Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/02829
Zitting27 augustus 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 19 april 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens het onder 1 bewezenverklaarde “
met iemand van wie hij weet dat zij in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeert, handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en het onder 2 bewezenverklaarde “
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd, waarvan éénmaal in eendaadse samenloop met het onder 1 bewezenverklaarde en hiervoor gekwalificeerde feit”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 dagen jeugddetentie, met aftrek van het voorarrest, en tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren. Verder heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, tot een bedrag van € 5.360,20, en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest omschreven.
met iemand van wie hij weet dat zij in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeert, handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en het onder 2 bewezenverklaarde “
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd, waarvan éénmaal in eendaadse samenloop met het onder 1 bewezenverklaarde en hiervoor gekwalificeerde feit”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 dagen jeugddetentie, met aftrek van het voorarrest, en tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren. Verder heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, tot een bedrag van € 5.360,20, en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 18/01991. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte [1] en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Het eerste middel
4.1
Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover inhoudend dat de verdachte wist, althans had kunnen weten, dat de aangeefster als gevolg van haar alcoholgebruik verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht en niet of onvolkomen in staat was haar wil te bepalen. Daarnaast zou het hof in strijd met het bepaalde in art. 301 lid 4 Sv Pro hebben verwezen naar een feit van algemene bekendheid.
4.2
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“
hij in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016, te Amsterdam, met [slachtoffer] (geboren in 2003) van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeerde en niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd. die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van voornoemde [slachtoffer] , immers heeft hij, verdachte, zulks terwijl hij wist dat voornoemde [slachtoffer] onder invloed van alcohol verkeerde en met verminderd bewustzijn in bed lag, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht”
hij in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016, te Amsterdam, met [slachtoffer] (geboren in 2003) van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeerde en niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd. die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van voornoemde [slachtoffer] , immers heeft hij, verdachte, zulks terwijl hij wist dat voornoemde [slachtoffer] onder invloed van alcohol verkeerde en met verminderd bewustzijn in bed lag, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht”
4.3
Deze bewezenverklaring van de beide feiten heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
“
1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PLI300-2016121094-42 van 7juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 1-4].
1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PLI300-2016121094-42 van 7juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 1-4].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, alsmededeling verbalisanten (of één of meer van hen):
Op zondag 5 juni 2016 te 02.40 uur werd ik, verbalisant [verbalisant 1] , tijdens piketdienst voor het bureau Zedenpolitie gebeld door de meldkamer. Uniformeenheid 3102 wilde contact met mij omdat zij in een woning stonden waar zojuist een 13-jarig meisje bewusteloos was afgevoerd naar het ziekenhuis. De collega’s hadden het vermoeden dat het meisje mogelijk seksueel misbruikt was gezien de omstandigheden waaronder het meisje was aangetroffen. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met een collega van 3102. Hij vertelde mij dat hij in een woning in de [a-straat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam) stond. Hij was daar gekomen omdat er een 112-melding was binnengekomen dat er een 13-jarig meisje onwel was geworden in deze woning. Dit meisje was door familie buiten bewustzijn aangetroffen op een bed, zonder bovenkleding en haar onderbroek was naar beneden geschoven. Haar bh lag op de grond, in de woonkamer lagen meerdere opengescheurde condoomverpakkingen en naast het bed lag eveneens een opengescheurde condoomverpakking. Het meisje was zojuist met behulp van de brandweer de woning uit getakeld en met een ambulance naar het VU ziekenhuis afgevoerd. De 3102 had niet met het meisje kunnen praten omdat zij daartoe niet in staat was. In de woning waren drie jongens aanwezig. [...]
Het meisje zou zijn genaamd [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] -2003. Op zondag 5 juni 2016 te 05.30 uur bevonden wij ons in het VU ziekenhuis. Wij hebben gesproken met [betrokkene 1] , assistent kindergeneeskunde. Zij had [slachtoffer] samen met de kinderarts, [betrokkene 2] , onderzocht nadat zij op de spoedeisende hulp was binnengebracht. [slachtoffer] bleek nog steeds buiten bewustzijn te zijn. Zij had een infuus bij [slachtoffer] ingebracht om vocht toe te dienen. Er was door hen al bloed en urine afgenomen voor toxicologisch onderzoek en uit dit onderzoek bleek dat het ethanolgehalte verhoogd was en dat zij een alcoholpromillage had van 1,7 promille. Volgens [betrokkene 1] was dit promillage voor een meisje van 13 jaar voldoende om buiten bewustzijn te raken. [...] Om 6.18 uur was [slachtoffer] nog steeds buiten bewustzijn en lag zij aan het infuus en had zij een katheter in haar blaas. [...] Omstreeks 6.47 uur opende [slachtoffer] nadat bloed was afgenomen haar ogen en keek zij verdwaasd om zich heen. [...] Nadat [slachtoffer] had verteld dat ze dit goed vond is de forensisch arts gestart met het forensisch medisch onderzoek. Hierbij zijn haar mond, hals borsten. vagina en anus bemonsterd. Het SINnummer van de zedenset betreft ZAAC7321NL. Na afloop van het forensisch medisch onderzoek hebben wij [slachtoffer] gevraagd wat zij zich kon herinneren. [slachtoffer] kon zich vaag herinneren dat zij alcohol had gedronken uit een fles en dat ze dacht dat het whisky was.
Het viel ons verbalisanten op dat haar stem heel kinderlijk klonk, als van een heel jong meisje.
[slachtoffer] broer [betrokkene 3] en de buurjongen. [betrokkene 4] , waren in het VU ziekenhuis aanwezig. Daar [slachtoffer] door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] was aangetroffen in de woning, hebben wij hen beiden afzonderlijk gehoord als getuige. Resumerend komt uit de gesprekken van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] naar voren dat zij naar de [a-straat] zijn gegaan omdat haar telefoon daar uit peilde. Dat ze daar in één woning licht zagen branden. In het raam van die woning zat een jongen en hem werd gevraagd of [slachtoffer] in die woning was. In eerste instantie werd dit door de jongen ontkend, maar na doorvragen bleek zij toch binnen te zijn. [betrokkene 3] vroeg of zij naar binnen mochten en of de deur geopend kon worden, maar dit gebeurde niet. Zij hebben naar eigen zeggen ongeveer een halfuur op de voordeur staan bonken en bleven aanbellen. Ze hebben ook een buurvrouw op [a-straat 2] gewaarschuwd omdat ze niet naar binnen konden. Toen de deur eindelijk werd opengedaan troffen ze [slachtoffer] aan op een bed in de slaapkamer. Ze lag op een matras zonder hoeslaken en zij reageerde nergens op en voelde slap aan. Volgens de drie jongens was dit al een uur aan de gang dat ze er zo bij lag. Vervolgens is de alarmcentrale 112 gebeld en zijn de politie, ambulance en brandweer gekomen.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-13 van 5 juni 2016. in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 5-8].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, alsmededeling verbalisanten (of één of meer van hen):
Op zondag 5 juni 2016 omstreeks 02.00 uur kregen wij de melding om te gaan naar de [a-straat 1] te Amsterdam alwaar een meisje van 13 jaar onwel zou zijn. Toen wij de kamer inliepen zagen wij een meisje op bed liggen. Dit meisje bleek later te zijn: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003. Wij zagen dat [slachtoffer] een roze kleurig jurkje droeg tot boven haar knie. Wij zagen dat [slachtoffer] een zwart slipje droeg. Wij zagen dat dit slipje deels naar beneden geschoven was. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , ben vervolgens naar de woonkamer gelopen. Ik zag daar drie jongens op de bank zitten. Deze jongens bleken later te zijn: [medeverdachte] , [verdachte] en [betrokkene 5] .
Ik, verbalisant [verbalisant 4] , ben nadat het slachtoffer naar het ziekenhuis was vervoerd, weer teruggegaan naar de woning. Collega [verbalisant 5] zag in de kamer waar het slachtoffer lag een bh liggen. Aan het hoofdeinde van het bed zagen wij een leeg pakje Durex condooms op de grond liggen. In de kast boven het bed zagen wij een condoomverpakking liggen. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , zag in de prullenbak in de keuken een opengescheurde condoomverpakking liggen.
3. Een geschrift, zijnde een kopie van een briefverslag van 7 augustus 2016, van [betrokkene 8] , arts-assistent en [betrokkene 2] , kinderarts kindergeneeskunde, betreffende [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] -2003 [ongenummerd in ordner opgenomen].
Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: [slachtoffer] was opgenomen van 5-6-16 tot 6-6-16 op de kinderafdeling van het VUmc. Laboratoriumonderzoek dd 5/6/16: Ethanol 1,67 g/l.
Conclusie: 13 jarig meisje met HP 1) status na alcoholintoxicatie.
4. Een proces-verbaal met nummer PLI 300-2016121094-43 van 6juni 2016. in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 9] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina’s 18-21].
Dit proces-verhaal houdt in. voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 6 juni 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van[slachtoffer]:
Ik ben zaterdag 4juni 2016 rond 16.00 uur naar buiten gegaan. Ik kwam bij [A] [verdachte] en zijn neef [betrokkene 5] (het hof begrijpt: de verdachte en [betrokkene 5] ) tegen. Ik ken [verdachte] uit mijn buurt. [verdachte] en [betrokkene 5] vroegen of ik met hun mee ging barbecueën. Wij gingen voor de woning van [verdachte] barbecueën. Ik heb op een gegeven moment aan [verdachte] gevraagd of ik mocht plassen in zijn woning. In de woning zag ik [betrokkene 6] (het hof begrijpt: [betrokkene 6] ) voor het eerst. [betrokkene 5] en [verdachte] kwamen ook naar boven. Later kwam ook [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) erbij. Rond 22 uur is [betrokkene 6] weggegaan. [verdachte] en [medeverdachte] brachten hem naar de tram en zij gingen vervolgens shisha halen en kwamen rond 23 uur weer terug in de woning. [verdachte] en [betrokkene 5] gingen shisha roken in de woonkamer en [medeverdachte] ging in de keuken roken. [verdachte] schonk een klein wijnglas vol met whisky en gaf het aan mij. Ik voelde mij na het eerste glas whisky al meteen duizelig. Vervolgens liet [verdachte] mij ook shisha roken. In totaal heb ik 5 volle glazen whisky gedronken en tussendoor shisha gerookt.
Ik ging steeds minder goed zien en werd steeds duizeliger. Ik stond op om op bed te gaan liggen, maar viel bijna om. Ik zag dat [medeverdachte] binnen kwam. Ik voelde dat [medeverdachte] mij kuste in mijn nek en op mijn lippen. Hij deed ook zijn tong in mijn mond. Ik voelde dat [medeverdachte] op mij kwam liggen. Ik voelde dat [medeverdachte] zijn piemel in mijn vagina deed en zijn piemel hen een weer in mijn vagina bewoog.
Ik ging weer terug naar de slaapkamer en ging weer op mijn buik op bed liggen. Ik zag dat [verdachte] de slaapkamer in kwam. Ik voelde ineens iets tussen mijn benen. Ik voelde dat [verdachte] mij aan mijn heupen omhoog trok. Mijn armen lagen eerst boven mijn hoofd, maar doordat [verdachte] mij omhoog trok, kwamen mijn armen slap langs het bed te hangen. Ik voelde dat [verdachte] met zijn penis in mijn vagina ging. Op het moment dat [verdachte] seks met mij had voelde ik dat ik steeds dieper in slaap viel. Ik kon niet praten. Ik wilde wel praten, maar de woorden kwam er niet uit.
5. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2016121094-35 van 6juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 11] [doorgenummerde pagina’s 104-111].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 6juni 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van deverdachte:
Zaterdag 4 juni 2016 was ik met [betrokkene 5] aan het barbecueën en [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) kwam erbij. Rond 23.00 uur zijn we begonnen met Black Label (het hof begrijpt: whisky). De fles was al voor driekwart leeg. Ik vroeg of [slachtoffer] ook wou, ze zei ja. Ik heb haar twee keer ingeschonken. [...]
Ik heb die avond/nacht twee keer seks met haar gehad. Ik vind het niet kunnen dat een 13-jarig meisje whisky drinkt. Nadat zij de drank had gedronken vroeg ik of ze afleiding wou. [slachtoffer] zei dat dat goed was, dat was dus de tweede keer dat we seks hadden. Ik heb haar gevingerd. Toen had ze me echt max 5 seconden gepijpt. Mijn geslachtsdeel werd hard, toen had ik een condoom omgedaan. We hadden toen seks, ik heb mijn geslachtsdeel in haar gedaan. Toen was het na 10 minuten klaar. Ik heb haar toen in de slaapkamer gelaten.
6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-72 van 20 september 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina’s 247-248], met bijlagen 1 t/m 22.
Dit proces-verbaal houdt in. voor zover van belang en zakelijk weergegeven, alsmededeling van de verbalisant:
Naar aanleiding van het onderzoek zijn de telefoons van de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] en aangeefster [slachtoffer] in beslag genomen. Uit nader onderzoek op deze telefoons is gebleken:
Iphone goednummer [001] , [verdachte] : Hierop zijn Whatsapp-gesprekken aangetroffen op 4juni 2016 tussen 17.54 uur en 21.32 uur met de telefoon van [medeverdachte] . De uitdraai van de relevante gesprekken is bijgevoegd bij dit proces-verbaal onder de nummers 1 t/m 7.
7. Een geschrift, zijnde voornoemde bij lagen 1 tlm 7 bij het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-72 [doorgenummerde pagina’s 249-270].
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang, als weergave van Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en [medeverdachte] :
Bijlage 1:
4-6-2016 17:54 From [verdachte] tot [medeverdachte] : Skot ze gaat al loesoe
4-6-20 16 17:56 From [medeverdachte] : Mr sws zij wilt mij niet zien
Bijlage 2:
4-6-20 16 18:35 From [medeverdachte] : So why should i come
4-6-2016 18.36 From [medeverdachte] : Ze is r nog steeds he
4-6-2016 18:36 From [verdachte] : Komm
4-6-20 16 18:37 From [medeverdachte] : Ja bn bijna klaar
4-6-20 16 18:39 From [verdachte] : Doe alsof ik van niks weet en shit
4-6-20 16 18:39 From [verdachte] : Over als je iets gaat zeggen
4-6-20 16 18:39 From [medeverdachte] : Mt dat ballen enzo?
4-6-20 16 18:39 From [medeverdachte] : Hoezo biet gap
4-6-20 16 18:40 From [medeverdachte] : Zij mag weten dat wij beide haar hebben geneukt schijt aan haar broer!!
4-6-20 16 18:40 From [verdachte] : Ja
4-6-2016 18:40 From [medeverdachte] : Broer zij heeft ons beide genaaid he
4-6-2016 18:41 From [verdachte] : Jup
4-6-2016 18:42 From [verdachte] : Doe net alsof je niet weet dat zei r is
4-6-2016 18:42 From [medeverdachte] : Weet ze ni dat k kom?
Bijlage 3:
4-6-20 16 18:43 From [verdachte] : Jawel
4-6-2016 18:43 From [verdachte] : Maar
4-6-20 16 18:43 From [verdachte] : “Jij niet”
4-6-20 16 18:43 From [medeverdachte] : Wat zijn jullie van plab dnv
4-6-20 16 18:43 From [verdachte] : Kil
4-6-20 16 18:43 From [medeverdachte] : Ik kan niet verrast doen daar inje woonkamer ik ga kkr parra zijn
4-6-20 16 18:44 From [medeverdachte] : Die chick maakte me hoofd heet
4-6-20 16 18:44 From [medeverdachte] : Niet eens chick
4-6-20 16 18:44 From [medeverdachte] : Klein meisje
4-6-20 16 18:44 From [verdachte] : Ja klopt
4-6-20 16 18:44 From [verdachte] : Kom gwn binnen en zeg [verdachte] hoezo chil je met haar ze is 13
4-6-20 16 18:44 From [verdachte] : Zoiets
4-6-20 16 18:45 From [medeverdachte] :
4-6-2016 18:45 From [verdachte] : Hahaha
4-6-201 6 18:45 From [medeverdachte] : Helemaal lijp
4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : Wie s r allemaal
4-6-2016 18:45 From [verdachte] : [betrokkene 5]
4-6-20 16 18:45 From [verdachte] : [betrokkene 6]
4-6-2016 18:45 From [verdachte] : En ik
4-6-20 16 18:45 From [verdachte] : En zei
8. De verklaring van deverdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2018.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Het klopt dat ik in de periode van 4 tot en met 5 juni 2016 te Amsterdam twee keer seks heb gehad met [slachtoffer] . De eerste keer was kort na het barbecueën en de tweede keer was later op die avond/in die nacht. U houdt mij de app-berichten voor tussen mij en [medeverdachte] op 4 juni 2016. Wij waren er later achter gekomen dat zij eerst seks had gehad met [medeverdachte] en later met mij. Dat ze ons allebei had genaaid was dus letterlijk en figuurlijk bedoeld. We wilden haar soort van terugpakken. Het was niet echt een plan, maar ik had [medeverdachte] geappt dat hij naar mijn huis moest komen en dan zoiets zeggen als: [verdachte] , hoezo chill jij met een 13-jarige? [medeverdachte] heeft mij eerder over de telefoon gezegd dat [slachtoffer] 13 was, dat was waarom ik dat appte. Het klopt dat ik deed alsof ik geschokt was toen [medeverdachte] bij mij thuis kwam en dat zei van ‘waarom chill jij met een 13-jarige’, dat was ook ons plan. Zij ging ons toen overtuigen dat ze 17 was. Als ik nu terug denk dan keek ik toen te makkelijk naar de dingen. Het was een leuk meisje en ik heb mij dus laten gaan. Ik wist dat ze 13 was, maar niet officieel. Ze had een kinderlijke stem.
U vraagt mij waarom ik sterke drank heb geschonken aan een meisje van wie ik dacht dat zij misschien 13 jaar was. Dat was hetzelfde. Ik dacht te makkelijk over die dingen, ook over drank. Ik heb haar whisky ingeschonken en ze heeft uit de fles gedronken. Het klopt dat zij de fles helemaal heeft leeg gedronken. Ze kwam gestrest terug in de woonkamer na de seks met [medeverdachte] en ze pakte de fles en dronk er uit.
U vraagt mij waarom ik in een dergelijke situatie daarna dan nóg een keer seks met haar heb gehad. Ze ging een beetje snel praten. Ze wilde meer drank zei ze. Als ik nu terug denk dan dacht ik toen te makkelijk over die dingen. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik vroeg of zij afleiding wilde. Dat klopt, ze was gestrest na de seks met [medeverdachte] en ik vroeg of zij afleiding wilde en nam haar mee naar de slaapkamer. Ja, achteraf had ik ook wel wat anders kunnen doen in die situatie. Als je zonder drank shisha rookt word je een beetje licht in je hoofd, met drank ga je snel “bad”. Als ik terug denk, dan klopt het wel dat ik haar ook shisha heb aangeboden.
9. Een proces-verbaal van 9 maart 2017, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen. rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 maart 2017 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van[betrokkene 6]:
[verdachte] en [betrokkene 5] kwamen binnen, samen met [slachtoffer] (het hof begrijpt: de verdachte, [betrokkene 5] en [slachtoffer] , kwamen op 4 juni 2016 binnen in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam). Door de stem van [slachtoffer] twijfelde ik of het wel een meisje van 17 was. Later waren [verdachte] en [slachtoffer] bezig met seksuele gemeenschap. Toen [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte] ) binnen kwam keek hij niet echt blij en hoorde ik dat hij het niet leuk vond dat [slachtoffer] daar was. Ik hoorde dat hij vroeg: wat doe je met een 13-jarig meisje?! [verdachte] was in shock (het hof begrijpt op grond van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep en de voorafgaande Whatsapp-conversatie tussen de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] : speelde dat hij in shock was) en de hele sfeer was verpest. [medeverdachte] en [slachtoffer] varen naar de keuken gegaan en [verdachte] en ik gingen daar later ook heen. Nogmaals de sfeer was behoorlijk verpest. Er was een meisje van 13 in huis met drie jongens en dat is misschien strafbaar. Ik wilde er meer van weten en vroeg daarom naar haar opleiding. Ze zei dat ze een MBO kappersopleiding volgde in de Bijlmer. Ik zei dat ik die daar niet kende en wilde het opzoeken op mijn telefoon. Ik kon het niet vinden. Zij ging het toen ook checken maar vond ook niets. [verdachte] was een beetje in de war en zelfs aan het shaken. [medeverdachte] zei: ze is 13. Ik zei op een gegeven moment tegen [slachtoffer] spreek de waarheid anders kan het nog erger worden. Wij zeiden toen: bel je moeder. Daar ging ze eerst wel 20 minuten mee appen. Daarna belde plotseling haar moeder en [slachtoffer] zei: hoe oud ben ik? Die moeder zei: 17. Ik begrijp het niet. Waarom moest ze eerst 20 minuten appen en waarom zegt die moeder direct 17. Ik dacht toen al: was dat je moeder? Er ontstond een verwarrende sfeer met veel twijfel. [verdachte] vroeg het ook steeds. Wat doe je met jongens van onze leeftijd als je zelf nog maar 13 bent. Daarna gingen we naar de woonkamer. Iedereen was stil en er was een rare sfeer. Met mijn opmerking dat het erger kon worden bedoel ik dat zij een meisje van 13 zou zijn en wij al 17 en dan was zij als enige 13- jarige in dat huis. Die hele situatie vond ik dan gewoon slecht.”
4.4
Het hof heeft aan de bewezenverklaring, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, de volgende overwegingen gewijd:
“
De raadsman heeft — zoals weergegeven in zijn pleitnotities — vrijspraak bepleit omdat er onvoldoende bewijs is dat [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde. Dit verweer wordt wat betreft de tweede keer dat de verdachte in de tenlastegelegde periode seks had met [slachtoffer] (op elke seksuele handelingen de tenlastelegging en bewezenverklaring zien) weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen. Ten overvloede overweegt het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat een 13-jarige na het drinken van meerdere glazen whisky in een staat van verminderd bewustzijn zal zijn. De verdachte was zich hiervan bewust, maar dit heeft hem er niet van weerhouden om (opnieuw) seksueel binnen te dringen bij [slachtoffer] .”
De raadsman heeft — zoals weergegeven in zijn pleitnotities — vrijspraak bepleit omdat er onvoldoende bewijs is dat [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde. Dit verweer wordt wat betreft de tweede keer dat de verdachte in de tenlastegelegde periode seks had met [slachtoffer] (op elke seksuele handelingen de tenlastelegging en bewezenverklaring zien) weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen. Ten overvloede overweegt het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat een 13-jarige na het drinken van meerdere glazen whisky in een staat van verminderd bewustzijn zal zijn. De verdachte was zich hiervan bewust, maar dit heeft hem er niet van weerhouden om (opnieuw) seksueel binnen te dringen bij [slachtoffer] .”
4.5
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de wetgever onder verminderd bewustzijn een toestand verstaat tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan de seksuele verlangens van de ander. [2] Van de wetenschap van dit gebrek zou in casu uit de bewijsvoering niet kunnen blijken.
4.6
De tenlastelegging is toegesneden op art. 243 Sr Pro. Daarom moet de in de bewezenverklaring gebezigde zinsnede “
wist dat zij in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeerde en niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in de betreffende bepaling.
wist dat zij in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeerde en niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in de betreffende bepaling.
4.7
Art. 243 Sr Pro luidt:
“
Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
4.8
De strekking van voornoemd artikel is de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf op een bepaald moment of in het algemeen niet in staat zijn. [3] Onder verminderd bewustzijn in de zin van deze bepaling valt ook het onder invloed zijn van alcohol of andere middelen of het zich in sluimerende toestand bevinden van het slachtoffer. [4] Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, moet ten laste van de verdachte diens wetenschap van die toestand van het slachtoffer worden vastgesteld. Daarvoor volstaat voorwaardelijk opzet, dus voldoende is dat vast komt te staan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer in enige in die bepaling bedoelde toestand verkeerde. [5]
4.9
In het onderhavige geval heeft het hof het namens de verdachte ter terechtzitting gevoerde verweer dat er onvoldoende bewijs zou zijn dat het slachtoffer ten tijde van de seksuele handelingen in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, onder verwijzing naar de inhoud van de bewijsmiddelen weerlegd. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte wist dat het slachtoffer onder invloed van alcohol en met verminderd bewustzijn in bed lag toen hij de bewezenverklaarde seksuele handelingen met haar verrichtte. Op basis van hetgeen in het voorgaande is vooropgesteld met betrekking tot de bewezenverklaring van die wetenschap en met inachtneming van de aan het hof voorbehouden feitelijke waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.1
Gelet op hetgeen in die bewijsmiddelen is opgenomen is dat oordeel bovendien niet onbegrijpelijk en behoefde dat ook geen nadere motivering. Ik wijs daarbij in het bijzonder op de verklaring van de verdachte zoals afgelegd tegenover de verbalisanten een dag na het gebeurde, inhoudend dat hij voor [slachtoffer] twee keer whisky heeft ingeschonken uit de toen al voor driekwart lege fles, dat hij het ‘niet vindt kunnen’ dat een meisje van dertien whisky drinkt en dat hij nadat zij de drank had gedronken vroeg of ze afleiding wilde. Verder heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij de fles helemaal leeg heeft gedronken en dat zij na de seks met [medeverdachte] helemaal gestrest terug de woonkamer in kwam en uit de fles dronk. Bovendien geeft hij aan dat hij haar shisha heeft aangeboden, waarvan je volgens hem licht in je hoofd kunt worden en in combinatie met drank al snel
“bad” kunt gaan. Aangeefster [slachtoffer] heeft verklaard zich na het eerste glas whisky al duizelig te hebben gevoeld, dat ze uiteindelijk in totaal vijf glazen whisky heeft gedronken en dat de verdachte haar tussendoor shisha liet roken. Verder blijkt uit haar verklaring dat zij op het moment dat [verdachte] seks met haar had, voelde dat ze steeds dieper in slaap viel. Ze kon niet praten, wilde dat wel, maar de woorden kwamen er niet uit. Uit die bewijsmiddelen heeft het hof genoegzaam kunnen opmaken dat de verdachte ten tijde van de door hem gepleegde handelingen, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde.
“bad” kunt gaan. Aangeefster [slachtoffer] heeft verklaard zich na het eerste glas whisky al duizelig te hebben gevoeld, dat ze uiteindelijk in totaal vijf glazen whisky heeft gedronken en dat de verdachte haar tussendoor shisha liet roken. Verder blijkt uit haar verklaring dat zij op het moment dat [verdachte] seks met haar had, voelde dat ze steeds dieper in slaap viel. Ze kon niet praten, wilde dat wel, maar de woorden kwamen er niet uit. Uit die bewijsmiddelen heeft het hof genoegzaam kunnen opmaken dat de verdachte ten tijde van de door hem gepleegde handelingen, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde.
4.11
Verder klaagt het middel dat het hof in zijn overweging ten overvloede ten onrechte heeft verwezen naar het feit van algemene bekendheid dat een dertienjarige na het drinken van meerdere glazen whisky in een staat van verminderde bewustzijn zal zijn. Betwist wordt dat dit een gegeven betreft dat de verdachte, zelf nog minderjarig, geacht moest worden te kennen of dat hij, als minderjarige, zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen had kunnen achterhalen.
4.12
Feiten van algemene bekendheid behoeven op grond van art. 339 lid 2 Sv Pro geen bewijs. Het betreft gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen. [6] In de regel is een gegeven dat aan een internetbron is ontleend van algemene bekendheid indien dat gegeven geen specialistische kennis veronderstelt en de juistheid daarvan redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is. [7] Volgens de Hoge Raad dwingt geen rechtsregel de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. [8]
4.13
Het oordeel van het hof dat algemeen bekend is dat een dertienjarige na het drinken van meerdere glazen whisky in een staat van verminderde bewustzijn zal zijn, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft kunnen aannemen dat het voor eenieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen zonder meer duidelijk was dat het hier een algemeen bekend gegeven betreft met betrekking tot de gesteldheid van een dertienjarige na het nuttigen van meerdere glazen whisky, hetgeen ook zonder noemenswaardige moeite of specialistische kennis te achterhalen valt uit algemeen toegankelijke internetbronnen. In het onderhavige geval zijn er geen omstandigheden die aanleiding geven daarover, bijvoorbeeld wegens de door de steller van het middel genoemde jeugdige leeftijd van de verdachte, anders te denken, temeer nu gebleken is dat hij het zelf ook niet vond kunnen dat een meisje van dertien whisky drinkt.
4.14
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5.Het tweede middel
5.1
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de onder 2 bewezenverklaarde handelingen ‘ontuchtige handelingen’ in de zin van art. 245 Sr Pro opleveren, nu uit de bewijsvoering niet volgt dat sprake zou zijn van handelen in strijd met de sociaal-ethische norm.
5.2
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“
hij op twee tijdstippen in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016 te Amsterdam, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht.”
hij op twee tijdstippen in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016 te Amsterdam, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht.”
5.3
Het hof heeft aan de bewezenverklaring, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, de volgende overwegingen gewijd:
“
De raadsman heeft – zoals weergegeven in zijn pleitnotities vrijspraak bepleit omdat het ontuchtig karakter aan de seksuele handelingen ontbreekt, nu sprake zou zijn van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen, zodat geen sprake is van strijd met de sociaal ethische norm. Subsidiair heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de verdachte ervan uitging, en ervan uit mocht gaan, dat de aangeefster 17 jaar was. zodat op het punt van de leeftijd van [slachtoffer] sprake is van afwezigheid van alle schuld bij de verdachte.
De raadsman heeft – zoals weergegeven in zijn pleitnotities vrijspraak bepleit omdat het ontuchtig karakter aan de seksuele handelingen ontbreekt, nu sprake zou zijn van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen, zodat geen sprake is van strijd met de sociaal ethische norm. Subsidiair heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de verdachte ervan uitging, en ervan uit mocht gaan, dat de aangeefster 17 jaar was. zodat op het punt van de leeftijd van [slachtoffer] sprake is van afwezigheid van alle schuld bij de verdachte.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr). De daarin voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” moet dus geacht worden te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan in artikel 245 Sr Pro toekomt. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:LJN BK4794 onder meer overwogen dat deze bepaling strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Artikel 245 Sr Pro beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr Pro heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. Tegen deze achtergrond zal het hof beoordelen of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat de in dit geval verrichte seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.
Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat tussen de verdachte en [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen sprake was van een – gelet op de levensfase van waarin zij zich bevonden – behoorlijk groot leeftijdsverschil. De verdachte was destijds bijna 17½ jaar oud, terwijl [slachtoffer] ruim 4 jaar jonger was. Het heeft er, gelet op de inhoud van het Whatsapp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] , de discussie in de keuken over de leeftijd van [slachtoffer] , en de verklaring van de verdachte dat hij ‘wist dat [slachtoffer] 13 jaar was, alleen niet officieel’ alle schijn van dat de verdachte wist dat zij 13 jaar oud was. In elk geval is er op dit punt geen sprake van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van de verdachte.
In het bijzonder ook tegen de achtergrond van dit leeftijdsverschil, had de verdachte zich er terdege van moeten vergewissen dat [slachtoffer] vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen. Daarin is de verdachte, vooral toen hij in de ten laste gelegde periode voor de tweede seks had met [slachtoffer] , zeer ernstig tekortgeschoten. Nu vast is komen te staan dat [slachtoffer] toen als gevolg van haar door de verdachte aangeboden sterke drank (in combinatie met shisha) in staat van verminderd bewustzijn en lichamelijke onmacht verkeerde, behoeft geen nader betoog dat deze seksuele handelingen flagrant in strijd zijn met hetgeen algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Ook aan de eerste keer dat de verdachte in de ten laste gelegde periode seks had met [slachtoffer] ontbreekt naar het oordeel van het hof – anders dan dat van de rechtbank – echter niet het ontuchtig karakter. Niet is aannemelijk geworden dat deze handelingen plaatsvonden in het kader van een enige tijd bestaande affectieve relatie tussen de verdachte en [slachtoffer] . Verder staat vast dat waar de gelijkwaardigheid van de verdachte en [slachtoffer] op zichzelf reeds onder druk stond door voormeld behoorlijk groot leeftijdsverschil, ook deze seksuele handelingen plaatsvonden in een kwalijke context. Vast is komen te staan dat de verdachte en de 16½-jarige [medeverdachte] die dag (waarop de verdachte zowel voor als na [medeverdachte] seks met [slachtoffer] heeft gehad) een ‘spelletje hebben gespeeld’ met [slachtoffer] . De verdachte en [medeverdachte] waren boos op haar, omdat zij zich door haar ‘genaaid’ zeiden te voelen. De verdachte wilde haar daarom ‘terugpakken’. Het hof gaat er vanuit dat deze houding ten aanzien van [slachtoffer] bij de verdachte ook al bestond toen hij in voormelde periode de eerste keer seks met haar had. De inhoud van de Whatsapp berichten die de verdachte en [medeverdachte] onderling hebben uitgewisseld rondom de seksuele contacten met [slachtoffer] getuigt niet van respect voor haar; zo antwoordt de verdachte bevestigend op het bericht van [medeverdachte] waarin de opmerkt: “schijt aan haar”. Het hof acht tegen die achtergrond niet aannemelijk geworden dat die eerste seksuele handelingen moeten worden gezien in een sfeer waarin verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. De handelwijze van de verdachte en [medeverdachte] , nadat aangeefster onwel is geworden wijst daar ook allesbehalve op, maar past veel beter bij het voortduren van de sfeer van boosheid op [slachtoffer] , omdat de verdachte en [medeverdachte] zich door haar ‘genaaid’ voelden.”
5.4
Het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is toegesneden op art. 245 Sr Pro, dat als volgt luidt:
“
Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
5.5
Voor zover relevant voor de beoordeling van het onderhavige middel overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, als volgt:
“
2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr Pro tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr Pro beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr Pro tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr Pro beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr Pro in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.”
5.6
Van het uitgangspunt dat de handelingen zoals bedoeld in art. 245 Sr Pro ontuchtig zijn, [9] kan dus worden afgeweken op basis van het geringe leeftijdsverschil tussen de betrokkenen en het vrijwillige karakter daarvan, als gevolg waarvan die handelingen kunnen worden aangemerkt als algemeen sociaal-ethisch aanvaarde seksuele handelingen. De vooropstellingen van het hof, zoals geciteerd onder 5.3 in het voorgaande, komen met dit kader overeen en geven dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
5.7
Voor zover relevant voor de beoordeling van dit middel laten de omstandigheden van het onderhavige geval zich als volgt kenmerken. De verdachte heeft twee jongens en het slachtoffer op de avond van de bewezenverklaarde feiten bij hem thuis ontvangen. De verdachte heeft seksuele gemeenschap met het slachtoffer gehad. De medeverdachte [medeverdachte] heeft zich op een later moment bij het gezelschap gevoegd. Zoals kennelijk – op basis van het tot het bewijs gebezigde WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en de medeverdachte – afgesproken, reageerde die medeverdachte verbaasd bij het aantreffen van het slachtoffer bij deze jongens, vanwege haar jeugdige leeftijd, naar aanleiding waarvan de sfeer behoorlijk was verpest. Nadat het slachtoffer seks had gehad met de medeverdachte, heeft de verdachte haar naar zijn zeggen afleiding aangeboden, terwijl zij de fles whisky had leeggedronken.
5.8
Ten tijde van het plegen van de seksuele handelingen was het slachtoffer dertien jaar oud en de verdachte zeventien en een half. Blijkens de bewijsoverwegingen heeft het hof uit de omstandigheid dat in de keuken van de woning een discussie is ontstaan over de leeftijd van [slachtoffer] , de verklaring van de verdachte dat hij wist dat ze dertien was ‘alleen niet officieel’, alsmede uit het WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en [verdachte] voorafgaand aan de ontmoeting, opgemaakt dat het er alle schijn van heeft dat de verdachte wist dat het slachtoffer dertien jaar oud was. Dat het hof dit leeftijdsverschil – gelet op de levensfase waarin zij zich bevonden – als behoorlijk groot heeft aangemerkt, lijkt mij in de onderhavige omstandigheden niet onbegrijpelijk. Die ongelijkwaardige verhouding wordt door het hof kennelijk en niet-onbegrijpelijk onderstreept door te overwegen dat de verdachte en zijn medeverdachte een ‘spelletje met haar speelden’, zij haar wilden confronteren omdat ze zich ‘genaaid’ voelden en de berichten die zij daarover wisselden geen blijk geven van respect voor haar. Het lijkt mij – gelet op de inhoud van de WhatsApp-gesprekken over de geplande confrontatie – geenszins onbegrijpelijk dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte de boze houding reeds had aangenomen ten tijde van de eerdere bewezenverklaarde seksuele handelingen met [slachtoffer] . Ten aanzien van het voor de tweede maal verrichten van seksuele handelingen met het slachtoffer wijs ik op de vaststelling van het hof dat [slachtoffer] als gevolg van drankgebruik en het roken van shisha verkeerde in staat van verminderd bewustzijn en onmacht. Het behoeft – in de woorden van het hof – inderdaad geen nader betoog dat de seksuele handelingen dientengevolge flagrant in strijd zijn met hetgeen algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
5.9
Gelet op de vooropgestelde aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden doet aan het voorgaande niet af dat in de zaak waarnaar de steller van het middel verwijst, en die naadloos op de onderhavige zou aansluiten, [10] de seksuele handelingen tussen jeugdigen niet werden aangemerkt als sociaal-ethisch onaanvaardbaar. Ten overvloede sta ik desalniettemin stil bij twee vermeende overeenkomsten met die zaak, voor zover het betreft (1) de vrijwilligheid en (2) het als ‘normaal’ ervaren van de seksuele handelingen. Daarbij wijs ik erop dat het hof in het onderhavige geval in het midden laat of sprake was van vrijwilligheid. Tegen de achtergrond van het (grote) leeftijdsverschil heeft het hof immers overwogen dat de verdachte zich er terdege van had moeten vergewissen dat [slachtoffer] vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen. Verderop stelt het hof het niet aannemelijk te vinden dat de seksuele handelingen door de verdachte en [slachtoffer] geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens zijn verricht. Het oordeel van het hof dat in casu in het midden kon blijven of sprake was van vrijwilligheid lijkt mij niet onbegrijpelijk in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken waarin ondanks vrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer, toch werd geoordeeld dat de gepleegde handelingen ontuchtig in de zin van art. 245 Sr Pro waren. Relevante factoren voor het oordeel dat die vrijwillige handelingen algemeen sociaal-ethisch niet zijn aanvaard, zijn bijvoorbeeld dat de dader(s) en het slachtoffer elkaar van te voren niet kende(n) en dat slachtoffers door ongelijkwaardige – al dan niet getalsmatige – verhoudingen tussen hen en de dader(s) kwetsbaar zijn voor intimidatie. [11] Ook het kennelijke oordeel van het hof dat het alcoholgebruik door het slachtoffer een relevante factor kan zijn voor de beoordeling van die verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer, is niet onbegrijpelijk. Voor zover de steller van het middel tot slot wijst op de overeenkomst met de genoemde zaak aangaande het door de betrokkenen ‘als normaal’ beschouwen van de seksuele handelingen, wijs ik erop dat dat niet strookt met de omstandigheid dat de verdachte en zijn medeverdachte een ‘spelletje met haar speelden’, zij haar wilden confronteren omdat ze zich ‘genaaid’ voelden en [slachtoffer] wilden ‘terugpakken’. Blijkens haar verklaringen heeft het slachtoffer op haar beurt de seks ook niet als normaal ervaren. Voor zover het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed kan het aldus evenmin slagen.
5.1
Tot slot klaagt het middel dat het hof een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de leeftijd van het slachtoffer, ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen.
5.11
Art. 245 Sr Pro betreft als gezegd een bepaling die strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien, ingeval deze verleiding mede van henzelf kan uitgaan. De Hoge Raad oordeelde in de zogenaamde ‘leeftijdarresten’ dat ook een verdachte die aanvoert te hebben gedwaald ten aanzien van de leeftijd van het slachtoffer een beroep op afwezigheid van alle schuld met betrekking tot die dwaling niet kan worden ontzegd. [12]
5.12
Het hof heeft geoordeeld dat het verweer niet kan slagen aangezien het er
“gelet op de inhoud van het WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] , de discussie in de keuken over de leeftijd van [slachtoffer] , en de verklaring van de verdachte dat hij ‘wist dat [slachtoffer] 13 jaar was, alleen niet officieel’ alle schijn van [heeft] dat de verdachte wist dat zij 13 jaar oud was”. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin. Voor zover geklaagd wordt dat het hof had behoren te onderzoeken of de verdachte alle maatregelen heeft genomen die in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd, teneinde het begaan van een strafbaar feit te voorkomen, worden eisen gesteld die het recht niet kent. Bovendien blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte in verband met het schenken van whisky aan en het ‘zich laten gaan’ met een meisje van dertien heeft verklaard zelf te makkelijk te hebben gedacht.
“gelet op de inhoud van het WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] , de discussie in de keuken over de leeftijd van [slachtoffer] , en de verklaring van de verdachte dat hij ‘wist dat [slachtoffer] 13 jaar was, alleen niet officieel’ alle schijn van [heeft] dat de verdachte wist dat zij 13 jaar oud was”. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin. Voor zover geklaagd wordt dat het hof had behoren te onderzoeken of de verdachte alle maatregelen heeft genomen die in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd, teneinde het begaan van een strafbaar feit te voorkomen, worden eisen gesteld die het recht niet kent. Bovendien blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte in verband met het schenken van whisky aan en het ‘zich laten gaan’ met een meisje van dertien heeft verklaard zelf te makkelijk te hebben gedacht.
5.13
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 2 mei 2018 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden – te weten vóór 2 september 2019 – na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Gelet daarop is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het cassatieberoep te worden verworpen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG