ECLI:NL:PHR:2019:1367

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03616

Datum19 december 2019

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2013 en 2014

Nrs. Gerechtshof 18/00358 en 18/00359

Nrs. Rechtbank BRE 17/500 en BRE 17/501

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

Deze zaak gaat over de vrijstelling van waardeverloop van
earn-outsbedongen bij de vervreemding van deelnemingen (art. 13(6) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)) en over een antispeculatievergoeding bij doorverkoop, met name over de vraag of ook rente over die vergoedingen vrijgesteld/onaftrekbaar is.

1.2

De belanghebbende hield tot juni 2006 met één medeaandeelhouder alle aandelen in een BV (de deelneming). Hun aandeelhoudersovereenkomst bevatte onder meer een antispeculatiebeding. Op 22 juni 2006 heeft de belanghebbende haar belang in de deelneming verkocht aan haar medeaandeelhouder (de koper) voor € 2,5 mio plus een recht op een deel van de winsten van de deelneming over 2006 en 2007. Op 16 januari 2008 heeft de koper de deelneming doorverkocht aan een derde voor € 8,5 mio.

1.3

De belanghebbende en de koper werden het niet eens over de bedragen van de contractueel verschuldigde earn-out 2007 en vergoeding voor overtreding van het antispeculatiebeding, hetgeen leidde tot een civiele procedure. De burgerlijke rechter heeft belanghebbendes vorderingen toegewezen, vermeerderd met rente over de periode vanaf opeisbaarheid tot betaling. De belanghebbende heeft de earn-out 2007 en de rente daarover ontvangen in 2013 en de antispeculatievergoeding met rente daarover in 2014.

1.4

Niet in geschil is dat de earn-out 2007 en de antispeculatievergoeding bij de belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling vallen, de
earn-outonder art. 13(6) Wet Vpb en de antispeculatievergoeding als vergoeding voor een afgesplitst belang in de zin van de
Falcons-rechtspraak. In geschil is slechts of ook (i) de contractuele rente over de earn-out 2007 en (ii) de wettelijke rente over de antispeculatievergoeding onder die vrijstelling vallen. Daarvoor is volgens de wettekst beslissend of zij onderdeel zijn van de ‘prijs’ (dat is volgens HR
BNB2018/151 de ‘tegenprestatie’) voor de deelneming.

1.5

De
Rechtbankachtte beide renten een vergoeding voor te late betaling en daarom geen onderdeel van de prijs voor de deelneming, zodat zij niet zijn vrijgesteld.
Het Hofheeft de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne gemaakt en daaraan toegevoegd dat de litigieuze renten geen verband houden met de winst van de deelneming. Daaraan doet niet af dat de grondslag voor de renteberekening bestaat uit de verkoopprijs en tijdverloop.

1.6

De belanghebbende betoogt
in cassatiedat ‘s Hofs oordeel strijdt met het doel van art. 13(6) Wet Vpb. Volgens haar zijn de earn-out 2007 en de contractuele rente daarover één geheel voor de toepassing van art. 13(6) Wet Vpb. Uit de verkoopovereenkomst volgt dat de
earn-outplus contractuele rente en de antispeculatievergoeding plus wettelijke rente aan elkaar zijn gekoppeld. Het Hof heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd waarom het feit dat de burgerlijke rechter moest tussenkomen bij de bepaling van de totale verkoopprijs ertoe leidt dat de rente wordt uitgesloten uit de verkoopprijs en daarmee van de deelnemingsvrijstelling.

1.7

De
Staatssecretarismeent dat het Hof terecht geen causaal verband zag tussen de renten en de winst van de deelneming. De koper is haar betalingsverplichtingen niet nagekomen en betaalt alleen dáárom rente. Het gaat zijns inziens om een grotendeels feitelijk oordeel, dat niet onvoldoende is gemotiveerd.

1.8

De earn-outregeling is in art. 13(6) Wet Vpb opgenomen om af te komen van de verschillen in earn-outwaardering tussen de - om fiscale redenen - doorgaans optimistische kopers en de - om dezelfde redenen – veelal pessimistische verkopers. Die verschillen waren een gevolg van de schattingsrechtspraak (HR
BNB1993/180), inhoudende dat de waarde van earn-outrechten en -verplichtingen geschat moesten worden ten tijde van de vervreemding van de deelneming en dat hun waardebewegingen nadien belast c.q. aftrekbaar waren. Dit kon leiden tot fiscale incoherentie tussen vrijstelling bij de verkoper en aftrek bij de koper en daardoor tot moeizame discussies met de fiscus. Per 1 januari 2002 zijn daarom de waardeontwikkelingen van earn-outrechten en -verplichtingen ná de vervreemding onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Art. 13(6) Wet Vpb verstaat daartoe onder een
earn-out“een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat.” De wetgever heeft de schattingsrechtspraak dus uitgeschakeld en het bereik van de deelnemingsvrijstelling uitgebreid door post-vervreemdings-waardeontwikkelingen van zowel earn-outrechten als earn-outverplichtingen wél onder die vrijstelling te brengen.

1.9

Uit HR
BNB2018/151 volgt dat mee- of tegenvallers, om onder art. 13(6) Wet Vpb te vallen, onderdeel moeten zijn van de ‘prijs’ van de deelneming, i.e. van “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt.” De wetgever heeft expliciet ook de volloop (oprenting) van een contant gemaakte earn-outvordering en ook valutaresultaten op een
earn-outonder de vrijstelling gebracht.

1.1

De belanghebbende stelt dat in casu de burgerlijke rechter moest tussenkomen om de totale verkoopprijs van de deelneming vast te stellen en dat de volle omvang van de verkoopprijs onzeker was tot diens vonnis: dat vóór diens vonnis geen incasseerbare vordering bestond. Die stelling lijkt mij onjuist. Belanghebbendes vorderingen bleken immers wel degelijk incasseerbaar, mét rente. Op 1 januari 2008 stond de earn-out 2007 materieel vast en op 10 juli 2008 werd zij opeisbaar. Dat de belanghebbende nog jaren met de koper overhoop heeft gelegen, is niet relevant voor de vraag wat de ‘prijs’ was. Niet het beloop of de opeisbaarheid van de
earn-outwas onzeker, maar alleen of de koper zonder rechterlijke tussenkomst zou nakomen. Dat hij deels niet wenste te betalen en daartoe genoopt moest worden, neemt noch het vast staan van de
earn-out, noch de opeisbaarheid ervan in 2008 weg, zoals ook uit het civiele vonnis blijkt. Ook de verschuldigdheid en het bedrag van de vrijgestelde antispeculatievergoeding stonden materieel vast op 16 januari 2008, toen de deelneming werd doorverkocht, en de opeisbaarheid ontstond contractueel twee weken nadien, hoezeer en hoelang er daarna ook nog over is geprocedeerd. Weliswaar kon de precieze uitslag van de civiele procedure niet met zekerheid voorspeld worden, maar dat procesrisico is een andere onzekerheid dan de in art. 13(6) Wet Vpb bedoelde
overeengekomenonzekerheid over aantal of beloop van de overeengekomen earn-outtermijnen en de onzekerheid of een antispeculatievergoeding verschuldigd zal worden: procesrisico is geen overeengekomen prijsbelooponzekerheid en daarmee geen onderdeel van de ‘prijs’ ex art. 13(6) Wet Vpb.

1.11

Uit art. 13(6) Wet Vpb en uit HR
BNB2018/151 volgt dat het erom gaat of een recht c.q. verplichting onderdeel is van “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt.” Mede op basis van HR
BNB2013/93 meen ik daarom dat
overeengekomenrente over onzekere toekomstige earn-outtermijnen - net als die termijnen zelf - onderdeel is van die ‘tegenprestatie’. De wetgever heeft mijns inziens door invoering van art. 13(6) Wet Vpb zulke rente mét de schattingsrechtspraak overgeheveld van belast naar vrijgesteld voor zowel de verkoper als de koper. Dat is echter niet de soort rente waarover dit geschil gaat.

1.12

De burgerlijke rechter heeft het contractueel bij eventuele termijnbetaling van een vaste prijs voorziene rentepercentage in casu ook gebruikt voor de moratoire interest op de te laat ontvangen earn-out 2007. Voor de moratoire interest op de te laat ontvangen antispeculatievergoeding heeft hij de wettelijke rente gebruikt. Dat is heel andere interest dan (i) interest over het nog
nietverschuldigde, want nog onzekere en dus nog
nietopeisbare deel van een
earn-outdie eerst nog verdiend moet worden, of (ii) oprenting van een contant gemaakte schatting van een nog
nietverschuldigde
earn-outdie nog verdiend moet worden. Die interest (i) en (ii) is wél onderdeel van de ‘prijs’ ex art. 13(6) Wet Vpb, waarvoor dus de regel van HR
BNB2013/93 geldt dat niet ter zake doet hoe zij geduid wordt – als ‘rente’ of anderszins – als zij maar onderdeel van de overeengekomen ‘tegenprestatie’ is. De in de literatuur opgeworpen vraag of ook ‘gewone’ rente over toekomstige onzekere earn-outtermijnen onder de vrijstelling kan vallen, net als de oprenting van een contant gemaakt earn-outvordering, beantwoord ik dus bevestigend. Men kan zulke rente (die dus loopt over de periode vóórdat de earn-outtermijn vast komt te staan en opeisbaar wordt) desgewenst ook zien als een prijsaanpassing, die onder de vrijstelling valt.

1.13

Maar om dergelijke als onderdeel van de ‘tegenprestatie’
overeengekomenonzekere rente gaat het hier dus niet. Hier gaat het om moratoire interest wegens (veel) te late betaling van een al wél opeisbare earn-outtermijn 2007 c.q. antispeculatievergoeding. Wettelijke rente wegens te late betaling van de antispeculatievergoeding ná opeisbaar worden ervan is evident niet overeengekomen, nu te laat betalen per definitie niet is afgesproken, en contractuele termijnrente die door de rechter ook wordt gebruikt in het geval van wanprestatie van de koper ná het opeisbaar worden, is evenmin overeengekomen als tegenprestatie, want ook wanprestatie is per definitie niet overeengekomen als tegenprestatie.

1.14

De litigieuze interest is dus juridisch noch economisch vergelijkbaar met oprenting van een contant gemaakte earn-outvordering of met rente over onzekere toekomstige niet-opeisbare earn-outtermijnen. Oprenting én overeengekomen rente zien op de periode
tot aanhet vast komen staan en opeisbaar worden van
earn-outsen hebben niets te maken met verzuim van de koper, maar stroken juist met de afspraak met de koper (nominale maar onzekere bedragen in de toekomst). De litigieuze rente daarentegen ziet op de periode ná opeisbaar worden van de earn-out 2007 en de antispeculatievergoeding, dus de periode van
verzuimvan de koper. Ook uit het feit dat de rente niet verschuldigd zou zijn geworden bij correcte contractuitvoering, volgt dat zij geen onderdeel is van de overeengekomen prijs. De antispeculatievergoeding valt überhaupt niet onder art. 13(6) Wet Vpb, nu zij geen
earn-outis, maar een vergoeding voor een afgesplitst belang in de zin van de
Falcons-rechtspraak. Voor rente wegens te late betaling van die vergoeding is art. 13(6) Wet Vpb dus niet relevant, en dergelijke rente is evenmin zelf een afgesplitst belang. De wanpresterende koper heeft de beide litigieuze interesten dan ook terecht ten laste van haar fiscale winst gebracht.

1.15

Het gaat in casu dus ook niet om een (vrijgestelde) schadevergoeding wegens niet-afnemen of niet-leveren van een - fiscaalrechtelijk reeds te activeren - deelneming (HR
BNB2017/11; Kazachstaans voorkeursrecht), nu er immers wél is afgenomen.

1.16

Ik meen daarom dat de feitenrechters rechtskundig juiste en feitelijk geenszins onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitspraken hebben gedaan. U zou de zaak kunnen afdoen met toepassing van art. 81 Wet Pro RO, maar de praktijk zal u denkelijk dankbaar zijn voor explicitering dat (i) in HR
BNB2013/93 gelezen mag worden dat ook expliciete als onderdeel van de prijs overeengekomen renteberekening over onzekere toekomstige earn-outtermijnen
tot aanhun vaststaan en opeisbaarheid bij zowel de koper als de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling vallen; en (ii) dat voor (de rente over) de antispeculatievergoeding art. 13(6) Wet Vpb überhaupt niet relevant is omdat die vergoeding al als voordeel uit hoofde van een (afgesplitst belang bij een) deelneming rechtstreeks onder art. 13(1) Wet Vpb valt.

1.17

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.Feiten, geschil en geding in feitelijke instanties

De feiten en het geschil

2.1

De belanghebbende en [B] B.V. hielden alle aandelen in [C] B.V. (de deelneming). Hun aandeelhoudersovereenkomst bevatte onder meer een antispeculatiebeding. Op 22 juni 2006 heeft de belanghebbende haar aandelen in de deelneming overgedragen aan haar medeaandeelhouder (de koper) tegen een vaste vergoeding ad € 2,5 mio en een
earn-outbestaande uit een deel van de winst van de deelneming over 2006 en 2007. Op 16 januari 2008 heeft de koper alle aandelen in de deelneming verkocht aan een derde voor € 8,5 mio.

2.2

De belanghebbende heeft tegen de koper geprocedeerd voor de burgerlijke rechter over (i) de omvang van de earn-out 2007 en (ii) de omvang van de vergoeding wegens overtreding van het antispeculatiebeding. Na tussenvonnissen op 5 december 2012 en 29 mei 2013 heeft de Rechtbank Oost-Brabant op 15 oktober 2014 bij eindvonnis belanghebbendes vorderingen toegewezen aldus dat zij recht had op (i) een earn-out 2007 ad € 852.640, vermeerderd met rente vanaf 10 juli 2008 tot de dag van voldoening conform de aandeelhoudersovereenkomst, en (ii) een antispeculatievergoeding ad € 465.809,20, vermeerderd met wettelijke rente ex art. 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) vanaf 30 januari 2008 tot de dag van voldoening.

2.3

De koper heeft uiteindelijk de volgende bedragen aan de belanghebbende betaald: (i) in 2013^[1]de earn-outvergoeding ad € 852.640 plus volgens contract bepaalde rente ad € 138.611,90, en (ii) in 2014 de antispeculatievergoeding ad € 465.809,20 plus wettelijke rente ad € 134.756,99.

2.4

Niet in geschil is dat de earn-out- en de antispeculatievergoeding bij de belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling ook geldt voor de in 2013 en 2014 ontvangen contractueel bepaalde respectievelijk wettelijke rente, i.e. of ook die renten onderdeel zijn van de tegenprestatie voor de verkoop van de deelneming of een andere causa hebben, nl. wanprestatie c.q. te laat betalen van de prijs.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[2]

2.5

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard:

“
Contractuele rente (rente earn-outvergoeding)

4.5.1.

In de (…) overeenkomst is bepaald dat de koper de earn-outvergoeding, die afhankelijk is van de winst na belasting over het boekjaar 2007, uiterlijk op 10 juli 2008 zal betalen. Tevens is overeengekomen dat de koper over de niet op 10 juli 2008 betaalde earn-outvergoeding rente is verschuldigd en dat die rente gelijk is aan ‘Euribor (3 maanden) vermeerderd met 3, met een minimum van 6% per jaar’. Voorts is overeengekomen dat indien in de bindende adviesprocedure een hogere winst wordt vastgesteld met als gevolg dat de earn-outvergoeding naar boven wordt bijgesteld, de koper het bijgestelde gedeelte binnen één week na vaststelling aan belanghebbende dient te betalen vermeerderd met een rentevergoeding vanaf 10 juli 2008 tot het moment van betaling. Deze regeling is een uitwerking van de in de aandeelhoudersovereenkomst (…) neergelegde regeling voor het geval de koopprijs van de aandelen niet ineens kan worden betaald.

4.5.2.

Gelet op het voormelde is de rechtbank van oordeel dat het rentebedrag van € 138.611,90 het karakter heeft van een vergoeding voor een te late betaling van de earn-outvergoeding door de koper en niet een onderdeel uitmaakt van de tegenprestatie voor de geleverde aandelen. Daarom kan dat rentebedrag niet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming (…). Koper en verkoper van de aandelen zijn immers een uiterste betaaldatum overeengekomen voor de koopprijs van de aandelen waardoor de koper pas rente is verschuldigd bij een latere betaling dan op 10 juli 2008. Zo blijkt ook uit het vonnis van de civiele rechter dat eerst de earn-outvergoeding over 2007 wordt vastgesteld en vervolgens rente wordt berekend over de vastgestelde earn-outvergoeding waarbij de rentetermijn op 10 juli 2008 aanvangt.

4.5.3.

De stelling van belanghebbende dat de omvang rentevergoeding net als de omvang van de ern-outvergoeding onzeker was, maakt niet dat de rentevergoeding deel is gaan uitmaken van de prijs van de aandelen in [de deelneming]. De onzekerheid omtrent de hoogte van de waarde van de aandelen is immers een andere onzekerheid dan de onzekerheid omtrent de betalingsdatum. De omstandigheid dat de bepaling van de rentevergoeding ter zake van de earn-outvergoeding contractueel is geregeld leidt niet tot een ander oordeel.

Wettelijke rente (rente anti-speculatiebeding)

4.6.1.

De koper heeft de [deelneming] op 16 januari 2008 voor een hogere prijs doorverkocht. Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst (het anti-speculatiebeding (..)) dient de koper in dat geval binnen 14 dagen het verschil in prijs aan belanghebbende te betalen. De civiele rechter heeft in het geschil dat belanghebbende daarover voerde de vergoeding die de koper op grond het anti-speculatiebeding aan belanghebbende is verschuldigd, vastgesteld op € 465.809,20. Volgens het vonnis van de civielé rechter heeft belanghebbende wettelijke rente gevorderd met ingang van 30 januari 2008. De civiele rechter heeft die vordering van belanghebbende toegewezen zodat de koper aan belanghebbende wettelijke rente is verschuldigd ter zake van voornoemde vergoeding over de periode 30 januari 2008 tot de dag van de volledige betaling (..).

4.6.2.

Naar het oordeel van de rechtbank maakt de wettelijke rente geen deel uit van de in de civiele procedure vastgestelde anti-speculatievergoeding, maar ziet de wettelijke rente enkel op de te late betaling door de koper van de anti-speculatievergoeding. De anti-speculatievergoeding is immers berekend zonder daarbij rekening te houden met het moment van de daadwerkelijk betaling van die vergoeding ofwel, de betalingsdatum is niet bepalend geweest voor de hoogte van de anti-speculatievergoeding. De berekening van die vergoeding is uitsluitend gebaseerd op de datum van doorverkoop en de daaromtrent overeengekomen berekening van het te betalen bedrag is gebaseerd op de behaalde meerwaarde.

4.6.3.

De stelling van belanghebbende dat de omvang van de rentevergoeding net als de omvang van de anti-speculatievergoeding onzeker was, maakt niet dat de rentevergoeding deel is gaan uitmaken van de anti-speculatievergoeding. De onzekerheid omtrent de hoogte van de anti-speculatievergoeding is immers een andere onzekerheid dan de onzekerheid omtrent de betalingsdatum.

4.7.

Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de rentevergoedingen vanwege de te late betalingen voor de koper geen deel uitmaken van de koopprijs van de aandelen in [de deelneming]. Die rentevergoedingen kunnen dan voor de verkoper niet als voordelen uit hoofde van een deelneming worden aangemerkt. (…).”

2.6

Heldens (
NTFR2019/74) achtte deze uitspraak juist:

“(…). De rechtbank beslist dat de ontvangen rente niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, omdat de verkoper pas recht heeft op de rente indien de vergoeding niet op een specifieke tijd is betaald. De rente is dus geen vergoeding die direct samenhangt met de verkoop van de deelneming, maar een te late betaling van de koper van de earn-outvergoeding en de vergoeding onder het antispeculatiebeding. De beslissing (…) lijkt mij juist, omdat voordelen die samenhangen met de verkoop van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling dienen te vallen. Nu de rente in de onderhavige casus niet verschuldigd zou zijn, indien de koper tijdig had betaald, hangt deze rente dus niet samen met de verkoop van een deelneming en dient dus niet onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Ik kan mij voorstellen dat hier mogelijk een uitzondering op gemaakt kan worden in het geval dat de koper rente verschuldigd is over een schuldig gebleven koopsom die als earn-outvergoeding wordt aangemaakt, vgl. HR 29 juni 2018, nr. 17/03220, NTFR 2018/1534, met commentaar van Groenland.”

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch^[3]

2.7

Het Hof heeft de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne gemaakt en daaraan toegevoegd:

“4.2 (…) dat de deelnemingsvrijstelling tot doel heeft te voorkomen dat (in daartoe kwalificerende deelnemingsverhoudingen) tweemaal belasting wordt geheven over (in oorsprong) dezelfde winst
(ne bis in idembeginsel). De in het onderhavige geval vergoede rente heeft geen relatie met de winst van de vervreemde deelneming anders dan dat de prijs die voor de deelneming is verschuldigd voor de berekening van deze rente een grondslag vormt naast de na de uiterste betaaldatum verstreken tijd.”

2.8

De belanghebbende heeft zich voor het Hof beroepen op HR
BNB 2018/151(zie 5.16 hieronder), waarop het Hof als volgt respondeerde:

“4.3. Het door belanghebbende aangevoerde arrest HR 29 juni 2018, nr. 17/03220, ECLI:NL:HR:2018:1019, BNB 2018/151, ondersteunt - anders dan belanghebbende van mening is - hetgeen in 4.2 is overwogen. Uit dit arrest volgt immers dat in beginsel op de ter zake van de vervreemding van de deelneming overeengekomen vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en niet op waardeveranderingen van de daaruit voortvloeiende vordering na de datum waarop deze vergoeding moet zijn voldaan. Logisch gevolg is dat ook rente met betrekking tot een dergelijke vordering buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt. In genoemd arrest was de uitkomst anders, omdat (onder meer) de inning van de vordering zozeer afhankelijk was van de winst van de vervreemde deelneming, dat de vordering en niet de overeengekomen vergoeding moest worden geacht
de prijsin de zin van artikel 13, lid 6 van de Wet Vpb te zijn.”

2.9

Het p-v van de zitting van het Hof vermeldt dat de belanghebbende heeft verklaard dat de koper de door haar aan de belanghebbende betaalde rente bij de bepaling van haar winst in aftrek heeft gebracht.

2.1

Ook de redactie van FutD (
FutD2019-2748) meent dat de
earn-outen de antispeculatie-vergoeding slechts als rekeneenheid fungeren bij de bepaling van de rente en verder geen verband bestaat tussen de prijs voor de deelneming en de rentebetalingen:

“De rentebetalingen vormden namelijk - anders dan beide vergoedingen - geen tegenprestatie voor de verkochte deelneming en waren alleen het gevolg van een te late betaling van de vergoedingen. Mede daarom is ook het beroep op een arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2018 (zie FutD 2018-1740 met ons commentaar) tevergeefs. De rentebetalingen hielden in zoverre namelijk juist geen verband met de prijs die voor de deelneming werd ontvangen. De bedragen van de earn-outvergoeding en de anti-speculatievergoeding vormden voor de rentebetalingen slechts een rekeneenheid.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbende stelt
twee middelenvoor: (i) ’s Hofs oordeel is in strijd met het doel van art. 13(6) Wet Vpb om economisch dubbele belasting te voorkomen. Volgens haar zijn de
earn-outen daarover verschuldigde, contractueel bepaalde rente economisch één geheel in de zin van art. 13(6) Wet Vpb. Uit de verkoopovereenkomst volgt volgens haar ook dat de
earn-outplus contractueel bepaalde rente en de antispeculatievergoeding plus de wettelijke rente aan elkaar zijn gekoppeld; (ii) het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de tussenkomst van de burgerlijke rechter bij de vaststelling van de totale verkoopprijs de rente uitsluit van de deelnemingsvrijstelling. Die tussenkomst was noodzakelijk om de totale verkoopprijs van de aandelen inclusief rentevergoedingen vast te doen stellen. Die totale prijs was onzeker tot de burgerlijke rechter vonnis wees.

3.3

Bij
verweerstelt de Staatssecretaris dat het Hof terecht geen causaal verband heeft gezien tussen de rente voor te late betaling van de vergoedingen en de winst van de verkochte deelneming. Dat de koopprijs voor de deelneming mede grondslag is voor de berekening van moratoire rente is onvoldoende. Volgens de Staatssecretaris is de koper haar betalingsverplichtingen niet nagekomen en is zij enkel dáárom rente aan de belanghebbende verschuldigd, zodat die rente in een te ver verwijderd verband staat met belanghebbendes (voormalige) aandeelhouderschap om als voordeel uit hoofde van de deelneming te worden aangemerkt. De economisch dubbele belastingheffing waartegen de deelnemingsvrijstelling is gericht, doet zich ook niet voor als de rente bij de belanghebbende wordt belast. Haar standpunt leidt er bovendien toe dat de omvang van het vrijgestelde deelnemingsvoordeel afhankelijk wordt van het betalingstijdstip, hoewel de belaste winst van de deelneming gelijk blijft. Dit strookt niet met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. Het oordeel van de feitenrechters dat beide rentevergoedingen een vergoeding voor te late betaling zijn en daarmee geen onderdeel van de tegenprestatie voor de vervreemding van de deelneming, acht de Staatssecretaris een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Had de koper de vergoedingen op tijd betaald, dan zou geen rente verschuldigd zijn geweest, aldus de Staatssecretaris.

4.Wetgeving en wetsgeschiedenis

4.1

De earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb is op 1 januari 2002 in werking getreden.^[4]Haar tekst luidde in de litigieuze jaren^[5]- en nog steeds - als volgt:

“6. Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht.”

4.2

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij het Belastingplan 2002^[6]blijkt dat de regeling is getroffen om het optimisme van de verkoper en het pessimisme van de koper op elkaar af te stemmen en aldus zenuwslopende discussies tussen hen en de fiscus te voorkomen:

“c. Aanpassing deelnemingsvrijstelling i.v.m. earn-outregelingen

Dit wetsvoorstel bevat een aanpassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschaps-belasting voor de situatie waarin een deelneming wordt verkocht tegen een zogenoemde earn-outregeling. Dat is een verkoopovereenkomst waarbij de prijs van de deelneming (ten dele) bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. Gaan koper en verkoper uit van een verschillende schatting, dan kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk (zowel de Belastingdienst als het bedrijfsleven) is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorgestelde regeling voorziet daarin.”

4.3

Diezelfde MvT vermeldt^[7]dat waardeveranderingen van het earn-out
rechtbij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook voor zover het gaat om oprenting (volloop) van contant gemaakte toekomstige winstuitkeringen of om valutawijzigingen. Waardewijziging van de earn-out
verplichtingvalt bij de koper onder de deelnemingsvrijstelling en beïnvloedt de kostprijs van - en daarmee het opgeofferde bedrag voor - de verworven deelneming:

“Artikel 13d

Wanneer een deelneming is vervreemd tegen een zogenoemde earn-outregeling, waarbij de prijs bijvoorbeeld geheel of ten dele bestaat uit een winstrecht, waardoor het aantal of de omvang van de termijnen in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat, rijst de vraag hoe daar voor de deelnemingsvrijstelling mee moet worden omgegaan. In het arrest BNB 1993/180 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de verkoper dat deze de opbrengst van de deelneming moet bepalen met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en dat waardeveranderingen van dat recht die zich naderhand voordoen niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming. In het arrest BNB 2001/139 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de koper van de deelneming dat deze de op hem rustende verplichting uit hoofde van de earn-outregeling bij het ontstaan ervan dient te waarderen en dat latere waardeveranderingen van die verplichting in het belastbare resultaat vallen.

Indien een deelneming wordt verkocht tegen een earn-outregeling en de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte prijs, leidt dit bij de verkoper tot een aftrekbaar verlies op een vordering en bij de koper tot belaste vrijval van een verplichting. De verkoper heeft daardoor

in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, de koper bij een zo laag mogelijke. Indien koper en verkoper in een dergelijk geval de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten, kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van een als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht.^[8]De voorliggende aanpassing van artikel 13, eerste lid, strekt hiertoe. De waardeveranderingen van een bij de verkoop van een deelneming verkregen winstrecht vallen dus voortaan onder de deelnemingsvrijstelling. Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en als gevolg van valutawijzigingen. Bij de koper gaan de waardeveran-deringen van zijn verplichting deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming. Voorts gaan bij de koper die waardeveranderingen op grond van de aanpassing van artikel 13d deel uitmaken van het voor de deelneming opgeofferde bedrag.

(…).”

4.4

In de MvT^[9]bij de Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, heeft staatssecretaris Bos uitgelegd waarom wordt voorgesteld om de earn-outregeling met terugwerkende kracht naar 1 januari 2002 te verruimen, nl. ook voor gevallen waarin de verkochte aandelen voor de verkoper géén deelneming waren maar dat voor de koper wél worden, en voor inkoop van aandelen:

“Inmiddels is gebleken dat de getroffen regeling beperkter is dan waaraan de praktijk (bedrijfsleven en belastingsdienst) behoefte heeft. In dat verband wordt voorgesteld de regeling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 op twee punten uit te breiden. In de eerste plaats wordt voorgesteld de regeling voor de koper ook van toepassing te laten zijn indien hij een belang verwerft dat voor hem – eventueel samen met reeds in zijn bezit zijnde aandelen – een deelneming gaat vormen maar voor de verkoper géén deelneming heeft gevormd. In de tweede plaats wordt voorgesteld de regeling ook van toepassing te laten zijn bij inkoop van aandelen in de vorm van een earn-outregeling. In de tekst is voorts duidelijker tot uitdrukking gebracht dat de regeling ook van toepassing is indien de verkoper een gedeelte van een deelneming vervreemdt of de koper een deelneming uitbreidt.”

4.5

De earn-outregeling is op 1 januari 2003 ook van toepassing geworden op prijsaanpassingen.^[10]In de Nota naar aanleiding van het verslag^[11]bij de Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, lichtte staatssecretaris Van Eijck dat als volgt toe:

“Die aanvulling (…) expliciteert dat wanneer de verkoper van een deelneming later een deel van de ontvangen koopsom moet terugbetalen (bijvoorbeeld vanwege tegenvallende omzet of winst), die terugbetaling evenals het eerder ontvangen van de koopsom onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hetzelfde geldt voor terugbetalingen in verband met in de verkoopovereenkomst opgenomen zogenoemde betalingsgaranties.”

5.Rechtspraak

Voordelen ‘uit hoofde van’ een deelneming

5.1

De belanghebbende in HR
BNB1985/200^[12]had in 1970 haar 25%-belang in A BV verkocht aan de B-groep voor f 250.000. Betaling bleef uit en in 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming voor f 1 aan NV D. Twee jaar later ontving zij van de B-groep een schadevergoeding ad f 182.000 wegens niet-afname. Volgens het Hof Amsterdam viel die vergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat (i) de belanghebbende in 1972 geen aandeelhoudster meer was en (ii) de vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was, maar schadevergoeding wegens wanprestatie:

“4.3. (…). Uit de (…) feiten volgt dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182 000 geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag (...) verband hield met het feit dat belang-hebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. (…).”

U onderschreef ’s Hofs opvatting over de kwalificatie van de vergoeding op basis van het uitgangspunt dat het om een vergoeding wegens wanprestatie ging:

“4.2. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen.

Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV (…).”

5.2

HR
BNB2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht)^[13]gaat over een schadevergoeding wegens schending van een voorkeursrecht door de medeaandeelhouder. Zo’n schadevergoeding is alleen een voordeel uit hoofde van een deelneming als de precontractuele fase tussen koper en verkoper van de deelneming is gepasseerd en (dus) een fiscaalrechtelijk te activeren recht op levering van de deelneming is ontstaan bij de gefrustreerde koper:

“2.4.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

2.4.2.

Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.3.

Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

2.4.4.

Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.5.

Het hiervoor overwogene heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen.

2.4.6.

Het strookt voorts met de hiervoor in 2.4.1 omschreven doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.

2.4.7.

In gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst met de hiervoor in 2.4.3 genoemde kenmerken, heeft het omgekeerde te gelden en vallen schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling.

2.4.8.

Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten.”

5.3

HR
BNB2019/26^[14]betrof kosten ter zake van een deelneming bij de verkoper. Om onaftrekbaar onder de deelnemingsvrijstelling te vallen, moet een kostenpost in ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’ staan met de verwerving of vervreemding van de deelneming:

“2.5.1. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede ‘ter zake van’ maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.
(…).”

5.4

Op 20 februari 2019 heb ik geconcludeerd in de bij u onder nummer 18/03268 aanhangige zaak^[15]over een belanghebbende die haar belang in een Pools (voorheen) staatsbedrijf zou uitbreiden tot een meerderheidsbelang bij een beursgang die echter na een regeringswissel nooit plaatsvond. Na een BIT-arbitrage heeft de belanghebbende een
Settlement & Divestment Agreementgesloten met de Poolse regering op grond waarvan zij € 1,16 miljard heeft ontvangen mits zij haar belang zou verkopen om haar
control rightsop te geven. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden achtte een deel van die vergoeding terug te voeren op haar terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van
control rightsen daarom vrijgesteld. Voor het overige achtte het Hof de vergoeding niet vrijgesteld omdat de aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang was vergelijkbaar met een optie zoals in het
Falcons-arrest (zie 5.12 hieronder) en ook nog geen (realiseerbaar) recht op levering bestond zoals bedoeld in HR
BNB2017/11 (zie 5.2 hierboven).

Verkoop van een deelneming tegen schuldigerkenning

5.5

In HR
BNB1980/46^[16]was in geschil of de koper van een deelneming de oprenting van de deels door haar schuldig gebleven en contant gemaakte koopsom van haar belastbare winst mocht aftrekken. Het Hof Amsterdam meende dat de oprenting moest worden geactiveerd als kostprijs deelneming. U oordeelde echter dat na verwerving van de deelneming de rente tot de lopende ondernemingskosten hoorde en ten laste van de winst kwam:

“(…) dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt dat de aandelen Y BV door belanghebbende zijn aangekocht voor een prijs van f 1 200 000, van welk bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en dat is bepaald dat f 500 000 na een jaar en f 100 000 na twee jaren zal worden voldaan;

dat de aldus voor belanghebbende ontstane - mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende - schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansgebruik;

dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waardering van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan, rekening te houden met het feit dat de contante waarde daarvan geringer is dan het nominale bedrag;

dat derhalve de in 's Hofs uitspraak besloten liggende daarmee strijdige rechtsopvatting niet tot 's Hofs beslissing kon leiden;

dat het door het Hof ten overvloede gegeven oordeel dat in belanghebbendes boekingswijze - waarbij de schuld per 31 juli 1973 en per 31 december 1973 werd gewaardeerd op respectievelijk f 516 839 en f 540 097 sprake is van rente, opgeofferd voor de verwerving van de deelneming, in strijd is met het door het Hof als vaststaand aangemerkte feit dat belanghebbende de deelneming reeds op 31 juli 1973 verwierf;

dat 's Hofs uitspraak derhalve niet in stand kan blijven en, nu uit die uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat het beloop van de contante waarden van de schuld op 31 juli 1973 en op 31 december 1973 door de Inspecteur is bestreden, de Hoge Raad de hoofdzaak kan beslissen (…).”

Na vervreemding en levering van een deelneming tegen een vaste koopsom die (deels) schuldig wordt gebleven, houden de verdere avonturen van die schuld volgens de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling dus geen verband meer met de deelneming. Die schuld is een ander, los daarvan staand vermogensbestanddeel geworden.

5.6

Het Hof Den Haag
V-N1996/3219^[17]moest oordelen over rente ontvangen over de bij een bank in beheer gegeven koopsom voor een eveneens in beheer gegeven deelneming. De belanghebbende had met de koper overeenstemming bereikt over de verkoop van een deelneming, maar de partijen moesten wachten op toestemming van de Italiaanse overheid. Voor de duur van de wachtperiode werden zowel de aandelen als de koopsom in beheer gegeven bij de bank. Na verkregen overheidstoestemming, verkreeg de belanghebbende de koopsom mét rente, die zij beide onder de deelnemingsvrijstelling wilde brengen. Het Hof oordeelde echter dat de rente belast was omdat zij los stond van de waardeontwikkeling van de deelneming. Volgens de redactie van
V-N1996/3219, 1 was wellicht een andere uitkomst mogelijk geweest als de rente de vorm zou hebben gekregen van een opslag voor de waardeaangroei tijdens de wachtperiode:

“Indien (…) partijen verder tot uitdrukking zouden hebben gebracht dat de verwachte waardeontwikkeling van de aandelen na het tekenen van de overeenkomst tot het moment van levering (en betaling) aanleiding gaf de vastgestelde prijs met een vast percentage te verhogen om de waardeontwikkeling in die periode tot uitdrukking te brengen, zou voor die waardeaangroei de deelnemingsvrijstelling naar onze mening binnen handbereik komen. Wij zouden in dit verband willen wijzen op BNB 1982/118 ((…) Hof 's-Gravenhage 15 januari 1981, nr. 91/80; V-N 1982, blz. 1136, punt 25; voortzetting van BNB 1979/271), waarin het hof over de problematiek van rente bij de verkoop van een deelneming onder meer overwoog dat ,,... niet valt in te zien waarom rente zou zijn bedongen over een tijdvak dat voorafging aan de dag waarop de koopprijs diende te worden betaald, zijnde de dag van levering der aandelen ...”

5.7

De Rechtbank Gelderland
V-N2014/58.13^[18]moest beslissen of de koper van een deelneming een valutawinst op de schuldig gebleven koopprijs in Amerikaanse dollars onder de deelnemingsvrijstelling kon brengen. De valutawinst was ontstaan tussen de aankoop van de deelneming op 1 december 2006 en de voldoening van de koopprijs medio 2007. De belanghebbende stelde dat het ging om een
earn-outex art. 13(6) Wet Vpb. De Rechtbank oordeelde anders omdat de koopsom niet onzeker was, maar vast stond:

“4.1.7. Verder volgt de rechtbank [niet] de stelling van eiseres dat uit de wetsgeschiedenis en uit het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, nr. 12/03657, ECLI:NL:HR:2013:BZ0731, BNB 2013/93, kan worden afgeleid dat ook het onderhavige valutaresultaat onder de reikwijdte van artikel 13, lid 6, van de Wet Vpb 1969 behoort te vallen, […]. De rechtbank interpreteert bedoelde wetsgeschiedenis en dit arrest aldus dat in basis eerst sprake dient te zijn van een (gedeelte van een) koopsom van een deelneming die bestaat uit een recht op één op meer termijnen waarvan het aantal en/of de omvang in het jaar van verkrijging c.q. vervreemding onzeker is, alvorens de daarmee samenhangende rentes en/of valutaresultaten onder het bereik van de earn-outregeling kunnen worden gebracht. Een ruimere interpretatie doet naar het oordeel van de rechtbank afbreuk aan doel en strekking van de regeling.”

De schattingsjurisprudentie die voorafging aan art. 13(6) Wet Vpb

5.8

Vóór de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling op 1 januari 2002, moest de waarde van een
earn-outop de datum van verkoop van de deelneming te worden geschat. Die geschatte prijs was bepalend voor de kostprijs van de deelneming en het verschil tussen die geschatte prijs en de boekwaarde bij de verkoper was het vrijgestelde deelnemingsvoordeel voor de verkoper. Waardeveranderingen van het earn-outrecht of van de earn-outverplichting na de verkoop waren belast dan wel aftrekbaar bij zowel de koper als de verkoper.^[19]

5.9

HR
BNB1993/180^[20]betrof de vraag of bij de verkoper waardeveranderingen van een
earn-out(een deel van de brutowinsten van de deelneming) voordelen uit hoofde van een deelneming waren. U achtte de uiteindelijke opbrengst slechts vrijgesteld tot aan het bedrag van de ten tijde van de verkoop geschatte waarde van de
earn-outomdat de earn-outvordering geen rechtstreeks verband hield met de waarde van de vervreemde aandelen, zodat die vordering zelfstandig tot winsten en verliezen kon leiden:

“3.3. Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van Pro genoemde wet. Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien.”

U verwees om te laten beoordelen of de
earn-outniet te hoog was gewaardeerd.

5.1

In HR
BNB2001/139^[21]was bij de koper de aftrekbaarheid in geschil van de koopprijs voor een deelneming voor zover afhankelijk van na aankoop te realiseren winsten van de deelneming. U oordeelde dat de waarde van de earn-outverplichting bij het ontstaan ervan gewaardeerd moet worden en dat latere waardeveranderingen van die verplichting belast c.q. aftrekbaar zijn:

“3.2. (…). Zoals het middel (…) terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie (…) onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn-outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. (…).”

5.11

De verkoper en de koper hadden onder deze schattingsjurisprudentie een tegengesteld belang bij de waardering van de
earn-out,^[22]hetgeen de koper uiterst pessimistisch maakte en de verkoper uiterst optimistisch. Aardema schreef daarover in
FED2000/96 bij het geciteerde arrest HR
BNB2001/139:

“(…). Als het gaat om de vaststelling van een toch enigszins schimmige tegenprestatie is er een tegengesteld belang te constateren tussen de positie van de verkoper en de koper van de deelneming. De verkoper zal immers belang hebben bij een zo hoog mogelijke vaststelling van de tegenprestatie, welke hem de deelnemingsvrijstelling oplevert, terwijl de koper juist het liefst een zo laag mogelijke kostprijs voor de deelneming heeft opdat hij het meerdere buiten de deelnemingsvrijstelling om als kosten kan verwerken. Eenzelfde probleem kennen wij bij de landbouwvrijstelling - een andere objectieve vrijstelling - als het gaat om het tegengestelde belang van verkopende en kopende landbouwer bij de splitsing van grond en opstallen. We zien dan nog wel eens gescheiden procedures, die niet bij voorbaat tot dezelfde uitkomst behoeven te leiden.”

Gesplitst belang

5.12

Het
Falcons-arrest HR
BNB2003/34^[23]betrof de vraag of ook voor- en nadelen uit opties,
warrantsen conversierechten op/bij aandelen die tot een deelneming behoren, onder de deelnemingsvrijstelling vallen. U oordeelde dat als het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, de deelnemingsvrijstelling bij beide bij die opsplitsing betrokken belanghebbenden toegepast kan worden:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende. (…).”

5.13

In HR
BNB2006/7^[24](Netwerkorganisatie-arrest) was de aftrekbaarheid in geschil van het bedrag dat de koper van een deelneming aan de verkoper moest betalen als gevolg van het feit dat de koper de deelneming met (grote) winst had doorverkocht aan een derde. Het ging dus om een antispeculatiebeding, vergelijkbaar met het antispeculatiebeding in ons geval, inhoudende dat de koper, als hij de deelneming binnen een bepaalde tijd na verwerving doorverkoopt, de gehele of een temporeel aflopend deel van de daarbij behaalde vermogenswinst moet afstaan aan de (eerste) verkoper. U meende in het geval van de doorverkochte netwerkorganisatie met het Hof Amsterdam dat de eerste verkoper en koper het belang bij de deelneming door het antispeculatiebeding hadden opgesplitst zoals bedoeld in
Falcons(zie 5.12 hierboven), zodat de antispeculatievergoeding voor de oorspronkelijke koper niet aftrekbaar was:

“3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34 [
Falcons; PJW], strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

3.4.2.

Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.”

Bouwman en Boer^[25]leiden uit dit arrest af dat u ook zonder art. 13(6) Wet Vpb bij de verkoper de deelnemingsvrijstelling toepast op resultaten van gebeurtenissen ná de verkoop van de deelneming. Zij vragen zich af of dat strookt met uw schattingsjurisprudentie. Ook De Vries (noot in
BNB2006/7) vraagt zich dat af, maar voegt er aan toe dat het vaker gebeurt dat nabetalingen ontvangen door een belastingsubject dat een bepaalde fiscale status heeft verloren, toch nog onder het eerdere fiscale regime worden gebracht.

5.14

Op 8 oktober 2010 heeft u drie arresten gewezen, HR
BNB2010/317, 318 en 319, die de verhouding betreffen tussen uw
Falcons-rechtspraak (gesplitste belangen bij een deelneming; zie HR
BNB2003/34 en HR
BNB2006/7 in 5.12 en 5.13 hierboven) en uw schattingsjurisprudentie over
earn-outsvan vóór 1 januari 2002 (zie 5.8 t/m 5.11 hierboven). Alle drie de arresten betroffen een nabetaling na de verkoop of aankoop van een deelneming; zij gaan alle drie over belastingjaren vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb. De vraag was of de schattingsrechtspraak niet was achterhaald/ingehaald door de
Falcons-rechtspraak: of verkoop van een deelneming (deels) tegen een
earn-outniet een species is van het genus belangensplitsing. Uit de drie arresten volgt dat er toen, dus vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb, nog wel debiet was voor uw schattingsrechtspraak, nl. in gevallen waarin de
earn-outniet of onvoldoende afhangt van de winst of de waarde van de deelneming, maar eerder van factoren die daar los van staan. Dat onderscheid (tussen wel of niet overwegend afhangen van winst of waarde van de verkochte deelneming) is door de invoering van art. 13(6) overigens wél achterhaald, nu die bepaling de enkele onzekerheid van de nog te ontvangen betaling(en) voldoende verklaart, ongeacht door welke factoren die onzekerheid wordt bepaald (Van de Streek merkt op dat ook een onzekere prijs afhankelijk van de gemiddelde temperatuur in de Bilt in het jaar na verkoop is vrijgesteld; zie 5.23 hieronder).

5.15

HR
BNB2010/317^[26]betrof de vraag of de verkoper een overeengekomen, maar uiteindelijk niet-ontvangen nabetaling voor een verkochte deelneming ten laste van haar winst kon brengen. Anders dan de
earn-outsin uw schattingsrechtspraak (zoals HR
BNB1993/180; zie 5.9 hierboven), achtte u dit recht op de nabetaling, ook reeds vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb géén recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen kan leiden, zodat de strop onaftrekbaar was. U nam ‘s Hofs kwalificatie ‘earn-out’ niet over en overwoog:

“4.1. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank dat sprake is van een zogenoemde earn-outregeling juist is.

4.2.

Het middel bestrijdt dit oordeel. Betoogd wordt dat de relevante clausules in de overdrachtsakte (…) geen earn-outregeling in de klassieke zin behelzen en dat, nu belanghebbende een recht heeft behouden op 17,5 percent van de waardeontwikkeling van de verkochte aandelen, belanghebbendes geval vergelijkbaar is met dat van het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41 275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (het Netwerkorganisatie-arrest), waarin is geoordeeld dat de nabetaling voor zowel de koper als de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling viel.

4.3.1.

In het onderhavige geval is een recht op nabetaling vastgelegd in twee clausules, de artikelen 7 en 8k van de overdrachtsakte. Artikel 7 geeft Pro belanghebbende recht op een nabetaling voor het geval B, kort gezegd, de aandelen A vervreemdt. Deze nabetaling wordt alsdan vastgesteld op een deel van de door B bij die vervreemding gerealiseerde winst. In artikel 8k is voor belanghebbende een recht op nabetaling opgenomen voor het geval de aandelen A niet door B worden vervreemd, maar B de achtergestelde lening aflost. De berekeningswijze van deze nabetaling sluit aan bij die van artikel 7, met dien verstande dat in dat geval in plaats van 17,5 percent van de winst bij vervreemding 17,5 percent van het verschil tussen twee op het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat van A en haar dochtervennootschappen gebaseerde waarden in aanmerking wordt genomen. In haar geheel bezien vormt, zoals in het middel met juistheid wordt betoogd, deze nabetalingsregeling niet een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180.”

Waaróm dit recht geen los van de voormalige deelneming staand recht was en daarom niet onder de schattingsrechtspraak viel, wordt niet heel duidelijk, maar het antwoord is mijns inziens dat het inderdaad niet om een
earn-outging, maar in wezen om een ingewikkeld antispeculatiebeding, dat evident zeer nauw verband hield met de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming en daarmee onder uw
Falcons-rechtspraak viel.

5.16

In HR
BNB2010/318^[27]was de strop voor de verkoper wél aftrekbaar omdat het in die zaak wél om een echte
earn-outging, nl. een recht op de winst van de verkochte deelneming in een volgend jaar. Die winst was ten tijde van de verkoop veel hoger geschat dan de werkelijke winst bleek te zijn, zodat een verlies resulteerde dat de verkoper uiteraard wenste af te trekken. Ondanks verzet van de fiscus op basis van uw
Falcons-rechtspraak (de fiscus zag een gesplitst belang; dus geen aftrek), bleef u voor het verleden (van vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb) bij uw schattingsrechtspraak: deze vordering was, net als in HR
BNB1993/180, een recht dat naar zijn aard zelfstandig resultaten produceert. U bevestigde het oordeel van het Hof Arnhem dat aftrek was toegestaan, en overwoog expliciet dat de schattingsjurisprudentie (vóór 2002) niet was achterhaald door uw
Falcons- en Netwerkorganisatie-arresten:

“Het Hof heeft geoordeeld dat uit de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36272, LJN AD8488, BNB 2003/34 (het falconsarrest), en van 14 oktober 2005, nr. 41275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (het Netwerkorganisatie-arrest), niet voortvloeit dat de zogenoemde earn-outjurisprudentie (onder andere HR 3 maart 1993, nr. 28598, BNB 1993/180) is achterhaald.

Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, faalt, omdat 's Hofs oordeel juist is.”

Bouwman en Boer^[28]leiden uit dit arrest af dat verkoop tegen een
earn-outhet belang bij de deelneming niet opsplitst, zodat - bij afwezigheid van art. 13(6) Wet Vpb - resultaten op de geschatte earn-outvordering niet via de
Falcons-rechtspraak als afgesplitst belang onder de deelnemingsvrijstelling gebracht kunnen worden. Daarentegen is een antispeculatie-vergoeding, zoals in het Netwerkorganisatie-arrest en in HR
BNB2010/317, zowel voor als na invoering van art. 13(6) Wet Vpb vrijgesteld als voordeel uit een (opgesplitst belang bij een) deelneming.

5.17

In HR
BNB2010/319^[29]ten slotte, was een nabetaling door de koper weer
nietaftrekbaar omdat zij afhing van de vraag of aan de deelneming (een radiostation) ná de verkoop al dan niet (opnieuw) een bepaalde FM-frequentie zou worden gegund. U merkte die nabetaling aan als een prijsaanpassing en daarmee als (niet-aftrekbare) kostprijs deelneming:

“3.4. In het onderhavige geval is sprake van een initiële koopprijs en van een aanvulling op die initiële koopprijs, waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van de vervulling van de voorwaarde dat C - kort gezegd - op een nader bepaald tijdstip zal kunnen (blijven) beschikken over een FM-frequentie. Het recht op een zodanige 'nabetaling' is niet zonder meer een recht dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leidt, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180. Bij afwezigheid van een dergelijk recht is de nabetaling aan te merken als louter een aanvulling op de overeengekomen initiële koopprijs.”

Prijsaanpassingen

5.18

Prijsaanpassingen zoals die in HR
BNB2010/319 (zie 5.17) en zoals die op basis van balansgaranties vielen dus al onder de deelnemingsvrijstelling en vallen sinds 1 januari 2003 expliciet onder de earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb (zie 4.5 hierboven). Het gaat met name om overeengekomen terugbetalingen bij tegenvallende resultaten of niet realiseerbaar blijkende, bij de verkoop gegeven, balansgaranties. Bouwman en Boer^[30]werpen de vraag op of onder prijsaanpassing ook valt een verlies op een vordering uit hoofde van een balansgarantie of andere prijsaanpassing die het gevolg is van insolvabiliteit van de verkoper. Een dergelijk verlies is immers niet zozeer een aanpassing van de prijs voor de deelneming, als wel een los daarvan staande latere financiële verwikkeling bij de koper. Zij menen dat dergelijke verliezen bij de koper niet onder de earn-outregeling vallen en dus aftrekbaar zijn. (Ook) volgens Van de Streek^[31]had de wetgever met de earn-outregeling niet het oog op waardeveranderingen van een earn-outvordering door los van de deelneming staande gebeurtenissen na de verkoop van de deelneming, zoals gewijzigde solvabiliteit van de debiteur.

5.19

Een recente uitspraak over een prijsaanpassing is die van de Rechtbank Noord-Holland,^[32]die in 2018 moest oordelen over de aftrekbaarheid bij de verkoper van de ‘kwijtschelding’ van een deel van de koopprijs (mijns inziens wezenlijk: verrekening met een garantieschuld) wegens schending van garanties door de verkoper van de deelneming. De Rechtbank oordeelde op basis van de verkoop- en leningsovereenkomsten en van HR
BNB2018/151 (zie 5.24 hieronder) dat het om een niet-aftrekbare aanpassing van de prijs ging in de zin van art. 13(6) Wet Vpb:

“20. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen van de gelijktijdig gesloten koopovereenkomst en overeenkomst van achtergestelde geldlening, (…), volgt dat de onderhavige vordering voortvloeit uit de koopovereenkomst en daarom gezien moet worden als tegenprestatie bij de vervreemding van de deelneming. Gelet hierop en met in achtneming van rechtsoverweging 2.4.2 van het hiervoor vermelde arrest van 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1019) dient de vordering te worden aangemerkt als onderdeel van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, van de Wet.

21. Hiervan uitgaande dient de kwijtschelding van (een deel van) de vordering zoals overeengekomen in de vso van 28 november 2012 aangemerkt te worden als aanpassing van de prijs in de zin van artikel 13, zesde lid, tweede volzin, van de Wet. Anders dan eiseres betoogt, acht de rechtbank niet relevant dat eiseres stelt vanuit crediteursmotieven, waarvoor overigens in de gedingstukken geen steun is te vinden, te zijn overgegaan tot kwijtschelding van de vordering. De crediteurspositie heeft eiseres immers verkregen als gevolg van de vervreemding van de deelneming. Ook de overige overwegingen van eiseres om over te gaan tot kwijtschelding van (een deel van) de vordering, zoals deze blijken uit de vaststellingsovereenkomst, de overige gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. De bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst “Komen het volgende overeen en stellen ter finale beëindiging van alle bestaande en eventuele toekomstige geschillen uit hoofde van de Koopovereenkomst het navolgende vast (…)” sterken de rechtbank eerder in haar oordeel.

22. Gezien het voorgaande mag eiseres het kwijtscheldingsverlies ter grootte van € 486.755 niet in mindering brengen op de winst (…) 2012 (…). (…).”

Deze uitkomst lijkt mij juist, maar een deel van de argumentatie dubieus: zou de verkoper werkelijk overwegend uit crediteursmotieven haar vordering deels hebben kwijtgescholden in verband met post-verkoop solvabiliteitsverslechtering bij de debiteur (waarvan echter niet bleek, terwijl ook de contracten een andere kant op wezen), dan zou die strop vermoedelijk geen (vrijgestelde) aanpassing of onderdeel van de prijs zijn geweest, maar een (belast) los daarvan staand zelfstandig resultaat. Kennelijk ging het echter juist om een
overeengekomenaanpassing op grond van een balansgarantie, die hoe dan ook – ook vóór 2002 – al onder de deelnemingsvrijstelling viel en sinds 2003 (ook) onder art. 13(6) Wet Vpb.

De earn-outregeling

5.2

Zoals bleek (onderdeel 4), wilde de wetgever met art. 13(6) Wet Vpb fiscale coherentie tussen de waarderingen van
earn-outsdoor kopers en verkopers van deelnemingen bewerkstelligen om uitzichtloze waarderingsdiscussies te voorkomen. Hij heeft dat per 1 januari 2002 gedaan door de waardeontwikkelingen van zowel het earn-outrecht als de earn-outverplichting onder de deelnemingsvrijstelling te brengen.

5.21

HR
BNB2013/93^[33]was het eerste arrest over die bepaling. In geschil was of bij de koper de oprenting van haar contant gemaakte jaarlijkse nabetalingsverplichting aftrekbaar was. Er was bovendien een vast minimumtotaalbedrag afgesproken, wat de vraag deed rijzen of het totale beloop van de termijnen wel ‘onzeker’ was. U overwoog dat de wetgever beoogde de ”waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen” en dat dit ook geldt voor waardeverandering door valutakoersschommeling of oprenting van contant gemaakte termijnen. U bevestigde verder het oordeel van het Hof Arnhem dat ook een regeling met een vast minimumbedrag onder de earn-outregeling valt, nu onzeker is wanneer dat bedrag wordt betaald en de totale prijs ook hoger kan uitvallen dan het minimumbedrag. U achtte dat ook het geval als dat vaste minimumbedrag zou zijn bepaald met inachtneming van een rentecomponent:

“3.3.1. Indien een deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, blijven volgens artikel 13, lid 1 [thans 6; PJW], van de Wet bij het bepalen van de winst bij de vervreemder buiten aanmerking de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is af te leiden dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12). Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en van valutawijzigingen (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 29).

3.3.2.

Indien, zoals in het onderhavige geval, (een gedeelte van) de koopsom van een deelneming bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, maar waarbij voor het totaalbedrag van de termijnen een minimumbedrag is overeengekomen, is nog steeds sprake van een niet vaststaan van het aantal termijnen of de omvang daarvan. Immers, onzeker is wanneer dit minimumbedrag wordt betaald en voorts kan het totaal van de termijnen ook hoger uitvallen. Daarom moet, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.1 vermelde bedoeling van de onderhavige bepaling, worden geoordeeld dat in een zodanig geval ook voor het overeengekomen minimumbedrag, en het daarin begrepen bedrag dat als rente zou kunnen worden aangemerkt, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.”

5.22

Waardeveranderingen van de earn-outvordering/schuld door oprenting van een contant gemaakte earn-outschatting of door valutakoerswijziging zijn onder de nieuwe wettelijke regeling dus vrijgestelde veranderingen van de ‘prijs’ in de zin van art. 13(6) Wet Vpb. Zij zijn door wetsduiding mutaties van de hoofdsom (de ‘prijs’). Hetzelfde geldt voor elk onderdeel van de ‘prijs’, dus ook voor een eventuele rentecomponent begrepen in die prijs. In termen van het oude art. 24 Wet Pro IB 1964 (“Inkomsten uit vermogen zijn alle niet als (…) aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende zaken en uit rechten die niet op zaken betrekking hebben”: zij zijn onderdeel van de (vrijgestelde)
bronen geen zelfstandige (belaste) voordelen
getrokken uitdie bron; zij zijn
vruchten(vgl. art. 3:9(2) en (4) BW: “Burgerlijke vruchten zijn rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt. (….). 4. Een (…) burgerlijke vrucht [wordt] een zelfstandig recht door haar opeisbaar worden”)).

5.23

Gezien HR
BNB2013/93 doet het voor de toepassing van art. 13(6) Wet Vpb dus niet ter zake hoe de ‘prijs’ is bepaald, noch uit welke (soort) componenten hij bestaat; beslissend is uitsluitend of een bepaald voor- of nadeel als onderdeel van de (nader, eventueel na prijsaanpassing)
overeengekomen tegenprestatie(de ‘prijs’) beschouwd moet worden. Dat geldt ook voor een bedrag dat uit renteberekening bestaat, bijvoorbeeld begrepen in een overeengekomen minimumprijs. Niekel^[34]signaleert dat, doordat daardoor ook renteachtige voordelen onbelast onder de deelnemingsvrijstelling kunnen worden genoten, de regeling verder gaat dan zijn doel (beëindiging van waarderingsdiscussies). Lubbers (noot in
BNB2013/93) vindt dat een onbevredigende uitkomst, maar ziet in de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen basis om een earn-outclausule zoals in HR
BNB2013/93 te splitsen in een ‘zeker’ en een ‘onzeker’ deel, zodat het niet aan de belastingrechter is om deze uitkomst te corrigeren. Ik merk op dat de regeling wél aan het doel van fiscale symmetrie beantwoordt: een rente-achtig element in de prijs is evenmin aftrekbaar bij de koper. De redactie van
FutD2013-0376 signaleert dat de wettekst niet uitsluit dat waardeveranderingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen die hun oorzaak niet vinden in winst of verlies van de deelneming. Ook Van de Streek^[35]concludeert dat de partijen nabetalingen afhankelijk kunnen maken van gebeurtenissen die niets met de deelneming van doen hebben, zoals de gemiddelde temperatuur in de Bilt in het jaar na de verkoop van de deelneming. Wolvers (
FED2013/52) merkt op dat, nu de earn-outregeling opvallend ruim is omdat zij geen eisen stelt aan de oorzaak van het niet vaststaan van aantal of omvang van de termijnen, een renteloos schuldig gebleven koopsom onder art. 13(6) Wet Vpb valt als geen aflossings-schema is overeengekomen:

“10. (…) zich (…) het opmerkelijke gevolg (zou) voordoen dat twee economische gelijke situaties verschillend uitwerken onder de earn-outregeling. Indien namelijk de (in aantal en omvang onzekere) termijnen niet renteloos maar rentedragend schuldig gebleven worden, is de verschuldigde rente niet onder de earn-outregeling te brengen. Juist omdat het recht rentedragend is, zal anders dan in het geval van een renteloze situatie, van waardeveranderingen van dat recht vanwege tijdsverloop in zoverre geen sprake zijn.^[36]Partijen zouden dan bovendien de toepassing van de earn-outregeling op de rentecomponent in eigen hand hebben door ofwel te kiezen voor een rentedragend recht ofwel voor een (hoger) renteloos recht waarin is begrepen – in de woorden van de Hoge Raad – het bedrag “dat als rente zou kunnen worden aangemerkt”.

11. Interessante vraag met betrekking tot de reikwijdte van de earn-outregeling is voorts of het enkele feit dat de koopsom niet in euro’s maar in een vreemde valuta luidt, voldoende is voor de toepassing van de earn-outregeling. Wat als het aantal of de omvang van de termijnen wel vaststaat in dollars maar (daarmee) nog niet in euro’s?^[37]Overigens gaat de vraag of het aantal of de omvang van de termijnen in euro’s moet vaststaan naar mijn mening vooraf aan de vraag of een wijziging in de valutaverhouding (of marktrente) kan worden aangemerkt als een waardeverandering van het recht op die termijnen. De parlementaire geschiedenis^[38]waarin dit laatste wordt bevestigd, zegt over die eerste vraag strikt genomen niets. (…).”

De redactie van
V-N2013/9.13 becommentarieerde HR
BNB2013/93 als volgt:

“(…). In extremo kan men zich nog afvragen wat heeft te gelden als de enige onzekerheid aan een termijn bestaat uit het betalingstijdstip en daardoor de omvang van de (overeengekomen) rente. En een interessante vraag is of de regeling ook geldt voor het rente-element in prijsaanpassingen als bedoeld in art. 13 lid 6 tweede Pro volzin Wet VPB 1969, bijvoorbeeld bij eventuele balansgaranties. Dat lijkt wel logisch gezien de wetssystematiek (dat de eerste volzin van overeenkomstige toepassing verklaart) en de ratio van de regeling (het voorkomen van discussies en waarderingsmismatches tussen koper en verkoper). Overigens is wellicht goed om op te merken dat het arrest ons inziens geen afbreuk doet aan het arrest HR 19 december 1979, nr. 19597, BNB 1980/46, waarin de Hoge Raad het met goed koopmansgebruik in overeenstemming achtte dat de koper van een deelneming de op termijn te betalen vaste koopsom contant maakte en de oprenting aftrok. De Hoge Raad achtte de waardering op contante waarde zelfs geboden bij een aanmerkelijk verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde. Zoals aangegeven, betrof het daar echter een vaste koopsom. In het arrest zoals thans gewezen, betrof het juist een schoolvoorbeeld van een ‘earn out’-regeling, waarvoor de wet sinds 2002 dus een bijzondere regeling kent.”

5.24

HR
BNB2018/151^[39]betrof een verkoper van een deelneming die haar vordering op de twee kopers kwijtschold onder de voorwaarde dat zij de koopsom rentedragend schuldig erkenden en de resulterende lening gedurende negen jaar zouden aflossen uit winstuitkeringen door de deelneming (tot een bepaald maximum), waarna een eventueel nog resterende schuld zou worden kwijtgescholden. De verkoper wilde de door haar na negen jaar kwijtgescholden resterende saldi van haar vorderingen op de kopers en van de door hen nog niet-voldane vaste rente van 5% aftrekbaar afschrijven. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde echter dat tussen de bedongen koopsom, de kwijtschelding daarvan en de vordering uit schuldigerkenning “een zodanige samenhang bestaat, dat zij in economische zin als één geheel moeten worden beschouwd,” zodat de resterende saldi onaftrekbaar onder art. 13(6) Wet Vpb vielen. Hij gebruikte daar een soort fiscale kwalificatie voor, door de twee overeenkomsten (verkoop en lening) in elkaar te schuiven. U achtte dat echter niet nodig: u omschreef de term ‘prijs’ in art. 13(6) Wet Vpb als “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt” en oordeelde dat in ‘s Hof overweging over ‘onverbrekelijke samenhang’ besloten lag dat belanghebbendes vorderingen uit schuldigerkenningen (rechtstreeks) de tegenprestaties waren geweest bij de vervreemding van haar deelneming. Het Hof had dus terecht de afwaardering op de vorderingen onaftrekbaar geacht onder art. 13(6) Wet Vpb:

“2.4.1. (…). De geschiedenis van de totstandkoming van [art. 13(6) Wet Vpb] wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12).

2.4.2.

Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Deze uitleg strookt met de doelstelling van de wetgever om waarderingsgeschillen te voorkomen in gevallen waarin de totale omvang van de tegenprestatie op voorhand onzeker is.

2.4.3.

In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst. Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. De klachten falen daarom voor zover zij zich richten tegen dit oordeel.

2.4.4.

Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene terecht, met een beroep op de strekking van die bepaling geoordeeld dat de vorderingen die uit de schuldigerkenningen voortvloeien, moeten worden aangemerkt als de prijs waarvoor de certificaten zijn vervreemd als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, en niet de in de Overeenkomst vermelde koopsommen van € 122.551,16. Daarom falen de klachten eveneens voor zover deze zich richten tegen dat oordeel, wat er zij van de daartoe voor het overige door het Hof gebezigde gronden.”

Cohen en Kortekaas (
Belastingadvies2018/16-17.7) stellen, vermoedelijk op basis van HR
BNB2013/93, dat de oprenting van een contant gemaakte earn-outvordering is vrijgesteld en vragen zich naar aanleiding van HR
BNB2018/151 af of dan ook overeengekomen rente op schuldig gebleven earn-outbetalingen is vrijgesteld:

“(…) de behandeling van de rente (komt) in deze casus niet aan bod. Nu sprake is van schuldigerkenning, zal de koper rente betalen over de vordering. Het is de vraag of de rentebetalingen door de koper nu ook onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Indien een earn-outverplichting contant wordt gemaakt en aangroeit tot de nominale waarde, leidt de oprenting tot een waardeverandering van de verplichting die valt onder de deelnemingsvrijstelling. Indien gewoon rente wordt betaald over de vordering, is het nog maar de vraag of dit onder art. 13 lid 6 Wet Pro VPB 1969 valt. Je zou namelijk ook kunnen stellen dat het daadwerkelijk betalen van rente op de separate vordering niet leidt tot een waardeverandering van de verplichting.”

Ik maak uit HR
BNB2018/151 op dat de belanghebbende ook de afschrijving van de niet-voldane rente van 5% niet ten laste van haar winst mocht brengen, maar ook dat het wél ontvangen deel van die rente vrijgesteld was, dus dat het antwoord op de vraag van Cohen en Kortekaas bevestigend luidt, althans voor zover dergelijke rente onderdeel is van de overeengekomen tegenprestatie voor de verwerving van de deelneming. Kennelijk gingen beide partijen in die procedure daarvan uit en ik zie ook niet in waarom niet: als iemand iets op afbetaling koopt en daarom ook rente moet betalen, is die rente toch ook onderdeel van de prijs die hij moet betalen voor het gekochte?

De redactie van
V-N2018/35.12 vroeg zich af of voor uw oordeel relevant was dat de earn-outvordering afhankelijk was van de resultaten van de verkochte deelneming:

“Naar onze mening blijkt uit het arrest niet dat de Hoge Raad voor zijn oordeel relevant heeft geacht dat de waardeontwikkeling van de vordering respectievelijk tegenprestatie materieel gezien afhankelijk is van de resultaten van de verkochte deelneming. Het is naar onze mening daarom nog de vraag of de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen als de waardeontwikkeling van de vordering uitsluitend afhankelijk zou zijn geweest van de solvabiliteit van de koper/schuldenaar. (…).”

5.25

Als uw schattingsrechtspraak (zie 5.8 t/m 5.11) de andere kant op was gegaan, zou aan art. 13(6) Wet Vpb geen behoefte hebben bestaan. Gegeven dat die andere oplossing (vrijstellen van het verloop van de
earn-outbij zowel de koper als de verkoper) wetstechnisch en teleologisch even verdedigbaar was (zie de (bijlage bij de) conclusies voor HR
BNB2010/317 en 318) en gegeven het onpraktische gevolg van die rechtspraak (discussies met de fiscus en fiscale incoherentie), lijkt die rechtspraak achteraf bezien geen gelukkige greep. De wetgever heeft, om van die gevolgen af te zijn, in art. 13(6) Wet Vpb een ruimer bereik aan de deelnemingsvrijstelling gegeven dan volgens uw rechtspraak tot dan toe (zoals HR
BNB1985/200 (5.1 hierboven) en uw schattingsjurisprudentie (5.8 t/m 5.11 hierboven)) voortvloeide uit de term ‘uit hoofde van een deelneming’. Art. 13(6) Wet Vpb heeft dan ook een eigen ratio: voorkoming van waarderingsdiscussie, door symmetrische defiscalisering van zowel earn-outrecht en earn-outverplichting, dat wil dus zeggen: door afschaffing van de schattingsrechtspraak. Doordat het verloop van zowel het recht als de verplichting is vrijgesteld en het gezamenlijke fiscale effect bij koper en verkoper dus in beginsel nihil is, kon het de wetgever kennelijk niet zoveel schelen dat zijn earn-outregeling ‘opvallend ruim’ uitviel (zie Wolvers in 5.23 hierboven), waardoor ook onzekerheden die niets met de winst van de deelneming te maken hebben er onder vallen. Dat zo zijnde, zie ik niet waarom rente – zelfs als zodanig benoemde – over de in omvang of aantal onzekere termijnen van de afbetaling er niet onder zou vallen. Mijns inziens terecht kon het u in de boven (5.21) geciteerde zaak HR
BNB2013/93 dan ook niet schelen of er mogelijk een rentecomponent in de overeengekomen minimumprijs zat. Als die component maar onderdeel is van de tegenprestatie voor de levering van de deelneming.

6.Literatuur

6.1

Niekel^[40]stelde in 2003 met rekenvoorbeelden dat de earn-outregeling ook van toepassing kan zijn als de totale koopsom vaststaat, maar niet het aantal termijnen en/of de omvang van iedere afzonderlijke termijn en dat daardoor ook rente-achtige voordelen onbelast onder de deelnemingsvrijstelling kunnen worden genoten en dus in binnenlandse verhoudingen bij de koper van aftrek uitgesloten kunnen zijn. Als daarentegen het aantal termijnen en de omvang van elke termijn vaststaan, is de earn-outregeling zijns inziens niet van toepassing. Dit kan tot gevolg hebben dat economisch vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld. Aldus ook Wolvers (
FED2013/52; zie 5.23 hierboven). Ik betwijfel echter of een prijs die vaststaat en een prijs die onzeker is economisch steeds vergelijkbaar zijn. Bovendien hebben de koper en de verkoper het volledig in eigen hand of zij een vaste prijs of een onzekere prijs overeenkomen en dus of overeengekomen rente op de overeengekomen termijnen al dan niet bij beiden onder de vrijstelling valt.

6.2

Niekel vroeg zich verder af hoe groot de onzekerheid over het totale beloop van de prijs moet zijn om de earn-outregeling van toepassing te maken. Die onzekerheid kan kwantitatief worden benaderd (meting van het risico) maar ook kwalitatief (is de overeenkomst gericht op het
belangbij de onzekere factor?). Bij een vaste koopsom in vreemde valuta is kwalitatief geen sprake van wezenlijke onzekerheid omdat de onzekerheid over de valuta “niet de rechtsverhouding tussen koper en verkoper als zodanig (raakt), maar (..) louter een nadere regeling (vormt) van de betalingsverplichting van de koper.”

6.3

Bruins Slot (
NTFR-B2013/15)^[41]merkte naar aanleiding van HR
BNB2013/93 (zie 5.21 hierboven) op dat de wetgever met de earn-outbepaling ook waardeverschillen onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht die daar volgens uw (schattings)rechtspraak niet thuishoren. Hij noemt vier oorzaken van uiteenlopen van de geschatte en de werkelijke verkoopopbrengst van een deelneming: gerealiseerd debiteurenrisico, valutaresultaat, oprenting van de contante waarde van de
earn-out, en aanpassing van de waardering van de deelneming. De eerste drie gevallen zouden zijns inziens belast moeten worden afgewikkeld omdat hun oorsprong niet in waardeverandering van de deelneming ligt, maar een andere oorzaak heeft: betalingsonmacht, valutaverschillen of oprenting. Met Niekel stelt hij dat, gegeven het doel van art. 13(6) Wet Vpb, er geen resultaten onder zouden moeten vallen die niet tot schattingsverschillen tussen koper en verkoper zouden kunnen leiden. Vrijstelling van oprenting acht hij in strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling, die alleen economische dubbele belasting van dezelfde winst wil voorkomen. De volloop van een earn-outvordering is niet ook al bij de deelneming in de heffing betrokken. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.3 hierboven) blijkt echter expliciet dat ook het oprentingsvoordeel onder art. 13(6) Wet Vpb valt, zodat de earn-outregeling een ruimere ratio heeft dan de deelnemingsvrijstelling. Bruins Slot merkt op dat uit HR
BNB1980/46 (zie 5.5 hierboven) volgt dat een schuld op grond van goedkoopmansgebruik op contante waarde
magworden gewaardeerd, maar uit HR
BNB2001/85^[42]volgt dat als het verschil tussen nominale en contante waarde het realiteitsbeginsel geweld aandoet, de schuld op contante waarde
moetworden gewaardeerd. Er zijn dus gevallen waarin een koper en verkoper wel bevoegd, maar niet verplicht zijn om een vordering of schuld tegen contante waarde te waarderen. Vrijstelling van waardeverandering van een deelneming, bijvoorbeeld als gevolg van latere resultaten, strookt volgens Bruins Slot wél met de ratio van de deelnemingsvrijstelling. Hij vergelijkt zulke waardeverandering met de
Falconsuit uw gelijknamige arrest (zie 5.12 hierboven), dus met een afgesplitst belang:

“Het is volstrekt conform de ratio van de deelnemingsvrijstelling – de toepassing van het ne-bis-in-idem-beginsel – om die mutaties via de vrijstelling te laten lopen. Het recht op een zich later manifesterende meerwaarde is volledig te vergelijken met de ‘falcons’, waarvan de waardeontwikkeling volgens de Hoge Raad in het Falconsarrest eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat de Hoge Raad in de schattingsjurisprudentie anders besliste, doet aan het bovenstaande niet af. Toen was immers het voor menigeen toch opzienbarende Falconsarrest nog niet gewezen.”

Uit de in onderdeel 5.15 t/m 5.17 geciteerde drie arresten HR
BNB2010/317, 318 en 319 bleek echter dat uw schattingsrechtspraak niet achterhaald was met uw
Falcons- en Netwerkorganisatie-arresten. Bruins Slot’s betoog is dan ook in wezen een pleidooi voor de andere keuze die u in HR
BNB1993/180 (zie 5.9 hierboven) niet maakte en die u in HR
BNB2010/317, 318 en 319 ook niet alsnog maakte voor de nog resterende belastingjaren vóór de invoering van art. 13(6) Wet Vpb.

6.4

Bouwman en Van Ede (
WFR2006/43)^[43]waren het met Bruins Slot eens. Gegeven dat u in HR
BNB2006/7 (Netwerkorganisatie; zie 5.13 hierboven) een gesplitst belang bij de deelneming aannam, achtten zij verdedigbaar dat elke opbrengst uit een deelnemings-aandeel rechtstreeks, dus zonder toepassing van art. 13(6) Wet Vpb, onder de vrijstelling valt, “ongeacht of zij haar oorsprong vindt in dat recht zelf of daarvan een afgeleide is.” Hiemstra (
WFR2010/804) daarentegen^[44]achtte het verloop van een
earn-outzoals bedoeld in art. 13(6) Wet Vpb niet een (alsnog) bij wet aangewezen gesplitst belang bij de verkochte deelneming, maar een voordeel dat pas op 1 januari 2002 expliciet bij wet als ‘uit hoofde van een deelneming’ is aangewezen, en daarmee vergelijkbaar met de door de meesleepregeling in art. 13(4) Wet Vpb aangewezen winstbewijzen en deelnemerschapsleningen. Ik meen dat de in onderdeel 5.15 t/m 5.17 geciteerde drie arresten HR
BNB2010/317, 318 en 319 hem gelijk geven.

6.5

Van de Streek^[45]meent mede op basis van HR
BNB2013/93 (zie 5.21 hierboven) dat, nu een
earn-outzich over een zeker tijdverloop uitstrekt, doorgaans ook een rente-element in de betalingen zal zitten dat het(vrijgestelde) regime van de betalingen volgt. Belaste afwikkeling van een oprentingslast of -bate is zijns inziens pas geboden vanaf het moment waarop de totale omvang van de
earn-outvaststaat. Hij wijst daarbij op de uitspraak van de rechtbank in onze zaak:

“(…) rijst de vraag of met dit arrest [HR
BNB2013/93; PJW] de deur op slot zit om een oprentingslast (bij de koper) of oprentingsbate (bij de verkoper) in verband met een earn-outverplichting respectievelijk earn-outrecht in de belaste sfeer af te wikkelen. Naar onze mening ligt een afwikkeling in de belaste sfeer van de oprentingen voor de hand vanaf het moment dat de omvang van een earn-outverplichting/vordering vaststaat. Er is dan in wezen sprake van een sfeerovergang van de vrijgestelde sfeer naar de belaste sfeer. Wij illustreren onze opvatting aan de hand van een eenvoudig voorbeeld, waarin wij ons gemakshalve concentreren op de verkopende partij.

Voorbeeld

Stel dat gezegd kan worden dat op 1 januari 2019 de omvang van een earn-outvordering komt vast te staan (omdat die bijvoorbeeld afhankelijk is van de door de gekochte deelneming behaalde ebitda over 2018). Het verschil tussen de geschatte vordering en de vaststaande vordering valt onder de deelnemingsvrijstelling. Er is op 1 januari 2019 sprake van een sfeerovergang naar de belaste sfeer (de vordering maakt zich, nu de omvang vaststaat, los van de deelnemingsvrijstelling), hetgeen betekent dat de overeengekomen rente vanaf 1 januari 2018 belast is bij de verkoper.

Steun voor onze opvatting vinden wij in
Rb. Zeeland-West-Brabant 25 mei 2018, nr. BRE-17/500-501,ECLI:NL:RBZWB:2018:3718
,V-N 2019/6.2.1. In deze zaak wenste de belastingplichtige een als wettelijke rente ontvangen bedrag onder de deelnemingsvrijstelling te brengen op de voet van art. 13 lid Pro 6. De rechtbank was echter van oordeel dat het rentebedrag het karakter had van een vergoeding voor een te late betaling van de earn-outvordering en geen onderdeel uitmaakte van de tegenprestatie van de geleverde aandelen.

Om reeds een afzonderlijke — belaste — rentecomponent te onderkennen over (of: in) een periode waarin de omvang van de earn-outvordering niet vaststaat, lijkt — gelet op
HR 8 februari 2013, nr. 12/03657,BNB 2013/93 (noot A.O. Lubbers) — niet mogelijk. Wij lezen
[HR BNB 2013/93]zo dat de Hoge Raad vindt dat een renteopslag in de earn-outberekening deel uitmaakt van de vaststelling van de omvang van de earn-outvordering. Het verschil tussen de geschatte earn-outvordering en de vastgestelde earn-outvordering valt onder de deelnemingsvrijstelling. Wij lezen bovendien in [
HR BNB 2013/93]dat de Hoge Raad een slag om de arm houdt of überhaupt gesproken kan worden over ‘rente’ zolang de omvang van de earn-outvordering niet vaststaat. In r.o. 3.3.1 overweegt de Hoge Raad namelijk:

‘Daarom moet, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.1 vermelde bedoeling van de onderhavige bepaling, worden geoordeeld dat in een zodanig geval ook voor het overeengekomen minimumbedrag, en het daarin begrepen bedrag dat als rente
zou kunnen(cursivering, auteurs) worden aangemerkt, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.’”

Zoals boven reeds bleek, acht ik deze analyse juist, met de toevoeging dat u mijns inziens niet zozeer rente onmogelijk acht zolang de onzekerheid bestaat, maar bedoelt dat het niet ter zake doet of iets als ‘rente’ of anders benoemd wordt, zolang het maar overeengekomen is als onderdeel van de tegenprestatie bij de vervreemding van de deelneming.

7.Belanghebbendes geval; beoordeling van het cassatieberoep

7.1

Het meeste van het bovenstaande is niet relevant voor belanghebbendes geval omdat het bij haar – kort gezegd – niet gaat om rente gaat die overeengekomen is als onderdeel van de tegenprestatie voor de verkoop van de deelneming, maar om moratoire interest die niet als tegenprestatie voor de deelneming is overeengekomen.

7.2

De belanghebbende stelt dat de burgerlijke rechter moest tussenkomen om de totale verkoopprijs van de deelneming vast te stellen en dat de volle omvang van de verkoopprijs onzeker was tot diens oordeel: dat daarvóór geen incasseerbare vordering bestond. Die stelling lijkt mij onjuist. Haar vorderingen waren immers wel degelijk opeisbaar en zijn bovendien wel degelijk inbaar gebleken, mét moratoire rente, zij het dat de koper enige rechterlijke aanmoediging nodig bleek te hebben. Belanghebbendes casus zou voor de fiscale praktijk veel interessanter zijn geweest als haar vorderingen daadwerkelijk
nietinbaar zouden zijn gebleken wegens insolventie van de koper die los stond van de winst of de waarde van de deelneming. Zoals boven bleek, vraagt de literatuur zich af of ook een dergelijke strop - puur in hoedanigheid van crediteur - onaftrekbaar zou zijn.

7.3

Maar in belanghebbendes geval is wél betaald, zij het veel te laat. Reeds op 1 januari 2008 stond de earn-out 2007 materieel (contractueel) vast, en op 10 juli 2008 werd zij opeisbaar. Dat laat zich vergelijken met een materiële belastingschuld: ook belanghebbendes vennootschapsbelastingschuld 2007 stond op 1 januari 2008 materieel (volgens de wet) vast, al was ook die toen niet meteen opeisbaar omdat daarvoor formalisering door aanslag-oplegging nodig was. Ook als de belanghebbende nog jaren overhoop zou hebben gelegen met de inspecteur over het bedrag van die materiële belastingschuld, zou dat niets afgedaan hebben aan het materieel vast staan ervan, noch aan de – na (voorlopige) aanslagoplegging – opeisbaarheid ervan. Ook in casu is dus niet relevant dat de belanghebbende nog jaren met de koper overhoop heeft gelegen over de omvang van de contractueel verschuldigde, op 1 januari 2008 vast staande en op 10 juli 2008 opeisbare earn-out 2007. Niet het beloop of de opeisbaarheid was nog onzeker, maar alleen of de koper ook zonder rechterlijke tussenkomst zou nakomen. Dat hij deels niet wenste te betalen en daartoe genoopt moest worden, neemt noch het vast komen te staan, noch de opeisbaarheid in 2008 weg, zoals ook uit het latere civiele vonnis bleek.

7.4

Hetzelfde geldt voor de antispeculatievergoeding: de verschuldigdheid en het bedrag daarvan stonden materieel (contractueel) vast op 16 januari 2008, toen de deelneming door de koper werd doorverkocht en die vergoeding werd twee weken na de doorverkoop opeisbaar, hoezeer ook de partijen over de omvang ervan nog jaren geprocedeerd hebben.

7.5

De onzekerheid voortvloeiende uit het procesrisico dat de uitslag van de civiele procedure niet met zekerheid voorspeld kan worden, is niet de in art. 13(6) Wet Vpb bedoelde
overeengekomenonzekerheid over het aantal of het beloop van de overeengekomen earn-outtermijnen. Het procesrisico in geval van een (gestelde) contractbreuk is immers niet een als tegenprestatie voor de deelneming overeengekomen onzekerheid en dus geen onderdeel van de ‘prijs’ voor de deelneming in de zin van art. 13(6) Wet Vpb.

7.6

Dat neemt mijns inziens overigens niet weg dat een vergelijkbare onzekerheid onder omstandigheden wél onderdeel van de tegenprestatie kan zijn. Als de partijen
overeenkomenom de tegenprestatie te laten bepalen door een derde, bijvoorbeeld door drie deskundigen of door
the Hague commercial court, dan lijkt mij dat wat die derden uiteindelijk beslissen, overeengekomen is als tegenprestatie voor de deelneming en daarmee de ‘prijs’ is, ook als daar rente-elementen in zitten over de periode
tot aande datum van hun vaststelling van de prijs (zie HR
BNB2013/93 in 5.21 hierboven).

7.7

Uit de tekst van art. 13(6) Wet Vpb en uit HR
BNB2018/151 (zie 5.24 hierboven) volgt dat het erom gaat of een recht c.q. verplichting al dan niet onderdeel is van “hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt.” Terecht is niet in geschil dat zowel de earn-out 2007 als de antispeculatievergoeding vrijgesteld zijn, de
earn-outonder art. 13(6) Wet Vpb en de antispeculatievergoeding als vergoeding voor een afgesplitst belang in de zin van uw
Falcons-rechtspraak (zie 5.12 en 5.13 hierboven). Contractueel was bij eventuele overeen te komen betaling in termijnen (dus ná opeisbaar worden van een
vasteprijs, die dus niet onder de earn-outregeling zou vallen) een rentepercentage voorzien. De burgerlijke rechter heeft dat percentage gebruikt voor de moratoire interest over de te late betaling van de earn-out 2007. Ter zake van een eventuele antispeculatievergoeding was contractueel uiteraard geen interest voorzien, nu zo’n vergoeding, indien belopen, niet in termijnen betaald zou mogen worden, maar ineens en binnen twee weken betaald zou moeten worden. Ter zake van de te late betaling daarvan werd dus wettelijke interest verschuldigd.

7.8

Dat is heel andere interest dan (i) interest over het nog niet verschuldigde, want nog onzekere toekomstige en dus nog niet opeisbare deel van een
earn-outdie eerst nog verdiend moet worden, en (ii) oprenting van een contant gemaakte schatting van een nog niet verschuldigde onzekere toekomstige
earn-outdie nog verdiend moet worden. Die renten (i) en (ii) zijn wél onderdeel van de ‘prijs’ bedoeld in art. 13(6) Wet Vpb, waarvoor dus de regel van HR
BNB2013/93 geldt (zie 5.21 hierboven) dat niet ter zake doet hoe zij geduid worden – als ‘rente’ of anderszins – als zij maar onderdeel van de overeengekomen tegenprestatie zijn. De in de literatuur (zie onderdeel 6 hierboven) opgeworpen vraag of ook ‘gewone’ rente op nog te betalen onzekere earn-outtermijnen onder de vrijstelling kan vallen, beantwoord ik dus bevestigend. Zoals bleek, meen ik met Van de Streek dat overeengekomen rente over (resterende) onzekere earn-outtermijnen net als die onzekere termijnen zelf onderdeel is van de tegenprestatie. De wetgever heeft dergelijke rente mét uw schattingsrechtspraak, overgeheveld van belast naar vrijgesteld, zowel voor de verkoper als voor de koper. Men kan dergelijke als onderdeel van de tegenprestatie overeengekomen onzekere rente (die dus loopt vóórdat de
earn-outvast komt te staan en opeisbaar wordt en daarmee dus net zo onzeker is als de
earn-outzelf) desgewenst ook zien als een voortdurend lopende onzekere aanpassing van een nog onzekere prijs, die dus onder de vrijstelling valt.

7.9

In belanghebbendes geval gaat het echter om moratoire interest wegens te late betaling van een al wél vaststaande en opeisbare earn-outtermijn 2007. De wettelijke rente over de te late betaling van de antispeculatievergoeding is evenzeer pas verschuldigd geworden
nadatde doorverkoop had plaatsgevonden die het antispeculatiebeding activeerde en die een op 16 januari 2008 opeisbare niet meer onzekere vordering creëerde, en is dus evenmin onderdeel van de overeengekomen tegenprestatie. Wettelijke rente wegens te late betaling van de antispeculatievergoeding ná opeisbaar worden daarvan is niet overeengekomen, nu te laat betalen per definitie niet is afgesproken, en contractuele rente die door de rechter ook wordt gebruikt in het geval van wanprestatie van de koper ná opeisbaar worden, is evenmin overeengekomen als tegenprestatie, want ook wanprestatie is per definitie niet overeengekomen als tegenprestatie.

7.1

De litigieuze interest is dus juridisch noch economisch vergelijkbaar met oprenting van een contant gemaakte earn-outvordering of met expliciete rente over het nog onzekere toekomstige en dus niet opeisbare deel van een
earn-out. Oprenting en pre-onzekerheidsbeëindigingsrente zien op de periode
tot aanhet vast komen te staan van de verschuldigdheid en de opeisbaarheid van de earn-outvergoeding (in casu
tot2008) en heeft hoegenaamd niets te maken met enig verzuim van de debiteur (de koper), maar strookt juist met hetgeen met de koper is afgesproken, nl. onzekere nominale bedragen in de toekomst. De litigieuze rente daarentegen ziet op de periode ná beëindiging van de onzekerheid bedoeld in art. 13(6) Wet Vpb, dus na opeisbaar worden in januari resp. juli 2008, dus op de periode van
verzuimvan de koper. De Staatssecretaris merkt terecht op dat als de overeenkomst was uitgevoerd zonder onenigheid, de rente over de te laat betaalde earn-out 2007 niet verschuldigd zou zijn geworden, waaruit eveneens volgt dat zij geen onderdeel is van de overeengekomen tegenprestatie.

7.11

De antispeculatievergoeding valt mijns inziens überhaupt niet onder art. 13(6) Wet Vpb, nu die vergoeding mijns inziens geen
earn-outis, maar een vergoeding voor een afgesplitst belang in de zin van de
Falcons-rechtspraak. U zie het Netwerkorganisatie-arrest

in 5.13 hierboven en vooral HR
BNB2010/317 in 5.15 hierboven, waaruit het onderscheid min of meer expliciet blijkt. Voor rente wegens te late betaling van die - meteen bij doorverkoop vast staande - vergoeding is art. 13(6) Wet Vpb volgens mij dus helemaal niet relevant. Dergelijke rente is evenmin zelf een afgesplitst belang, noch onderdeel van het door het antispeculatiebeding afgesplitste belang bij de verkochte deelneming.

7.12

De wanpresterende koper heeft de beide litigieuze interesten dan ook terecht ten laste van haar fiscale winst gebracht.

7.13

Gezien het bovenstaande, gaat het in casu bij de litigieuze renten dus ook niet om een (vrijgestelde) schadevergoeding wegens niet-afnemen of niet-leveren van een - fiscaalrechtelijk reeds te activeren - deelneming (zie het Kazachstaans voorkeursrechtarrest HR
BNB2017/11 in 5.2 hierboven), nu er immers wél is afgenomen en geleverd, zij het dat één van beide partijen (de koper) op twee punten toerekenbaar tekort bleek te schieten in de nakoming van de reeds lang perfecte verkoop overeenkomst. Hetgeen die partij alsnog moest betalen was deels de overeengekomen tegenprestatie (de earn-out 2007 en de antispeculatievergoeding, die tevens vergoeding voor een afgesplitst belang was) en deels moratoire interest wegens het onrechtmatige gemis van die veel te laat betaalde twee tegenprestaties.

7.14

Ik meen daarom dat de feitenrechters een rechtskundig juiste en een qua uitleg van de feiten, het contract en het civiele vonnis geenszins onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitspraak hebben gedaan.

7.15

Na het bovenstaande zou u de zaak kunnen afdoen met toepassing van art. 81 Wet Pro RO, maar de praktijk zal u denkelijk dankbaar zijn voor explicitering dat in HR
BNB2013/93 (zie 5.21) inderdaad gelezen mag worden dat ook expliciete contractuele renteberekening over overeengekomen maar nog onzekere toekomstige earn-outtermijnen die nog verdiend moeten worden, bij zowel de koper als de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling vallen; en wellicht ook voor explicitering dat de antispeculatievergoeding niet onder art. 13(6) Wet Vpb valt omdat zij als voordeel uit hoofde van een (afgesplitst belang bij een) deelneming al rechtstreeks onder art. 13(1) Wet Vpb. valt (of onder beide bepalingen valt).

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beoordeling van rentecomponenten bij earn-out en antispeculatievergoeding onder de deelnemingsvrijstelling