ECLI:NL:PHR:2019:465

Conclusie

Nr. 18/01785

Zitting: 14 mei 2019

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is bij arrest van 4 april 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens “verduistering, gepleegd door een executeur van een nalatenschap, ten opzichte van enig goed dat hij als zodanig onder zich heeft, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1]^[1]toegewezen tot een bedrag van € 100.000,00 en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft het hof aan de verdachte in het kader van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.947.514,86 aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1] .

2. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft mr. J. den Hoed, advocaat te Haarlem, een verweerschrift ingediend.

Het eerste middel (onbevoegdheid rechter in rechtbank)

3. Het
eerste middelkomt met rechts- en motiveringsklachten op tegen ‘s hofs verwerping van het verweer ertoe strekkende dat de zaak naar de rechtbank moet worden teruggewezen vanwege de onbevoegdheid van één van de over de zaak oordelende rechters in de rechtbank.

De voor de beoordeling van het middel relevante procesgang

4. Bij vonnis van 16 november 2012 is de verdachte door de rechtbank Haarlem veroordeeld wegens de hiervoor onder 1. genoemde gekwalificeerde verduistering. Dit vonnis is gewezen door een meervoudige strafkamer waarvan mr. H.A. Stalenhoef als rechter deel uitmaakte. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging betoogd dat mr. Stalenhoef niet bevoegd was als rechter over de zaak te oordelen en dat de zaak om die reden dient te worden teruggewezen naar de rechtbank. Een beroep werd aldus gedaan op de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op het uitgangspunt dat indien zich ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van een strafzaak door de rechtbank een tot nietigheid leidend verzuim heeft voorgedaan, het hof op grond van art. 423, eerste lid, Sv na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep de uitspraak waarvan beroep dient te vernietigen met dien verstande dat het de zaak in beginsel niet terugwijst naar de eerste rechter. Voor zo een uitzondering is onder meer plaats indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de zaak in eerste aanleg behandelde, dat dientengevolge de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een “independent and impartial tribunal established by law” als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.^[2]

5. Het betoog van de verdediging steunt op de volgende twee gronden. In de eerste plaats is mr. Stalenhoef volgens de verdediging bij Koninklijk Besluit (verder ook: KB) van 6 juni 2012, bij welk Besluit hij per 24 juni 2012 tot gerechtsauditeur werd benoemd, tevens ontslagen uit de functie van rechter-plaatsvervanger. Bijgevolg was hij ten tijde van de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg in zijn hoedanigheid van (uitsluitend) gerechtsauditeur niet een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in de zin van art. 1, onder c, RO. In de tweede plaats is in hoger beroep door de verdediging gesteld dat mr. Stalenhoef tot 26 november 2012 stond ingeschreven als advocaat en is voorts aangevoerd dat deze inschrijving niet is te verenigen met de uitoefening van de functie van “bezoldigd (fulltime) beroepsrechter-plaatsvervanger”. De verwerping door het hof van de verweren van de verdediging met betrekking tot de gestelde onbevoegdheid van mr. Stalenhoef op deze twee gronden, wordt in de toelichting op het middel bestreden.

6. Alvorens de klachten afzonderlijk te bespreken, komt het mij dienstig voor nader in te gaan op het procesverloop in hoger beroep zoals dat uit de voor de beoordeling van het middel relevante gedingstukken naar voren komt.

7. De vermeende onbevoegdheid van het meergenoemde lid van de rechtbank is door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep meermalen uitvoerig bepleit. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2017 houdt onder meer in dat na het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting aldaar, de raadsman van de verdachte (mr. Korvinus) van het hof de gelegenheid heeft gekregen om bij wijze van preliminair verweer de bevoegdheid van de rechtbank aan de orde te stellen. Met het oog op dat verweer is de door de verdediging meegebrachte deskundige prof. mr. T. Barkhuysen , advocaat en hoogleraar, gehoord. Het proces-verbaal houdt in dat de raadsman vervolgens zijn preliminaire verweer heeft gevoerd overeenkomstig de als bijlage 2 aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. De advocaat-generaal heeft daarop gereageerd aan de hand van een schriftelijke reactie die als bijlage 3 aan hetzelfde proces-verbaal is gehecht. Gezien de omvang daarvan en met het oog op de leesbaarheid van deze conclusie volsta ik hier met verwijzing daarnaar, alsook naar hetgeen blijkens het genoemde proces-verbaal ter terechtzitting aan de schriftelijke uitwisseling van standpunten mondeling is toegevoegd. Hetzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2017 houdt voorts in dat na beraad in raadkamer door de voorzitter van het hof als beslissing van het hof is medegedeeld dat het preliminaire verweer wordt verworpen. De motivering van die beslissing is in het bestreden arrest herhaald (zie hierna randnummer 9).

8. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2018, 6 maart 2018, 7 maart 2018 en 21 maart 2018. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat het hof in gewijzigde samenstelling het onderzoek ter terechtzitting opnieuw doet aanvangen, in die zin dat eerder genomen beslissingen op onder meer preliminaire verweren in stand blijven.^[3]Voorts houdt dit proces-verbaal onder meer in dat de raadsman die de zaak inmiddels had overgenomen (mr. Kaarls) op 7 maart 2018 het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn in het dossier gevoegde pleitnotities. In deze pleitnotities (p. 4-19) wordt opnieuw uitvoerig bepleit dat mr. Stalenhoef niet bevoegd was als rechter op te treden en dat het vonnis in eerste aanleg dientengevolge aan nietigheid lijdt.

9. Bij arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Bespreking ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren

Bevoegdheid mr. Stalenhoef

De voormalig raadsman van de verdachte - mr. Korvinus - heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 19 juni 2017 bij wege van preliminair verweer bepleit dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg en het vonnis in eerste aanleg nietig dienen te worden verklaard, aangezien mr. Stalenhoef onbevoegd was als rechter in de onderhavige strafzaak op te treden. Hiertoe is aangevoerd dat bestuursrechtelijk de rechtsgevolgen van het Koninklijk Besluit (hierna: KB) van 6 juni 2012 leidend zijn. In dit KB is mr. Stalenhoef ontslagen uit zijn ambt als rechter-plaatsvervanger, in welk kader de verdediging wijst op de verwijzing in de aanhef van het KB naar artikel 46h Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (hierna: Wrra). Ook uit het register Beroepsgegevens en nevenbetrekkingen rechterlijke macht (hierna: het register Beroepsgegevens) volgt dat mr. Stalenhoef daarna geen rechter-plaatsvervanger meer was. Subsidiair is een beroep gedaan op artikel 44a Wrra, alsmede op de omstandigheid dat mr. Stalenhoef destijds nog ingeschreven stond als advocaat in Haarlem, terwijl hij tevens als rechter-plaatsvervanger werkzaam was in het kader van de RAIO-opleiding zodat sprake is van een absolute incompatibiliteit.

De inschrijving op het tableau is naar de opvatting van de verdediging leidend: een extra argument voor de stelling van de verdediging dat mr. Stalenhoef niet bevoegd was als rechter op te treden.

De huidige raadsman van de verdachte - mr. Kaarls - heeft op 7 maart 2018 ter terechtzitting in hoger beroep met verwijzing en in aanvulling op voornoemd verweer en in reactie op de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 19 juni 2017, bepleit dat de conclusie van het hof geen aansluiting vindt bij de praktijk van ontslag en benoeming bij opeenvolgende ambten in aanloop naar het ambt van rechter. Hiertoe is door mr. Kaarls aangevoerd dat raadpleging van het register Beroepsgegevens een (niet uitputtend) aantal van 17 willekeurige rechters oplevert die een identiek ontslag en benoemingsverloop hebben als mr. Stalenhoef . Voorts is door mr. Kaarls bepleit dat de beoordeling van het hof niet aansluit bij de aanwijzingen vaste richtlijnen van de minister van Justitie over de wijze waarop een Koninklijk Besluit dient te worden geredigeerd en de informatie die in een Koninklijk Besluit dient te worden opgenomen, van welke regels in principe niet kan worden afgeweken.

Het hof is van oordeel dat hetgeen ter terechtzitting van 7 maart 2018 door de verdediging naar voren is gebracht ter onderbouwing van de eerder aangevoerde verweren – ook na het opnieuw aanvangen van het onderzoek in een andere samenstelling – geen aanleiding vormt tot een andere beslissing te komen dan de beslissing die door het hof is gegeven op 19 juni 2017.

Het hof heeft op 19 juni 2017 overwogen dat:

De voorzitter onderbreekt daarop het onderzoek voor beraad. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof het mede dat het preliminaire verweer wordt verworpen op de navolgende gronden:

Mr. Stalenhoef is bij Koninklijke Besluit van 24 juli 2010 in het kader van zijn opleiding tot rechterlijk ambtenaar benoemd tot rechter-plaatsvervanger met ingang van de datum waarop hij is beëdigd, te weten 7 september 2010. Vervolgens is mr. Stalenhoef bij Koninklijke Besluit van 6 Juni 2012 tevens benoemd tot gerechtsauditeur per 24 juni 2012. Het hof baseert zich daarbij op het volledige originele verzamel KB zoals overgelegd door de a-g van diezelfde datum. Het hof concludeert daaruit dat mr. Stalenhoef bevoegd was als rechter in de onderhavige strafzaak op te treden. Dat bij dat besluit hem gelijktijdig (impliciet) op eigen verzoek ontslag is verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger blijkt niet. Het enkele gegeven dat in de aanhef wordt verwezen naar artikel 46h Wrra maakt dit niet anders. Uit het Koninklijk besluit volgt evident aan welke personen ontslag is verleend, te weten aan de personen vermeld onder de Romeinse cijfers II, III, IV, V, VI, VII en X, nu daarbij expliciet is vermeld dat aan hen ontslag wordt verleend, hetgeen bij de benoeming van mr. Stalenhoef tot gerechtsauditeur (Romeinse cijfer VIII) niet het geval is. Nu uit het KB niet valt af te leiden dat aan mr. Stalenhoef ontslag is verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger, concludeert het hof dat hetgeen vermeld stond in het register Beroepsgegevens en nevenbetrekkingen rechterlijke macht zoals dat luidde op 13 mei 2016 kennelijk op een misslag berust. Deze misslag is later hersteld. Het verweer wordt ook op dit punt verworpen.

Aan artikel 44 Wet Pro rechtspositie rechterlijke ambtenaren, zoals destijds luidend, kan geen absolute incompatibiliteit met de hoedanigheid van advocaat worden ontleend. Ten overvloede overweegt het hof daarbij dat ook aan het huidige artikel 44 Wet Pro rechtspositie rechterlijke ambtenaren een incompatibiliteit niet valt te ontlenen, nu mr. Stalenhoef destijds niet als advocaat kantoor hield binnen het arrondissement Haarlem, maar binnen het arrondissement Amsterdam, zoals volgt uit het schrappen uit het advocatentableau.

