Conclusie
Nr. 16/02133 P
Zitting: 29 mei 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 7 maart 2016 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 904.611,00 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 814.150,00.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. L. de Leon, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte in de ontnemingsvordering heeft ontvangen.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte in de ontnemingsvordering heeft ontvangen.
Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Ontvankelijkheid openbaar ministerie”, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“De verdediging heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering bepleit. Daartoe zijn de navolgende gronden aangevoerd:
1. er is sprake van een buitensporige termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, welke geheel aan het openbaar ministerie is te wijten;
2. er is sprake van verjaring;
3. het openbaar ministerie heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door een nieuwe berekening te presenteren;
4. de ontnemingsvordering is niet gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan veroordeelde betekend.
1. er is sprake van een buitensporige termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, welke geheel aan het openbaar ministerie is te wijten;
2. er is sprake van verjaring;
3. het openbaar ministerie heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door een nieuwe berekening te presenteren;
4. de ontnemingsvordering is niet gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan veroordeelde betekend.
Het hof overweegt ten aanzien van voornoemde grondslagen het volgende.
(…)
Ad. 4: Ten aanzien van de onjuiste betekening van de ontnemingsvordering
Onbetwist is dat de ontnemingsvordering niet gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan veroordeelde is betekend, zoals voorgeschreven in artikel 511b, derde lid, Sv.
Volgens vaste rechtspraak levert het in strijd handelen met voormelde bepaling geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op (zie o.a. HR 4 november 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BF0260).
Het op deze grondslag tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen.
Nu het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen wordt verworpen, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering.”
(…)
Ad. 4: Ten aanzien van de onjuiste betekening van de ontnemingsvordering
Onbetwist is dat de ontnemingsvordering niet gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan veroordeelde is betekend, zoals voorgeschreven in artikel 511b, derde lid, Sv.
Volgens vaste rechtspraak levert het in strijd handelen met voormelde bepaling geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op (zie o.a. HR 4 november 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BF0260).
Het op deze grondslag tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen.
Nu het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen wordt verworpen, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering.”
5. Voorts heeft het hof in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Op te leggen betalingsverplichting” onder meer het procedureverloop beschreven:
“(…)
Vervolgens is het procedureverloop als volgt geweest.
Vervolgens is het procedureverloop als volgt geweest.
Na de terechtzitting in eerste aanleg op 12 december 2000 heeft een schriftelijke voorbereiding plaatsgevonden. Vervolgens is de afloop van de cassatieprocedure in de strafzaak afgewacht. Het cassatieberoep in de strafzaak is op 6 mei 2003 verworpen. Ter zitting van 8 december 2004 is de zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde getuigen te horen. Ter zitting van 24 juni 2005 is het onderzoek vervolgens geschorst geweest om te worden hervat ter zitting van 20 september 2007, in welke tussentijd door het openbaar ministerie een nader rapport en kasopstelling is ingebracht. Op 1 november 2007 heeft de rechtbank beslist.
(…)”
(…)”
6. Het middel bevat in de toelichting daarop allereerst de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte in de ontnemingsvordering heeft ontvangen omdat die vordering niet uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg van 29 december 2000 bij de rechtbank aanhangig is gemaakt. De steller van het middel voert daartoe aan dat uit de stukken van het geding blijkt dat de ontnemingsvordering op 23 november 2004 aan de betrokkene is betekend, mede behelzende de oproeping voor de zitting van 8 december 2004.
7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak een viertal met de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verband houdende verweren van de verdediging gemotiveerd verworpen. Noch uit de weergave van de verweren in de uitspraak noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 januari 2016 en de daaraan gehechte pleitnotities van de raadsman van de betrokkene blijkt dat op die zitting verweer is gevoerd ten aanzien van de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren. Een dergelijk verweer kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden gevoerd. Reeds daarop stuit het middel af.
8. Daarbij komt het volgende. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het procedureverloop in de ontnemingszaak beschreven. Daaruit blijkt dat na de terechtzitting in eerste aanleg op 12 december 2000 een schriftelijke voorbereiding heeft plaatsgevonden, terwijl vervolgens de afloop van de cassatieprocedure in de strafzaak is afgewacht. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak van 12 december 2000 blijkt onder meer dat de officier van justitie de zaak heeft voorgedragen en de rechtbank heeft verzocht de ontnemingsvordering in behandeling te nemen. [1] Daarbij merk ik op dat zich, anders dan de stellers van het middel aanvoeren, bij de stukken van het geding zoals die door de Hoge Raad zijn ontvangen een ontnemingsvordering bevindt die is gedateerd op 29 november 2000. Als grondslag waarop die vordering berust, wordt daarin verwezen naar de strafzaak met het parketnummer 02/004216-99. Dit betreft het parketnummer in de hoofdzaak in eerste aanleg, waarin de rechtbank op 29 december 2000 vonnis heeft gewezen. In de vordering werd het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van fl. 1.618.000,00. Op 29 december 2000 heeft de rechtbank in de strafzaak van de betrokkene uitspraak gedaan. Nadat het gerechtshof in hoger beroep op 12 maart 2002 uitspraak had gedaan in de hoofdzaak, werd op 6 mei 2003 door de Hoge Raad het cassatieberoep in de hoofdzaak verworpen. [2]
9. Na de uitspraak van de Hoge Raad in de hoofdzaak is de ontnemingszaak voortgezet. Op 23 november 2004 wordt een op 15 november 2004 gedateerde ontnemingsvordering aan de verdachte betekend. Als grondslag waarop die vordering berust wordt verwezen naar het vonnis in eerste aanleg van 29 december 2000 van de meervoudige strafkamer in het arrondissement Breda, terwijl in die vordering het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 734.216,39. Die vordering behelsde voorts de oproeping aan de betrokkene om op 8 december 2004 ter terechtzitting te verschijnen, alwaar de vordering zou worden behandeld. Op 1 november 2007 doet de rechtbank vervolgens uitspraak in de ontnemingszaak.
10. Het hof heeft ten aanzien van de op te leggen betalingsverplichting en de vaststelling van de overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg het procedureverloop in de ontnemingszaak vastgesteld. In die vaststelling ligt als het oordeel van het hof besloten dat de door de officier van justitie uitgebrachte ontnemingsvordering van 29 november 2000 binnen de termijn van art. 511b, eerste lid, Sv aanhangig is gemaakt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat door de rechtbank in de hoofdzaak in eerste aanleg pas nadien op 29 december 2000 uitspraak is gedaan en de ontnemingsvordering van 15 november 2004 wat betreft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de grondslag waarop de vordering berust gelijkluidend is aan de aanvankelijke ontnemingsvordering van 29 november 2000. In de ontnemingsvordering van 29 november 2000 wordt verwezen naar de strafzaak met parketnummer 02/004216-99 en in die van 15 november 2004 naar het vonnis in eerste aanleg van 29 december 2000. Op laatstgenoemde datum heeft de rechtbank in de hoofdzaak met parketnummer 4216-99 uitspraak gedaan. Het bedrag van fl. 1.618.000,00 komt voorts omgerekend neer op een bedrag van € 734.216,39. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat van een “nieuwe” ontnemingsvordering die pas na twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig is gemaakt, geen sprake was, terwijl het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is geweest. [3] Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht geen nadere motivering. Ook op die grond faalt het middel.
11. Het middel faalt.
12. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de waardevermeerdering van het pand aan de [a-straat 1] te St. Willebrord als vervolgprofijt bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, aangezien de aanschaf van dit pand niet als uitgave wordt vermeld in de kasopstelling en uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de aanschaf van dat pand (mede) met wederrechtelijk verkregen voordeel is gefinancierd.
tweede middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de waardevermeerdering van het pand aan de [a-straat 1] te St. Willebrord als vervolgprofijt bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, aangezien de aanschaf van dit pand niet als uitgave wordt vermeld in de kasopstelling en uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de aanschaf van dat pand (mede) met wederrechtelijk verkregen voordeel is gefinancierd.
13. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor het in verschillende perioden gelegen tussen 1 april 1997 en 11 oktober 1999 medeplegen van Opiumwetdelicten en het in de periode van 15 mei 1996 tot 11 oktober 1999 deel uitmaken van een criminele organisatie die zich bezighield met de productie en handel in verdovende middelen, te weten amfetamine, XTC en cocaïne, waarbij ten aanzien van de betrokkene is bewezen verklaard dat hij in de periode van 26 februari 1999 tot en met 11 oktober 1999 leider was van die organisatie.
14. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…)
(…)
Wijze van schatting van het voordeel
In het financieel rapport is het voordeel berekend op basis van:
A. Eenvoudig kasstelsel; en
B. Vervolgprofijt door waardestijging van onroerende zaken.
In het financieel rapport is het voordeel berekend op basis van:
A. Eenvoudig kasstelsel; en
B. Vervolgprofijt door waardestijging van onroerende zaken.
Ad. A. Eenvoudig kasstelsel
In de nadere berekening (bron III/pagina 8 t/m 10) is de navolgende kasopstelling opgenomen (bedragen in NLG):
In de nadere berekening (bron III/pagina 8 t/m 10) is de navolgende kasopstelling opgenomen (bedragen in NLG):
Kasopstelling [betrokkene] 1997-1999
1997
1998
1999
Kasuitgaven verbouwing [a-straat 2]
101.897
209.073
Aankoop [b-straat 1] bijbetaling kas
175
Aankoop [a-straat 3] bijbetaling kas
100
Rente Hypotheek [a-straat 3]
14.35
Aanschaf [A]
5
Onderhoud [betrokkene 1]
10.4
4.638
2.645
Levensonderhoud [betrokkene 2]
10
10
10
Saldo bankstortingen-opnames [betrokkene 2]
-2.175
1.69
-2.325
Afbetaling huurschuld [betrokkene 2]
10.696
11.956
Vakantie [betrokkene 2]
4.607
12.018
5.466
Levensonderhoud [betrokkene 3]
10
10
10
Saldo bankstortingen-opnames [betrokkene 3]
- 550
11.8
4.45
Diverse aanschaffingen [betrokkene 3]
32.33
43.206
Uitgaven [betrokkene]
17.845
Aanschaf biljart [B]
11
Diverse uitgaven
2.5
Idem
6
Uitgaven tbv biljarttoernooi
6
Onderhoud [betrokkene 4]
25.277
23.2
Levensonderhoud [betrokkene]
10
10
10
Diverse uitgaven H21.B.2.3.5
700
Diverse uitgaven H21.B.2.3.5
16.814
9.087
169
Storting op rekening ouders
2
9.235
Stortingen op rekening kinderen ( [betrokkene 1] )
7.914
14.304
Calibra [betrokkene 2] aanbetaling
17.5
Termijnen a 1650 per maand
4.95
8.25
BMW [betrokkene 2] aanbetaling
20
Termijnen a 2000 per maand
17.1
12
Uitgaven aantekeningen agenda’s
120
125
Totalen
135.186
728.958
458.873
In totaal is derhalve door [betrokkene] over de jaren 1996 t/m 1999 een bedrag van (NLG 135.186 + NLG 728.958 +NLG 458.873 =) NLG 1.323.017 (= € 600.358.94) contant uitgegeven.
(…)
Standpunt verdediging ten aanzien van inkomsten
(…)
Gelet op het vorenstaande stelt het hof met het financieel rapport de inkomsten van veroordeelde in ieder geval gelijk aan de uit de kasopstelling blijkende uitgaven, nu ook overigens niet is gebleken van inkomsten aan de zijde van veroordeelde.
(…)
Gelet op het vorenstaande stelt het hof met het financieel rapport de inkomsten van veroordeelde in ieder geval gelijk aan de uit de kasopstelling blijkende uitgaven, nu ook overigens niet is gebleken van inkomsten aan de zijde van veroordeelde.
Het hof stelt het voordeel voortvloeiend uit het eenvoudige kasstelsel op:
€ 600.358 (afgerond).
€ 600.358 (afgerond).
B. Vervolgprofijt door waardestijging van onroerende zaken.
Veroordeelde heeft in de periode van de gepleegde strafbare feiten een drietal panden gekocht en/of verbouwd. In de nadere berekening (bron III/pagina 7) is daarover de navolgende opstelling opgenomen:
Aanschaf
1998
[b-straat 1] te Sint Willebrord
NLG 425.000 (= €192.856,59)
Zwart betaald
NLG 175.000 (= € 79.411,54)
[a-straat 1] te Sint Willebrord
NLG 325.000 (= €147.478,57)
[a-straat 2] (uit erfrecht verkregen)
Verbouwing
NLG 310.000 (=€ 140.671,87)
Totale aanschafkosten
NLG 1.235.000 (=€ 560.418,57).
In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek zijn voornoemde onroerende zaken in conservatoir beslag genomen.
Standpunt openbaar ministerie
In de conclusie van antwoord d.d. 16 september 2013 heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat in de periode van 1998 tot en met 2013 voormelde zaken in waarde zijn gestegen. Het openbaar ministerie heeft daartoe de navolgende WOZ-waarden over 2013 gehanteerd:
In de conclusie van antwoord d.d. 16 september 2013 heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat in de periode van 1998 tot en met 2013 voormelde zaken in waarde zijn gestegen. Het openbaar ministerie heeft daartoe de navolgende WOZ-waarden over 2013 gehanteerd:
[b-straat 1] te Sint Willebrord € 422.000
[a-straat 1] te Sint Willebrord € 302.000
[a-straat 2] te Sint Willebrord € 318.000
-------------------------------------------------------------------
Totaal €1.042.000.
[a-straat 1] te Sint Willebrord € 302.000
[a-straat 2] te Sint Willebrord € 318.000
-------------------------------------------------------------------
Totaal €1.042.000.
Uit het vorenstaande leidt het openbaar ministerie een vervolgprofïjt af van ((2013) € 1.042.000 -/-(1998) € 560.418,57=)) €481.581 (afgerond).
Standpunt verdediging
Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het vervolgprofïjt niet bij de voordeelsberekening kan worden betrokken. Daartoe zijn dezelfde gronden aangevoerd als hiervoor onder het kopje “Ontvankelijkheid openbaar ministerie” opgenomen, kort gezegd dat dit in strijd zou zijn met beginselen van behoorlijke procesorde.
Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het vervolgprofïjt niet bij de voordeelsberekening kan worden betrokken. Daartoe zijn dezelfde gronden aangevoerd als hiervoor onder het kopje “Ontvankelijkheid openbaar ministerie” opgenomen, kort gezegd dat dit in strijd zou zijn met beginselen van behoorlijke procesorde.
Het hof verwerpt dit primaire verweer op dezelfde gronden als onder het kopje “ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” overwogen. Kort gezegd: de ontnemingsvordering vormt de aanleiding voor de ontnemingsbeslissing en niet de grondslag. Het openbaar ministerie is vrij om de voordeelsberekening gedurende de procedure te wijzigen. Zo ook bij een tussentijdse waardestijging van onroerende zaken die als vervolgprofïjt bij de voordeelsberekening kunnen worden betrokken. Dit is niet in strijd met enig beginsel van behoorlijke procesorde.
Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat een eventueel vervolgprofïjt ten aanzien van het pand aan de [b-straat 1] te Sint Willebrord niet bij de voordeelsberekening mag worden betrokken. Uit een door de verdediging ter zitting van 25 januari 2016 overgelegd stuk zou volgen dat door het openbaar ministerie is verhinderd dat veroordeelde dit pand kon verkopen.
Het hof verwerpt dit subsidiaire verweer. Uit de door de verdediging overgelegde mailwisseling blijkt dat door de raadsman van veroordeelde eerst op 18 november 2015 aan een medewerker van het ressortsparket om toestemming is verzocht om voormeld pand te verkopen. Deze instemming was nodig gelet op het conservatoire beslag. Een reactie op dit verzoek - zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep op 25 januari 2016 bevestigd - is uitgebleven.
Wat er echter ook zij van het gestelde - naar het oordeel van het hof zeer laattijdige - verzoek tot verkoop en het uitblijven van een reactie daarop van het openbaar ministerie, dit alles doet niet af aan de omstandigheid dat het pand aan de [b-straat 1] in de periode 1998 tot en met 2013 in waarde is veranderd. Naar het oordeel van het hof kan deze waardeverandering als vervolgprofijt bij de voordeelsberekening worden betrokken.
Meer subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de door haar ingebrachte taxatierapporten over 2013 van een NVM-makelaar voor de waardebepaling beslissend dienen te zijn en niet de WOZ-waarden van de betreffende panden.
Uit deze taxatierapporten blijkt van de navolgende waarden in 2013:
[b-straat 1] te Sint Willebrord € 335.000,-.
[a-straat 1] te Sint Willebrord € 85.000,-.
[b-straat 1] te Sint Willebrord € 335.000,-.
[a-straat 1] te Sint Willebrord € 85.000,-.
Daarbij heeft de verdediging gesteld dat de waardevermindering van het pand aan de [a-straat 1] in mindering strekt op het behaalde voordeel. Het hof merkt hierover op, dat de aan de pleitnota gehechte productie 2 waarnaar de raadsman in zijn pleitnota verwijst, niet betrekking heeft op [a-straat 1] , maar op [a-straat 2] . Wat hiervan verder zij, het hof laat het bij voornoemde constatering, omdat, zoals hierna zal blijken, de taxatiewaarden niet zullen worden gebruikt in verband met de berekening van het voordeel.
Oordeel hof ten aanzien van het vervolgprofijt
Het hof stelt voorop dat de waardestijging van onroerende zaken - die met crimineel geld zijn verkregen respectievelijk waarvan de verbouwing met crimineel geld is gefinancierd - als vervolgprofijt bij de voordeelberekening kunnen worden betrokken.
Panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1]
Uit de hiervoor vermelde standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging volgt in ieder geval dat de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] in de periode van 1998 tot en met 2013 een waardeverandering hebben ondergaan. Het openbaar ministerie baseert de waardeverandering op de WOZ-waarden van de panden en de verdediging op een tweetal taxatierapporten van een NVM-makelaar.
Uit de hiervoor vermelde standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging volgt in ieder geval dat de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] in de periode van 1998 tot en met 2013 een waardeverandering hebben ondergaan. Het openbaar ministerie baseert de waardeverandering op de WOZ-waarden van de panden en de verdediging op een tweetal taxatierapporten van een NVM-makelaar.
Het hof zal voor de bepaling van de waardeverandering de WOZ-waarden over 2013 tot uitgangspunt nemen. Nu immers is gesteld noch gebleken dat tegen bedoelde WOZ- beschikkingen bezwaar is gemaakt, worden de betreffende WOZ-waarden geacht de waarde in het economische verkeer in 2013 te vormen. Op grond van deze taxatierapporten komt het hof tot de navolgende waardeverandering over de periode 1998 tot en met 2013:
1998
WOZ 2013
Verandering
[a-straat 1] (totale aanschafkosten)
€ 147.478,50
€ 302.000,-
€ 154.521,50 (+)
[b-straat 1] (totale aanschafkosten)
€ 272.268,13
€ 422.000,-
€ 149.731,87 (+)
Het hof zal de waardestijging van de panden aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] over de periode 1998 tot en met 2013 als vervolgprofïjt aanmerken.
Op grond van het vorenstaande stelt het hof het vervolgprofïjt over de periode 1998 tot en met 2013 in totaal op (€ 154.521,50 + € 149.731,87=) €304.253,37.
(…)
(…)
Resumé
Op grond van het vorenoverwogene stelt het hof het geschatte voordeel vast op:
Ad. A. Voordeel uit eenvoudige kasopstelling € 600.358,-
Ad. B. Voordeel uit vervolgprofïjt € 304,253,37 +
----------------------
Totaal: € 904.611,- (afgerond)”
Op grond van het vorenoverwogene stelt het hof het geschatte voordeel vast op:
Ad. A. Voordeel uit eenvoudige kasopstelling € 600.358,-
Ad. B. Voordeel uit vervolgprofïjt € 304,253,37 +
----------------------
Totaal: € 904.611,- (afgerond)”
15. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de zogeheten methode van kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
16. De door het hof gebruikte eenvoudige kasopstelling is opgenomen in het proces-verbaal nadere berekening wederrechtelijk verkregen voordeel inzake Heijnen, dat op 21 juni 2007 is opgesteld en een aanvulling op het financieel rapport betreft. In het tot het bewijs gebezigde “financieel rapport York01” staat vermeld dat de betrokkene in juli 1998 het pand aan de [a-straat 1] in Sint Willibrord aankocht voor Fl. 325.000,- (p. 7). In de genoemde aanvulling op het financieel rapport, waarnaar het hof in het verkorte arrest verwijst, wordt ook naar deze aankoop verwezen en wordt vermeld dat het pand onderdeel uitmaakt van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel (p. 7). De door het hof gebezigde kasopstelling houdt evenwel niet in de kosten van aankoop van het pand aan de [a-straat 1] . Wel heeft het hof in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de waardestijging van onroerende zaken als vervolgprofijt bij de voordeelberekening kan worden betrokken, aangezien deze zaken met crimineel geld zijn verkregen “respectievelijk” de verbouwing ervan met crimineel geld is gefinancierd. Daarbij heeft het hof het oog gehad op de (waardevermeerdering van de) panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] .
17. Vervolgprofijt is – kort gezegd – de meeropbrengst die is verkregen met primair voordeel. [4] In een eerdere conclusie wees ik erop dat om vervolgprofijt te kunnen ontnemen het niet noodzakelijk is dat de omvang van het primaire voordeel is komen vast te staan. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dat betekent naar mijn mening dat ontneming mogelijk is als kan worden vastgesteld dat sprake is van een bepaald bedrag aan wederrechtelijk verkregen vervolgprofijt, ook al is over de omvang van het primaire voordeel niets vastgesteld. [5] De omstandigheid dat de kosten van de aankoop van het pand aan de [a-straat 1] niet in de kasopstelling zijn opgenomen, behoeft er dus op zichzelf niet aan in de weg te staan dat voordeel in de vorm van een waardevermeerdering van dit pand als wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Voor zover het middel stoelt op een andere opvatting, faalt het.
18. De financiële rapportage biedt in voldoende mate steun aan de vaststelling van het hof dat de onroerende zaken met crimineel geld zijn verkregen en de verbouwing met crimineel geld is gefinancierd, zodat de waardestijging hiervan als vervolgprofijt bij de voordeelberekening kan worden betrokken. Daartoe wijs ik erop dat het hof het financieel rapport York01 tot het bewijs heeft gebezigd, voor zover inhoudende dat de onroerende zaken werden aangeschaft en betaald met gelden vermoedelijk afkomstig uit de opbrengst van verdovende middelen. Als gevolgtrekking is daarin voorts opgenomen dat de waardestijging van deze zaken eveneens als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Uit de bestreden uitspraak en de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het verweer heeft gevoerd dat het pand aan de [a-straat 1] te St. Willebrord niet als uitgave staat vermeld in de kasopstelling dan wel ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat de aanschaf van het bedoelde pand (mede) met wederrechtelijk voordeel is gefinancierd. [6] Bovendien is de in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking ontleend aan de inhoud van één of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen. Het oordeel van het hof is aldus toereikend gemotiveerd. [7]
19. Als een verrassing kan de benadering van het hof voor de verdediging bovendien niet zijn gekomen. Ook de rechtbank had geoordeeld dat de waardestijging van de panden aan de [b-straat 1] , [a-straat 1] en [a-straat 2] kon worden aangemerkt als vervolgprofijt en daarmee als wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de investeringen in de panden met criminele winsten zijn gedaan en dat de betrokkene zonder die investeringen het voordeel van de waardestijging niet had kunnen verkrijgen.
20. In het licht van het voorafgaande, is het oordeel van het hof dat ook de waardestijging van het pand aan de [a-straat 1] kan worden aangemerkt als vervolgprofijt voldoende met redenen omkleed.
21. Het middel faalt.
22. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof de waardestijging van de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] ‘in zijn totaliteit’ als vervolgprofijt heeft aangemerkt.
derde middelbehelst de klacht dat het hof de waardestijging van de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] ‘in zijn totaliteit’ als vervolgprofijt heeft aangemerkt.
23. Het hof heeft ten aanzien van het vervolgprofijt overwogen hetgeen hiervoor onder 14 is opgenomen. Daaruit blijkt dat het hof in de bestreden uitspraak de waardestijging van de panden aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] over de periode 1998 tot en met 2013 als vervolgprofijt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken. Het hof heeft het vervolgprofijt over de periode 1998 tot en met 2013 in totaal op € 304.253,37 vastgesteld.
24. De steller van het middel betoogt in de toelichting op het middel dat de onroerende zaken die de betrokkene heeft gekocht deels zouden zijn gefinancierd met crimineel geld en deels door middel van hypothecaire leningen, waardoor sprake is van een vermenging van legaal en illegaal vermogen. De in het oordeel van het hof besloten liggende opvatting dat de waardevermeerdering van vermogen dat door een ‘besmette financiering’ is verkregen zonder meer en integraal als vervolgprofijt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken, is volgens de steller van het middel niet juist, terwijl dat vervolgprofijt wat betreft het ontstaan en de door het hof vastgestelde omvang daarvan geen steun vindt in de resultaten van het SFO. Tot slot betoogt de steller van het middel dat evenmin is vastgesteld in welke mate door de betrokkene na 1998 kosten zijn gemaakt die aan enige waardestijging hebben bijgedragen.
25. Vooropgesteld zij dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt te bereiken dat de betrokkene in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Daartoe is het mogelijk dat – zoals hiervoor bij de bespreking van het tweede middel reeds aan de orde kwam – “revenuen die van de met uit illegale bron verkregen gelden verworven worden geïncasseerd (interest, dividenden, huuropbrengst etc.)” als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. [8] In de memorie van antwoord bij de voorgestelde ontnemingswetgeving is opgemerkt dat het niet altijd eenvoudig is om vast te stellen hoe deze positie zou zijn geweest, omdat wederrechtelijk verkregen vermogen kan worden vermengd met legale middelen die rente opbrengen. Zo kan wederrechtelijk vermogen worden gebruikt voor de aankoop van apparatuur waarmee “niet criminele activiteiten” worden verricht. In dergelijke gevallen moet eerst worden bepaald welk gedeelte rechtstreeks wederrechtelijk is verkregen. Vervolgens kan bij vermenging worden bezien welk gedeelte van het totale rendement aan het wederrechtelijke gedeelte moet worden toegeschreven. Ter illustratie wordt gewezen op de winst die voortvloeit uit een investering in bedrijfsmiddelen voor een overigens legale productie, terwijl die investering is gedaan met de opbrengsten van een overval. Die winst kan als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt indien aannemelijk wordt dat deze winst zonder die investering niet of tot een lager bedrag zou zijn gemaakt. [9]
26. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat de waardestijging van onroerende zaken, die met crimineel geld zijn verkregen “respectievelijk” waarvan de verbouwing met crimineel geld is gefinancierd, als vervolgprofijt bij de voordeelberekening kan worden betrokken. In die overweging ligt als het oordeel van het hof besloten dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene niet van de waardevermeerdering van de panden aan de [b-straat 1] en de [a-straat 1] had kunnen profiteren zonder de investering in deze panden van wederrechtelijk verkregen voordeel. [10] Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik (nogmaals) in aanmerking dat uit het tot het bewijs gebezigde financieel rapport volgt dat de onroerende zaken van de betrokkene werden aangeschaft en betaald met gelden vermoedelijk afkomstig uit de opbrengst van verdovende middelen, terwijl deze gevolgtrekking in hoger beroep niet is betwist.
27. Voorts wordt er geklaagd dat het oordeel van het hof dat de waardevermeerdering van de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] als vervolgprofijt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien die waardevermeerdering wat betreft het ontstaan en de gestelde omvang daarvan geen steun vindt in de resultaten van het strafrechtelijk financieel onderzoek. Ook deze klacht faalt. Niet bestreden is dat in de onderhavige zaak een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Voor het overige berust de klacht kennelijk op een opvatting over het bewijsrecht in ontnemingszaken die geen steun vindt in het recht. Ook in zoverre faalt het middel.
28. Het middel behelst ten slotte de klacht dat door het hof niet is vastgesteld in welke mate door de betrokkene na 1998 kosten zijn gemaakt die aan enige waardestijging hebben bijgedragen.
29. Ook deze deelklacht faalt. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de panden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] te St. Willebrord zijn verkregen met crimineel vermogen. Het hof heeft voorts overwogen dat het bij het bepalen van de waardeverandering van de voornoemde panden de door het openbaar ministerie gehanteerde WOZ-waarden over 2013 tot uitgangspunt heeft genomen. Op grond van het verschil tussen de WOZ-waarden en de vastgestelde totale aanschafkosten van de beide panden heeft het hof de waardevermeerdering van de panden vastgesteld. Daartoe hoefde het hof niet vast te stellen dat de betrokkene na 1998 kosten heeft gemaakt die aan die waardestijging hebben bijgedragen. Ik wijs er in dit verband nog op dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat ter zake in hoger beroep verweer is gevoerd, terwijl het karakter van de ontnemingsmaatregel meebrengt dat als op basis van het ontnemingsrapport concreet is onderbouwd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel een bepaalde omvang heeft, het aan de betrokkene is om daar iets tegenover te stellen. [11]
30. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
31. Het
vierde middelbehelst de klacht dat het hof het vervolgprofijt uit waardevermeerdering van onroerend goed op een te hoog bedrag heeft vastgesteld, althans die vaststelling ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien de in aanmerking genomen WOZ-waarden van het onroerend goed de waarden in het economische verkeer in 2013 zouden vertegenwoordigen terwijl die WOZ-waarden 1 januari 2012 als peildatum hebben, en uit door de verdediging ingebrachte
(NVM-)taxatierapporten blijkt dat het onroerend goed in 2013 een beduidend lagere waarde had dan de door het hof in aanmerking genomen WOZ-waarden.
vierde middelbehelst de klacht dat het hof het vervolgprofijt uit waardevermeerdering van onroerend goed op een te hoog bedrag heeft vastgesteld, althans die vaststelling ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien de in aanmerking genomen WOZ-waarden van het onroerend goed de waarden in het economische verkeer in 2013 zouden vertegenwoordigen terwijl die WOZ-waarden 1 januari 2012 als peildatum hebben, en uit door de verdediging ingebrachte
(NVM-)taxatierapporten blijkt dat het onroerend goed in 2013 een beduidend lagere waarde had dan de door het hof in aanmerking genomen WOZ-waarden.
32. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van het vervolgprofijt en, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in hetgeen hiervoor onder 13 is opgenomen.
33. De aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv houdt in:
“7. Een schriftelijk bescheid zijnde een print van een e-mail bericht d.d. 4 september 2013 van [betrokkene 5] (gemeente Rucphen) aan [betrokkene 6] (FP-Rotterdam), als bijlage gevoegd bij de conclusie van antwoord van de advocaat-generaal d.d. 16 september 2013 en voor zover in die print is opgenomen:
Naar aanleiding van uw e-mail treft u hieronder de WOZ-waarden (waarde peildatum: 1 januari 2012, belastingjaar 2013) aan van de onroerende zaken waarover u informatie heeft opgevraagd:
[b-straat 1] te St. Willebrord:
WOZ-waarde: € 422.000,-
[b-straat 1] te St. Willebrord:
WOZ-waarde: € 422.000,-
[a-straat 1] te St. Willebrord:
WOZ-waarde: € 302.000,-.”
WOZ-waarde: € 302.000,-.”
34. Uit het proces-verbaal van de ter terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2016 blijkt dat de raadsvrouwe het woord heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“(…) Subsidiair geldt dat gekeken dient te worden naar de huidige waarde van de onroerende zaken. De onroerende zaken zijn laatstelijk in 2013 getaxeerd.
Ten aanzien van de [b-straat 1] te St. Willebrord geldt dat deze op 10 juli 2013 is getaxeerd op een marktwaarde van € 335.000,- (…). De rechtbank Breda is uitgegaan van een waarde van € 434.992,- waardoor de vastgestelde waardestijging uitkwam op € 245.014,-. Met inachtneming van de marktwaarde in 2013 dient de waardestijging hoogstens op een bedrag van € 145.022,- te worden bepaald.
Ten aanzien van de [a-straat 1] te St. Willebrord geldt dat deze op 27 juni 2013 getaxeerd is op een waarde van € 85.000,- (…). De rechtbank Breda is uitgegaan van een waarde van €276.269,-, waardoor de vastgestelde waardevermeerdering uitkwam op € 130.992,-. Met inachtneming van de marktwaarde in 2013 geldt dat er geen sprake is van een waardestijging, maar van een waardevermindering van € 60.277,-.
(…)
De verdediging concludeert dat indien de waardestijging van de onroerende zaken zou worden opgeteld bij het eventueel vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel, dit bedrag dient te worden vastgesteld op (€ 145.022 - € 60.277) = € 84.745,-. (…)”
(…)
De verdediging concludeert dat indien de waardestijging van de onroerende zaken zou worden opgeteld bij het eventueel vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel, dit bedrag dient te worden vastgesteld op (€ 145.022 - € 60.277) = € 84.745,-. (…)”
35. Vooropgesteld kan worden dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. [12] Het schatten van de waardevermeerdering van de panden aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] betreft een feitelijk oordeel, dat zich slechts leent voor een beperkte toetsing in cassatie. In cassatie kan slechts worden onderzocht of die schatting begrijpelijk en – mede in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd – toereikend gemotiveerd is.
36. Gelet op de vrijheid van de feitenrechter met het oog op de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, heeft het hof zich bij de vaststelling van de waardeverandering van de panden aan de [a-straat 1] en de [b-straat 1] kunnen baseren op de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen. Het oordeel dat de WOZ-waarden van 2013 kunnen worden vastgesteld op € 302.000,- voor het pand aan de [a-straat 1] en € 422.000,- aan de [b-straat 1] , vindt zijn grondslag in de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk, terwijl het geen nadere motivering behoefde.
37. Het middel faalt.
38. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
vijfde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
39. Namens de betrokkene is op 8 maart 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 26 juli 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. De Hoge Raad zal voorts uitspraak doen op een moment waarop sinds het instellen van het cassatieberoep meer dan twee jaren zijn verstreken.
40. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting.
41. Het middel is terecht voorgesteld.
42. Het vijfde middel slaagt. De andere middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
43. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de omvang van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG