoek tot wraking afgewezen.
1.4
Bij verzoekschrift, per fax ter griffie ingekomen 28 juni 2018, is namens de vrouw beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing van 8 mei 2018. Op grond van een in het cassatieverzoekschrift gemaakt voorbehoud heeft de advocaat van de vrouw bij brief van 17 juli 2018 een afschrift van het proces-verbaal van de zitting van de wrakingskamer aan de Hoge Raad toegezonden, tezamen met een aanvulling van het cassatiemiddel.
1.5
Namens de man is in cassatie een verweerschrift ingediend. Bij brief van 10 augustus 2018 heeft de advocaat van de vrouw verzocht dit verweerschrift buiten behandeling te laten, waarop de advocaat van de man bij brief van 13 augustus 2018 heeft gereageerd. Reeds hier merk ik op dat ik geen grond zie om dat verweerschrift buiten behandeling te laten: de man was procespartij in de hoofdprocedure en is in de vorige instantie ter zitting van de wrakingskamer verschenen en heeft daar het woord gevoerd (vgl. art. 426 lid 1 Rv Pro) [3] .
2.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
Art. 39 lid 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een tegen zodanige beslissing gericht cassatieberoep wordt desondanks ontvankelijk geacht indien in cassatie wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak [4] . Het cassatieverzoekschrift doet in punt 7 uitdrukkelijk een beroep op deze doorbrekings-jurisprudentie en stelt dat de wrakingskamer zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het wrakingsverzoek niet kan worden gesproken.
2.2
Onderdeel 1klaagt over een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals vastgelegd in art. 6 EVRM Pro en art. 19 Rv Pro. Blijkens rov. 4.5 heeft de wrakingskamer kennis genomen van aantekeningen op de rolarchiefkaart van het gerechtshof Den Haag. De wrakingskamer heeft haar beslissing mede daarop gebaseerd, zonder de vrouw in de gelegenheid te stellen van het onderliggende document kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Volgens het middelonderdeel heeft de advocaat van de vrouw verzocht om inzage, maar deze is hem geweigerd op de grond dat het een intern stuk betrof. Ter toelichting wijst het middelonderdeel op (rov. 3.2.3 van) HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882.
2.3
Onderdeel 2klaagt dat de wrakingskamer het bepaalde in art. 39 (lid 2) Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd, in het bijzonder het recht op een
fair trial. Deze klacht is nader uitgewerkt met – naar ik begrijp − de stelling dat de wrakingskamer niet op het wrakingsverzoek had mogen beslissen zonder twee gewraakte raadsheren (mr. Warnaar en mr. Backhuijs) te horen over de vraag of zij op de hoogte waren van de onderbouwing die de advocaat van de vrouw bij brief van 11 januari 2018 aan het door hem ingediende uitstelverzoek had gegeven en of zij die onderbouwing hebben kunnen meewegen in hun beslissing van 16 februari 2018 over het door de vrouw ter zitting herhaalde verzoek om uitstel [5] .
fair trial. Deze klacht is nader uitgewerkt met – naar ik begrijp − de stelling dat de wrakingskamer niet op het wrakingsverzoek had mogen beslissen zonder twee gewraakte raadsheren (mr. Warnaar en mr. Backhuijs) te horen over de vraag of zij op de hoogte waren van de onderbouwing die de advocaat van de vrouw bij brief van 11 januari 2018 aan het door hem ingediende uitstelverzoek had gegeven en of zij die onderbouwing hebben kunnen meewegen in hun beslissing van 16 februari 2018 over het door de vrouw ter zitting herhaalde verzoek om uitstel [5] .
