Conclusie
Nr. 17/02263 J
Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging)
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 april 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien dagen met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr en een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen jeugddetentie, waarvan honderd uren, subsidiair vijftig dagen, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van ontucht onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn oordeel heeft doen steunen op een innerlijk tegenstrijdige bewijsoverweging met betrekking tot het al dan niet vrijwillige karakter van de seksuele handelingen. In de tweede plaats klaagt het middel dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de (overige) in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de seksuele handelingen hebben plaatsgehad, dermate vergaand zijn en niet passend bij de leeftijd van aangeefster en de verdachten, dat een en ander in strijd met de sociaal-ethische norm moet worden beschouwd.
3.2. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“1 subsidiair:
hij op 05 juni 2014 te Sprimont in de Belgische Ardennen, tezamen en in vereniging met anderen met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte en/of zijn mededaders de borsten en de vagina en de billen van [slachtoffer] betast en verdachte en verdachtes mededader hun penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en hun, verdachtes en zijn mededaders, penis in de mond van [slachtoffer] gebracht.”
3.3. Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik hier verwijs.
3.4. Het bestreden arrest houdt als bewijsoverweging het volgende in:
“De raadsman heeft ter terechtzitting bij het hof vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit, omdat er geen sprake zou zijn van ontuchtige handelingen. Daartoe heeft de raadsman - verkort weergegeven - aangevoerd dat aangeefster de handelingen vrijwillig heeft ondergaan, dat de personen in geringe mate in leeftijd verschilden en dat onder jongeren hedendaags een andere seksuele moraal geldt.
Het hof verenigt zich met de bewijsmotivering van de rechtbank, luidende als volgt:
“Artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dit artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Het is vaste jurisprudentie dat onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter kan ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Daarbij geldt als maatstaf of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794).
Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat verdachte heeft erkend dat hij de vagina en de borsten van [slachtoffer] heeft betast (over haar shirt/bh en onderbroek) en zich eveneens door [slachtoffer] heeft laten pijpen en dat [betrokkene 1] eveneens geslachtsgemeenschap met haar heeft gehad. Ook blijkt daaruit dat verdachte haar billen heeft betast.
De rechtbank is er niet van overtuigd dat verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] hebben gedwongen tot het ondergaan van deze seksuele handelingen. Ook is de rechtbank er niet van overtuigd dat [slachtoffer] deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan.
Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank echter wel wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het verrichten van de seksuele handelingen uitging van verdachte en de medeverdachten. Hun verklaringen dat zij in de stacaravan zaten en [slachtoffer] geheel uit zichzelf binnenkwam, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Op grond van de verklaringen van [slachtoffer] , [betrokkene 2] en (vooral) [betrokkene 3] gaat de rechtbank ervan uit dat de verdachten (of een deel van hen) voor de stacaravan stonden, [slachtoffer] riepen, seksueel getinte opmerkingen tegen haar maakten en haar uitnodigden de stacaravan binnen te komen. In de stacaravan waren het de verdachten die (in het kader van het spel) de uit te voeren seksuele handelingen bedachten en [slachtoffer] opdroegen deze te ondergaan. Van ten minste één van deze opdrachten (het aanraken van de blote borsten) heeft zij gezegd dat zij dit niet wilde. De rechtbank acht het (mede daarom) niet aannemelijk dat het vervolgens [slachtoffer] zou zijn geweest die verdachten meenam naar het kamertje en hen opdroeg zich door haar te laten pijpen of seks met haar te hebben. De rechtbank gaat er op grond van die verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 2] vanuit dat het verdachte en medeverdachten waren die [slachtoffer] meenamen naar het kamertje. Voorts acht de rechtbank op grond van de verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het pijpen en de geslachtsgemeenschap uitging van verdachte en medeverdachten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat verdachte [slachtoffer] heeft opgetild en naar het kamertje heeft gebracht. Verder neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 4] zich in de woonkamer heeft afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Daar leidt de rechtbank uit af dat hij daarna seksuele handelingen wilde verrichten met [slachtoffer] .
Ondanks het geringe leeftijdsverschil tussen [slachtoffer] en de verdachten (verdachte zelf is enkele dagen jonger dan [slachtoffer] ) en de omstandigheid dat niet bewezen wordt geacht dat [slachtoffer] de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, is de rechtbank toch van oordeel dat deze seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Daartoe overweegt zij het volgende. [slachtoffer] heeft op initiatief van verdachte en twee van de medeverdachten zeer vergaande seksuele handelingen met hen verricht. Deze seksuele handelingen hebben zeer kort na elkaar plaatsgevonden en bestonden er onder meer uit dat zij hen heeft gepijpt en zij geslachtsgemeenschap met twee van hen heeft gehad. Dit terwijl [slachtoffer] de verdachten niet of nauwelijks kende en zij met geen van hen een affectieve relatie had. Dat dit (ook onder jongeren) niet sociaal-ethisch is aanvaard, vindt naar het oordeel van rechtbank steun in de omstandigheid dat [slachtoffer] in de week na het voorval op school werd uitgemaakt voor hoer en slet.”
Het hof is, anders dan de raadsman, derhalve van oordeel dat in onderhavige casus geen sprake is van sociaal aanvaardbaar gedrag, maar van ontuchtige handelingen. Daartoe neemt het hof naast de bovengenoemde omstandigheden ook de volgende omstandigheden in aanmerking.
Verdachte en zijn medeverdachten waren getalsmatig ruim in de meerderheid zodat van een één op één situatie, waarin jongelui in experimentele zin onderling wel eens seksuele gedragingen verrichten, geen sprake is geweest. Daarnaast bevond aangeefster zich in een kleine ruimte met deze vier jongens, waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan de seksuele toespelingen. De vier jongens namen het initiatief tot het spelen van een spelletje waarin aangeefster de hoofdrol werd toebedeeld. Zij was diegene bij wie alle opdrachten - die ten opzichte van de seksuele integriteit van aangeefster geleidelijk steeds van ingrijpender aard waren - verricht moesten worden. Uiteindelijk heeft zij zeer vergaande seksuele handelingen met hen moeten verrichten en ondergaan, welke handelingen ook nog zeer kort na elkaar plaatsvonden. Het voorgaande maakt dat er geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
In tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft gesteld, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [slachtoffer] al enige seksuele ervaring had opgedaan met haar toenmalige vriend, in dit kader volstrekt irrelevant is en dit het ontuchtige karakter van de handelingen van verdachte en zijn medeverdachten geenszins wegneemt.
Tot slot is het hof met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachten gericht op het verrichten van seksuele handelingen door en met [slachtoffer] . Het medeplegen kan wettig en overtuigend bewezen worden.”
"Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
3.7. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr Pro tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen, [1] dan wel niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. [2] De strafbepaling beschermt daarmee ook tegen de verleiding die (mede) vanuit de jeugdige zelf kan uitgaan. [3] Niet alle seksuele handelingen hebben in dit verband een ontuchtig karakter, bijvoorbeeld indien de handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen met een gering leeftijdsverschil en er sprake is van een affectieve relatie [4] of indien het gaat om een “seksueel getint stoeipartijtje van jeugdigen” [5] . Het uitgangspunt is echter dat de in art. 245 Sr Pro bedoelde seksuele handelingen ontuchtig zijn. [6] Deze seksuele handelingen zijn niet ontuchtig wanneer deze algemeen als sociaal-ethisch zijn aanvaard. Het oordeel of daarvan sprake is, komt in belangrijke mate aan op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. [7]
3.8. Terug naar de onderhavige zaak. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt het volgende. De vier verdachten en het slachtoffer, allen (ongeveer) 15 jaar oud, waren met school op werkweek in de Belgische Ardennen. De verdachten, of een deel van hen, stonden voor de stacaravan, riepen het slachtoffer, maakten seksueel getinte opmerkingen tegen haar en nodigden haar uit de stacaravan binnen te komen. Het slachtoffer kende de verdachten niet of nauwelijks en had met geen van hen een affectieve relatie. In de stacaravan speelden de verdachten een spel en in het kader daarvan werden opdrachten gegeven tot het uitvoeren van seksuele handelingen, die het slachtoffer moest ondergaan. Zo werd de opdracht gegeven om aan de borsten van het slachtoffer te zitten en om met een hand in haar broek te gaan, hetgeen door meerdere verdachten is uitgevoerd. De verdachte heeft het slachtoffer vervolgens opgetild en naar een kamertje in de stacaravan gebracht. Een medeverdachte heeft zich in de woonkamer afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Drie van de verdachten kwamen afwisselend naar het kamertje alwaar het slachtoffer, op initiatief van de verdachten, hen heeft gepijpt en met twee van hen geslachtsgemeenschap heeft gehad.
3.9. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn oordeel dat de verrichte seksuele handelingen ontuchtig waren, heeft doen steunen op een innerlijk tegenstrijdige bewijsoverweging met betrekking tot het al dan niet vrijwillige karakter van de seksuele handelingen. Zo acht de steller van het middel de overweging van het hof dat het voor het slachtoffer “moeilijk was weerstand te bieden aan seksuele toespelingen” en “dat zij ingrijpende seksuele handelingen heeft moeten verrichten en ondergaan” in strijd met het oordeel van het hof dat niet bewezen is dat de verdachten het slachtoffer hebben gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen, noch dat zij deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan. Die overwegingen zijn bovendien in strijd met de vrijspraak van de onder 1 primair tenlastegelegde verkrachting, aldus de steller van het middel.
3.10. De tot het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer houdt onder meer het volgende in:
“Het kwam erop neer dat ik alle opdrachten moest doen. Uiteindelijk moest ik op iemand zijn schoot gaan zitten. Ik deed dit maar. (…) Uiteindelijk werd het zo dat iemand met mij naar de slaapkamer mocht als de fles op hem uitkwam. Er werd niet gezegd wat daar in de slaapkamer zou gebeuren. (…) [betrokkene 1] wilde dat ik hem ging pijpen. Uiteindelijk heb ik dat maar gedaan. (…) De volgende was aan de beurt. Dit was [verdachte] . Ik stond gewoon op en liep met [verdachte] naar de slaapkamer. (…) [verdachte] haalde gelijk zijn piemel uit zijn broek en ik moest [verdachte] ook pijpen. (…) Ik moest voorover staan net als bij [betrokkene 1] en toen ging hij achterlangs bij mij in mijn vagina. (…) [betrokkene 4] kreeg op een gegeven moment in dat kamertje wel een stijve en toen moest ik hem pijpen. (…) Toen kwam [verdachte] weer en wilde weer seks met mij.”
Mede gelet op deze verklaring van het slachtoffer, meen ik dat het hof met zijn overweging dat het slachtoffer zich in een kleine ruimte met vier jongens bevond waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan seksuele toespelingen, niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, maar wel dat sprake was van een ongelijke situatie. Met de overweging dat het slachtoffer “zeer vergaande seksuele handelingen heeft moeten verrichten en ondergaan” heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat aan het slachtoffer in het kader van het spel dat werd gespeeld de rol was toebedeeld de seksuele handelingen te verrichten en ondergaan. Van innerlijke tegenstrijdigheid in de bewijsvoering is daarmee mijns inziens geen sprake. Het middel faalt in zoverre.
3.11. Het middel klaagt in de tweede plaats dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de (overige) in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de seksuele handelingen hebben plaatsgehad, dermate vergaand en niet passend bij de leeftijd van aangeefster en de verdachten zijn, dat een en ander in strijd met de sociaal-ethische norm moet worden beschouwd. De steller van het middel merkt op dat het vrijwillig plegen van seksuele handelingen tussen minderjarige personen met een gering leeftijdsverschil contra-indicaties zijn voor het aannemen van ontucht.
3.12. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende art. 245 Sr Pro blijkt dat de volgende door de feitenrechter vastgestelde omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat de gepleegde seksuele handelingen niet algemeen sociaal-ethisch zijn aanvaard:
- Drie jongens hebben kort achter elkaar geslachtsgemeenschap met een dertienjarig slachtoffer waarbij geen sprake is van een affectieve relatie. Het slachtoffer verricht de seksuele handelingen niet vrijwillig. Er is slechts een gering leeftijdsverschil tussen de daders en het slachtoffer maar er is geen sprake van “experimenteergedrag tussen leeftijdsgenootjes”. [8]
- Een vijftienjarig meisje wordt door de achttienjarige verdachte uitgenodigd om ergens te gaan eten. Ze wordt naar een onbekende woning gebracht, waar foto’s van haar worden gemaakt en waarbij wordt gedreigd die foto’s op het internet te plaatsen als ze niet meewerkt. Ze verricht gedurende enige uren seksuele handelingen (waaronder geslachtsgemeenschap), met vijf haar onbekende jongens in de leeftijd van zeventien tot twintig jaren en met de achttienjarige verdachte. Ze zegt een aantal malen dat ze niet wil, ook werkt ze op bepaalde momenten maar mee omdat ze anders haar telefoon niet terugkrijgt of ergere dingen met haar gebeuren. [9]
- De vijftienjarige verdachte, die op de middelbare school zit, heeft in een schuurtje geslachtsgemeenschap met het twaalfjarige slachtoffer, dat op de basisschool zit. Er is geen sprake van een gelijkwaardige verhouding tussen hen en ze kennen elkaar nauwelijks. [10]
- Het vijftienjarige slachtoffer is verliefd op de medeverdachte. Hij en de zeventienjarige verdachte nemen haar mee naar het huis van de medeverdachte. Het slachtoffer kleedt zich daar uit en heeft vervolgens zowel met de medeverdachte als met de zeventienjarige verdachte - in elkaars bijzijn - geslachtsgemeenschap. De seks met de verdachte is volgens het slachtoffer niet vrijwillig. [11]
- Het dertienjarige slachtoffer vertoont seksueel wervend gedrag en neemt zelf initiatieven tot seksuele handelingen. De vijftienjarige verdachte verricht vervolgens samen met andere jongens van dertien tot zeventien jaren in twee woningen seksuele handelingen waaronder geslachtsgemeenschap met het dertienjarige slachtoffer dat zij niet of nauwelijks kennen, waarbij de verdachten verklaren dat het “niet normaal” is dat het slachtoffer zo makkelijk deed over het hebben van seks met hen. [12]
3.13. Voor zover van belang voor de onderhavige zaak, kan uit deze jurisprudentie worden afgeleid dat factoren die een belangrijke rol spelen bij het oordeel dat vrijwillig gepleegde seksuele handelingen in de zin van art. 245 Sr Pro algemeen sociaal-ethisch niet zijn aanvaard, zijn dat de dader(s) en het slachtoffer elkaar van te voren niet kende(n) en dat slachtoffers door ongelijkwaardige – al dan niet getalsmatige - verhoudingen tussen hen en de dader(s) kwetsbaar zijn voor intimidatie. Ik citeer ook mijn oud-ambtgenoot Jörg, wiens volgende opmerking in zijn conclusie voorafgaand aan HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794 mij een mooie samenvatting lijkt van hetgeen uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid:
“Dat er sprake is van vrijwilligheid aan de zijde van een slachtoffer (dat ongeveer even oud is als de dader) sluit echter niet uit dat in een concreet geval toch sprake kan zijn ontucht. Immers, volgens de wetgever gaat het bij de zedelijkheidswetgeving niet alleen om de bescherming van mensen in hun zelfbeschikkingsrecht, maar juist ook om de bescherming van afhankelijke, kwetsbare personen (zoals jeugdigen) tegen misbruik van hun afhankelijkheid en kwetsbaarheid door anderen, en tegen handelingen en verhoudingen die aan hen schade toebrengen. Van belang is dan de vraag of de met de jeugdige gepleegde seksuele handelingen - ook al heeft hij/zij die zelf gewild - in het concrete geval in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.” [13]
3.14. Het hof heeft zijn oordeel dat de gepleegde seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm gebaseerd op de volgende omstandigheden. Het initiatief tot de zeer vergaande seksuele handelingen kwam van de verdachten, de handelingen vonden zeer kort na elkaar plaats, het slachtoffer kende de verdachten niet of nauwelijks, had met geen van hen een affectieve relatie en werd in de week na het voorval op school uitgemaakt voor hoer en slet. Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat (en waaruit blijkt dat) er geen sprake was van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
3.15. Gelet op al hetgeen hiervoor in de conclusie is vooropgesteld en overwogen, meen ik dat het hof zijn oordeel dat de gepleegde seksuele handelingen in strijd met de sociaal-ethische norm moeten worden beschouwd en derhalve ontuchtig zijn in de zin van art. 245 Sr Pro, in het geheel niet onbegrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd. Het middel faalt ook in zoverre.
3.16. Voor zover het middel blijkens de toelichting nog op de opvatting berust dat art. 245 Sr Pro vereist dat de daarin bedoelde seksuele handelingen naar hun aard - derhalve los beschouwd van de omstandigheden waaronder die handelingen zijn gepleegd - handelingen dienen te zijn die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm, faalt het eveneens, omdat die opvatting evident onjuist is.
4. Het middel faalt.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG