ECLI:NL:PHR:2018:368

Conclusie

Nr. 17/00939 J

Zitting: 17 april 2018

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 7 februari 2017 wegens 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, 3. “opzettelijk bankbiljetten waarvan de valsheid hem bekend was doen uitgeven, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst te doen uitgeven”, 4. “opzettelijk bankbiljetten waarvan de valsheid hem, toen hij ze ontving, bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad hebben” en 6. “diefstal, gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, het bezit van het gestolene te verzekeren” veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 140 uren, subsidiair 70 dagen jeugddetentie, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden met een proeftijd van twee jaren. Daarbij zijn bijzondere voorwaarden en reclasseringstoezicht opgelegd en dadelijk uitvoerbaar verklaard. Tot slot heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen geheel of gedeeltelijk toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals bij het arrest is bepaald.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft M.A.J. Kubatsch, advocaat te Utrecht, een verweerschrift ingediend wat betreft het namens de verdachte voorgestelde tweede middel.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het onder 1 ten laste gelegde heeft bewezenverklaard. Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging, inhoudende dat er geen sprake was van ontuchtige handelingen, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“1:

hij op één tijdstip in de periode van 03 augustus 2013 tot en met 11 september 2013 te Houten, in een flatwoning aan [adres] , alleen, met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] , die de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , hebbende verdachte - zijn/hun penis in de vagina van [betrokkene 1] geduwd/gebracht.”

5. Het arrest van het hof van 7 februari 2017 houdt – voor zover relevant - in:

“
Overwegingen met betrekking tot het bewijs van feit 1

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het bestanddeel ontuchtig in feit 1 niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de seksuele handelingen waarvan in dit dossier is gebleken, in het bijzonder die op [adres] , binnen de grenzen van de sociaal-ethische norm is gebleven.

(…)

In het bijzonder overweegt het hof het volgende.

Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 1] , met name gelet op haar jeugdige leeftijd en haar beperkte capaciteiten, slechts met meer dan de gebruikelijke behoedzaamheid voor het bewijs kunnen worden gebruikt. [betrokkene 1] heeft diverse verklaringen afgelegd, bij de politie in oktober 2013 (2 x) en in februari 2014 en tenslotte bij de rechter-commissaris in november 2015.

[betrokkene 1] heeft -kort gezegd- verklaard dat zij op enig moment in het flatje met drie verschillende jongens achter elkaar seks heeft gehad. Ze vond dit niet leuk. Toen ze met de eerste jongen ( [betrokkene 2] ) in de slaapkamer was, kwamen er nog twee jongens in de kamer. In al deze gevallen zijn de jongens met hun piemel in haar vagina geweest. Ze kwamen na elkaar bij haar op bed liggen, ze gebruikten een condoom. Ze moest blijven liggen toen de tweede jongen klaar was en toen kwam de derde. Die zei “nog maar één en dan ben je ervan af, het duurt niet lang”. Nadat de derde jongen seks met haar heeft gehad is ze naar beneden gegaan. De jongens hadden ook een telefoon bij zich en zij dacht of was bang dat ze gefilmd was. Ze moest geld geven anders zouden de filmpjes op internet worden geplaatst.

Haar verklaring vindt op belangrijke punten steun in de verklaring van verdachte die, onder meer bij de politie op 22 mei 2014, heeft verklaard dat hij met [betrokkene 1] seks heeft gehad, onder andere in de flat van [betrokkene 3] . Er waren toen meerdere jongens: hijzelf, [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . Ze waren allemaal boven met het meisje. Hij heeft verklaard dat hij dacht dat het niet leuk is geweest voor haar. Medeverdachte [betrokkene 4] heeft bij de politie op 20 mei 2014 verklaard dat [betrokkene 1] beïnvloedbaar is en dat zij alleen maar ja, ja, ja zegt en geen nee kan zeggen.

Het hof is met de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is om bewezen te achten dat verdachte in de woning aan [adres] zijn penis in de vagina van [betrokkene 1] heeft geduwd/gebracht.

De vraag is opgeworpen of deze handelingen zijn aan te merken als ‘ontuchtige handelingen in de zin van artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Juridisch kader

De wetgever heeft sinds 2002 voor ogen gestaan dat het bij deze bepaling gaat om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Seksueel gedrag tussen leeftijdgenoten dat in het huidig tijdgewricht als normaal wordt beschouwd, valt buiten het bereik van de strafwet (aldus Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 27745). Normaal seksueel verkeer tussen jongeren is geen ontucht. Er kan pas van ontucht sprake zijn bij seks tussen een kind en een aanmerkelijk ouder persoon (aldus de Minister, Tweede Kamer, 27745, nr. 14). Aan de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet bij het Verdrag van Lanzarote (Tweede Kamer, 2008, 31808) is de volgende passage ontleend: “Onder het begrip ‘ontuchtige handelingen’ wordt verstaan: handelingen met een seksuele strekking in strijd met de sociaal-ethische norm. Normale consensuele seksuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten zijn niet als zodanig aan te merken en vallen derhalve buiten de strafwetgeving.”

Volgens de Hoge Raad kan onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en de zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvonden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Maatstaf is of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. Bij de beoordeling of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, komt het, nog steeds volgens de Hoge Raad, in belangrijke mate aan op een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval.

Het hof waardeert de feiten en de omstandigheden waaronder [betrokkene 1] in deze flat de seksuele handelingen heeft (moeten) ondergaan, zonder meer als ontuchtig. Het feit dat - zoals hiervoor is beschreven- drie jongens kort achter elkaar gemeenschap met dit meisje hebben gehad, maakt al dat er geen sprake was van ‘normale consensuele seksuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten’ zoals de wetgever voor ogen heeft gestaan. Daar komt nog bij dat in elk geval één verdachte heeft verklaard dat dit niet leuk voor haar moet zijn geweest. Verdachte heeft verklaard dat hij een relatie had met [betrokkene 1] . Nog daargelaten dat daarvoor geen of onvoldoende steun is te vinden in het dossier, is op basis van hetgeen verdachte daarover heeft verklaard geen sprake geweest van een affectieve relatie. Van vrijwilligheid van [betrokkene 1] was onder deze omstandigheden evenmin sprake. Ook van ‘experimenteergedrag tussen leeftijdgenootjes’ is in dit verband geen sprake, althans niet tussen verdachten en [betrokkene 1] .

Het feit kan dan ook wettig en overtuigend bewezen worden.”

6. Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2017 – voor zover relevant - het volgende aangevoerd:

“De verdachte verklaart zakelijk weergegeven-:

Ik had seks met haar. Ik weet inmiddels niet meer hoe de relatie met [betrokkene 1] is ontstaan.

(…)

De voorzitter deelt mee -zakelijk weergegeven-:

(…)

Je hebt verklaard dat jouw piemel in haar vagina is geweest in de flat. In die flat waren ook andere jongens.

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

Dat weet ik niet meer. Het was de flat van [betrokkene 3] . Ik heb daar seks met haar gehad. We gingen naar boven. Het ging heel normaal. Ik was alleen met haar toen ik seks met haar had. We hadden seks op bed in de slaapkamer. Ik weet niet of we ook seks hebben gehad in het huis van haar oma.

De voorzitter deelt mee -zakelijk weergegeven-:

Op 3 oktober 2013 heeft [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris een verklaring afgelegd. Ze heeft verklaard dat de jongens steeds om de beurt seks met haar hadden. Ze was bang dat ze haar zouden slaan. Ze noemt jou het broertje.

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

Ik weet alleen dat ik seks met haar heb gehad. Zij wilde het en ik wilde het. Ik weet niet meer of er andere jongens bij waren. Ik kan me geen filmpje van [betrokkene 2] herinneren.

De voorzitter deelt mee -zakelijk weergegeven-:

Je hebt verklaard dat het niet leuk voor haar was.