2.4
Onderdeel 3herhaalt de klacht van onderdeel 2, maar nu met het argument dat het verzoek om uitstel een bijzondere achtergrond had. Deze is gelegen in de godsdienstige overtuiging van de advocaat die de vrouw in hoger beroep bijstond. Volgens het middelonderdeel hield de weigering van het uitstel een beperking van de godsdienstvrijheid van deze advocaat in en had het hof daarom de in art. 9 lid 2 EVRM Pro bedoelde proportionaliteitsafweging moeten maken. Ook had het hof, in verband met het beginsel van gelijke behandeling [6] , rekening moeten houden met de sabbat. Dit brengt volgens de klacht mee dat een verzoek om uitstel op grond van godsdienstige bezwaren zorgvuldig moet worden getoetst. De vrouw stelt er belang bij te hebben dat de door haar gekozen advocaat haar belangen optimaal kan behartigen en dat rekening wordt gehouden met het recht van haar advocaat op zijn godsdienstvrijheid. De klacht houdt in dat het hof heeft verzuimd deze fundamentele beginselen toe te passen, althans heeft miskend dat in dit geval een grondiger onderzoek door de wrakingskamer geboden was. In concreto had de wrakingskamer niet mogen beslissen zonder de twee raadsheren nader te horen en de door de advocaat aangedragen onderbouwing van de weigering zorgvuldig te toetsen.
2.5
Naar vaste rechtspraak is het beginsel van hoor en wederhoor aan te merken als een zodanig essentiële vorm dat bij het niet in acht nemen daarvan niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Dit fundamentele beginsel is neergelegd in art. 19 Rv Pro en vloeit voort uit het vereiste van een ‘eerlijk proces’ in art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 14 lid 1 IVBPR Pro. Het beginsel heeft niet slechts betrekking op stukken die door een van de procespartijen aan het gerecht worden overgelegd, maar ook op informatie die op de zaak betrekking heeft en die de rechter, al dan niet op zijn verzoek, van derden heeft ontvangen [7] . De klacht van onderdeel 1 is om deze reden toereikend om het cassatieberoep ontvankelijk te achten. Daarmee is niet gezegd dat middelonderdeel 1 gegrond is: die vraag komt aan de orde in paragraaf 3 hierna.
2.6
De onderdelen 2 en 3 bevatten klachten over een schending van het beginsel van
fair trial; niet een klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De enkele klacht dat een wettelijke regel niet in acht is genomen, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod [8] . Zo ook leidt de eventuele gegrondbevinding van een klacht over onvoldoende diepgang van het feitenonderzoek niet tot de gevolgtrekking dat de rechter zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Onderdeel 2 heeft betrekking op de diepgang van het feitenonderzoek door de wrakingskamer; niet op de mogelijkheden van de vrouw om in de wrakingsprocedure haar standpunt naar voren te brengen of te reageren op de ingebrachte informatie. Los van de overige klachten lijkt dit middelonderdeel mij niet voldoende voor het doorbreken van het rechtsmiddelenverbod in art. 39 lid 5 Rv Pro.
fair trial; niet een klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De enkele klacht dat een wettelijke regel niet in acht is genomen, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod [8] . Zo ook leidt de eventuele gegrondbevinding van een klacht over onvoldoende diepgang van het feitenonderzoek niet tot de gevolgtrekking dat de rechter zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Onderdeel 2 heeft betrekking op de diepgang van het feitenonderzoek door de wrakingskamer; niet op de mogelijkheden van de vrouw om in de wrakingsprocedure haar standpunt naar voren te brengen of te reageren op de ingebrachte informatie. Los van de overige klachten lijkt dit middelonderdeel mij niet voldoende voor het doorbreken van het rechtsmiddelenverbod in art. 39 lid 5 Rv Pro.