Hetgeen overigens nog naar voren is gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Het verweer wordt verworpen.

Het hof acht zich op grond van de thans overgelegde stukken voldoende geïnformeerd op dit punt. Voor zover de verdediging heeft verzocht om de aanvullende stukken, zoals vermeld in de pleitnota van de raadsman op pagina 8 onder a, b, c en d, wordt dit verzoek afgewezen nu de noodzaak daartoe ontbreekt.

Het hof verwijst ter onderbouwing van de afwijzing van het verweer - thans in de nieuwe samenstelling en na het onderzoek opnieuw te zijn aangevangen - enerzijds naar de hiervoor vermelde overweging uit het proces-verbaal van 19 juni 2017 en anderzijds naar het navolgende.

Bij Koninklijk Besluit van 24 juni 2010 is mr. Stalenhoef benoemd tot rechter-plaatsvervanger. Hij was toen kennelijk - gezien dit KB - al rechterlijk ambtenaar in opleiding. Vervolgens is mr. Stalenhoef bij Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 (nr. 12.001277) benoemd tot gerechtsauditeur. De Koningin en de Minister van Veiligheid en Justitie hebben hun handtekening geplaatst onder het originele KB, en - vanzelfsprekend - niet onder het voor uittreksel conform door de Raad voor de Raadspraak verstrekte stuk. Bij de uitleg van dit uittreksel dient (dan ook) te worden aangesloten bij hetgeen in het originele Koninklijke Besluit (een KB-conforme uitleg) staat. In dit originele Koninklijke Besluit wordt in de aanhef verwezen naar de artikelen 2 (eerste lid) en 46h Wrra en staat onder VIII:

“te benoemen tot gerechtsauditeur bij een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 24 juni 2012: mr. Herman Alexander Stalenhoef ... thans rechterlijk ambtenaar in opleiding bij de gerechten, tevens rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Haarlem.”

Bij de uitleg van voornoemd KB is om te beginnen - zoals ook reeds overwogen op 19 juni 2017 - de inhoud van het KB in zijn geheel van belang, waarbij vermeld kan worden dat aan een aantal van de in het KB genoemde personen op eigen verzoek ontslag wordt verleend uit het ambt van rechter (dan wel raadsheer) met gelijktijdige benoeming tot rechter- c.q. raadsheer-plaatsvervanger, aan twee personen wordt op eigen verzoek eervol ontslag verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger, aan een raadsheer-plaatsvervanger wordt eervol ontslag verleend wegens het bereiken van de wettelijk gestelde leeftijdsgrens en een rechterlijk-plaatsvervanger wordt benoemd tot rechter. Voorts is van belang dat artikel 46h Wrra ontslag op eigen verzoek regelt, alsmede ontslag bij het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar (dan is geen verzoek nodig). In de artikelen die daarna zijn opgenomen in de Wrra wordt de schorsing en het niet op eigen verzoek gedane ontslag van rechterlijk ambtenaren door de Hoge Raad geregeld. Dit laatste is hier niet aan de orde. Een en ander in gezamenlijk verband bezien brengt mee dat niet zowel artikel 2 Wrra Pro (dat betrekking heeft op benoemingen) als artikel 46h Wraa van toepassing is op een en dezelfde persoon in het KB genoemde persoon als niet tevens wordt vermeld dat er sprake is van ontslag op eigen verzoek uit het ene ambt en benoeming in het andere ambt, alsook dat niet van een impliciet ontslag kan worden uitgegaan daar waar in het KB van een ontslagverzoek geen sprake is. Indien sprake is van ontslag wordt dat expliciet vermeld. Van het onbevoegd uitoefenen van het ambt door mr. Stalenhoef is dan ook geen sprake. In verband met het beroep op het Register Beroepsgegevens wordt nog overwogen dat reeds (aan) de aard van het ambt van rechter waarbij ontslag in beginsel slechts op eigen verzoek kan plaatsvinden (behoudens bij het bereiken van de wettelijke leeftijdsgrens) in de weg staat dat aan dit register die betekenis wordt toegekend als wordt voorgestaan in het verweer. Ook wordt nog overwogen dat - anders dan door de verdediging betoogd onder 16 van de pleitnotities - van een inconsequentie ten opzichte van het KB van 11 april 2013 geen sprake is. Immers, in dit KB waarbij mr. Stalenhoef wordt benoemd tot rechter staat dat hij op dat moment gerechtsauditeur, tevens rechter-plaatsvervanger is. Voorts wordt nog opgemerkt dat voor het herhaalde beroep op de incompatibiliteit wordt verwezen naar hetgeen op 19 juni 2017 aan de verwerping van dit onderdeel van het verweer ten grondslag is gelegd.

Voor zover het eerder door de toenmalige raadsman mr. Korvinus gevoerde verweer met betrekking tot de kwestie Stalenhoef verzoeken bevatte, zijn deze ter terechtzitting d.d. 7 maart 2018 niet herhaald en behoeven deze derhalve geen bespreking. Als reeds overwogen, ziet het hof derhalve in hetgeen door mr. Kaarls ter terechtzitting d.d. 7 maart 2018 naar voren is gebracht geen aanleiding zijn conclusie (nietig vonnis) te volgen dan wel de verzoeken (terugwijzen dan wel prejudiciële vragen stellen) toe te wijzen. Het verweer wordt verworpen.”

Beoordeling van de eerste klacht (impliciet ontslag als rechter-plaatsvervanger)

10. De in het middel aan de orde gestelde kwestie heeft een tamelijk fundamenteel karakter: degene die een strafzaak als rechter inhoudelijk behandelt en beslist dient te allen tijde op de juiste, bij de wet voorgeschreven wijze, tot rechter te zijn benoemd. Het eerste en het derde lid van art. 113 Gw Pro laten er geen misverstand over bestaan dat de rechterlijke macht de exclusieve bevoegdheid heeft strafbare feiten te berechten en een vrijheidsbenemende straf op te leggen. Eveneens krachtens de Grondwet (art. 117, eerste lid) worden de met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht benoemd bij Koninklijk Besluit. Art. 1, aanhef en onder c, RO definieert in verbinding met art. 1, onder b sub 1° tot en met 3°, RO wie als rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast moeten worden beschouwd. Voorts bepaalt art. 5, tweede lid, RO dat op straffe van nietigheid onder meer vonnissen in strafzaken worden gewezen met het in de Wet RO bepaald aantal rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. Ingevolge art. 6, tweede lid, RO bestaan meervoudige kamers in beginsel uit drie rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast. Zou één van de leden van de kamer van de rechtbank niet een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in de zin van art. 1 RO Pro zijn, dan is het vonnis derhalve vernietigbaar. Het hof heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet dat van een gebrek in de samenstelling van de rechtbank geen sprake is geweest.

11. Het middel keert zich als gezegd ten eerste tegen het oordeel van het hof dat de benoeming van mr. Stalenhoef tot gerechtsauditeur bij Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 niet zijn ontslag als rechter-plaatsvervanger impliceerde. In cassatie staat niet ter discussie dát mr. Stalenhoef voordien bij Koninklijk Besluit van 24 juni 2010 tot rechter-plaatsvervanger was benoemd. Hij was toen al rechterlijk ambtenaar in opleiding. De vraag is derhalve uitsluitend of het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 zó dient te worden uitgelegd dat mr. Stalenhoef daarbij als rechter-plaatsvervanger weer is ontslagen. Bij de beantwoording van díe vraag heeft het hof vooropgesteld zich te baseren “op het volledige originele verzamel KB” en dus niet (enkel) op het, zich tevens onder de gedingstukken bevindende, “voor uittreksel conform door de Raad voor de Raadspraak verstrekte stuk”.

12. Het bedoelde originele Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Wij Beatrix, bij de gratie Gods Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Nr. 12.001277

Op de voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 31 mei 2012, Directie Juridische en Operationele Aangelegenheden, nr. 267526;

Gelet op artikel 2, eerste lid, en op artikel 46h van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren;

HEBBEN GOEDGEVONDEN EN VERSTAAN:

I. te benoemen tot rechter in een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding de 1 juni 2012:
mr. […] thans bezoldigd rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Zutphen.

II. met ingang van 1 januari 2013 aan:
mr. [...]
op zijn verzoek, met toepassing van de Regeling Flexibel Pensioen en Uittreden, eervol ontslag te verlenen uit zijn ambt van senior rechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch, onder dankbetuiging voor de door hem in rechterlijke betrekkingen bewezen diensten;

b. te benoemen tot rechter-plaatsvervanger in een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 1 januari 2013:
mr. [...] voornoemd.

III. a. met ingang van 1 september 2012 aan:
mr. [...]
met toepassing van de Regeling Flexibel Pensioen en Uittreden, eervol ontslag te verlenen uit haar ambt van raadsheer in het gerechtshof Leeuwarden, onder dankbetuiging voor de door hem in rechterlijke betrekkingen bewezen diensten;
b. te benoemen tot rechter-plaatsvervanger in een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 1 september 2012:
mr. [...] voornoemd.

[...]

VIII. te benoemen tot gerechtsauditeur bij een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 24 juni 2012:

mr. Herman Alexander STALENHOEF ,

[...] thans rechterlijk ambtenaar in opleiding bij de gerechten, tevens rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Haarlem.

[...]

Onze Minister van Veiligheid en Justitie is belast met de uitvoering aan dit besluit.

’s-Gravenhage, 6 juni 2012

[handtekening Koningin]

De Minister van Veiligheid en Justitie,
[handtekening Minister]”

13. Zoals ook het hof heeft vastgesteld, is aan mr. Stalenhoef bij dit Koninklijk Besluit in elk geval niet
uitdrukkelijkontslag verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger. Wat opvalt, is dat sommige andere in hetzelfde KB genoemde rechterlijke ambtenaren die toen in een nieuwe functie werden benoemd wél gelijktijdig en expliciet uit hun toenmalige functie werden ontslagen. Het hof heeft voorts met juistheid vastgesteld dat het Koninklijk Besluit van 11 april 2013 houdende de benoeming van mr. Stalenhoef tot rechter, vermeldt dat hij op dat moment gerechtsauditeur, tevens rechter-plaatsvervanger was. De tekst van zowel het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 als van het Koninklijk Besluit van 11 april 2013 wijst derhalve erop dat mr. Stalenhoef in de tweede helft van 2012 in de hoedanigheid van rechter-plaatsvervanger bevoegd was om als rechter op te treden.

14. Naar het mij voorkomt ligt een niet-tekstuele interpretatie van wet- en regelgeving juist op het terrein van benoeming en ontslag van rechters niet voor de hand. Omdat van fundamenteel belang is dat over de bevoegdheid van rechters geen twijfel kan en mag bestaan, dient bij hun benoeming en ontslag elke ambiguïteit te worden vermeden. Daarom zal de bedoeling van de regering ongetwijfeld zijn om de benoeming en het ontslag van rechters in beginsel steeds met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen en te doen geschieden. Ontslag vindt bovendien slechts plaats hetzij op eigen verzoek, hetzij door de Hoge Raad, zodat ook in het licht daarvan helder is dat geen ruimte bestaat voor een praktijk van stilzwijgend ontslag uit rechterlijke ambten waartoe men voor het leven is benoemd, zoals het ambt van rechter-plaatsvervanger.^[4]

15. In de toelichting op het middel worden ter onderbouwing van de klachten nog eens integraal de argumenten aangehaald – ik tel er vijf –, die namens de verdediging in hoger beroep naar voren zijn gebracht om in het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 niettemin een impliciet ontslag als rechter-plaatsvervanger te lezen. Deze vijf argumenten overtuigen mij echter niet en leiden mijns inziens niet tot de slotsom dat in de concrete omstandigheden van dit geval toch zou moeten worden aangenomen dat impliciet ontslag is verleend. Ik zal dit toelichten.

16. In de eerste plaats wijst de verdediging^[5]erop dat in de ‘preambule’ van het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 art. 46h van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (verder: Wrra) wordt aangehaald. Deze bepaling heeft betrekking op het ontslag van rechterlijke ambtenaren op eigen verzoek. Ook in het uittreksel van dit verzamel-KB aangaande mr. Stalenhoef wordt naar die wetsbepaling verwezen. De verdediging wijst in dat verband op de voormalige Aanwijzing 110 uit de Aanwijzingen voor de Regelgeving, waarin was bepaald dat zinsneden, volgend op de vermelding van een voordracht, alleen worden opgenomen indien zij van toepassing zijn. Het hof heeft op dit eerste argument in het bestreden arrest uitvoerig gerespondeerd: art. 46h Wrra regelt ontslag op eigen verzoek, alsmede ontslag bij het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar. Het eveneens in de aanhef van het KB genoemde art. 2 Wrra Pro (dat betrekking heeft op benoemingen) en art. 46h Wrra zijn dus in beginsel niet van toepassing op één en dezelfde in het KB genoemde persoon wanneer niet tevens wordt vermeld dat sprake is van zowel ontslag op eigen verzoek uit het ene ambt als van benoeming in het andere ambt. Dit oordeel komt mij juist voor. Dat ook in het uittreksel van dit KB art. 46h Wrra wordt aangehaald, laat zich erdoor verklaren dat in het uittreksel de preambule onverkort is overgenomen uit het oorspronkelijke KB.

17. Ten tweede bestrijdt de verdediging de overweging van het hof dat het uitdrukkelijke ontslag van andere rechterlijke ambtenaren in het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 impliceert dat ontslag steeds met zoveel woorden geschiedt. Juist de in dat besluit onder I. genoemde rechterlijk ambtenaar zou in de met de positie van mr. Stalenhoef meest vergelijkbare situatie hebben verkeerd: deze rechterlijk ambtenaar wordt bij dit verzamel-KB benoemd tot rechter, terwijl zij tot op dat moment rechter-plaatsvervanger is en zonder dat zij uit dat ambt gelijktijdig met haar benoeming tot rechter uitdrukkelijk wordt ontslagen. De verdediging meent dat daarmee tevens haar ontslag vaststaat. Zie ik het goed, dan wordt die stelling niet nader onderbouwd.^[6]Ik ontwaar althans geen (sterke) aanwijzingen dat deze onder I. tot rechter benoemde persoon bij ditzelfde besluit zou zijn ontslagen als rechter-plaatsvervanger. Waarop de verdediging die aanname baseert, is mij niet duidelijk.

18. Ten derde zou inconsequent zijn dat het hof enerzijds wel uitgaat van de juistheid van de informatie in het Koninklijk Besluit van 11 april 2013, voor zover daarin wordt vermeld dat mr. Stalenhoef op dat moment rechter-plaatsvervanger is, maar anderzijds aan deze tekst verder geen gevolgen verbindt, terwijl mr. Stalenhoef bij dit KB is benoemd tot rechter en is ontslagen als gerechtsauditeur en rechter-plaatsvervanger in bewoordingen die identiek zijn aan het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012. Een uittreksel van dit Besluit van 11 april 2013 bevindt zich bij de stukken en luidt voor zover van belang:

“Wij Beatrix, bij de gratie Gods Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Nr. 13.000704

Op de voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 5 april 2013, Directie Juridische en Operationele Aangelegenheden, nr. 5745821/13;

Gelet op de artt. 2 en 46h van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en op artikel 4 van Pro de Beroepswet;

HEBBEN GOEDGEVONDEN EN VERSTAAN:

I. enz.;

II. te benoemen tot rechter in een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 24 juni 2013:
mr. Herman Alexander STALENHOEF ,
[...] thans gerechtsauditeur bij, tevens rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Noord-Holland.

III. t/m X. enz;
[...].”

19. Evenals het hof zie ik de gestelde inconsequentie niet. Dit Koninklijk Besluit bevestigt expliciet dat mr. Stalenhoef op 11 april 2013 nog steeds rechter-plaatsvervanger was. Over het ontslag van mr. Stalenhoef als rechter-plaatsvervanger houdt ook dit Besluit niets in. Wellicht is de verdediging ervan uitgegaan dat het hof uit dit Besluit van 11 april 2013 afleidt dat mr. Stalenhoef bij dít Besluit stilzwijgend is ontslagen als gerechtsauditeur en als rechter-plaatsvervanger. Daarover heeft het hof zich evenwel niet uitgelaten en in zijn oordeel besloten ligt dat evenmin. Zo het hof wel zou hebben geoordeeld dat een benoeming tot rechter tevens het ontslag als rechter-plaatsvervanger en/of als gerechtsauditeur impliceert, dan is daarmee overigens nog altijd niet gezegd dat een benoeming tot gerechtsauditeur het ontslag als rechter-plaatsvervanger meebrengt.

20. Ten vierde wordt een beroep gedaan op het in art. 44a, tweede lid, Wrra bedoelde en via de website rechtspraak.nl te raadplegen register van beroepsgegevens en nevenbetrekkingen rechterlijke macht. De verdediging heeft onderbouwd aangevoerd dat in dit register op 13 mei 2016 stond vermeld dat mr. Stalenhoef vanaf 24 juni 2012 niet langer rechter-plaatsvervanger maar louter gerechtsauditeur was. Zulks berustte volgens de verdediging niet op een misslag, want bij een nadere zoektocht in dat register is de verdediging gebleken dat op zijn minst 17 andere rechters volgens dit register bij aanvang van hun gerechtsauditeurschap ophielden rechter-plaatsvervanger te zijn. Naar mijn mening terecht heeft het hof aan dit register bij de interpretatie van het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 evenwel geen betekenis toegekend. De benoeming en het ontslag van rechters is aan wettelijke voorwaarden gebonden en de vermelding in het register is voor benoeming of ontslag geenszins constitutief. Het kan wel zijn dat de verdediging een patroon in het register op het spoor is gekomen van vermeldingen van ontslagen als rechter-plaatsvervanger bij benoeming tot gerechtsauditeur. Mocht dit juist zijn, dan gaat het hier wellicht niet om een eenmalige kennelijke misslag maar om een meer stelselmatig onjuiste vermelding van gegevens in het register. Aan de rechtsgevolgen van de inhoud van dit register doet zulks echter niet toe of af, zodat ook in dat geval de rechtspositie van de betrokken rechterlijke ambtenaren niet door dat register wordt beïnvloed.

21. Ten slotte is door de verdediging uitgebreid betoogd dat ontslag als rechter-plaatsvervanger bij benoeming tot gerechtsauditeur goed zou passen binnen het uniforme traject dat rechters in opleiding in het kader van hun RAIO-opleiding dienden af te leggen. In de, in de toelichting op het middel weergegeven, pleitnotities van de raadsman wordt uitvoerig geciteerd uit literatuur en parlementaire stukken aangaande deze RAIO-opleiding, maar wat daarmee precies wordt geïllustreerd ontgaat mij. Eruit blijkt onder meer dat gerechtsauditeurschap en rechter-plaatsvervangerschap kunnen worden gecombineerd en dat het de bedoeling is dat rechters in opleiding die hun RAIO-opleiding afronden eerst worden benoemd tot gerechtsauditeur en een periode als zodanig functioneren, alvorens zij tot rechter worden benoemd. De advocaat-generaal bij het gerechtshof heeft ter terechtzitting van 8 februari 2018, 6 maart 2018, 7 maart 2018 en 21 maart 2018 een e-mailbericht ingebracht dat hij ontving op 20 februari 2018 van [betrokkene 3] , volgens het onderschrift bij de e-mail “medewerker Benoemingen” bij de Raad voor de rechtspraak, waarin de afzender uitlegt hoe de RAIO-procedure er toentertijd in dit opzicht in de praktijk uitzag. Ik citeer:

“[...] Ik zal hieronder zoveel mogelijk weergeven wat de procedure was/is (totdat de laatste raio de opleiding heeft voltooid).

- Start Raio-opleiding, na drie jaar verdiepingsjaar, tevens benoeming tot rechter plaatsvervanger.

- Bij aanvang van de buitenstage werd in het verleden aan de Raio verzocht ontslag te nemen als rechter-plaatsvervanger.
Om pragmatische redenen; je gaat niet de ene maand ontslag aanvragen om de volgende maand weer een benoeming aan te vragen, is toen besloten, om geen ontslag meer aan te laten vragen bij aanvang de buitenstage van de raio.

- Na de Raio-opleiding benoeming tot gerechtsauditeur. Usance was en is al jaren dat de gerechtsauditeur na de raio-opleiding volwaardig meedraait als rechter vanaf dag 1.

Om salaris technische redenen: de overstap van een raio-salaris (salariscategorie 12) naar een salaris van rechter (salariscategorie 9) werd te groot geacht, de raio wordt daarom voor 1 jaar benoemd tot gerechtsauditeur in salariscategorie 10 (gerechtsauditeur tevens rechter-plv. in het zelfde gerecht).

- Benoeming tot rechter.”

Het komt mij voor dat de inhoud van dit e-mailbericht inzichtelijk maakt hoe de reeks Koninklijke Besluiten aangaande de rechtspositie van mr. Stalenhoef in de context van diens RAIO-opleiding kan worden begrepen. De stellers van het middel maken, meen ik, niet duidelijk wat daaraan onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Maar ook als een impliciet ontslag bij KB van 6 juni 2012 binnen het RAIO-traject zoals dat destijds werd aangeboden goed zou hebben gepast, lijkt mij dat op zichzelf onvoldoende grond om aan te nemen dat van zo een impliciet ontslag reeds daarom sprake is.

22. Het (rechts)oordeel van het hof dat het Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 niet aan mr. Stalenhoef ontslag uit het ambt van rechter-plaatsvervanger verleent, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. De eerste klacht faalt daarmee.

Beoordeling van de tweede klacht (onverenigbaarheid van functies)

23. Dan de tweede klacht. Deze houdt in dat met het optreden van mr. Stalenhoef als rechter onverenigbaar was dat hij tot 26 november 2012 op het tableau van advocaten als advocaat stond ingeschreven. Het hof heeft dat verweer verworpen en daarbij in zijn hiervoor onder randnummer 9 weergegeven overwegingen tot uitdrukking gebracht uit de schrapping van het advocatentableau van mr. Stalenhoef af te leiden dat hij ten tijde van de berechting van deze zaak in eerste aanleg niet als advocaat kantoor hield binnen het arrondissement Haarlem, maar binnen het arrondissement Amsterdam. Overigens heeft het hof geoordeeld dat aan art. 44 Wrra Pro, zoals destijds luidend, geen absolute incompatibiliteit met de hoedanigheid van advocaat kan worden ontleend. Volgens de toelichting op het middel getuigt dit oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, ten eerste omdat art. 44 Wrra Pro slechts mogelijk maakt om als “parttime honorair rechter-plaatsvervanger” werkzaam te zijn als advocaat in een ander arrondissement. Op een “bezoldigd (fulltime) beroepsrechter-plaatsvervanger in opleiding” als mr. Stalenhoef zou de bepaling niet van toepassing zijn. Daarnaast wordt gewezen op “de NvVR rechterscode en [de] Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak (versie 2009)”, waaruit zou volgen dat een combinatie van werkzaamheden als advocaat en beroepsrechter-plaatsvervanger ten tijde van de berechting in eerste aanleg niet mogelijk was.

24. Welke functies met het ambt van rechter onverenigbaar zijn, is bij wet geregeld. Sinds 1 januari 1997 handelt daarover art. 44 Wrra Pro.^[7]Ten tijde van de berechting van de onderhavige zaak in eerste aanleg, luidde deze bepaling als volgt:

“1. Rechterlijke ambtenaren – met uitzondering van de plaatsvervangers – en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage kunnen niet tevens advocaat of notaris zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep maken.

2. Rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage geven de functionele autoriteit kennis van de betrekkingen die zij buiten hun ambt vervullen. Zo mogelijk geschiedt de kennisgeving zodra het voornemen bestaat tot het gaan vervullen van de betrekking.
3. De functionele autoriteit houdt een register bij waarin de in het tweede lid, eerste volzin, bedoelde betrekkingen zijn opgenomen. Het register ligt ter inzage bij het desbetreffende gerecht, het desbetreffende parket dan wel het parket-generaal.
4. Onze Minister geeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad kennis van de betrekkingen die de leden van het College van procureurs-generaal buiten hun ambt vervullen.”

25. Aan de vraag of met deze bepaling in strijd was dat mr. Stalenhoef ten tijde van de berechting in eerste aanleg als advocaat ingeschreven zou hebben gestaan, kom ik niet toe. Het in hoger beroep gevoerde verweer en de in cassatie aangevoerde klacht berusten namelijk op de opvatting dat in het (hypothetische) geval dat mr. Stalenhoef ten tijde van de berechting een met zijn rechterlijk ambt (absoluut) onverenigbare nevenbetrekking zou hebben vervuld, zulks tot gevolg zou hebben dat daardoor aan de samenstelling van de rechtbank een gebrek kleeft wat tot vernietiging van de uitspraak en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank dient te leiden. Die opvatting is onjuist, zo leid ik af uit de parlementaire geschiedenis van art. 44 Wrra Pro. Over de gevolgen van het aanvaarden of vervullen van met het rechtersambt onverenigbare nevenbetrekkingen of andere functies, houdt de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke art. 44 Wrra Pro immers het volgende in:

“In zeer uitzonderlijke gevallen kan de functionele autoriteit, indien deze van mening is dat de aanvaarding of de vervulling van een bepaalde betrekking leidt tot verwaarlozing van de waardigheid van het rechterlijk ambt, de ambtsbezigheden of de ambtsplichten, toepassing geven aan artikel 14 van Pro de Wet RO en de betrokkene een waarschuwing geven. Indien de betrokkene die waarschuwing naast zich neerlegt, kan in een extreem geval een ontslagprocedure in gang worden gezet, gebaseerd op artikel 11, onderdeel c, van de Wet RO, namelijk wegens handelen of nalaten dat ernstig nadeel toebrengt aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of aan het in haar te stellen vertrouwen.”^[8]

26. In het parlementaire jaar 2004-2005 heeft de regering voorgesteld om de Wrra te wijzigen in verband met enige aanvullingen op de regeling inzake nevenbetrekkingen. Met het oog op het vertrouwen in de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit van de rechterlijke macht werden enige aanpassingen voorgesteld die onder meer zouden moeten leiden tot grotere transparantie over de vervulling van nevenfuncties en tot nader verankerd toezicht op het uitoefenen van andere functies naast het rechterschap. Deze voorstellen hebben geresulteerd in een ingrijpende wijziging van art. 44 Wrra Pro en in de invoering van art. 44a Wrra per 1 januari 2013.^[9]Hier is vooral van belang dat in het kader van de totstandkoming van deze wetswijziging uitvoeriger dan ten tijde van de totstandkoming van art. 44 Wrra Pro aan de orde is geweest hoe volgens de regering het toezicht op de handhaving van de incompatibiliteiten zou zijn geregeld, waarmee geen wijziging werd beoogd ten opzichte van het regime van het toen – en dus ook ten tijde van de berechting in eerste aanleg – nog vigerende art. 44 Wrra Pro. De memorie van toelichting bij het wijzigingsvoorstel houdt dienaangaande onder meer het volgende in:

“
5. Beoordeling nevenbetrekkingen

Het is in de eerste plaats de rechterlijk ambtenaar zelf die dient te beoordelen of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. Daarnaast zal echter de functionele autoriteit of, ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren, de president dienen na te gaan of de vervulling van de nevenbetrekking ongewenst is met het oog op een goede vervulling van het ambt of de handhaving van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin. In de praktijk blijkt misverstand te bestaan over deze toetsingsbevoegdheid. Deze bevoegdheid staat niet met zoveel woorden in de huidige tekst van artikel 44 Wrra Pro. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter uitdrukkelijk dat de functionele autoriteit zijn oordeel kenbaar kan maken over de nevenbetrekking en zelfs disciplinaire maatregelen kan treffen of een ontslagprocedure in gang kan zetten, indien hij van mening is dat de aanvaarding of vervulling van een bepaalde betrekking leidt tot verwaarlozing van de waardigheid van het rechterlijk ambt, de ambtsbezigheden of de ambtsplichten (Kamerstukken II 1994/95, 24 220, nr. 3, blz. 23). Ter voorkoming van misverstanden wordt voorgesteld om deze bevoegdheid uitdrukkelijk in een nieuw vierde lid van artikel 44 Wrra Pro op te nemen. Opgemerkt wordt dat het in de rede ligt dat de functionele autoriteit of president zorgvuldig met deze bevoegdheid omgaat. Niet vereist is dat de functionele autoriteit of president iedere aan hem gemelde nevenbetrekking uitdrukkelijk goedkeurt. Slechts indien hij de uitoefening van een bepaalde nevenbetrekking ongewenst acht, zal hij dit aan betrokkene meedelen. Naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van het College van procureurs-generaal wordt opgemerkt dat de functionele autoriteit alsmede, voor de voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren, de procureur-generaal bij de Hoge Raad toezien op de naleving van het eerste lid. Dit volgt uit hun (mogelijke) rol in een eventuele ontslagprocedure.

Ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren is ervoor gekozen de toetsingsbevoegdheid niet bij de functionele autoriteit neer te leggen, maar bij de president. Reden hiervoor is dat uiteindelijk de president beoordeelt of disciplinaire maatregelen worden getroffen jegens een met rechtspraak belaste rechterlijk ambtenaar die zijn nevenbetrekkingen niet of onjuist meldt dan wel een ongewenste nevenbetrekking blijft vervullen (artikel 46d, eerste lid, onder a, Wrra). Het ligt dan in de rede dat de president ook de voorafgaande beoordeling van de

nevenbetrekkingen verricht. Voor de vraag wie de nevenbetrekkingen van de presidenten beoordeelt, is aansluiting gezocht bij artikel 46d, eerste lid, onder b en c, Wrra. Ten aanzien van de hoofden van de parketten geldt de gewone regel: hun functionele autoriteit beoordeelt de nevenbetrekkingen. Dat is het College van procureurs-generaal (artikel 1, tweede lid, onder h, Wrra).

De Raad voor de rechtspraak heeft aangegeven dat aan de bevoegdheid van de functionele autoriteit tot het bindend vaststellen van de onverenigbaarheid van een concrete nevenbetrekking met het rechterlijk ambt geen behoefte bestaat. Naar aanleiding daarvan merken wij op dat de toetsingsbevoegdheid van de functionele autoriteit essentieel is. Zonder deze bevoegdheid zou een functionele autoriteit immers niet disciplinair kunnen optreden jegens een rechterlijk ambtenaar en zou de regeling illusoir zijn. Bovendien ligt deze bevoegdheid al in de huidige tekst van

artikel 44 Wrra Pro besloten. De wetsgeschiedenis stelt immers buiten twijfel dat een functionele autoriteit ook nu al disciplinair kan optreden. De Raad voor de rechtspraak heeft voorts opgemerkt dat deze toetsingsbevoegdheid van de functionele autoriteit in strijd is met het streven van de wetgever de incompatibiliteitenregeling beknopt en duidelijk te maken en te houden. Die regeling blijft beknopt. Slechts van vier beroepen is aangegeven dat zij absoluut onverenigbaar zijn met het rechterlijk ambt (artikel 44, eerste lid, Wrra). Evenals bij de totstandkoming van artikel 44 Wrra Pro blijft het uitgangspunt dat de mogelijkheid tot het vervullen van nevenfuncties zo min mogelijk wordt beperkt (Kamerstukken II 1995/1995, 24 220, nr. 3, blz. 7). Om die reden wordt bepaald dat alleen wanneer de

vervulling van het ambt of de onpartijdigheid en onafhankelijkheid in gevaar komt, de vervulling van een bepaalde nevenbetrekking ongewenst is. Wij gaan ervan uit dat een functionele autoriteit slechts in uitzonderingsgevallen tot een dergelijk oordeel zal komen, temeer omdat een rechterlijk ambtenaar eerst zelf nagaat of een bepaalde betrekking verenigbaar is met zijn ambt.”^[10]

En de Nota naar aanleiding van het Verslag vervolgt dienovereenkomstig:

“Uitgangspunt bij de regeling van nevenbetrekkingen is dat het tot de verantwoordelijkheid van de rechterlijk ambtenaar zelf behoort om te beoordelen of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. Daarnaast heeft de functionele autoriteit respectievelijk de president een toetsingsrol bij de aanvaardbaarheid van nevenbetrekkingen. Met het voorgestelde criterium in artikel 44, tweede lid, van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) (geen betrekking vervullen waarvan de uitoefening ongewenst is met het oog op een goede vervulling van het ambt of op de handhaving van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid) wordt naar mijn mening een toereikend handvat geboden voor de beoordeling van de geoorloofdheid van nevenbetrekkingen. Met deze norm wordt aangesloten bij de norm in artikel 7, tweede lid, van de Wet op de Raad van State.”^[11]

27. Uit het bovenstaande blijkt dat ook in het kader van het tot 1 januari 2013 geldende regime van art. 44 Wrra Pro is beoogd tot uitgangspunt te nemen dat de rechterlijke ambtenaar zelf beoordeelt of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. De “functionele autoriteit” bedoeld in art. 44, derde lid, Wrra toetst eventueel de aanvaardbaarheid van nevenbetrekkingen. In uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld wanneer de rechterlijk ambtenaar aan het resultaat van deze toetsing geen gehoor geeft en een onverenigbaar geachte functie weigert prijs te geven, kunnen disciplinaire maatregelen volgen. In het uiterste geval is ontslag door de Hoge Raad denkbaar. Dit alles laat zien dat de vervulling van onverenigbare nevenfuncties in de eerste plaats een rechtspositionele aangelegenheid is waarvan de rechtsgevolgen binnen de interne hiërarchie van het gerecht worden bepaald. In elk geval zijn daaraan niet rechtstreeks gevolgen verbonden voor de rechterlijke status van een rechter of voor zijn bevoegdheid als zodanig op te treden. Uit het feit dat in een uitzonderlijk geval ontslag kan volgen, blijkt dat de betrokken rechter niet van rechtswege ophoudt rechter te zijn. De justitiabele die meent dat een rechter in zijn zaak een onverenigbare nevenfunctie vervult, heeft bij een desbetreffende klacht alleen belang voor zover daardoor de onafhankelijkheid en/of de onpartijdigheid van die rechter in die zaak in het gedrang komt. Gesteld noch gebleken is echter dat in de onderhavige zaak aan het recht van de verdachte op berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter tekort is gedaan doordat mr. Stalenhoef ten tijde van de berechting in eerste aanleg op het tableau voor advocaten stond ingeschreven als advocaat. En over het (impliciete) oordeel van het hof dat de zaak in eerste aanleg in dit opzicht door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht is berecht, wordt in cassatie niet geklaagd.

28. Voor zover voorts nog een beroep wordt gedaan op de “NVvR rechterscode” en de “Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties (versie 2009)” faalt de klacht reeds omdat beide documenten geen recht in de zin van art. 79, eerste lid onder b, RO zijn. De doelstelling van beide documenten is niet om bindende en juridisch afdwingbare regels te geven. Zij zijn beide het product van zelfregulering door de rechterlijke macht en zijn bedoeld als richtsnoer bij onder meer de beoordeling of het verrichten van bepaalde (neven)activiteiten voor een rechterlijk ambtenaar al dan niet verstandig is.^[12]

29. Nu ook de tweede klacht doel mist, faalt het eerste middel.

Het tweede middel (afwijzing verzoek voegen stukken)

30. Het
tweede middelklaagt dat ’s hofs afwijzing van het verzoek de advocaat-generaal bij het hof te gelasten “de originele journaals en ambtshandelingen en aantekeningen met betrekking tot de door aangeefster gedane aangifte aan het dossier toe voegen”, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

31. In de toelichting op het middel worden de pijlen gericht op de volgende overwegingen uit het bestreden arrest:

“
Eerdere versie aangifte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat er een eerdere versie van de aangifte is dan het exemplaar dat in het dossier gevoegd is. Voorts heeft de raadsman bepleit dat, het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster, van belang is dat deze eerdere aangifte boven water komt zodat de verdediging hierover kan beschikken.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een aangepaste of eerder ingediende andere aangifte, hetgeen leidt tot afwijzing van het verzoek. In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal met nummer PL1234/06-095312 van 3 oktober 2012 (losbladig), opgemaakt door [verbalisant] , verklaart de verbalisant dat [betrokkene 1] op 31 juli 2006 mondeling aangifte heeft gedaan en stukken heeft overgelegd. Gelet op de hoeveelheid informatie werd in eerste instantie volstaan met een mondelinge aangifte. De aangifte werd, nadat duidelijk was welke strafbare gedragingen de verdachte werden verweten, vervolgens vastgelegd in het proces-verbaal van aangifte van 19 september 2006. In een daarna verzonden e-mailbericht heeft [betrokkene 1] antwoord gegeven op de aan benadeelde gestelde vragen. Dat [betrokkene 1] vervolgens aan de verbalisant verzocht om een kopie van de
aangepasteaangifte en de verbalisant bij het verzenden van zijn email hierop bericht dat hij de
aangepasteaangifte aan [betrokkene 1] verzendt doet aan dit alles niet af, aangezien aan die woordkeuze naar het oordeel van het hof in deze geen betekenis toekomt.”

32. In de cassatieschriftuur wordt niet scherp onderscheiden tussen het verzoek tot het voegen van politiejournaals, ambtshandelingen en politiële aantekeningen (die licht zouden kunnen doen schijnen op het bestaan van een eerdere (originele), niet in het dossier gevoegde aangifte) enerzijds en het verzoek tot het voegen van deze eerdere (originele), niet in het dossier gevoegde aangifte zelf anderzijds.

33. Het middel komt klaarblijkelijk op tegen de afwijzing van het verzoek tot voeging van de politiejournaal, ambtshandelingen en aantekeningen (het hiervoor als eerstgenoemde verzoek). Door de stellers van het middel wordt in dat opzicht betoogd dat ’s hofs hiervoor onder 31 weergegeven overwegingen onbegrijpelijk zijn, aangezien het hof het verzoek tot voeging van de stukken heeft afgewezen op de grond dat het bestaan van een aangepaste of eerder ingediende andere (originele) aangifte niet aannemelijk is, terwijl de verdediging heeft gesteld daarnaar “onderzoek te willen verrichten juist om aan te kunnen tonen althans aannemelijk te doen maken dàt er sprake is geweest van een aangepaste/eerder ingediende aangifte”.

34. In zoverre berust het middel echter op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met de voormelde overwegingen niet afwijzend beslist op een verzoek tot het voegen van politiejournaals, ambtshandelingen en/of aantekeningen, maar uitsluitend op een verzoek tot het voegen in het strafdossier van een, in de visie van de verdediging, eerdere (originele) aangifte. Dááraan, aan die afwijzende beslissing, heeft het hof ten grondslag gelegd dat het bestaan van een dergelijke aangifte niet aannemelijk is. De beslissing van het hof ziet niet op een verzoek tot voeging van politiejournaals, ambtshandelingen en aantekeningen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Dat het hof daarover bij arrest niet heeft beslist, verbaast niet, in aanmerking genomen dat dát verzoek is gedaan op de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2017. Aldaar heeft de raadsman het hof onder meer verzocht “de advocaat-generaal te gelasten de originele journaals en de ambtshandelingen met betrekking tot deze aangifte alsmede de aantekeningen van de politie uit 2006 en 2007 met betrekking tot de aangifte op te vragen en aan het dossier toe te voegen.”^[13]Dat verzoek is toen afgewezen, omdat de noodzaak ervan niet was gebleken.^[14]Op de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari, 6 maart, 7 maart, 8 maart en 21 maart 2018 is het onderzoek ter terechtzitting vanwege de gewijzigde samenstelling van het hof echter opnieuw aangevangen.^[15]Behoudens de beslissingen die bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek op grond van art. 322, vierde lid, Sv in stand blijven, kan in cassatie niet worden opgekomen tegen beslissingen die zijn genomen op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan.^[16]De afwijzende beslissing op het hier bedoelde verzoek, is geen beslissing die ingeval het onderzoek opnieuw wordt aangevangen op grond van art. 322, vierde lid, Sv in stand blijft.^[17]Teneinde een beslissing van het hof te verkrijgen die voor beoordeling in cassatie vatbaar was, diende het verzoek derhalve te worden herhaald na het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting. Het oordeel van het hof dat hetgeen de verdachte en zijn raadsman op de terechtzitting van 8 februari, 6 maart, 7 maart, 8 maart en 21 maart 2018 naar voren hebben gebracht omtrent de vermeende aanpassing van de aangifte, niet (tevens) een verzoek tot voeging van politiejournaals, ambtshandelingen en/of aantekeningen inhield, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

35. Omdat in de toelichting op het middel nog uitvoerig aandacht wordt besteed aan de strafvorderlijke regels met betrekking tot het doen van aangifte en het recht van de verdediging op kennisneming van relevante processtukken, wil ik niet helemaal uitsluiten dat het middel toch ook nog wil klagen over de bij het arrest gegeven afwijzing van het verzoek tot het voegen van de originele aangifte. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat zo een originele aangifte bestaat, is evenwel niet onbegrijpelijk. Voor nadere toetsing leent het zich gezien de feitelijke aard ervan in cassatie niet.

36. Het tweede middel faalt.

Het derde middel (verduistering enkelvoudig of meermalen gepleegd)

37. Het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” en bij de toepasselijke wetsartikelen art. 57 Sr Pro heeft vermeld, waardoor het arrest innerlijk tegenstrijdig en nietig is, althans dat de kwalificatiebeslissing en de strafoplegging in het licht van hetgeen het hof heeft bewezenverklaard onvoldoende met redenen zijn omkleed.

38. Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, tenlastegelegd dat:

“1:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006, in elk geval in of omstreeks de periode van 3 mei 2004 tot en met 31 juli 2006, te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer, en/ofte Zoeterwoude, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk een geldbedrag van (in totaal) 2.032.500,- euro, in elk geval een geldbedrag, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele toebehoorde(n) aan [de erven] en/of [benadeelde 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte (telkens) onder zich had in zijn hoedanigheid van executeur testamentair van een nalatenschap, in elk geval (telkens) anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

39. Ten laste van de verdachte heeft het hof daarvan bewezenverklaard dat:

“1:
hij in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006, te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Zoeterwoude opzettelijk een geldbedrag van in totaal 2.032.500,- euro, dat toebehoorde aan [de erven] , en welk goed verdachte onder zich had in zijn hoedanigheid van executeur testamentair van een nalatenschap, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

40. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, luiden de in het arrest opgenomen bewijsoverwegingen als volgt (met weglating van de voetnoten):

“
Verduistering

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van de stukken in het dossier kan het volgende worden vastgesteld. [de erflater] heeft op 27 februari 2002 in zijn testament de verdachte benoemd tot executeur testamentair van zijn nalatenschap. Op 3 mei 2004 is [de erflater] overleden (hierna ook: de erflater). Zijn erfgenamen zijn [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 1] en [benadeelde 4] (hierna: de erven). De verdachte heeft het executeurschap aanvaard. In zijn hoedanigheid van executeur-testamentair kon de verdachte beschikken over gelden en (bank- en effecten)rekeningen van die nalatenschap.

Van de nalatenschap maakt deel uit een effectenportefeuille van de erflater, die wordt gehouden bij Bustelberg Effectenkantoor B.V. te Breda (hierna: Bustelberg). Van deze effectenrekening heeft de verdachte, zoals hij bij de rechter-commissaris heeft bevestigd, in de periode van 15 oktober 2004 tot en met 30 mei 2006 in totaal € 2.990.000 overgemaakt naar de bankrekening met rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [de erven] . Vervolgens heeft hij van deze bankrekening in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006 middels 17 overboekingen in totaal € 2.032.500 overgemaakt naar een girorekening met rekeningnummer [rekeningnummer 2] van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ) in Zoeterwoude. De verdachte was in de laatstgenoemde periode (enig en zelfstandig) bevoegd directeur en meerderheidsaandeelhouder van [A] .

De verdachte heeft deze op de girorekening van [A] bijgeschreven geldbedragen deels contant opgenomen en deels gebruikt om een negatief saldo op deze rekening op te heffen. Daarnaast vonden betalingen plaats aan onder meer [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Zij hebben allen verklaard dat deze betalingen aan hen werden gedaan omdat de verdachte dan wel [A] geld verschuldigd was en niet omdat ten behoeve van de erven werd geïnvesteerd. Over deze gang van zaken heeft de verdachte de erven ten tijde van de overboekingen niet geïnformeerd. Door het overboeken van de diverse geldbedragen naar de rekening van [A] en daarover te beschikken als hiervoor aangegeven heeft de verdachte (steeds) vermogen dat aan de boedel toebehoort aan de feitelijke heerschappij van de erven onttrokken en daarover als heer en meester beschikt.

[…]

Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat de verdachte in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006 in totaal € 2.032.500 heeft verduisterd.”

41. Het bestreden arrest houdt voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

[...]

Het bewezen verklaarde levert op:

verduistering, gepleegd door een executeur van een nalatenschap, ten opzichte van enig goed dat hij als zodanig onder zich heeft meermalen gepleegd.”

En:

“Oplegging van straf

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van achttien (18) maanden, waarvan zes (6) maanden voorwaardelijk.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien (15) maanden, waarvan vijf (5) maanden voorwaardelijk.

De raadsman van de verdachte heeft primair vrijspraak bepleit, subsidiair heeft hij verzocht wegens de gezondheidstoestand van de verdachte verzocht geen gevangenisstraf op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgend in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van een groot geldbedrag vanuit zijn functie als executeur testamentair. Hoewel daartoe aangesproken, en bij rechterlijke uitspraak daartoe ook veroordeeld, weigert hij het door hem verduisterde bedrag terug te betalen. Door het handelen van de verdachte zijn de erven financieel benadeeld en heeft de verdachte het vertrouwen dat in hem was gesteld beschaamd. De verdachte heeft schaamteloos geprofiteerd van het geld dat afkomstig was van de nalatenschap en met zijn handelen laten zien dat hij geen respect heeft voor andermans goederen en eigendom.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontwijkend en wisselend verklaard op concrete vragen van het hof en daardoor geen inzicht gegeven in de achtergrond van zijn handelen. Het hof kan niet anders dan ervan uitgaan dat de verdachte bij zijn handelen alleen oog heeft gehad voor zijn eigen financieel gewin.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 19 januari 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.

Voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen straf heeft het hof acht geslagen op de oriëntatiepunten die landelijk voor de straftoemeting ten aanzien van fraude zijn vastgesteld. In onderhavige zaak is sprake van een benadelingsbedrag van ruim € 2.000.000. Als oriëntatiepunt bij een benadelingsbedrag boven € 1.000.000 wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden of meer gehanteerd.

Het hof rekent het de verdachte in het bijzonder aan dat het feit door de verdachte werd gepleegd vanuit zijn functie als executeur testamentair waarmee hij het bijzondere vertrouwen verbonden aan die functie heeft geschaad.

Alles afwegende vindt het hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan zes voorwaardelijk, passend en geboden. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM, de gehele strafprocedure in aanmerking genomen, zal het hof in plaats van de hiervoor genoemde in beginsel passende en geboden straf een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd dat de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, opleggen.

Hetgeen door de verdachte is, aangevoerd over zijn gezondheidstoestand leidt het hof niet tot een ander oordeel.”

En tevens:

“
Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 57, 321 en 323 van het Wetboek van Strafrecht.”

42. Het middel berust op het standpunt dat de verdachte is vrijgesproken van het meermalen plegen van de gekwalificeerde verduistering. Daartoe wijzen de stellers van het middel erop dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het niet-bewezenverklaarde gedeelte van de tenlastelegging, waaronder het woord “(telkens)” en het meervoud “goederen”. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat het tussen ronde haakjes opnemen van het woord “(telkens)” in de tenlastelegging de in de praktijk gangbare wijze is waarop de opsteller van zo een tenlastelegging inzichtelijk maakt dat het gaat om een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meermaals hetzelfde feit. Zo laat de opsteller van de tenlastelegging open – en laat hij daarmee aan het oordeel van de rechter over – of de tenlastegelegde gedragingen het tenlastegelegde delict éénmaal of meermalen opleveren.^[18]Het hof heeft van dat woord inderdaad vrijgesproken.

43. Toch begrijp ik het hof zó, dat het de verdachte heeft veroordeeld voor meer dan één gekwalificeerde verduistering, overeenkomstig de aan de bewezenverklaarde gedragingen gegeven kwalificatie. Die kwalificatie wijst daarop, evenals het door de stellers van het middel gesignaleerde toepasselijk verklaren van art. 57 Sr Pro inzake de meerdaadse samenloop van meer dan één strafbaar feit. Blijkens de bewijsvoering, waaruit hierboven de nadere bewijsoverwegingen zijn weergegeven, ligt aan de bewezenverklaring ten grondslag dat de verdachte in zijn hoedanigheid van executeur testamentair een groot geldbedrag toebehorende aan [de erven] onder zich heeft gehad op een rekening op naam van die erven. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte vervolgens “van deze bankrekening in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006 middels 17 overboekingen in totaal € 2.032.500 [heeft] overgemaakt naar een girorekening” van [A] B.V., een besloten vennootschap waarvan de verdachte bevoegd directeur en meerderheidsaandeelhouder was. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte “[d]oor het overboeken van de diverse geldbedragen naar de rekening van [A] en daarover te beschikken [...] (steeds) vermogen dat aan de boedel toebehoort aan de feitelijke heerschappij van de erven onttrokken en daarover als heer en meester beschikt.” Hierin – en in het bijzonder in het woord “(steeds)”, mede bezien in samenhang met de hiervoor genoemde 17 overboekingen – ligt als het oordeel van het hof besloten dat sprake is van overboekingen die telkens op zichzelf een voltooide gekwalificeerde verduistering vormen. Dat oordeel acht ik onjuist noch onbegrijpelijk: het betreft hier immers afzonderlijke handelingen, waartussen betrekkelijk veel tijd is verstreken, en die elk afzonderlijk voldoen aan de delictsomschrijving van art. 321 Sr Pro in verbinding met art. 323 Sr Pro.^[19]

44. Ofschoon bewezenverklaring van het woord “telkens” de duidelijkheid ten goede was gekomen, is de aan de bewezenverklaring van feit 1 gegeven uitleg met de bewoordingen van die bewezenverklaring en de daarbij gegeven deelvrijspraak niet onverenigbaar. Dat de verdachte “een geldbedrag van in totaal 2.032.500,- euro” heeft verduisterd, sluit bepaald niet uit dat zulks meer dan één strafbaar feit oplevert. Ook dat in de bewezenverklaring het totaalbedrag wordt aangeduid als “het goed”, hetgeen civielrechtelijk juist is aangezien het om één geldvordering op de bank gaat, sluit niet uit dat de verkrijging van dit enkelvoudige goed het resultaat is van meer dan één gekwalificeerde verduistering. En evenmin doet daaraan af dat in de strafmotivering aan het bewezenverklaarde als “het feit” wordt gerefereerd. Gezien de wijze waarop de verduisteringen gezamenlijk als feit 1 zijn tenlastegelegd, is mijns inziens onmiskenbaar dat het hof in de strafmotivering met “het feit” doelt op het geheel van de onder feit 1 – impliciet cumulatief – tenlastegelegde en bewezenverklaarde gedragingen.

45. Het derde middel faalt.

Het vierde middel (vordering benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel)

46. Het
vierde middelkomt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen de beslissing tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en tegen de oplegging aan de verdachte van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr.

De voor de beoordeling van het vierde middel relevante gedingstukken

47. Onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces dat is ondertekend door [benadeelde 1] op 4 augustus 2011. Dit ingevulde formulier houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“1. Benadeelde
Naam [benadeelde 1]

Voornamen [benadeelde 1]

[...]

2. Gemachtigde van benadeelde

Naam [betrokkene 1]

Voornamen [betrokkene 1]

[...]

3. Datum en plaats/gemeente voorval

Datum tussen 3-5-2004 en 31/7/2006

Plaats/gemeente Oude veer

[...]

4b. Gegevens over de schade

De totale schade bestaat uit de volgende posten:

Omschrijving [...] Bedrag

1 arrest 29/9/2009 Hof A’dam 1.932.500

2 notaris 2.159,26

3 KPMG 20.000,-

4 [betrokkene 2] (fiscalist) 77886,14

5 Köster Advocaten (advocaat) 67.795,03

6 rente over 1 t/m 5 PM

[...]

Totaal: 2.100.340,43

[...]

5a. Gegevens over eventueel reeds vergoede of elders geclaimde schade:

[...]

€ 84.985,14”

48. Hoewel uiteraard in cassatie niet opnieuw aan de orde, komt het mij voor dat de in hoger beroep naar voren gebrachte standpunten en de overwegingen van het hof het best kunnen worden begrepen in het licht van hetgeen de rechtbank Haarlem ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft overwogen en beslist. Dit – vernietigde – vonnis van de rechtbank houdt, voor zover hier van belang, in:

“
3.4 Bewijsoverweging

[…]

Bij arrest van 29 september 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in navolging van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 23 april 2008 in een door [de erven] tegen verdachte aangespannen civiele procedure, verdachte veroordeeld - kort samengevat - tot betaling aan [de erven] van een bedrag van € 1.932.500,- (
de rechtbank begrijpt dat het hier gaat om het in eerste instantie door aangeefster opgegeven bedrag waarin de overboeking van € 100.000 die op 30 mei 2006 heeft plaatsgevonden nog niet is inbegrepen) en tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [de erven] over de besteding van dat bedrag die hij als executeur heeft overgeboekt.

[…]

7.
Vordering benadeelde partij [benadeelde 1] en schadevergoedingsmaatregel

De benadeelde partij [benadeelde 1] heeft een vordering tot schadevergoeding van - zoals ter terechtzitting gewijzigd - € 2.115.355,29 ingediend tegen verdachte wegens materiële schade die zij als gevolg van het onder 1 ten laste gelegde feit zou hebben geleden, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag. De gestelde schade bestaat uit:

- € 1.932.500,- met verwijzing naar de civielrechtelijke veroordeling van verdachte door het gerechtshof te Amsterdam d.d. 29 september 2009;

- € 2.159,26 aan notariskosten;

- € 20.000,- aan kosten KPMG […] ;

- € 77.886,14 aan kosten fiscalist [betrokkene 2] ;

- € 67.795,03 aan kosten Koster Advocaten;

- € 100.000,- ter zake de laatste overboeking van de onder feit 1 ten laste gelegde verduistering.

Op het totale schadebedrag (€ 2.200.340,43) dient volgens de vordering een bedrag van € 84.985,14 in mindering te worden gebracht, nu de schade voor dat gedeelte via executoriaal beslag reeds op verdachte is verhaald.

[...]

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde schade tot een bedrag van € 100.000,- rechtstreeks voortvloeit uit het onder 1 bewezen verklaarde feit. De vordering zal derhalve in zoverre worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening. Dit bedrag bestaat uit de overboeking van € 100.000,- van de bankrekening van de erven op 30 mei 2006 naar de girorekening van [A] B.V.

[...]”

49. Ter terechtzitting van het hof van 8 februari, 6 maart, 7 maart, 8 maart en 21 maart 2018 heeft de advocaat van de benadeelde partij op 6 maart 2018 het woord gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities. Kort gezegd wordt daarin bepleit dat het hof het vonnis van de rechtbank Haarlem zal bevestigen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de advocaat dat in aanvulling op zijn pleitnotitie nog eens geëxpliciteerd:

“Ik verzoek u de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij zoals deze is genomen door de rechtbank Haarlem, te bevestigen.”

50. Ditzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari, 6 maart, 7 maart, 8 maart en 21 maart 2018 vermeldt tevens dat de raadsman van de verdachte aldaar op 7 maart 2018 pleitnotities heeft voorgedragen die, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende inhouden (p. 51):

“
Vordering benadeelde partij

136. De verdediging verzoekt, gezien hetgeen eerder uiteen is gezet, de vordering benadeelde partij af te wijzen, althans deze niet ontvankelijk te verklaren. [betrokkene 1] stelt ter zitting van 6 maart 2018 dat [verdachte] [benadeelde 1] niet zou hebben geïnformeerd over de manier waarop [verdachte] het bedrag zou hebben besteed. Niet betwist wordt in deze toelichting dat cliënt een vordering op [benadeelde 1] heeft. In zijn hoedanigheid van executeur testamentair had cliënt, anders dan namens benadeelde partij wordt gesteld, de bevoegdheid om te handelen zoals hij heeft gedaan.

137. Gezien de thans nog onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof in de civiele procedure kan benadeelde partij, gelet op bestaande rechtspraak, niet worden ontvangen in haar vordering. De advocaat van benadeelde partij heeft ter zitting van uw hof van 6 maart 2018 ook verklaard dat de hoogte van de vordering van de benadeelde partij het door de rechtbank in eerste aanleg toegewezen bedrag betreft. Door de rechtbank is € 100.000,-- toegewezen.

138. De advocaat van benadeelde partij [benadeelde 1] heeft geen nadere onderbouwing gegeven van overige in eerste aanleg opgevoerde schadeposten. Onvoldoende onderbouwd is enig rechtstreeks verband met het ten laste gelegde feit voor wat betreft de kosten van de notaris, KPMG […] , de fiscalist en kosten rechtsbijstand (alle overige kosten).

Gelijk aan het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg verzoekt de verdediging benadeelde partij niet-ontvankelijk in haar vordering te verklaren, zo uw hof nog van oordeel zou zijn dat deze posten besproken dienen te worden.

139. Daarbij is onduidelijk of alle erven zich kunnen verenigen met de hoogte van de vordering benadeelde partij, laat staan dat duidelijk is of de overige erven zouden wensen dat een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd.

140. De verdediging verzoekt afwijzing van de schadevergoedingsmaatregel. Hoewel thans nog sprake is van een onherroepelijke civiele uitspraak, is een herroepingsprocedure aanhanging. De Hoge Raad dient zich nog over deze zaak te buigen.”

51. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 2.115.355,29. In dit bedrag was onder andere - onder verwijzing naar de civielrechtelijke veroordeling van de verdachte door het gerechtshof Amsterdam d.d. 29 september 2009 - opgenomen een bedrag van € 1.932.500. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 100.000, waarbij rekening is gehouden met de omstandigheid dat de familiekamer van het gerechtshof Amsterdam bij (onherroepelijk) arrest van 29 september 2009 de verdachte (reeds) heeft veroordeeld tot betaling van € 1.932.500 aan de erven. In de door de verdachte ingestelde herroepingsprocedure is bij arrest van 5 december 2017 de door de verdachte ingediende vordering tot herroeping afgewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep aanvankelijk opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2018 heeft [betrokkene 1] , advocaat van de benadeelde partij, naar de kern samengevat, aangegeven dat de vordering benadeelde partij - gelet op het reeds in de civiele procedure toegewezen bedrag – € 100.000 bedraagt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte naast hetgeen in de civiele procedure reeds is toegewezen tevens rechtstreeks schade heeft geleden voor zover het betreft het thans, nog gevorderde - en door de verdediging onvoldoende gemotiveerd bestreden - bedrag van € 100.000. De verdachte is derhalve tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen. Om te bevorderen dat de totale door de verduistering veroorzaakte schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep kan worden opgemaakt dat hij niet van plan is vrijwillig aan de reeds bijna negen jaar geleden door de familiekamer van dit hof uitgesproken veroordeling tot betaling te voldoen, aangezien de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep meermalen heeft aangegeven dat de erven beslag op zijn vermogen in Zwitserland kunnen leggen, maar hij zal trachten executie op dat vermogen te frustreren. Geoordeeld wordt dat nu - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - aan de zijde van de verdachte geen sprake lijkt te zijn van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil aan de verdachte de verplichting zal worden opgelegd aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van €
1.947.514,86(het totaal verduisterde bedrag waarop in mindering is gebracht € 84.985,14 zijnde de executieopbrengst van een pand).”

Beoordeling van het vierde middel

52. Uit de bovenstaande stukken van het geding, waartoe ik ook reken de bewijsoverwegingen van het hof die hiervoor reeds bij de bespreking van het derde middel (onder randnummer 40) zijn weergegeven, kan het volgende worden afgeleid. Het hof heeft het door de verdachte verduisterde geldbedrag vastgesteld op € 2.032.500. Bij civiel vonnis is de verdachte veroordeeld tot betaling van een gedeelte van dit geldbedrag, te weten € 1.932.500,-, aan zijn wederpartij. Dit vonnis is in de civiele procedure bekrachtigd door de meervoudige familiekamer van het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 29 september 2009. Deze wederpartij is in dat arrest kortheidshalve aangeduid als “ [de wederpartij] ”. [de wederpartij] zijn vier natuurlijke personen, te weten: [benadeelde 5] , [benadeelde 2] , [benadeelde 6] en [benadeelde 1] . Het arrest van de familiekamer van het hof Amsterdam houdt onder meer in dat [de wederpartij] de erfgenamen zijn van [de erflater] en dat bij testament de verdachte tot executeur van de nalatenschap van [de erflater] is benoemd. [de wederpartij] kunnen derhalve gezamenlijk worden aangeduid als [de erven] .^[20]Het bedoelde, resterende, bedrag van € 100.000,- betreft de laatste, door de verdachte verrichte overboeking vanaf de rekening ten name van [de erven] op 30 mei 2006. In de civiele procedure is dit bedrag niet gevorderd. Door een wijziging (verhoging) van de vordering van de benadeelde partij ter terechtzitting in eerste aanleg is deze laatste overboeking wel onderdeel van de vordering van de benadeelde partij in de strafzaak geworden. De rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij uitsluitend wat betreft deze laatste € 100.000,- toegewezen en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in de vordering, omdat de burgerlijke rechter de verdachte reeds heeft veroordeeld tot betaling daarvan. In hoger beroep heeft de advocaat van de benadeelde partij zijn instemming met het vonnis uitgesproken. Het hof heeft dienovereenkomstig beslist. Omdat de verdachte zich weigert te conformeren aan het oordeel van de civiele rechter over zijn aansprakelijkheid jegens [de erven] , heeft het hof de schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor het gehele verduisterde bedrag, verminderd met een bedrag van € 84.985,14 dat reeds op een executieopbrengst is verhaald.

53. De stellers van het middel leggen de vinger op een kwestie waarnaar bij de feitelijke behandeling van de onderhavige strafzaak niet of nauwelijks aandacht lijkt te zijn uitgegaan. Geklaagd wordt dat de beslissingen om aan de benadeelde partij [benadeelde 1] de vordering tot schadevergoeding gedeeltelijk toe te wijzen en ten behoeve van dit slachtoffer [benadeelde 1] de schadevergoedingsmaatregel op te leggen, zijn gebaseerd op de omvang van de schade die niet deze (individuele) benadeelde partij [benadeelde 1] alleen heeft geleden, maar die [de erven] gezamenlijk hebben geleden. Daardoor is de toewijzing van die vordering aan, respectievelijk de oplegging van die maatregel ten behoeve van (uitsluitend) [benadeelde 1] onvoldoende met redenen omkleed, zo betogen de stellers van het middel.

54. Als moet worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat de benadeelde partij [benadeelde 1] schade tot een bedrag van € 2.032.500,- heeft geleden, en de vordering tot vergoeding daarvan nog tot € 100.000,- voor toewijzing vatbaar is, acht ik dat oordeel inderdaad niet zonder meer begrijpelijk. Uit de vaststellingen van het hof, waaronder de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen, blijkt immers dat niet alleen [benadeelde 1] was gerechtigd tot de nalatenschap waaruit de verdachte € 2.032.500,- heeft verduisterd, maar dat nog drie andere erfgenamen slachtoffer van de verduistering(en) zijn. Er zijn geen aanwijzingen dat dit in het bijzonder voor het laatst overgeboekte bedrag van € 100.000,- anders was. De bewijsvoering wijst in de richting dat ook de ten gevolge van deze laatste overboeking ontstane schade aan [de erven] gezamenlijk is toegebracht. Zonder nadere motivering – die ontbreekt – is niet begrijpelijk dat alleen [benadeelde 1] schade zou hebben geleden tot een totaalbedrag van de door de erven gezamenlijk geleden schade. Hieraan doet niet toe of af dat de verdediging – en daarop wordt in het namens de benadeelde partij ingediende verweerschrift gewezen^[21]– de positie van de overige erven in hoger beroep slechts summier aan de orde heeft gesteld. Het ook in hoger beroep van toepassing zijnde art. 361, vierde lid, Sv schrijft immers voor dat de rechter zijn beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen omkleedt. Is de beslissing op de vordering van de benadeelde partij niet zonder meer begrijpelijk, dan volgt wat betreft de beslissing op die vordering vernietiging van de bestreden uitspraak.^[22]

55. Bij cassatie op grond van voornoemde onbegrijpelijkheid zou de verdachte ook rechtens te respecteren belang hebben. Afgaande op het dictum van het bestreden arrest zullen betalingen aan [benadeelde 1] de verdachte slechts bevrijden van zijn betalingsverplichting jegens deze benadeelde partij en niet ook jegens de overige [de erven] . Door betaling van het gehele geldbedrag van de schadevergoedingsmaatregel aan de Staat der Nederlanden zal de verdachte zich eveneens slechts bevrijden van zijn verplichtingen jegens deze [benadeelde 1] en niet van zijn verplichtingen jegens de andere [de erven] . Het dictum houdt immers in dat beide beslissingen aangaande c.q. ten behoeve van deze benadeelde partij zijn gegeven. Betaalt de verdachte desondanks aan elk van de erven een vergoeding die overeenstemt met de door ieder van hen geleden schade of betaalt hij overeenkomstig het civiele vonnis het gehele verduisterde geldbedrag aan hen gezamenlijk, dan bevrijdt hem dat slechts van de schadevergoedingsmaatregel voor zover de betaalde schadevergoeding ten goede is gekomen aan [benadeelde 1] .

56. In het licht van de in de strafzaak ter aanduiding van de benadeelde partij gebruikte bewoordingen en de formulering van het in het bestreden arrest gegeven dictum, zou het bestreden arrest derhalve gedeeltelijk moeten worden vernietigd en zou de zaak in zoverre moeten worden teruggewezen.

57. Ik meen evenwel dat ook een andere – verbeterde – lezing van het bestreden arrest verdedigbaar is, waarin het hof de vordering heeft toegewezen aan, en de schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd ten behoeve van, niet (enkel) de benadeelde partij [benadeelde 1] , maar aan, c.q. ten behoeve van, [de erven] gezamenlijk, zoals zij zijn aangeduid in het arrest van de meervoudige familiekamer van het gerechtshof Amsterdam.

58. In zijn verweerschrift stelt de advocaat van de benadeelde partij zich op het standpunt dat de benadeelde partij optrad uit hoofde van haar procesbevoegdheid als deelgenoot in de nalatenschap. De bevoegdheid van deelgenoten om ten behoeve van een gemeenschap te procederen, is geregeld in art. 3:171 BW Pro, luidend:

“Tenzij een regeling anders bepaalt, is iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Een regeling die het beheer toekent aan een of meer der deelgenoten, sluit, tenzij zij anders bepaalt, deze bevoegdheid voor de anderen uit.”

Deze bepaling behelst een uitzondering op het in art. 3:170, tweede en derde lid, BW vervatte uitgangspunt dat deelgenoten in een gemeenschap, behoudens handelingen dienend tot gewoon onderhoud van die gemeenschap (art. 3:170, eerste lid, BW), uitsluitend tezamen bevoegd zijn tot het beheer ervan. Wat betreft vorderingsrechten sluit art. 6:15, tweede lid, BW echter uit dat deelgenoten naar evenredigheid van hun aandeel de schuldenaar kunnen aanspreken; de deelgenoten hebben één gezamenlijk vorderingsrecht. De ratio van de bedoelde procesbevoegdheid is, aldus Lammers in de Groene Serie Vermogensrecht, dat een deelgenoot niet afhankelijk dient te zijn van de overige deelgenoten, wanneer hij of zij een aan de gemeenschap toebehorend goed uit handen van een derde wenst op te vorderen. Ook wijst deze auteur erop dat de regel uitkomst biedt waar de ene deelgenoot wel en de andere deelgenoot niet wenst te procederen ter zake van een vorderingsrecht van de gemeenschap.^[23]Treedt in rechte een deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap op, dan zijn ook de overige deelgenoten (die niet als formele procespartijen aan het geding hebben deelgenomen) gebonden aan het in de procedure gewezen en in kracht van gewijsde gegane vonnis.^[24]De wederpartij van de gemeenschap behoeft in dat geval dus niet te vrezen dat een andere deelgenoot op een later moment over dezelfde vordering opnieuw zal procederen. Die wederpartij van de gemeenschap, in het onderhavige geval de verdachte, kan zich er dan ook niet op beroepen dat niet alle deelgenoten als partij in de procedure zijn betrokken.^[25]

59. In de civielrechtelijke literatuur en rechtspraak is het een uitgemaakte zaak dat met het oog op de vereiste rechtszekerheid geen twijfel dient te bestaan over de vraag of een procespartij optreedt in eigen naam dan wel ten behoeve van een gemeenschap.^[26]In zoverre laat de gang van zaken in de onderhavige zaak wel wat te wensen over. Toch kan naar mijn mening wel worden aangenomen dat uiteindelijk voldoende duidelijk is dat [benadeelde 1] zich in de strafprocedure ten behoeve van de gemeenschap als procespartij heeft gevoegd. Daartoe acht ik het volgende van belang.

60. Het voegingsformulier van de benadeelde partij houdt onder meer in dat onder de post met omschrijving “arrest 29/9/2009 Hof A’dam” een bedrag van € 1.932.500,- wordt gevorderd. Ter terechtzitting in eerste aanleg is daaraan nog een schadepost ten bedrage van € 100.000,- toegevoegd, ontstaan door een laatste overboeking waarmee de verdachte aan de nalatenschap € 100.000,- heeft onttrokken. Reeds uit deze omstandigheden en in het bijzonder uit de verwijzing naar het aan het voegingsformulier gehechte arrest van de familiekamer van het gerechtshof Amsterdam vloeit voort dat de schade waarvan in de strafzaak vergoeding wordt gevorderd niet is geleden door (enkel) [benadeelde 1] , maar is geleden door de partij die in het arrest van de familiekamer is omschreven als “ [de wederpartij] ”. Naar ik meen kan men hieruit opmaken dat de ondertekenaar van het voegingsformulier ( [benadeelde 1] ) klaarblijkelijk heeft beoogd te procederen ten behoeve van de gemeenschap overeenkomstig het bepaalde in art. 3:171 BW Pro. Kennelijk heeft daarover in beide feitelijke behandelingen van de strafzaak ook geen misverstand bestaan bij de procesdeelnemers: de beslissingen van zowel de rechtbank als het hof geven ervan blijk dat beide gerechten ervan uitgaan dat de benadeelde partij ten behoeve van de erven gezamenlijk optreedt. En voor zover door de verdediging tegen het optreden van de benadeelde partij in hoger beroep verweer is gevoerd, is slechts naar voren gebracht dat “onduidelijk [is] of alle erven zich kunnen verenigen met de hoogte van de vordering benadeelde partij, laat staan dat duidelijk is of de overige erven zouden wensen dat een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd.” Kennelijk rekende ook de verdediging erop dat [benadeelde 1] niet louter voor zichzelf optrad. In dat verband wijs ik er nogmaals op dat de deelgenoot die procedeert ten behoeve van een gemeenschap daarvoor evenwel niet de toestemming behoeft van de overige deelgenoten en dat de wederpartij zich niet erop kan beroepen dat andere deelgenoten niet (mee)procederen.

61. Geconcludeerd moet mijns inziens worden dat de betrokken procesdeelnemers er kennelijk en niet onbegrijpelijk van zijn uitgegaan dat [benadeelde 1] niet ten behoeve van enkel zichzelf, maar ten behoeve van de gemeenschap procedeerde. Geen twijfel lijdt volgens mij dat het hof heeft beoogd aan [de erven] de vordering tot schadevergoeding toe te wijzen, voor zover deze schade is geleden door de laatste, op 30 mei 2006 door de verdachte verrichte overboeking van € 100.000,-. Het hof heeft voorts beoogd aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel op te leggen tot een bedrag van € 1.947.514,86 ten behoeve van hen jegens wie de verdachte weigert te voldoen aan het arrest van de familiekamer van het hof Amsterdam, te weten diezelfde [de erven] . Het hof heeft aldus verstaan bedoeld een schadevergoedingsmaatregel op te leggen ten behoeve van [de erven] .

62. Ik meen dat het arrest dienovereenkomstig verbeterd kan worden gelezen. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat voor deze verbeterde lezing (rechts)grond bestaat, komt het mij – met het oog op de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest – aangewezen voor dat de Hoge Raad het dictum zelf zal verbeteren in de hiervoor gesuggereerde zin.

63. Alsdan ontvalt aan het vierde middel de feitelijke grondslag.

Slotsom

64. Het eerste, het tweede en het derde middel falen. Het tweede en het derde middel kunnen mijns inziens beide worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

65. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

66. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bevoegdheid rechter-plaatsvervanger en behandelt schadevergoeding bij verduistering nalatenschap

Conclusie

“Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Voetnoten