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

Ik heb boven seks met haar gehad. Alleen zij en ik waren toen boven. Ik kan me niet herinneren dat ik bij de politie anders heb verklaard. Ik denk dat ik seks met haar heb gehad. Ik weet niet meer dat er andere jongens bij waren of dat er andere jongens naar boven zijn gekomen. We hadden seks met een condoom. Ze heeft mij niet gepijpt. Ik kan me niet herinneren dat ze niet durfde te zeggen dat ze niet wilde. Ik weet echt niet meer dat ook andere jongens seks met haar hadden: Ik weet niet of ze mijn eerste vriendinnetje was. Ik denk dat het de eerste keer was dat ik seks had. Dat andere jongens ook seks met haar hadden interesseert mij niet. Ik ken [betrokkene 2] wel. Ik kan me niet herinneren dat het is gegaan zoals [betrokkene 1] heeft verklaard. Ik was wel eens samen met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Ik denk eens in de twee of drie maanden. Het was heel toevallig dat ik toen in de flat was. Ik ben twee of drie keer in de flat geweest.

Ik was alleen met haar boven. Het klopt niet dat ik tegen [betrokkene 3] heb gezegd dat ze een sletje was. Dat is onzin. Het zou kunnen dat ik aan [betrokkene 1] geld heb gevraagd, Ik weet niet meer of ik dat gedaan heb. Ik weet niet meer of ik filmpjes heb gezien. Ik weet ook niet meer of ik gefilmd ben terwijl ik seks met haar had. Dat zou kunnen maar dat weet ik niet meer. Het klopt niet dat ik geld van haar heb gekregen. Ik weet niets over geld betalen aan [betrokkene 1] . Ik weet niets meer van een whats-app gesprek. De seks met [betrokkene 1] is altijd normaal gegaan. Ze lachte tijdens de seks en dan is het normaal. Als ze had gezegd: “ik vind het niet leuk” dan was ik gestopt. We hadden een relatie. Seks tijdens een relatie is normaal. Ik vind het heel apart dat [betrokkene 1] zegt dat ze het niet leuk vond. Tijdens de seks lachte ze. Ze zei ook nooit stop. Ik weet niets over het geld. Ik was toen 14 jaar. Tussen ons zat nog geen jaar leeftijdsverschil. Ik heb gezegd dat ik in de flat seks met haar heb gehad. Voor de rest weet ik het niet meer. Ik vind het raar dat ik veroordeeld ben. Achteraf maakt ze er een ander verhaal van.”

7. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat namens de verdachte – voor zover relevant – nog het volgende is aangevoerd:

“Resteert vwb bewijs feit 1 te bespreken, vermeende ontuchtige handelingen met [betrokkene 1] .

(…)

Kernvraag die in beroep voorligt is of het hebben van gemeenschap met [betrokkene 1] op [adres] door [verdachte] strafrechtelijk verwijtbaar is. meer in bijzonder of bestanddeel 'ontuchtig' wettig en overtuigend te bewijzen is en of [verdachte] daarop dat het opzet heeft gehad, daarvoor kijken naar alle feiten en omstandigheden van het geval:

Van welke feiten en omstandigheden zouden we volgende de verdediging kunnen uitgaan in beroep? Meermalen online contact met elkaar gehad. is vrij normale basis voor (enkel seksuele) relatie (p. 160 e.v.); vgl Tinder en soortgelijke apps;

Naar aanleiding van dat online contact meermalen fysieke ontmoetingen geweest waarbij het klikte tussen [verdachte] en [betrokkene 1] (p. 162: ik verliefd op haar, zij ook op mij);

In ieder geval sprake van dat ze elkaar allebei leuk vonden, in de ogen van [verdachte] hadden zij (dus) een relatie;

Bij een aantal van die contacten hebben seksuele handelingen plaatsgevonden;.

[verdachte] p. 174: Ze was mijn vriendin (!) en ze wilde het zelf. Ik heb haar niet gedwongen, totaal niet. Ik heb het meerdere kern met haar gedaan. Ze kwam naar mij toe en wilde het zelf.

Van dwang blijkt in het dossier geheel niet. net als [verdachte] (p. 176; ze wil het zelf, ze lacht) verklaren ook de medeverdachten, als zij verklaren, dat zij steeds zelf gewoon wilde en het kennelijk plezierig vond.

Ontuchtigheid zou dan ook moeten volgen uit de strijd met de sociaal-ethische norm; volgens OM zijn in het bijzonder relevant de aard van de seksuele handelingen, de leeftijd van aangeefster en de omstandigheden waaronder de seks op [adres] heeft plaatsgevonden.

Niet alle seksuele handelingen met persoon tussen 12-16 jaar zijn evenwel strafbaar. Of seksuele handelingen ontuchtig zijn hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 30 maart 2010, LJN BK4794), niet in algemeenheid te beantwoorden.

Ontuchtig karakter kan ontbreken als leeftijdsverschil gering is, vrijwillig contact is en eventueel een affectieve relatie hebben (HR 24 juni 1997, LJN 1997/67). Daarvan lijkt in deze zaak sprake te zijn. zowel in leeftijd (13/124 p. 158) als ontwikkeling (vergelijkbaar IQ) ontlopen [verdachte] en aangeefster elkaar niet veel. Voorafgaand aan seksuele handelingen contact gehad, in ogen van cliënt een relatie/enige verhouding (verkering?) waarbij zij benoemde dat ze [verdachte] heel leuk vond en verliefd op hem was p. 162/174 (ondersteuning in app-jes ). Zij nam initiatief om af te spreken.

Vergelijkbare zaak waarin Hof Arnhem-Leeuwarden criteria toepaste is van 21 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:330.

Gaat in op wetshistorie en bedoeling van de wetgever: normaal seksueel verkeer tussen jongeren is geen ontucht. Pas sprake van ontucht bij seks tussen een kind en een aanmerkelijk ouders persoon!. Normale consensuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten zijn niet als zodanig aan te merken en vallen derhalve buiten de strafwetgeving.

Komt tot vrijspraak van seksuele handelingen in een schuur waarbij meerdere personen betrokken waren en waar seks vrijwillig plaatsvond.

In bijzonder (aanvullend) relevant om op te merken dat bij normale seksuele omgang tussen jongeren, het ontdekken van seksualiteit -en de grenzen waarbinnen je actief wil zijn- een centrale rol speelt. Puberteit is een leeftijdsfase waarin die grenzen worden verkend èn overschreden. Met andere woorden; bij normale seksuele omgang passen gebeurtenissen waarvan je achteraf misschien liever niet had gehad dat ze plaatsvonden ( [betrokkene 1] ?) en waarover je uit schaamte misschien liever niet spreekt of ze ontkent ( [verdachte] ).

Laat uw hof daardoor geen zand in de ogen strooien. Juist ook niet omdat deze gebeurtenissen door het doen van aangifte en door het hele vervolgingstraject en hele andere kleur lijken te krijgen dan ze aanvankelijk hadden.

Rechtbank verwerpt verweer p. 6 van 17:

Sprake geweest van 'een groepsgebeuren': niet duidelijk wat hiermee wordt bedoeld en in welke mate dit bijdraagt aan het kennelijke oordeel van de rechtbank dat de handelingen een ontuchtig karakter zouden hebben.

[betrokkene 1] zag zich tegenover 4 jongens geplaatst? Feitelijk of figuurlijk? Niet duidelijk, om de beurt?

Op enig moment alle 4 in de kamer aanwezig en filmpjes gemaakt: wellicht niet plezierig/wenselijk. Maar niet duidelijk waarom het plotseling binnen komen van de anderen bijdraagt aan de ontuchtelijkheid. Zelfde geldt voor het om de beurt seks hebben met [betrokkene 1] . Wat bedoelt de rechtbank precies en waarom draagt het bij aan ontuchtig karakter?

Zelfde geldt voor: verdachte heeft ook aangegeven dit zelf te snappen (vindplaats?) dat onplezierig is snapt [verdachte] , niet dat daarmee niet zou mogen/strafrechtelijk verwijtbaar wordt...

Verdediging stelt zich op het standpunt dat de seksuele handelingen waarvan in dit dossier is gebleken, in het bijzonder die op [adres] , binnen de grenzen van de sociaal-ethische norm is gebleven. Verzoek u dan ook [verdachte] vrij te spreken wegens ontbreken van overtuigend bewijs van bestanddeel 'ontuchtig'.”

8. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr Pro tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien.^[1]De strafbepaling beschermt daarmee ook tegen de verleiding die (mede) vanuit de jeugdige zelf kan uitgaan.^[2]Niet alle seksuele handelingen hebben in dit verband een ontuchtig karakter. Dat kan bijvoorbeeld niet het geval zijn indien de handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen met een gering leeftijdsverschil en er sprake is van een affectieve relatie.^[3]Als maatstaf geldt steeds of de betreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. De vraag of seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, komt in belangrijke mate aan op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.^[4]

9. In het onderhavige geval heeft het hof (samengevat) geoordeeld dat voor de bewezenverklaring van art. 245 Sr Pro sprake moet zijn van ontuchtige handelingen, hetgeen handelingen zijn met een seksuele strekking in strijd met de sociaal-ethische norm. Dat getuigt, in het licht van hetgeen onder 8. van deze conclusie is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

10. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat drie jongens kort achter elkaar gemeenschap met het destijds dertienjarige slachtoffer^[5]hebben gehad, het slachtoffer (meermaals) heeft verklaard dat de gemeenschap niet vrijwillig plaatsvond^[6]en de verdachte heeft verklaard dat dit niet leuk voor het slachtoffer moet zijn geweest.^[7]Blijkens zijn nadere bewijsmotivering heeft het hof uit de omstandigheid dat drie jongens kort achter elkaar gemeenschap met het slachtoffer hadden, afgeleid dat dit al maakt dat er geen sprake was van “normale consensuele seksuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten”. Daar komt volgens het hof nog bij dat in elk geval één verdachte heeft verklaard dat het niet leuk voor haar moet zijn geweest, er geen sprake was van een affectieve relatie en van vrijwilligheid van [betrokkene 1] en dat evenmin sprake was van “experimenteergedrag tussen leeftijdgenootjes”. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8. is vooropgesteld heeft het hof uit deze vaststellingen, in onderlinge samenhang bezien, niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat er sprake was van ontuchtige handelingen. In dat verband neem ik in aanmerking dat het door het hof vastgestelde onvrijwillig karakter van de seksuele handelingen in de onderhavige zaak naar mijn mening op zichzelf al voldoende is om deze handelingen als ontuchtig aan te merken.^[8]Daaraan doet niet af dat tussen de verdachte en het slachtoffer slechts een gering leeftijdsverschil bestond. Voorts ligt in het oordeel van het hof dat er geen sprake was van een affectieve relatie tussen de verdachte en het slachtoffer besloten dat het hof het verweer van de verdachte daaromtrent niet aannemelijk heeft geacht. Dat oordeel is, onder meer gelet op hetgeen de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, eveneens niet onbegrijpelijk. Gelet op het voorgaande heeft het hof bovendien genoegzaam gerespondeerd op het tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gevoerde (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt.

11. Het eerste middel faalt.

12. Het
tweede middelricht zich tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Het middel, in samenhang gelezen met de toelichting daarop, lees ik aldus dat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd de toegekende materiële schade, voor zover dit reis en parkeerkosten betreft, heeft toegewezen, terwijl niet de benadeelde partij zelf, maar haar ouders deze kosten hebben gemaakt.

13. Het arrest van het hof houdt – voor zover relevant – het volgende in:

“
Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 6.869,98. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.369,98. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

(…)

Subsidiair heeft de verdediging zowel de immateriële als de materiële post betwist. Volgens de verdediging is er geen sprake van rechtstreekse schade, althans de materiële schade komt niet voor rekening van [betrokkene 1] . De schade is kennelijk geleden door de ouders; die komt niet in aanmerking voor vergoeding aan [betrokkene 1] .

(…)

De vordering terzake van reiskosten en de parkeerkosten kunnen naar het oordeel van het hof in redelijkheid worden toegewezen. Weliswaar betreft het hier geen schade van de minderjarige, de benadeelde zelf, maar van haar ouders. Desondanks komen deze kosten naar oordeel van het hof voor toewijzing in aanmerking, aangezien de ouders deze kosten niet ten behoeve van zichzelf maar in hun kwaliteit van ouder hebben gemaakt, teneinde de belangen van hun minderjarige dochter naar behoren te kunnen behartigen. Ouders zijn hiertoe verplicht ingevolge artikel 1:247 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Het gaat hier derhalve niet om kosten die de ouders pro se, maar om kosten die zij qualitate qua, in hun hoedanigheid van ouder van de minderjarige en ten behoeve van de minderjarige hebben gemaakt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.”

14. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover relevant – het volgende in:

“ [betrokkene 1] heeft langdurige behandeling nodig. Ook recent heeft ze nog bezoeken aan een psycholoog gebracht. Daarnaast zijn er nog materiële kosten van de ouders van [betrokkene 1] als wettelijk vertegenwoordigers van [betrokkene 1] .”

15. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt voorts dat namens de verdachte – voor zover relevant - nog het volgende is aangevoerd:

“Vordering ben pp:

[betrokkene 1] :

Pr. Vrijspraak, derhalve niet-ontvankelijk.

Subsidiair: toegewezen tot bedrag van € 3.369,98, 1500 immaterieel en 1869,98 aan materiele schade. Beide posten worden integraal en uitdrukkelijk betwist.

Materiele schade: geen rechtstreekse schade, althans die schade komt niet voor rekening van [betrokkene 1] . Zij is degene die de vordering indient (en kennelijk handhaaft) zie p. 1 schrijven mw. Kubatch d.d. 3 december 2015 “cliënte”= [betrokkene 1] . Kan niet worden toegewezen, derhalve niet-ontvankelijk. Schade kennelijk geleden door ouders, komt niet in aanmerking voor vergoeding aan [betrokkene 1] .”

16. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 361, tweede lid, aanhef en onder b, Sv is de benadeelde partij in haar vordering ontvankelijk indien aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit. Materieelrechtelijk is op de vordering het civiele recht van toepassing.^[9]Van rechtstreekse schade is sprake als iemand wordt getroffen in een belang dat door de overtreden bepaling wordt beschermd.^[10]Daaronder vallen niet de door de wettelijke vertegenwoordigers van de benadeelde partij gemaakte eigen kosten.^[11]Uit HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2642, kan evenwel worden afgeleid dat kosten die derden “ten behoeve van de gekwetste” hebben gemaakt wél voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.^[12]Dit vloeit voort uit art. 6:107, eerste lid, BW, dat luidt:

“Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van de kosten die een derde anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van de gekwetste zelf heeft gemaakt en die deze laatste, zo hij ze zelf zou hebben gemaakt, van die ander had kunnen vorderen.”

De feitenrechter dient de beslissing op de vordering van de benadeelde partij te motiveren, hoewel deze motivering niet hoeft te voldoen aan de vereisten van art. 359, tweede lid, Sv.^[13]Een bijzondere motiveringsverplichting geldt alleen dan indien door of namens de verdachte op enig punt verweer is gevoerd.^[14]

17. Hetgeen door de verdediging is aangevoerd moet (onder meer) worden bezien in het licht van het schadeopgaveformulier en de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting.^[15]In de onderhavige zaak heeft het hof blijkens de hiervoor onder 13. geciteerde overwegingen gerespondeerd op het door de verdediging ingenomen standpunt dat de door de benadeelde partij^[16]gevorderde materiële schade niet kan worden toegewezen. Het hof heeft zijn beslissing gemotiveerd met de overweging dat – samengevat – de ouders de kosten ten behoeve van het minderjarige slachtoffer hebben gemaakt. In die overweging ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van verplaatste schade als bedoeld in art. 6:107 BW Pro, hetgeen, gezien het al eerder genoemde arrest de Hoge Raad van 2 juli 2002, ook in de strafprocedure voor toewijzing in aanmerking kan komen.^[17]Dat oordeel is niet ontoereikend gemotiveerd, mede gelet op hetgeen namens de benadeelde partij in het voegingsformulier en de daaraan gehechte bijlagen, in het bijzonder 4a tot en met e, in onderlinge samenhang bezien, is opgevoerd als materiële kosten, te weten de kosten die de ouders hebben gemaakt wat betreft (onder meer) het vervoer van de minderjarige van en naar het politiebureau en van en naar haar onderwijsinstelling alsmede (verschillende) medische instellingen en de daaraan verbonden parkeerkosten.^[18]

18. Het tweede middel faalt.

19. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof ten onterechte, althans onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, de gestelde bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar heeft verklaard.

20. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor de onder 1. van deze conclusie vermelde feiten tot onder meer een voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, met bijzondere voorwaarden zoals in het arrest omschreven. Het dictum van het arrest houdt dienaangaande het volgende in:

“Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van
3 (drie) maanden.

Bepaalt dat de jeugddetentie niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren of ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 77aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 77aa, eerste tot en met vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

De bijzondere voorwaarden:

-De verdachte moet zich gedurende de proeftijd gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die in het kader van de maatregel
Toezicht en Begeleiding, worden gegeven door of namens samen Veilig Midden-Nederland, ook als dat inhoudt

-het meewerken aan een dagbesteding/arbeidstoeleiding, ook als dat inhoudt vrijwilligerswerk;

-het meewerken aan begeleid wonen/zelfstandigheidstraining.

-Dat het verdachte gedurende de eerste
6 (zes) maandenvan de proeftijd verboden is contact te leggen of te laten leggen met [betrokkene 1] .

Waarbij aan de gecertificeerde instelling te weten Samen Veilig Midden-Nederland te Houten opdracht wordt gegeven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de verdachte ten behoeve daarvan te begeleiden.

Beveelt dat voormelde bijzondere voorwaarden en het uit te oefenen reclasseringstoezicht,
dadelijk uitvoerbaarzijn.”

21. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:

“
Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de strafoplegging in het bijzonder rekening gehouden met de ernst van de feiten. Verdachte heeft ontuchtige handelingen gepleegd met een zwakbegaafd meisje van 13 jaar. Hij heeft hiermee ernstig inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit. Hij heeft hierbij geen enkele rekening gehouden met haar gevoelens en de gevolgen die het voor haar zouden hebben. Hij heeft enkel gedacht aan zijn eigen lustgevoelens. De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten nog lange tijd psychische klachten ondervinden. Uit de verklaring die de moeder van [betrokkene 1] ter zitting heeft afgelegd blijkt dat [betrokkene 1] nog steeds klachten heeft als gevolg van hetgeen haar is overkomen. Daarnaast heeft verdachte valse bankbiljetten doen uitgeven, vals geld in bezit gehad en heeft hij een straatroof gepleegd. Ook dit zijn naar het oordeel van het hof ernstige feiten.

Het hof heeft kennis genomen van het Uittreksel Justitiële Documentatie van 19 december 2016 waaruit blijkt dat verdachte eerder strafrechtelijk is veroordeeld voor een straatroof. Gezien de ernst van de feiten is een geheel onvoorwaardelijke jeugddetentie in beginsel passend. Het hof houdt echter ook rekening met het feit dat artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing is en dat verdachte ten aanzien van het eerste bewezenverklaarde feit van alle verdachten de jongste was. Het hof houdt bovendien rekening met de over verdachte opgemaakte rapportages zoals het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 17 januari 2017, opgemaakt door [betrokkene 5] . Hieruit komt naar voren dat bij verdachte sprake is van een laag intelligentieniveau. Hij heeft een IQ van 73. Er zijn veel zorgen over de opgroei- en opvoedingssituatie van verdachte. Geadviseerd wordt een voorwaardelijke jeugddetentie op te leggen met bijzondere voorwaarden en een werkstraf. Dit is ter terechtzitting nog nader toegelicht door de gezinsvoogd en door een medewerker van Samen Veilig (SAVE) Midden-Nederland. De eerder door de rechtbank opgelegde leerstraf (Respect Limits) bestaat niet meer, zodat het advies in zoverre is beperkt tot een werkstraf. Verder is benadrukt dat het van belang is dat verdachte door de Jeugdreclassering wordt begeleid, ook al wordt hij binnenkort 18 jaar.

Al het voorgaande in aanmerking genomen acht het hof met de advocaat-generaal een voorwaardelijke jeugddetentie en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden. Het hof zal in elk geval de bijzondere voorwaarde van toezicht en begeleiding door de jeugdreclassering (SAVE) opleggen.

De advocaat-generaal heeft bovendien gevorderd om naast een werkstraf en een voorwaardelijke jeugddetentie als bijzondere voorwaarde een contact- en locatieverbod op te leggen (Xenos en de onderdoorgang bij de bibliotheek in Houten). Ter terechtzitting is gebleken dat verdachte nog regelmatig contact heeft met [betrokkene 1] en dat zij hiervan veel hinder ondervindt. De raadsman heeft verklaard dat een contactverbod akkoord is, maar een locatieverbod niet, onder meer omdat verdachte daar in de buurt werkt.

Het hof is van oordeel dat een contactverbod met [betrokkene 1] passend en geboden is. Het gevorderde locatieverbod zal het hof niet opleggen. Het hof merkt op dat het contactverbod met [betrokkene 1] uiteraard ook geldt als zij zich in de Xenos bevindt.

Het hof is voorts van oordeel dat gezien de vele zorgen die er zijn omtrent verdachte er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Het hof zal daarom ook de dadelijke uitvoerbaarheid van de bijzondere voorwaarden bevelen.”

22. Bij een strikte lezing van het middel mist het feitelijke grondslag. Immers, het hof heeft niet de bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard op de grondslag van art. 14e Sr, maar op die van art. 77za Sr. Bij een welwillende lezing van het middel en de toelichting daarop volgt echter dat wordt geklaagd dat niet zonder meer uit de strafmotivering van het hof volgt dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een feit zal plegen dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Ik zal het middel aldus lezen.

23. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Ingeval de feitenrechter op grond van art. 77x, eerste lid, Sr (deels) voorwaardelijke jeugddetentie oplegt, geschiedt dit van rechtswege onder de in art. 77z, eerste lid, Sr genoemde algemene voorwaarden en kan de rechter op grond van het tweede lid van dat artikel bijzondere voorwaarden stellen. Ingevolge art. 77za Sr, welk artikel het equivalent vormt van het in het volwassenensanctierecht geldende art. 14e Sr, kunnen deze voorwaarden^[19]en het krachtens art. 77aa Sr uit te oefenen toezicht, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, door de rechter dadelijk uitvoerbaar worden verklaard, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Het dadelijk uitvoerbaar verklaren van voorwaarden is een uitzondering op het beginsel zoals neergelegd in art. 557 Sv Pro inhoudende dat een uitspraak pas ten uitvoer mag worden gelegd indien zij onherroepelijk is geworden. Derhalve dient de rechter in de motivering van zijn bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid blijk te geven dat hij zich ervan heeft vergewist dat aan de in art. 77za Sr gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij als zijn oordeel tot uitdrukking dienen te brengen dat en waarom er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in art. 77za Sr zal begaan.^[20]

24. Het hof heeft in de laatste alinea van zijn onder 21. weergegeven strafmotivering expliciet tot uitdrukking gebracht
dater naar zijn oordeel ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf als bedoeld in art. 77za Sr zal begaan. Voor de redenen
waaromhet hof tot dit oordeel is gekomen, wijst het op “de vele zorgen die er zijn omtrent de verdachte”. Deze overweging zal, gelet op de gekozen bewoordingen, moeten worden gelezen in de context van de daaraan voorafgaande strafmotivering, waarin wordt gerefereerd aan de zorgen over de opgroei en opvoedingssituatie van de verdachte, zoals die in de over de verdachte uitgebrachte rapportages naar voren komen. Met meer aarzeling kan deze overweging voorts worden gelezen in verband met de mededeling van de advocaat-generaal dat de verdachte nog regelmatig contact heeft met het slachtoffer, waarvan zij veel hinder ondervindt. Verder heeft het hof in zijn strafmaatoverweging tot uitdrukking gebracht dat, nu de verdachte is veroordeeld voor het plegen van ontuchtige handelen, hij is veroordeeld voor (ten minste) één misdrijf dat (evident) is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam een of meer personen. Daarbij komt dat het door het hof opgelegde contactverbod hetzelfde slachtoffer betreft als waarmee de onder 1 bewezenverklaarde ontuchtige handelingen zijn gepleegd. Daarmee is het oordeel van het hof dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom zo een misdrijf zal begaan niet ontoereikend gemotiveerd.^[21]

25. Het derde middel faalt.

26. Alle middelen falen en de eerste twee middelen kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Bevestiging bewezenverklaring ontuchtige handelingen met minderjarige en toewijzing schadevergoeding

Conclusie

Voetnoten