2.7
Wat betreft onderdeel 3: in de hoofdzaak was de onderlinge rechtsverhouding tussen de vrouw en de man aan de orde; niet de rechtsverhouding tussen de advocaat van de vrouw en de Staat. Het beginsel van
fair trial, met inbegrip van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, houdt in dat een procespartij in de gelegenheid wordt gesteld haar standpunt ten overstaan van de rechter naar voren te brengen. De procespartij was in dit geval niet de advocaat, maar zijn cliënte. Het enige procedurele verwijt dat het middelonderdeel
aan de wrakingskamermaakt, is dat de wrakingskamer twee gewraakte raadsheren niet heeft opgeroepen en nader aan de tand heeft gevoeld over (de reden van) een eerdere weigering van een uitstelverzoek in de hoofdzaak. Dat betreft weer de diepgang van het feitenonderzoek en lijkt mij niet voldoende voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in art. 39 lid 5 Rv Pro.
fair trial, met inbegrip van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, houdt in dat een procespartij in de gelegenheid wordt gesteld haar standpunt ten overstaan van de rechter naar voren te brengen. De procespartij was in dit geval niet de advocaat, maar zijn cliënte. Het enige procedurele verwijt dat het middelonderdeel
aan de wrakingskamermaakt, is dat de wrakingskamer twee gewraakte raadsheren niet heeft opgeroepen en nader aan de tand heeft gevoeld over (de reden van) een eerdere weigering van een uitstelverzoek in de hoofdzaak. Dat betreft weer de diepgang van het feitenonderzoek en lijkt mij niet voldoende voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in art. 39 lid 5 Rv Pro.
2.8
Volgens de klacht is sprake van schending door de wrakingskamer van een zodanig essentiële vorm dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling
van het wrakingsverzoekniet meer kan worden gesproken. Heel welwillend gelezen, komt de klacht van onderdeel 3 erop neer dat de wrakingskamer – door onvoldoende onderzoek in te stellen naar de reden waarom in de hoofdzaak het uitstelverzoek was geweigerd – de vrouw ten onrechte heeft gekortwiekt in haar mogelijkheden om
in de hoofdzaakhaar standpunt te laten bepleiten door de door haar gekozen advocaat. Bij de inhoudelijke bespreking van dit middelonderdeel in paragraaf 3 kom ik hierop terug.
van het wrakingsverzoekniet meer kan worden gesproken. Heel welwillend gelezen, komt de klacht van onderdeel 3 erop neer dat de wrakingskamer – door onvoldoende onderzoek in te stellen naar de reden waarom in de hoofdzaak het uitstelverzoek was geweigerd – de vrouw ten onrechte heeft gekortwiekt in haar mogelijkheden om
in de hoofdzaakhaar standpunt te laten bepleiten door de door haar gekozen advocaat. Bij de inhoudelijke bespreking van dit middelonderdeel in paragraaf 3 kom ik hierop terug.
2.9
In het verweerschrift namens de man (onder 2.3) heeft deze aan het oordeel van de Hoge Raad overgelaten of de door de vrouw aangevoerde gronden voor cassatie inderdaad als doorbrekingsgronden moeten worden aangemerkt.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Op verzoek van een procespartij kan elk van de rechters die met de behandeling van de zaak zijn belast worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden (art. 36 Rv Pro). Wraking is een verzoek aan het gerecht om de gewraakte rechter te vervangen door een andere rechter. Een wrakingsverzoek wordt gedaan zodra de daaraan ten grondslag gelegde feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden en in elk geval vóórdat de uitspraak is gedaan (art. 37 lid 1 Rv Pro).
3.2
Uit een onderzoek is gebleken dat in een groot aantal gevallen aan het onderzochte wrakingsverzoek ten grondslag was gelegd dat een door de rechter genomen tussenbeslissing of beslissing van procedurele aard blijk gaf van vooringenomenheid, althans onvoldoende onpartijdigheid [9] . Hier stuit men op de regel dat een rechterlijke beslissing uitsluitend kan worden aangetast door het aanwenden van een in de wet tegen die beslissing opengesteld rechtsmiddel, zoals bijvoorbeeld hoger beroep of beroep in cassatie.
3.3
Op een recente vordering tot cassatie ‘in het belang der wet’ van de beslissing van de wrakingskamer in een strafzaak heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.3. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken brengt mee dat een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen (de wrakingskamer) komt geen oordeel toe over de juistheid van de (tussen)beslissing noch over het verzuim te beslissen. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van de aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak.
3.4.
Het middel stelt de vraag aan de orde of en in hoeverre dit ook geldt voor de motivering van de (tussen)beslissing. Bij de beantwoording van die vraag moet uitgangspunt zijn dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich evenzeer ertegen verzet dat die motivering grond kan vormen voor wraking, ook indien het gaat om een door de wrakingskamer onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven.” [10]
Gelet op de nagenoeg eenvormige regeling van de wraking in het strafprocesrecht, het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht, is deze maatstaf ook richtinggevend bij het beoordelen van verzoeken tot wraking van rechters in burgerlijke zaken.
3.4
In de nu bestreden beslissing heeft de wrakingskamer vooropgesteld:
“Voorts geldt dat het niet aan de wrakingskamer is een door de rechter gegeven beslissing inhoudelijk te toetsen. Wraking kan immers niet fungeren als rechtsmiddel tegen onwelgevallige of onjuiste beslissingen. De vrees voor vooringenomenheid kan indien het wrakingsverzoek zich richt op (de motivering van) een gegeven beslissing slechts objectief gerechtvaardigd zijn indien in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de rechter een beslissing heeft genomen die zo onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.” (rov. 4.4).
Deze maatstaf is in cassatie niet bestreden. In rov. 4.5 – 4.6 is de wrakingskamer tot de slotsom gekomen dat de beslissing ter zitting van 16 februari 2018 tot afwijzing van het door de vrouw gedane verzoek om de mondelinge behandeling (alsnog) uit te stellen, niet zo onbegrijpelijk is dat voor die beslissing redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid van de gewraakte raadsheren is ingegeven.
3.5
Onderdeel 1klaagt, als gezegd, over schending van het beginsel van hoor en wederhoor, doordat de wrakingskamer kennis heeft genomen van aantekeningen op de rolarchiefkaart en haar beslissing mede daarop heeft gebaseerd, zonder dat de vrouw gelegenheid heeft gehad van deze rolarchiefkaart kennis te nemen en zich daarover uit te spreken. Omtrent dit beginsel heeft de Hoge Raad eerder overwogen:
“Het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv Pro, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juricic), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29).
Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of - en zo ja, in welke mate - gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak (…).” [11]
3.6
Het feit dat de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam kennis heeft genomen van de rolarchiefkaart van de procedure bij het gerechtshof Den Haag met notities [12] blijkt uit rov. 4.5 en uit het proces-verbaal van 25 april 2018 (blz. 2). Nadat de gewraakte raadsheren in hun reactie op het wrakingsverzoek hadden verwezen naar de rolarchiefkaart (zie rov. 3.2), heeft de wrakingskamer dit document opgevraagd bij het gerechtshof Den Haag. Op blz. 3 van het proces-verbaal is vermeld dat de voorzitter van de wrakingskamer aan partijen heeft voorgelezen wat onder meer op de rolarchiefkaart stond vermeld achter ‘11 januari 2018’. Vervolgens heeft de advocaat van de vrouw inhoudelijk daarop gereageerd (blz. 4 – 5 p.-v.). Hij heeft gezegd dat hij daaruit opmaakt dat één van de drie gewraakte raadsheren, mr. Labohm, zijn brief van 11 januari 2018 heeft gezien. Volgens de advocaat is onduidelijk of ook de twee andere gewraakte raadsheren in de zittingscombinatie deze brief (met opgaaf van de godsdienstige reden van het uitstelverzoek) hebben gezien. Hij heeft daarom voorgesteld dat de wrakingskamer dit zal navragen bij de beide andere raadsheren. In zijn tweede termijn heeft de advocaat van de vrouw gezegd dat het hem interessant lijkt te weten wat er nog meer op de rolarchiefkaart staat, buiten het gedeelte dat de voorzitter had voorgelezen. De voorzitter van de wrakingskamer heeft daarop geantwoord dat alles dat voor deze zaak relevant is aan partijen is toegestuurd, dat de rolarchiefkaart een intern stuk is en dat hij daarover zo eerlijk en transparant mogelijk heeft willen zijn (blz. 5 p.-v.). In het aanvullend cassatieverzoekschrift wordt opgemerkt dat uit het proces-verbaal blijkt dat de rolarchiefkaart niet, althans niet volledig, ter kennis van de vrouw is gesteld.
3.7
Het uitgangspunt, namelijk dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, staat in deze zaak niet ter discussie. De wrakingskamer heeft gemeend aan dit voorschrift van interne openbaarheid voor de procespartijen te kunnen voldoen door het ter zitting voorlezen van de relevante passages van de rolarchiefkaart. De vrouw heeft de geboden gelegenheid voor een reactie benut en zich bij monde van haar advocaat inhoudelijk over deze passages uitgelaten. De enkele opmerking in tweede termijn (“Het lijkt mij interessant om te weten wat daarop nog meer staat vermeld”) behelst – anders dan het middelonderdeel veronderstelt − niet een concreet verzoek aan de wrakingskamer om afgifte van een afschrift van de rolarchiefkaart. De authenticiteit van dat document stond niet ter discussie. Dat van de rolarchiefkaart niet een afschrift aan partijen is toegezonden of uitgereikt, verklaart de voorzitter van de wrakingskamer met het argument dat het gaat om een intern document. Klaarblijkelijk was de wrakingskamer van oordeel dat het niet voorgelezen gedeelte van (aantekeningen op) de rolarchiefkaart gegevens betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van het wrakingsverzoek. Onbegrijpelijk is dat niet [13] .
3.8
Overigens ben ik van mening dat de vrouw belang mist bij deze klacht. De wrakingskamer heeft ter zitting met partijen besproken wat op de rolarchiefkaart was vermeld omtrent een beslissing van 11 januari 2018 op het uitstelverzoek (“fax van appellant ontvangen. Voorgelegd aan mr. Labohm. Wijst verzoek wederom af, niet voldoende reden uitstel verlenen”). In rov. 4.5, tweede alinea, is de wrakingskamer veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stelling van de vrouw dat de meervoudige kamer van het gerechtshof Den Haag op 16 februari 2018 niet heeft opgemerkt althans onvoldoende heeft onderkend, dat de reden van verhindering van deze advocaat op de vrijdagmiddagen “een persoonlijk en bijzonder karakter had (gedurende een beperkte periode van het jaar) en niet (geheel) als een generieke absolute verhindering kan worden aangemerkt”. Volgens de wrakingskamer kan uit de aantekening op de rolarchiefkaart worden opgemaakt dat mr. Labohm de onderbouwing in de fax van 11 januari 2018 onvoldoende vond om tot verlening van uitstel over te gaan. Onduidelijk is of de beide andere raadsheren in de zittingscombinatie van deze onderbouwing op de hoogte waren en de godsdienstige achtergrond van het uitstelverzoek hebben kunnen meewegen in hun beslissing ter zitting. Kortom, de wrakingskamer heeft de informatie uit de rolarchiefkaart alleen in het voordeel van de vrouw meegewogen en is in haar redengeving veronderstellenderwijs meegegaan met de gedachte van de vrouw dat ten minste twee van de drie raadsheren die ter zitting van 16 februari 2018 haar verzoek om uitstel hebben geweigerd, niet bekend waren met de bijzondere door religieuze voorschriften ingegeven reden van verhindering van haar advocaat. Onderdeel 1 treft om deze reden geen doel en hetzelfde geldt voor de klacht in het aanvullend cassatiemiddel.
3.9
Onderdeel 2klaagt, als gezegd, dat de wrakingskamer heeft verzuimd twee gewraakte raadsheren te horen over de vraag of zij bekend waren met de gronden waarop eerder het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling was ingediend en afgewezen.
3.1
Uit de bespreking van het vorige middelonderdeel volgt dat – en waarom − de vrouw ook bij deze klacht, voor zover al ontvankelijk, belang mist.
3.11
Onderdeel 3komt, als gezegd, neer op de klacht dat de wrakingskamer heeft verzuimd het in art. 9 EVRM Pro beschermde beginsel van godsdienstvrijheid van de advocaat van de vrouw en het gelijkheidsbeginsel te onderzoeken en in haar afweging te betrekken en daardoor het recht van de vrouw op een
fair trialheeft geschonden. Voor zover dit middelonderdeel, voor zover al ontvankelijk, het verwijt inhoudt dat de wrakingskamer twee gewraakte raadsheren niet nader heeft gehoord, mist de vrouw belang bij haar klacht, om dezelfde reden als besproken bij de voorgaande middelonderdelen.
fair trialheeft geschonden. Voor zover dit middelonderdeel, voor zover al ontvankelijk, het verwijt inhoudt dat de wrakingskamer twee gewraakte raadsheren niet nader heeft gehoord, mist de vrouw belang bij haar klacht, om dezelfde reden als besproken bij de voorgaande middelonderdelen.
3.12
Voor het overige merk ik over dit middelonderdeel het volgende op. Het beleid van de gerechtshoven ten aanzien van verzoeken om uitstel van een zittingsdatum is te kennen uit het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (paragraaf 7 in de editie 2018 [14] ). Het daarin gebruikte begrip ‘klemmende reden’ is gedefinieerd in art. 1.2 van dat Reglement. Tot aan de fax van 11 januari 2018 had de advocaat van de vrouw “iedere vrijdagmiddag” opgegeven als verhindering, zonder enige toelichting [15] . Eerst in de faxbrief van 11 januari 2018 heeft de advocaat van de vrouw het respecteren van de sabbat opgegeven als reden waarom hij niet een zitting bij het gerechtshof Den Haag op een vrijdagmiddag (in februari) kon bijwonen [16] . Dit religieuze voorschrift en de wens van deze advocaat om dit voorschrift te volgen zijn in het debat in de wrakingsprocedure steeds als een gegeven feit aanvaard. Ook in de beslissing op het wrakingsverzoek is het bestaan van dit religieuze voorschrift en van die wens niet in twijfel getrokken.
3.13
Het debat in de wrakingsprocedure ging over de vraag of de weigering van het uitstelverzoek ter zitting van 16 februari 2018 blijk geeft van vooringenomenheid van de drie gewraakte raadsheren. In dat verband kwam onder meer ter sprake (i) waarom de advocaat van de vrouw dit niet meteen als grond voor verhindering heeft opgegeven; (ii) of de advocaat van de vrouw, reeds op 11 januari 2018 bekend met de weigering van het gevraagde uitstel, zich op vrijdagmiddag 16 februari 2018 kon en wilde laten vervangen door een andere advocaat; (iii) of te verwachten was dat de behandeling op 16 februari 2018 zou kunnen worden afgerond op een zodanig tijdstip dat de advocaat van de vrouw aan dit religieuze voorschrift kon voldoen [17] . Dat zijn stuk voor stuk argumenten van praktische aard. Een rode draad in de discussie was bovendien (iv), dat beide partijen eerder aan het hof spoed hadden verzocht bij het bepalen van een datum voor de pleidooien.
3.14
De beslissing van het gerechtshof tot afwijzing van het uitstelverzoek stond als zodanig niet ter beoordeling van de wrakingskamer. In beginsel geldt dit ook voor de motivering van de afwijzing. Dit is slechts anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven (zie voor de maatstaf alinea 3.3 hiervoor). Een – in de ogen van de vrouw − juridisch aanvechtbare beslissing op het verzoek om uitstel kan wellicht aanleiding geven tot het instellen van een rechtsmiddel tegen die beslissing en/of tegen een daarop gevolgde eindbeslissing in de hoofdzaak, maar maakt niet dat de motivering niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de gewraakte raadsheren.
3.15
Onderdeel 3 behelst primair een verwijt aan de rechters in de hoofdzaak, namelijk dat zij geen rekening hebben gehouden met de godsdienstvrijheid van de advocaat van de vrouw (en – zo lees ik het onderdeel – dat zij de vrouw aldus in haar verweermogelijkheden in de hoofdzaak hebben beknot). Als doorbrekingsgrond wordt in par. 15 - 16 van het cassatierekest weer het niet-horen van de betrokken raadsheren opgevoerd. In zoverre faalt het onderdeel in het voetspoor van onderdeel 2. Voor het overige faalt onderdeel 3, omdat een eventuele schending van art. 9 EVRM Pro in de hoofdprocedure geen schending van het beginsel van
fair trialin de wrakingsprocedure oplevert. Ook als het hof in de hoofdprocedure onvoldoende rekening heeft gehouden met de godsdienstige bezwaren van de advocaat van de vrouw, wil dat niet zeggen dat de wrakingskamer – door niet of onvoldoende te toetsen aan art. 9 EVRM Pro – een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het wrakingsverzoek. Ten overvloede teken ik hierbij aan dat het EHRM in 2012 een klacht van een Joodse advocaat over schending van art. 9 EVRM Pro, wegens weigering van diens verzoek om verplaatsing van een zittingsdatum in verband met een religieuze feestdag, ongegrond heeft bevonden (EHRM 3 april 2012 (Sessa/Italië, nr. 28790/08), NJ 2013/498 m.nt. E.A. Alkema).
fair trialin de wrakingsprocedure oplevert. Ook als het hof in de hoofdprocedure onvoldoende rekening heeft gehouden met de godsdienstige bezwaren van de advocaat van de vrouw, wil dat niet zeggen dat de wrakingskamer – door niet of onvoldoende te toetsen aan art. 9 EVRM Pro – een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het wrakingsverzoek. Ten overvloede teken ik hierbij aan dat het EHRM in 2012 een klacht van een Joodse advocaat over schending van art. 9 EVRM Pro, wegens weigering van diens verzoek om verplaatsing van een zittingsdatum in verband met een religieuze feestdag, ongegrond heeft bevonden (EHRM 3 april 2012 (Sessa/Italië, nr. 28790/08), NJ 2013/498 m.nt. E.A. Alkema).
3.16
Het hof doelt op de in de tweede alinea van rov. 4.5 genoemde onduidelijkheid over de vraag of behalve mr. Labohm ook de beide andere raadsheren kennis hebben genomen van de onderbouwing door de advocaat van het uitstelverzoek in de fax van 11 januari 2018. Die onduidelijkheid is volgens het hof veroorzaakt door de aantekeningen op de rolarchiefkaart (rov. 4.5, tweede alinea) en de afwezigheid van de betrokken raadsheren ter zitting van de wrakingskamer (rov. 4.5, vijfde alinea). Het betreft hier dus niet onduidelijkheid over de vraag of de weigering van het uitstelverzoek naar objectieve maatstaven blijk geeft van vooringenomenheid (in de zin van de in alinea 3.3 geciteerde rechtspraak). De door het hof bedoelde onduidelijkheid dateert van ná de uitspraak in de hoofdprocedure. Kennelijk was het hof van oordeel dat een – achteraf uit de rolarchiefkaart gebleken – onduidelijkheid over de interne beweegredenen van de raadsheren geen grond kan opleveren voor wraking. Dat oordeel is in lijn met het in de alinea’s 3.3 en 3.14 hiervoor geschetste beoordelingskader en biedt geen aanknopingspunten voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv Pro.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv.