ECLI:NL:PHR:2019:1464

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02800

Zitting17 december 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 31 mei 2018 wegens “medeplegen van smaadschrift” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft voorts de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.

Er bestaat samenhang met de zaak 18/02798. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak is eerder bij de Hoge Raad aanhangig geweest. Op 2 december 2014 oordeelde de Hoge Raad dat hoewel het bestanddeel ‘wetende dat’ over het algemeen opzet in voorwaardelijke vorm omvat, dat – in tegenstelling tot het eerdere oordeel van het hof in deze zaak – dit niet geldt voor art. 262 Sr Pro [laster]. Aldus was het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft het arrest daarop vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof.

Ten laste van de verdachte is thans onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 22 december 2009 tot en met 19 februari 2010 in de gemeente Heiloo tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk, door middel van verspreiding van een geschrift, de eer en de goede naam van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft aangerand door telastelegging van bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers hebben zij, verdachte, en haar mededader met voormeld doel

een artikel/weblog (op de website van De Volkskrant) geplaatst waarin onder andere de volgende passages zijn opgenomen:

- ‘Wij hebben 25 schriftelijk goed gedocumenteerde aanwijzingen van seksueel misbruik van vier minderjarige zusjes die wonen in Alkmaar (Oudorp, Noord-Holland): [betrokkene 3] (10), [betrokkene 4] (8), [betrokkene 5] (6) en [betrokkene 6] (5). De kinderen hebben verteld wie de hoofdplegers van het seksueel misbruik zijn. Het zijn: de vader ([betrokkene 2]) en twee grootvaders ([betrokkene 1] en [betrokkene 7]).’ en

- ‘Daarbij komt dat bij alle instanties bekend is dat één van de grootvaders, nl. de vader van de moeder ([betrokkene 1]), een incestverleden heeft met zijn dochter (de moeder van de vier kinderen).’ en

- ‘We zijn er bijna drie jaar mee bezig en het seksueel misbruik gaat tot op de dag van vandaag door’.”

De bewezenverklaring steunt op de (8) bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling van 24 oktober 2018 op het arrest van het hof.

Het eerste middel klaagt dat het hof het Openbaar-Ministerie ontvankelijk heeft geacht waar het de aangever [betrokkene 1] betreft. Het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde betreft immers een klachtdelict en uit ‘s hofs bewijsvoering blijkt dat hij zijn klacht buiten de wettelijke termijn van drie maanden heeft ingediend.

Gezien ’s hofs bewijsvoering heeft aangever [betrokkene 1] op 25 februari 2010 aangifte gedaan van smaad en/of smaadschrift als bedoeld in art. 261 Sr Pro (bewijsmiddel 1). Ingevolge art. 269 Sr Pro wordt smaad en/of smaadschrift alleen op klacht vervolgd. Op 23 september 2010 heeft [betrokkene 1] een schriftelijke klacht ingediend met het verzoek om vervolging in te stellen ter zake van smaad en/of smaadschrift tegen de verdachte en de medeverdachte (bewijsmiddel 2). Op grond van art. 66 Sr Pro dient zo een klacht echter binnen drie maanden na de dag waarop de klachtgerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit te worden ingediend.^[1]Die wettelijke termijn is derhalve overschreden. Uit het proces-verbaal van bevindingen waaraan de tot het bewijs gebezigde schriftelijke klacht is gehecht, blijkt echter dat de politie op 23 september 2010 contact heeft opgenomen met [betrokkene 1] en hem heeft medegedeeld dat de politie ten tijde van zijn aangifte op 25 februari 2010 heeft verzuimd een schriftelijke klacht op te nemen en aan het dossier toe te voegen. Voorts wordt in dat proces-verbaal gerelateerd dat [betrokkene 1] op de vraag of hij een klacht wil indienen antwoordt:
“Ja dat wil ik zeker”.^[2]Nu het bij de onderhavige klacht gaat om een aan de klachtgerechtigde toekomende bevoegdheid voor de verwerkelijking en juiste vormgeving waarvan deze is aangewezen op de medewerking van de politie^[3], terwijl de omstandigheid dat de klacht niet aan een formeel vereiste voldoet klaarblijkelijk geen verband houdt dat met ontbreken van de wil tot het indienen van een klacht, maar met een verzuim aan de zijde van de politie, zal dit verzuim niet ten nadele van de klachtgerechtigde mogen werken. Het oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging, geeft tegen die achtergrond geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu hieromtrent ter terechtzitting van het hof (en de rechtbank) geen (enkel) verweer is gevoerd, acht ik ’s hofs oordeel ook niet onbegrijpelijk.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het
tweede middelklaagt over ’s hofs verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer waarin een beroep is gedaan op de exceptie van art. 261, derde lid, Sr en op art. 10 EVRM Pro.

11. Namens de verdachte en de medeverdachte is ter terechtzitting van het hof – kort gezegd – aangevoerd dat zij zowel uit noodzakelijke verdediging, als te goeder trouw hebben gehandeld zoals is bedoeld in art. 261, derde lid, Sr. Daaraan legt de verdediging ten grondslag dat de zij er van overtuigd waren dat er aanwijzingen waren van misbruik van die kinderen. Zij werden echter niet serieus genomen door de politie en het Advies en Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK) en hebben daarom ook de school van de kinderen benaderd. Ook hebben zij te goeder trouw kunnen aannemen dat het door hen tenlastegelegde waar was, onder meer vanwege de uitlatingen van de kleinkinderen en andere signalen. Met hun handelen hebben zij het misbruik willen doen laten stoppen en er was geen andere manier om dat te doen, aldus de verdediging. Ook is art. 10 EVRM Pro van toepassing aangezien de verdachte en de medeverdachte met hun handelen ‘de bescherming van de gezondheid of de goede zeden’ hebben willen bewerkstelligen en zou bestraffing in strijd zijn met dit artikel, aangezien deze beperking van de vrijheid van meningsuiting niet noodzakelijk is in een democratische samenleving.

12. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen (vetgedrukt en onderstreept in het origineel):

“
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het standpunt van de verdediging

Door de verdediging is een beroep gedaan op de excepties vervat in artikel 261 lid 3 Wetboek Pro van Strafrecht en artikel 10 EVRM Pro, waardoor ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat er geen sprake is van de door de raadsman aangevoerde excepties.

Het oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat een veroordeling in casu geen ontoelaatbare beperking van het in artikel 10 EVRM Pro geregelde recht op vrijheid van meningsuiting oplevert, terwijl evenmin sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 261 lid 3 Wetboek Pro van Strafrecht. Om die reden verwerpt het hof het verweer van de raadsman.”

13. Het middel klaagt dat dit oordeel niet begrijpelijk, dan wel ontoereikend is gemotiveerd, meer in het bijzonder nu het hof in het midden laat of het de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk acht, dan wel de beoordeling van die feiten in het nadeel van de verdachte laat uitvallen. Ook heeft het hof aan zijn beoordeling ten onrechte niet het beoordelingskader van art. 10 EVRM Pro ten grondslag gelegd.

14. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het in art. 10 EVRM Pro gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van smaadschrift in de zin van art. 261, tweede lid, Sr niet in de weg staat indien zo een veroordeling een op grond van art. 10, tweede lid, EVRM toegelaten – te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe een in een democratische samenleving noodzakelijke – beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Bij de beoordeling van een uitlating in verband met de strafbaarheid daarvan wegens smaadschrift in de zin van voormelde wettelijke bepaling, dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van die uitlating alsmede op de context waarin zij is gedaan. Daarbij dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie. Tevens dient onder ogen te worden gezien of de uitlating in dat verband niet onnodig grievend is.^[4]

15. Voorts is van belang dat ingevolge art. 261, derde lid, Sr noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot (1) noodzakelijke verdediging, of (2) te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het tenlastegelegde waar was en dat het algemeen belang de tenlastelegging eiste. Deze bepaling is een bijzondere exceptie en betreft een strafuitsluitingsgrond met het karakter van een bijzondere rechtvaardigingsgrond.^[5]Deze exceptie – indien van toepassing – corrigeert de werking en het toepassingsbereik van de strafbare smaad en/of smaadschrift door aan de dader geen straf op te leggen, maar hem te ontslaan van alle rechtsvervolging. Ik merk terzijde op dat ook bij verwerping van een beroep op vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in art. 10 EVRM Pro, aan een beroep op art. 261, derde lid, Sr nog zelfstandige betekenis toekomt.^[6]Indien een namens de verdachte gedaan beroep op die exceptie door de rechter wordt verworpen, dient hij in zijn uitspraak duidelijkheid te verschaffen omtrent de grond van die verwerping. Daarbij is het hem toegestaan te volstaan met een feitelijke of juridische motivering en kan de aannemelijkheid van de namens de verdachte aangevoerde feitelijke grondslag in het midden worden gelaten als deze de kwalificatie van de exceptie nooit zal kunnen dragen.^[7]

16. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de veroordeling van de verdachte geen ontoelaatbare beperking van het in art. 10 EVRM Pro geregelde recht op vrijheid van meningsuiting oplevert. Mede in aanmerking genomen hetgeen ik heb vooropgesteld en hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en was het hof niet gehouden dit oordeel nader te motiveren dan het heeft gedaan. In zoverre faalt het middel.

17. Ten aanzien van ‘s hofs verwerping van het op grond van art. 261, derde lid, Sr gevoerde exceptieverweer, merk ik het volgende op. Aan dat verweer is ten aanzien van “handelen tot noodzakelijke verdediging” door de verdediging slechts ten grondslag gelegd dat de verdachte pas contact heeft gelegd met de school van de kleinkinderen om hen te informeren over het vermeende seksueel misbruik, nadat zij door de politie en het AMK daaromtrent niet serieus werd genomen. Nu bewezen is verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (medeplegen) van smaadschrift door een artikel op de website van de Volkskrant te plaatsen met daarin genoemd (de daders van) het vermeende seksueel misbruik, kunnen die aangevoerde feiten en omstandigheden evident niet leiden tot het oordeel dat sprake is van voornoemde exceptie op dat bewezenverklaarde smaadschrift. Dat geldt ook voor de feiten en omstandigheden die door de verdediging zijn aangevoerd ten aanzien van de exceptie dat – kort gezegd – “het algemeen belang de tenlastelegging eiste”. Daartoe is immers slechts aangevoerd dat met de beschuldiging van vermeend seksueel misbruik “een redelijk doel gediend” werd, dat met minder verdergaande middelen niet bleek te kunnen worden bewerkstelligd. Ook ten aanzien van dit oordeel heeft daarom te gelden dat het hof, mede in aanmerking genomen hetgeen ik hieromtrent het vooropgesteld, niet gehouden was zijn – niet onbegrijpelijke – oordeel nader te motiveren dan het heeft gedaan.

18. Ook het tweede middel faalt in alle onderdelen.

19. Tot slot klaagt het
derde middeldat het hof heeft verzuimd te beslissen over de door de verdachte gemaakte kosten in verband met de vordering van de benadeelde partij, terwijl door de verdachte is verzocht de benadeelde partij in de kosten te veroordelen en het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk heeft verklaard.

20. Ter terechtzitting van het hof van 29 maart 2017 heeft de verdediging ten aanzien van de kosten met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij, het volgende aangevoerd (vetgedrukt en cursief in het origineel):

“
Kosten

8.10 Nu ik de afwijzing van de vordering subs, niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij bepleit, verzoek ik u tevens de benadeelde partij te veroordelen in de kosten van mijn cliënt, waaronder in elk geval mijn honorarium. (art. 361 lid 6 en Pro 592a Sv). Tot dusverre zijn er 3 uren besteed aan de voorbereiding van het verweer tegen de vordering benadeelde partij. Het aantal uren dient te worden vermenigvuldigd met het uurtarief van € 150,-, vermeerderd met 21% [stond 19%, is met pen aangepast, D.P.] BTW en 6% kantoorkosten. In totaal kom ik dan voor de kosten rechtsbijstand in verband met de vordering benadeelde partij
tot aan deze zittinguit op een totaalbedrag van € 577,17. Daar komt nog bij de zittingstijd die met de behandeling van de vordering is gemoeid, waarbij het honorarium op dezelfde wijze wordt berekend. Er is geen reden van de werkelijke kosten af te wijken en ik vraag u dan ook de benadeelde partij te veroordelen tot betaling van dit bedrag.

Conclusie:

afwijzing, subs, niet-ontvankelijkverklaring vordering, met kostenveroordeling”.

21. DDaaraan heeft de verdediging ter terechtzitting van 17 mei 2018 (na aanhouding) bij dupliek het volgende toegevoegd:

“De wet biedt wel degelijk de mogelijkheid de benadeelde partij te veroordelen in de kosten rechtsbijstand van de verdachte: zie art 592a Sv. Aangezien de zitting is aangehouden en ik ook – ter zitting en ter voorbereiding – tijd heb moeten besteden aan de vordering van de benadeelde partij verzoek ik om vergoeding van 1 uur extra t.o.v. de pleitnota onder 8.10. De vorige zitting heeft in totaal bijna 4 uur geduurd en het komt mij alleszins redelijk voor daarvan 1 uur toe te rekenen aan de behandeling van de vordering benadeelde partij. Ik kom dan uit op 5 uren in totaal.”

22. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft het hof het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):

“
Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt thans € 23.014,85. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, mede gelet op de civiele procedures waarin reeds een bedrag aan proceskosten en voorschot schadevergoeding zijn toegewezen. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

(…)

BESLISSING

Het hof:

(…)

Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]

Verklaart de benadeelde partij [betrokkene 1] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”

23. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende wettelijke bepalingen van belang:

–
art. 361, eerste en zesde lid, Sv:

“1. Indien over de vordering van de benadeelde partij gelijktijdig met de strafzaak uitspraak dient te worden gedaan, beraadslaagt de rechtbank mede over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij, over de gegrondheid van haar vordering en over de verwijzing in de kosten door die partij, de verdachte en, in het in artikel 51g, vierde lid bedoelde geval, diens ouders of voogd gemaakt. De beraadslaging over de verwijzing in de kosten vindt ook plaats indien artikel 333 toepassing Pro heeft gevonden.

(…)

6. Voorts bevat het vonnis de beslissing van de rechtbank over de verwijzing in de kosten door de benadeelde partij, de verdachte en, in het in artikel 51g, vierde lid bedoelde geval, diens ouders of voogd gemaakt.”

–
Art. 592a Sv:

“Indien een benadeelde partij zich in het geding heeft gevoegd, beslist de rechter die een uitspraak als bedoeld in artikel 333 of Pro 335 doet, over de kosten door de benadeelde partij, de verdachte en, het in artikel 51g, vierde lid bedoelde geval, diens ouders of voogd gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.”

24. Ook in het geval dat de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk wordt verklaard, dient de rechter op grond van art. 592a Sv te beslissen over de daaromtrent gemaakte kosten door de benadeelde partij en de verdachte. Op grond van art. 361, zesde lid, Sv dient hij die beslissing in zijn uitspraak op te nemen.^[8]Het arrest bevat evenwel geen beslissing over de gemaakte proceskosten inzake de vordering van de benadeelde partij. Het middel klaagt daarover terecht en het vierde middel slaagt dan ook.

25. Uit de motivering die het hof aan de niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van de benadeelde partij ten grondslag heeft gelegd, blijkt dat in civiele procedures reeds een bedrag aan proceskosten (en schadevergoeding) is toegewezen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hof – gelet op die eerdere toewijzing van proceskosten – thans niet tot een nadere toewijzing van proceskosten wenst over te gaan. Gelet hierop heeft het hof vervolgens verzuimd te bepalen dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen. De Hoge Raad kan dit verzuim herstellen.

26. Ten overvloede merk ik nog op dat uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad volgt dat de niet-ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij op grond dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, niet zonder meer met zich meebrengt dat de benadeelde partij zelf de (proces)kosten moet dragen die zij heeft moeten maken ten behoeve van de voeging in het strafproces. De beslissing om in een zodanig geval – waarbij is bepaald dat de benadeelde partij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen – de verdachte te verwijzen in de door de benadeelde partij gemaakte kosten, behoeft volgens de Hoge Raad echter wel motivering.^[9]Over het omgekeerde geval – waarin de benadeelde partij wordt verwezen in de (proces)kosten die de verdachte heeft gemaakt ten aanzien van de behandeling van een vordering benadeelde partij die niet-ontvankelijk wordt verklaard – heeft de Hoge Raad zich bij mijn weten (nog) niet uitgelaten. Ondenkbaar acht ik dat echter niet.^[10]

27. Het eerste en tweede middel falen en het tweede middel kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel is gegrond.

28. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het hof heeft verzuimd te bepalen dat de benadeelde partij [betrokkene 1] en de verdachte ieder hun eigen proceskosten dragen, tot voorziening in dit verzuim en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor medeplegen smaadschrift en herstelt kostenbeslissing