Uitspraak
28 januari 2014
Strafkamer
nr. 12/04038 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 augustus 2012, nummer 23/004175-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G. Meijers en mr. F.P. Slewe, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft schriftelijk het standpunt ingenomen dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk kan worden verklaard.
Mr. F.P. Slewe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
2.2.
Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd waarbij aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd aan de Staat een bedrag van € 52.671,79 te betalen. Het vonnis van de Rechtbank houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
"2. Overwegingen
Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 30 maart 2009 is voornoemde veroordeelde (onherroepelijk) veroordeeld ter zake van, voor zover hier van belang:
Verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd.
(...)
De rechtbank is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegd straf- en ontnemingsdossier alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in zowel de strafzaak als de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Veroordeelde heeft, blijkens voornoemd ontnemingsdossier, verklaard dat hij de weggenomen horloges in zijn handen heeft gehad en dat hij ze vervolgens aan een derde heeft gegeven.
Uit de stukken blijkt dat twee horloges, waaronder een zogenoemde Big Pilot, op 18 februari 2008 is gekocht voor ongeveer 60% van de winkelwaarde door een juwelier. Het andere horloge, een Novecinto, is voor ongeveer 25% van de winkelwaarde door dezelfde juwelier gekocht. Van de overige 12 gestolen horloges is niet duidelijk of en zo ja voor welk bedrag deze zijn verkocht. Veroordeelde heeft verklaard dat hij niet degene is geweest die de horloges heeft doorverkocht. Nu uit het dossier niet duidelijk blijkt wat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde is, dient de omvang van dat voordeel te worden bepaald aan de hand van een schatting van de opbrengst die veroordeelde bij verkoop van de horloges in het illegale circuit minimaal zou hebben kunnen realiseren. De rechtbank gaat er in voorliggend geval vanuit dat de goederen in het 'helingcircuit' 20% van de inkoopwaarde opbrengen.
De rechtbank verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2006 (NJ 2006, 163).
Aldus dient allereerst de inkoopwaarde van de betreffende horloges te worden bepaald. In het proces verbaal van verhoor van veroordeelde d.d. 27 augustus 2009 wordt door de Koninklijke Marechaussee, behalve de winkelwaarde, ook de handelswaarde van de horloges genoemd. De door de Koninklijke Marechaussee in het ontnemingsdossier gebezigde term 'handelswaarde' is, blijkens de zich eveneens in het ontnemingsdossier bevindende gegevens van het IWC, gelijk aan de 'douanewaarde' van de betreffende horloges. Hieruit leidt de rechtbank af dat de in het dossier gebezigde term 'handelswaarde' niet gelijk is aan de term 'inkoopwaarde'. De rechtbank zal derhalve de inkoopwaarde van de betreffende horloges schatten.
Zoals hierboven reeds vermeld is één van de horloges voor 60% van de winkelwaarde door een juwelier ingekocht. De rechtbank schat de inkoopwaarde van de horloges als volgt:
- ten aanzien van de horloges 2, 4 tot en met 12:
60 % van de winkelwaarde;
- ten aanzien van de horloges l, 3, 13 en 14 - bij gebreke van een winkelwaarde - :
60 % van de handelswaarde. De totale inkoopwaarde van de niet aangetroffen horloges schat de rechtbank derhalve op € 263.358,97 (60% van € 438.931,63).
In het helingscircuit zouden de horloges minimaal 20 % van de geschatte inkoopwaarde, te weten een bedrag van € 52.671,79 opbrengen (20% van € 263.358,97).
Gelet op het voorgaande schat de rechtbank het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een totaalbedrag van € 52.671,79.
De rechtbank ontleent de schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen:
• Hetgeen in het vonnis van 30 maart 2009 van deze rechtbank is weergegeven;
• Het proces-verbaal inzake strafrechtelijk financieel onderzoek met betrekking tot veroordeelde d.d. 24 juni 2009, met bijlagen;
• Het proces-verbaal van bevindingen inzake strafrechtelijk financieel onderzoek met betrekking tot veroordeelde d.d. 28 oktober 2009, met bijlagen;
• Het proces-verbaal van bevindingen inzake strafrechtelijk financieel onderzoek met betrekking tot veroordeelde d.d. 14 september 2009, met bijlagen."
2.3.1.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 september 2011 houdt het volgende in:
"De raadsman verklaart voorts, zakelijk weergegeven:
De reden van het hoger beroep is dat cliënt het niet eens is met de hoogte van het door de rechtbank vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.
(...)
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
Zoals ik reeds heb aangegeven in mijn schriftelijke reactie is het standpunt van het openbaar ministerie dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen toen hij de dure horloges in handen kreeg. Zoals de veroordeelde heeft verklaard wist hij zelf niet veel van horloges en heeft hij ze daarom in handen van anderen gegeven om ze te verkopen. Een aantal van deze horloges is onder die anderen in beslag genomen en is dus niet verkocht in het criminele circuit.
Voor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor betrokkene is dat latere traject echter niet van belang. Zoals de Hoge Raad in enkele arresten heeft bekrachtigd, heeft de veroordeelde het voordeel reeds verkregen op het moment van voltooiing van het delict, derhalve toen de verduistering geslaagd was en veroordeelde de horloges in handen had. (...)
Wat de veroordeelde daarna met de horloges heeft gedaan is zijn zaak. Dit is voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet relevant.
De waarde van de horloges is naar mijn mening zorgvuldig berekend en er is een verschil gemaakt tussen de horloges waarvan de handelswaarde als uitgangspunt geldt en die waarvan de winkelwaarde als uitgangspunt geldt. Vervolgens is een percentage genomen van die waarde als bedrag dat de veroordeelde redelijkerwijs voor de horloges heeft gekregen, althans heeft kunnen krijgen. In het rapport is een minimum en een maximum berekend. De horloges bij de juweliers tellen mee voor het voordeel. De horloges bij de broers waren nog onder verdachte, dus deze tellen mijns inziens niet mee.(...)"
2.3.2.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 juli 2012 houdt het volgende in:
"De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over. Hij deelt mede, zakelijk weergegeven:
Over de waardering van het horloge ben ik het eens met de verdediging, in die zin dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgegaan van 20 procent van de inkoopwaarde. De rechtbank heeft dus op dat punt juist geoordeeld. (...)
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging.
Ik ben in ieder geval blij dat de advocaat-generaal het eens is met het uitgangspunt van 20% van de inkoopwaarde. In de brief van 5 december 2011 lees ik namelijk iets anders. (...)"
2.4.
Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544).
2.5.
In het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank is bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van drie processen-verbaal inzake strafrechtelijk financieel onderzoek ten aanzien van de betrokkene. Voorts heeft de Rechtbank in de hiervoor in 2.1 weergegeven overwegingen met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uiteengezet dat zij bij die schatting tot uitgangspunt heeft genomen dat de horloges in het helingscircuit minimaal 20% van de geschatte inkoopwaarde opbrengen, op welke wijze zij de inkoopwaarde van de horloges heeft berekend en op grond waarvan dat is geschied.
2.6.
Aldus is voldaan aan de hiervoor in 2.4 onder (iv) bedoelde verplichting dat, indien door of namens de betrokkene een gevolgtrekking uit het financieel rapport gemotiveerd is betwist, de rechter niet kan volstaan met de vermelding van (het onderdeel) van het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, maar zal moeten motiveren op grond waarvan hij die gevolgtrekking aanvaardt. Het oordeel van het Hof dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 52.671,79, is, mede gelet op hetgeen daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. De feiten en omstandigheden waarop dat oordeel is gebaseerd, zijn in de door het Hof overgenomen overwegingen van de Rechtbank voldoende (samengevat) weergegeven. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden aangenomen dat de verwijzing naar de stukken van het ontnemingsdossier waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend - met welk dossier klaarblijkelijk de in de opgave van de bewijsmiddelen bedoelde processen-verbaal van bevindingen van strafrechtelijk financieel onderzoek is bedoeld - voldoende nauwkeurig is.
2.7.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
28 januari 2014.
28 januari 2014.