ECLI:NL:PHR:2019:529

Conclusie

Nr. 16/05768

Zitting: 9 april 2019 (bij vervroeging)

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 21 november 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover het zich richtte tegen nader omschreven in eerste aanleg gewezen vrijspraken. En het hof heeft de verdachte ten aanzien van 1 primair onder A.2, B.2, B.3, C.1, D.3, D.4, E.2 en E.3 alsmede ten aanzien van 2 primair onder A.2, B.1, B.3, B.4, E.1, F.1 en F.3, telkens opleverend ‘bedrieglijke bankbreuk gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ terwijl daarbij in meerdere gevallen sprake was van voortgezette handeling of eendaadse samenloop, ten aanzien van 3 ’bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd’ en ten aanzien van 4, 5 en 6 primair telkens opleverend ‘valsheid in geschrift’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.

Het cassatieberoep is namens de verdachte ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel ziet op ’s hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot nader onderzoek van de psychische gesteldheid van de verdachte door psychiater Van Panhuis. De motivering van die afwijzing zou ten onrechte vooruitlopen op de inhoud van een aanvullend rapport of een aanvullende verklaring van psychiater Van Panhuis. Dat zou, zo betogen de stellers van het middel in de toelichting, meebrengen dat de afwijzing onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed is.

Op de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2016 is de raadsman van de verdachte in de gelegenheid gesteld zijn verzoek met betrekking tot het nader onderzoek van de verdachte door psychiater Van Panhuis toe te lichten. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van verwijzingen, het volgende in:

‘Van belang is de psychische gesteldheid van mijn cliënt ten tijde van de ten laste gelegde periode 2006-2010. Het rapport van Van Panhuis dat omtrent mijn cliënt is opgemaakt is enige jaren oud. Tijdens het verhoor door de raadsheer-commissaris heeft hij te kennen gegeven dat er binnen de richtlijnen omtrent rapportages een gewijzigde visie is. Hij wil mijn cliënt nu nader onderzoeken zodat hij meer, adequaat en genuanceerd kan oordelen over zijn handelen en zijn psychische gesteldheid ten tijde van de ten laste gelegde periode.

Hij stelt dat er aanwijzingen zijn dat als mijn cliënt nu in zijn normale doen is, terwijl hij Europa wil bestormen met een politieke partij en een worstenbroodjesfabriek begint, er mogelijk sprake is van een bipolaire stoornis in plaats van een tijdelijke depressie of een tijdelijke dip. Dat is een andere diagnose. Van Panhuizen twijfelt daar nu aan en wil dat nuanceren door mijn cliënt nader te onderzoeken. Er zou dan meer sprake kunnen zijn van een continuüm.

Ik heb het hof in augustus 2016 verzocht om Van Panhuis te benoemen. Pas geleden heb ik dat verzoek nader uitgewerkt met alle passages van Van Panhuis erbij.

De voorzitter deelt mede dat van de raadsman op 21 september 2016 de brief inhoudende het verzoek is ontvangen.

De raadsman deelt het volgende mede.

De advocaat-generaal heeft het anders gelezen. Het was niet mijn insteek om vandaag de advocaat-generaal te laten rekwireren en dat ik dan op 10 oktober zou kunnen pleiten. De agenda hoeft niet de war te komen. Het requisitoir en het pleidooi kunnen op 10 oktober plaatsvinden, als het hof Van Panhuis benoemt op een heel belangrijk punt, te weten het punt van de toerekeningsvatbaarheid en de verwijtbaarheid van de gedragingen. De verdediging zal onder meer het verweer voeren van verontschuldigbare rechtsdwaling. Maar het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans bij voorwaardelijk opzet, daar zit ook een psychisch element in. Als mijn cliënt niet in staat was de val van zijn bedrijven te accepteren en onder invloed van die dwang continu is doorgegaan, als dat de conclusie is die Van Panhuis zal trekken en dat proef ik uit zijn bewoordingen, dan is dat uiterst relevant.

Het gaat om de invloed van de functiebeperking op zijn handelen. Hij zou dan wellicht komen tot een andere toerekeningsvatbaarheid-constatering. Het verzoek is redelijk en ik acht het onbegrijpelijk als het wordt afgewezen. Van Panhuis kan voor 10 oktober rapporteren. Ik heb hem gebeld voor zijn agenda.

De advocaat-generaal reageert hierop als volgt.

Ik zie geen noodzaak voor het nader laten rapporteren door Van Panhuis. De verdediging stelt dat een bipolaire stoornis een andere diagnose zou zijn. Maar ik lees in het rapport (…) dat Van Panhuis heeft gezegd dat de stoornis pas in 2012 is begonnen en dat dat niet voor de ten laste gelegde periode geldt.

(…)

De raadsman deelt het volgende mede.

De bipolaire stoornis zou zijn begonnen vanaf 2012, maar Van Panhuis zegt dat nader onderzoek van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van zijn handelen over de periode 2006-2010. Het gaat om een continuüm, een doorgaande lijn. Van Panhuis stelt ter discussie dat de bipolaire stoornis pas in 2012 zou zijn ontstaan. Hij ziet het nu anders en wil dat nader onderbouwen. De stoornis zou al langer bestaan. Er zijn aanwijzingen dat dit al vanaf het 38e jaar aanwezig was en zou dus ook al spelen ten tijde van de ten laste gelegde feiten. Het is uiterst relevant. Dan kom je bij toerekenbaarheid en strafmaat.

Wat ook van belang is dat Van Panhuis wil spreken met Vonk. Het hof heeft het horen van Vonk eerder afgewezen omdat Van Panhuis objectiever zou zijn, maar Van Panhuis wil hem juist wel spreken in kader van de continuïteit over cliënt vanaf detentie tot heden. Dat is opvallend. Cliënt is nog steeds onder therapie bij Vonk.’

5. Het hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe als volgt overwogen:

‘Het hof wijst het verzoek af. Het hof acht nader onderzoek niet noodzakelijk.

Van Panhuis is uitgebreid gehoord door de raadsheer-commissaris. Hij heeft een nuancering aangebracht op zijn rapport uit 2012. Daar heeft het hof zeer goed kennis van genomen. Van Panhuis zegt: Ik kan de nuancering sterker maken als ik zou kunnen vaststellen wat de persoonlijkheid van de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde periode was. Dat is echter een premisse, die thans niet betrouwbaar vast is te stellen. Hoe de verdachte er bij stond ten tijde van de ten laste gelegde feiten. Daar kan Vonk ook niets over zeggen, omdat de verdachte pas vanaf 2012 bij hem onder behandeling is. Een nader rapport van Van Panhuis zou voor het hof wetenschappelijk voor de overtuiging van het hof weinig kunnen bijdragen ter beantwoording van de vragen waarover het hof zich heeft uit te laten. Maar het hof heeft kennis genomen van de aangebrachte nuanceringen van Van Panhuis.’

6. Het verzoek van de raadsman van de verdachte om door een psychiater een (nader) rapport omtrent de persoon van verdachte op te laten maken, is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 Sv Pro jo. art. 331 Sv Pro om gebruik te maken van een in art. 316 Sv Pro omschreven bevoegdheid.^[1]Deze bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing op het geding in hoger beroep. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken.^[2]

7. Het hof heeft op het verzoek van de raadsman beslist en daarbij de juiste maatstaf toegepast. Daartegen richt het middel zich niet. Wel klaagt het middel dat het hof in zijn afwijzing vooruit is gelopen op de mogelijke inhoud van een aanvullend deskundigenrapport dan wel een aanvullende verklaring van psychiater Van Panhuis.

8. Het hof stelt vast dat Van Panhuis uitgebreid is gehoord bij de raadsheer-commissaris. Uit de omstandigheid dat het hof eerder heeft bepaald dat Van Panhuis door de raadsheer-commissaris wordt gehoord, volgt al dat het gerechtshof zich wel degelijk heeft willen verdiepen in de (bijstellingen in) opvattingen van psychiater Van Panhuis.^[3]Het hof stelt vervolgens vast dat Van Panhuis een nuance heeft aangebracht op zijn rapport uit 2012 en dat het hof daar ‘zeer goed kennis van (heeft) genomen’. Het geeft vervolgens aan dat Van Panhuis heeft aangegeven de nuance sterker te kunnen maken als hij zou kunnen vaststellen wat de persoonlijkheid van de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde periode was. Het hof is evenwel van oordeel dat dat een premisse is ‘die thans niet betrouwbaar vast is te stellen’.^[4]Daarmee geeft het hof aan, niet te verwachten dat psychiater Van Panhuis, vier jaar nadat hij zijn rapport heeft geschreven, beter zal kunnen vaststellen wat de persoonlijkheid van de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde feiten (tussen januari 2006 en april 2010) was. Daarmee loopt het hof niet vooruit op de mogelijke inhoud van een aanvullend deskundigenrapport van Van Panhuis, maar motiveert het waarom het van oordeel is dat een dergelijk rapport niet een betrouwbaarder beeld kan geven dan het vier jaar eerder opgemaakte rapport. Die motivering komt niet onbegrijpelijk voor, ook niet indien – met de stellers van het middel – uit de verklaring van de deskundige zou worden afgeleid ‘dat nader onderzoek een nadere nuancering zal geven ten opzichte van zijn eerder opgestelde rapport’. Daarbij teken ik aan dat niet duidelijk wordt gemaakt waarom het nieuwe rapport betrouwbaarder zou zijn; daar kon het hof in zijn afweging derhalve ook niet op ingaan.

9. De stellers van het middel betogen ook nog dat ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn ‘nu de deskundige zélf heeft verklaard dat sprake is van nieuwe richtlijnen en een gewijzigde visie omtrent rapportages’. Concreet staat in het proces-verbaal van het verhoor van de raadsheer-commissaris het volgende:

‘De raadsheer-commissaris vraagt de getuige wat de reden is waarom hij thans tot bovengenoemd genuanceerdere oordeel is gekomen.

De getuige-deskundige reageert: De rapportage is 4 jaar geleden gemaakt. De richtlijn van de Nederlandse vereniging voor psychiatrie: psychiatrisch onderzoek en rapportage in strafzaken, is als ik het goed zeg in 2013 uitgekomen. Ik was voorzitter van de werkgroep. Daardoor en daarna zijn verdere ontwikkelingen binnen het vak gekomen: de vraagstelling is eindelijk veranderd (de toerekeningsvatbaarheid is eruit), maar een belangrijke inhoudelijke verandering is dat vooral gekeken wordt naar verstoring van de functies en de betekenis daarvan voor gedrag ten tijde van tenlastegelegde feiten in plaats van naar verbanden tussen ziektebeelden en tenlastegelegde feiten. Het gaat erom in hoeverre iemands functie verstoord was ten tijde van de verweten feiten. Dat is allemaal geschied na het opmaken van het rapport in 2012 en na het uitkomen van de richtlijn. Deze richtlijn en deze ontwikkelingen worden gedragen door het NIFP.’

10. Naar het mij voorkomt brengt de enkele omstandigheid dat de vraagstelling veranderd en (mogelijk) verbeterd is, nog niet mee dat vier jaar na een eerder opgemaakt rapport een beter beeld van de verdachte in de destijds onderzochte periode kan worden verkregen. Als in die gedachtegang wordt meegegaan, zou in alle oudere strafzaken het psychiatrisch onderzoek overgedaan moeten worden. Daarbij valt te bedenken dat uit ‘s hofs motivering slechts behoeft te volgen waarom het een nieuw onderzoek niet noodzakelijk heeft geoordeeld, en dat de toets in cassatie een begrijpelijkheidstoets is. Mijns inziens is ’s hofs oordeel ook in het licht van wat psychiater Van Panhuis heeft verklaard niet onbegrijpelijk.

11. Ik wijs er daarbij ten overvloede nog op dat het hof nadrukkelijk overweegt ‘(zeer goed) kennis te hebben genomen van de nuancering van Van Panhuis’, bij de raadsheer-commissaris in 2016, van zijn rapport uit 2012.^[5]Die nuancering houdt, zo kan ook uit de door de raadsman ter terechtzitting gedane mededelingen worden afgeleid, in dat Van Panhuis ter discussie stelt of ‘de bipolaire stoornis pas in 2012 zou zijn ontstaan’. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof zich mede vanwege het al bekend zijn van deze nuancering voldoende voorgelicht geacht om een beslissing te kunnen nemen met betrekking tot de toerekenbaarheid van het bewezen verklaarde handelen van verdachte.

12. Het eerste middel faalt.

13. Het
tweede,
derdeen
vierdemiddel keren zich tegen de bewezenverklaring onder 1, 2 en 3, kort gezegd de faillissementsdelicten, in het bijzonder van het handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Voor een goed begrip komt het dienstig voor eerst de ten tijde van het bewezen verklaarde toepasselijke strafbepaling en enkele elementen uit de rechtspraak van Uw Raad weer te geven die bij de interpretatie van dit subjectieve bestanddeel van belang zijn.

14. Art. 341 (oud) Sr, waarop de tenlastelegging onder 1, 2 en 3 is toegesneden, luidde — voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang — in de ten laste gelegde periode als volgt:^[6]

‘Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

(…)

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;’

15. Dat onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ moet worden verstaan handelen met het opzet op die verkorting, waaronder voorwaardelijk opzet is begrepen, volgt onder meer uit HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691,
NJ2010/104.^[7]Van voorwaardelijk opzet op een gevolg is sprake bij het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op het intreden van dat gevolg.^[8]Met betrekking tot voorwaardelijk opzet heeft Uw Raad in HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103 m.nt. Wolswijk nog overwogen dat onder de aanmerkelijke kans dient te worden verstaan ‘de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid’, waarbij geldt dat met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans ‘geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking (is) gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954,
NJ1955/55, gebruikte formulering ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’.’

16. Het
tweedemiddel richt zich met enkele deelklachten tegen de bewezenverklaring van feit 1 primair onder A.2.

17. Ten laste van de verdachte is ten aanzien van feit 1 primair onder A.2 bewezenverklaard:

‘
1. primair

dat de besloten vennootschap [C] BV, (vóór naamswijziging op 3 juli 2006, [E] BV geheten), welke rechtspersoon bij vonnis van de arrondissementsrechtbank Almelo van 7 februari 2007 in staat van faillissement is verklaard, te ‘s-Hertogenbosch telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde besloten vennootschap,

2.in de periode van 3 januari 2006 tot en met 10 februari 2006, vanaf de bankrekening van [E] BV (later genaamd [C] BV) geldbedragen, tot een totaalbedrag groot 29.700 Euro, heeft overgeboekt naar de bankrekening van [H] BV, terwijl een (voldoende) onderbouwde bedrijfseconomische verantwoording van en rechtsgrond voor deze overboeking in de bedrijfsadministratie van [E] BV ( [C] BV) ontbrak en aldus die geldbedragen aan de boedel van [E] BV/ [C] BV heeft onttrokken,

tot welk strafbaar feit hij, verdachte, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven;’

18. Het hof heeft onder het kopje ‘De bewijsmotivering’, voor zover ten aanzien van feit 1 primair onder A.2 van belang, met weglating van verwijzingen, als volgt overwogen:

‘
Inleiding

(…)

Uit de onderstaande feiten en omstandigheden volgt dat verdachte in de ten laste gelegde periodes van de betreffende vennootschappen — al dan niet indirect en al dan niet louter feitelijk — bestuurder was. (…)

[A] BVis bij rechterlijke uitspraak failliet verklaard op 9 mei 2007. De activiteiten van deze vennootschap zijn gestaakt per 15 september 2006. Enig aandeelhouder van deze vennootschap was van 26 september 2005 tot 28 oktober 2005 verdachte via [E] BV en van 28 oktober 2005 tot en met de datum van het faillissement wederom verdachte, nu via [B] BV. (…)

[B] BVis bij rechterlijke uitspraak failliet verklaard op 2 januari 2008. Enig aandeelhouder en tevens bestuurder van deze vennootschap was verdachte van 1 januari 2004 tot 27 oktober 2005 via [C] BV. Van 27 oktober 2005 tot 23 mei 2007 was verdachte direct bestuurder/aandeelhouder van [B] BV. (…) Met ingang van 4 mei 2005 was de bedrijfsomschrijving van de vennootschap: ‘holding’.

[C] BVis bij rechterlijke uitspraak failliet verklaard op 7 februari 2007. (…) Verdachte was enig aandeelhouder van deze vennootschap van 31 december 1998 tot 5 januari 2004 en indirect aandeelhouder vanaf 5 januari 2004 via Stichting [...] van de aandelen in [B] BV. Verdachte was steeds bestuurder van de vennootschap.

De handelsnaam van de vennootschap was (….) van 9 juli 2004 tot 3 juli 2006 [E] BV en van 3 juli 2006 tot 7 februari 2007 [C] BV. De bedrijfsomschrijving van de vennootschap was sinds 16 februari 1999: ‘ [N] ’.

(…)

1.primair onder A.1 en A.2

Inleiding

In een melding aan de Belastingdienst, afkomstig van [betrokkene 4] ( [...] Advocaten) en [betrokkene 5] ( [D] ), staat vermeld dat [D] vanaf augustus 2005 accountantswerkzaamheden verricht voor de [F] en dat, gelet op de toenemende liquiditeitsspanningen en achterstanden in betaling bij de Belastingdienst, gecombineerd met de aanzegging van beslaglegging, er door [D] contact is opgenomen met [betrokkene 4] , die vanaf 21 oktober 2005 bij de advisering is betrokken.

Op 1 november 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden bij de Belastingdienst over de fiscale problemen van de [F] . Na terugkomst van dit gesprek werd [betrokkene 4] geconfronteerd met het feit dat [E] BV de lopende verplichtingen over het derde kwartaal 2005 niet was nagekomen. Op 28 november 2005 is verdachte in een gesprek akkoord gegaan met het advies de geconstateerde onregelmatigheden bij de [F] eigener beweging te melden bij de Belastingdienst en op 29 november 2005 is door [betrokkene 4] een afspraak gemaakt met de Belastingdienst voor 1 december 2005. De voor [E] BV uit de onregelmatigheden voortvloeiende correcties omzetbelasting bedragen € 115.520,- en € 60.895,-.

Bij brief van 21 november 2005 schrijft [betrokkene 1] namens de ontvanger van de Belastingdienst aan [betrokkene 4] dat de totale belastingschuld van ruim 1,3 miljoen euro van de hele [F] , ontstaan tijdens het bestuur van verdachte, uiterlijk op 2 december 2005 moet zijn betaald en zo niet, dat dan de invordering wordt voortgezet. Tot de [F] behoorde toen onder meer [E] BV met de twee werkmaatschappijen [A] BV en [H] BV.

Op 28 oktober 2005 respectievelijk op 22 december 2005 brengt verdachte de aandelen van [E] BV in [A] BV en [H] BV over in een nieuwe Holding: [B] BV en laat [E] BV derhalve leeg achter.

De totale schulden in het faillissement van [C] BV (voorheen [E] BV) bedroegen ruim een half miljoen euro, waartegenover nauwelijks activa stonden.

Uit bovengenoemde bewijsmiddelen volgt dat verdachte vanaf eind 2005 rekening hield met tenminste de aanmerkelijke kans dat [E] BV zou failleren.

1 primair onder A.1 en 1 subsidiair onder a

Verbalisant [verbalisant 1] van de Belastingdienst heeft gerelateerd dat op 30 januari 2006 een bedrag van € 100.000,-- van de bankrekening van [C] BV (toen nog [E] BV genaamd) onder de noemer ‘ [A B.V.] funding’ werd overgeboekt naar de bankrekening van [A] BV. De betreffende boeking betreft vermoedelijk een overboeking, omdat verbalisant niet beschikt over de bankafschriften ten aanzien van deze boeking. Het vermoeden dat er sprake is van een overboeking van [C] BV naar [A] BV baseert hij op het feit dat de tegenboeking van de afboeking bank ‘debitering 1976 Rek crt [I] ’ betreft en gelet op de bewoordingen die zijn opgenomen in de omschrijving, te weten ‘ [A] ’. Een nadere toelichting ter zake deze boeking werd in de administratie niet aangetroffen. Op 30 januari 2006 was verdachte de (on)middellijk bestuurder van beide vennootschappen.

Getuige [verbalisant 2] van de Belastingdienst heeft verklaard dat [C] BV op 2 januari 2006 een bedrag van € 125.000,- op haar rekening ontving. Verdachte wist volgens [verbalisant 2] toen al dat er een naheffingsaanslag omzetbelasting aan zat te komen. Dat hadden [verbalisant 2] en zijn collega [verbalisant 3] van de Belastingdienst immers op kantoor met de adviseurs van verdachte, [betrokkene 5] en [betrokkene 4] besproken. Het bedrag kwam van [G] BV en verdachte gebruikte dit geldbedrag voor [A] BV. Uit de stukken van [betrokkene 4] , de adviseur van verdachte, komt naar voren dat de druk bij [A] BV hoog werd, door oplopende belastingschulden. Volgens verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] is het geld toen betaald voor belastingschulden van [A] BV.

Verdachte heeft bevestigd dat hij privé een bedrag van € 125.000,- van een onderneming van [betrokkene 6] heeft geleend om de belastingschulden van [A] BV te betalen. Verdachte wilde namelijk de activa en goodwill van [A] BV verkopen aan [M] BV i.o.
[hof:zie verder onder 1 primair B.2] en daarvoor moest hij bewijs van de Belastingdienst overleggen dat [A] BV geen belastingschuld had. Verdachte verklaart dat hij dit geld op de bankrekening van de holding heeft laten binnenkomen. Vervolgens heeft hij daarvan op 30 januari 2006 € 100.000,- doorgestort naar de bankrekening van [A] BV om (onder meer) daarmee alle openstaande vorderingen van de Belastingdienst te betalen. Op 8 mei 2006 heeft de Belastingdienst de door verdachte gewenste verklaring afgegeven. In het dossier bevinden zich bescheiden die de verklaring van verdachte staven, zoals de notariële leningsovereenkomst tussen [G] BV en verdachte in privé met als onderpand zijn privé-woning, het bankafschrift van de rekening van [G] waarop staat vermeld “ [F] BV Spoedopdracht 1400 lening [verdachte] ” valutadatum 31-12-2005“ betaald 125.000 euro”.

Uitgaande van de juist gebleken verklaring van verdachte komt het hof tot het oordeel dat [E] BV de betreffende € 100.000,- heeft ontvangen met als enig doel om daarmee de fiscale schulden van dochter [A] BV te voldoen. Deze ontvangst hangt derhalve direct samen met de gevolgde doorbetaling aan [A] BV. Dit betekent dat voor de vraag of hier sprake is van de voor een veroordeling ter zake van bedrieglijke bankbreuk vereiste benadelende strekking (tenminste aanmerkelijke kans op benadeling van een of meer schuldeisers), de doorbetaling van dit bedrag aan [A] BV niet op zichzelf mag worden beschouwd, maar moet worden bezien in samenhang met de eerdere ontvangst van dit bedrag door de Holding.

Nu er niet méér is uitgegaan dan daarvoor voor dit doel was binnengekomen, komt het hof tot een vrijspraak van hetgeen onder 1 primair onder A.1 is ten laste gelegd en op diezelfde grond ook van hetgeen is ten laste gelegd onder 1 subsidiair onder a.

1 primair onder A.2

Verbalisant [verbalisant 1] van de Belastingdienst heeft gerelateerd dat in de periode 3 januari 2006 tot en met 10 februari 2006 diverse bancaire overboekingen plaatsvonden van de bankrekening [E] BV die werden tegengeboekt in rekening-courant [H] BV, grootboeknummer 1974, in de kolom omschrijving aangeduid met de term ‘funding’. Het totaalbedrag van de overboekingen met deze term betreft € 29.700,-. [verbalisant 1] verwijst naar document D-206. Een nadere toelichting ter zake van deze boekingen ontbrak in de administratie.

In document D-206 (…) is te zien dat op dagen in de periode van 3 januari 2006 tot en met 10 februari 2006 in totaal zes stortingen hebben plaatsgevonden met als omschrijving [F] voor een totaalbedrag van € 29.700,.

Getuige [verbalisant 2] heeft verklaard de administratie bij mr. Feijen, de curator, te hebben doorgenomen en daarin geen enkele onderbouwing van managementfees of funding te hebben aangetroffen. De bestuurder heeft de plicht om een begin van bewijs of een onderbouwing te leveren voor de uitgave. Dat ontbrak hier volkomen in de vorm van overeenkomsten of contracten.

Verdachte heeft verklaard dat hij onder “funding” bijstorten verstaat. Daarmee wil hij zeggen dat als de ene tent geld nodig had, hij dat uit de andere tent haalde. Verdachte moest als een jongleur veel ballen omhoog houden. Dat was niet goed, verklaarde verdachte. Op het gebied van funding lagen alle beslissingen bij hem. Hij maakte uit wanneer, welk bedrag van de ene naar de andere BV ging. Hieraan lagen geen overeenkomsten ten grondslag. Alles werd in rekening-courant geboekt. Dit was tot ergernis van zijn administrateur [betrokkene 2] , want die moest alles boeken. Maar [betrokkene 2] voerde alles uit wat verdachte hem zei.

Verdachte heeft als bestuurder van [E] BV op een moment waarop hij wist dat het faillissement van deze vennootschap aanstaande was, onverplicht geldbedragen van deze vennootschap tot een totaalbedrag van € 29.700,- overgeboekt naar een andere vennootschap van zijn [F] groep. De gedragingen en het opzet van verdachte kunnen aan [E] worden toegerekend en verdachte zal als feitelijke leidinggever van deze strafbare onttrekking door [E] BV worden veroordeeld.’

19. In het middel betogen de stellers om te beginnen dat de overweging van het hof dat de verdachte vanaf eind 2005 rekening hield met de aanmerkelijke kans dat [E] BV zou failleren, onbegrijpelijk is nu de verdachte in januari 2006 nog een bedrag van € 100.000.- op de rekening van [E] B.V. heeft gestort ten behoeve van het aflossen van belastingschulden.

20. Het hof heeft de overweging dat de verdachte vanaf eind 2005 rekening hield met ten minste de aanmerkelijke kans dat [E] BV zou failleren op een aantal vaststellingen gebaseerd. Vertrekpunt is een bespreking bij de Belastingdienst op 1 november 2005 over de fiscale problemen van de [F] en de vaststelling dat [betrokkene 4] na terugkomst van dit gesprek geconfronteerd is met het feit dat [E] B.V. de lopende verplichtingen over het derde kwartaal van 2005 niet was nagekomen. Op 28 november 2005 is de verdachte in een gesprek akkoord gegaan met het advies de geconstateerde onregelmatigheden bij de [F] eigener beweging te melden bij de Belastingdienst; de daaropvolgende dag is door [betrokkene 4] een afspraak gemaakt met de Belastingdienst voor 1 december 2005. Het hof stelt voorts vast dat de voor [E] B.V. uit de onregelmatigheden voortvloeiende correcties omzetbelasting € 115.520.- en € 60.895.- bedroegen.^[9]

21. Daaruit vloeit reeds voort dat de omstandigheid dat de verdachte in januari 2006 nog een bedrag op de rekening van [E] B.V. zou hebben gestort, niet afdoet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs overweging. Die storting was niet toereikend om de voornoemde correcties omzetbelasting uit te voldoen. Daar komt bij, en dat is belangrijker, dat uit de vaststellingen van het hof die ten grondslag liggen aan de vrijspraak van hetgeen onder 1 primair onder A.1 en 1 subsidiair onder a ten laste is gelegd, volgt dat de gang van zaken aldus was dat op 2 januari 2006 uit hoofde van een lening van [betrokkene 6] aan de verdachte € 125.000.- is gestort op de bankrekening van [E] B.V., en dat vervolgens op 30 januari 2006 € 100.000.- is doorgestort op de bankrekening van [A] B.V. Op basis daarvan stelt het hof vast dat [E] B.V. de betreffende € 100.000.- heeft ontvangen ‘met als enig doel om daarmee de fiscale schulden van dochter [A] B.V. te voldoen.’ Tegen die achtergrond spreekt uit de storting op de rekening van [E] B.V. derhalve geen vertrouwen in haar toekomst.

22. Het hof heeft voorts vastgesteld dat bij brief van 21 november 2005 namens de ontvanger van de Belastingdienst aan [betrokkene 4] is bericht dat de totale belastingschuld van ruim 1,3 miljoen euro van de hele [F] , ontstaan tijdens het bestuur van de verdachte, uiterlijk op 2 december 2005 moest zijn betaald, en dat [E] B.V. tot deze groep behoorde. Dat maakt het onaannemelijk dat andere vennootschappen binnen de groep konden ‘bijspringen’; dat is door of namens de verdachte ook niet aangevoerd. Het hof heeft ook nog vastgesteld dat de verdachte op 28 oktober 2005 respectievelijk 22 december 2005 de aandelen van [E] B.V. in [A] B.V. en [H] B.V. overbracht in een nieuwe holding en [E] B.V. leeg achterliet. Ook dat ondersteunt de vaststelling dat de verdachte op dat moment rekening hield met de aanmerkelijke kans (oftewel de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid) dat [E] B.V. zou failleren.

23. Het middel klaagt voorts dat, anders dan het hof bewezen heeft verklaard, geen sprake is van ‘bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’, omdat het geld ‘niet (is) onttrokken aan de holding, maar slechts verplaatst naar een ander bedrijf, zodat de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers niet zijn verminderd/verkort’. Het hof zou niet gereageerd hebben op dit verweer, zodat de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is dan wel zijn omkleed. In de toelichting op het middel wordt de klacht verder uitgewerkt. De stellers betitelen ‘het bijstorten van geld afkomstig van een bedrijf binnen de holding, naar een ander bedrijf binnen de holding die op dat moment geld nodig had’ als ‘funding’, en menen dat dit geen verkorting van (rechten van) schuldeisers oplevert.

24. Vooropgesteld kan worden dat de verschillende rechtspersonen die deel uitmaken van de ‘ [F] ’ eigen schulden en eigen schuldeisers hebben. Deze rechtspersonen zijn, zo volgt uit de bewijsoverweging van het hof, ook op verschillende momenten failliet verklaard ( [C] B.V. op 7 februari 2007, [A] B.V. op 9 mei 2007; [I] B.V. op 27 juni 2007, [J] B.V. en [B] B.V. op 2 januari 2008, [F] B.V. op 30 juni 2009, [K] B.V. op 11 augustus 2009 en [L] B.V. op 29 september 2009). Elk overhevelen van vermogen van de ene tot een groep behorende B.V. naar een andere tot de groep behorende B.V., in een situatie waarin beide B.V.’s hun schulden niet meer integraal kunnen betalen, brengt mee dat de schuldeisers van de ene B.V. worden benadeeld ten gunste van de schuldeisers van de andere B.V.

25.
Fundingwordt wel gedefinieerd als ‘
providing financial resources to finance a need, program, or project. In general, this term is used when a firm fills the need for cash from its own internal reserves, and the term ‘financing’ is used when the need is filled from external or borrowed money’.^[10]In het geval rechtspersonen financieel gezond zijn, bestaat er vanuit de belangen van de schuldeisers bezien geen bezwaar tegen een overboeking van geld van de rekening van de ene (tot een groep behorende) rechtspersoon naar de rekening van de andere. Het ligt evenwel anders als geld wordt onttrokken aan een rechtspersoon op een moment waarop de aanmerkelijke kans bestaat dat die rechtspersoon zal failleren (en daarmee de rechten van de schuldeisers verkort zullen worden). De verdachte die zich daarvan bewust is en desalniettemin, die kans aanvaardend, het geld overboekt, handelt (in beginsel) ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’.

26. Denkbaar is, in beginsel, dat een overboeking van de ene tot een groep behorende rechtspersoon naar de rekening van een andere tot de groep behorende rechtspersoon die een verkorting van de rechten van schuldeisers impliceert desalniettemin niet tot strafbaarheid leidt omdat de overboeking civielrechtelijk is toegestaan. Uit de vaststellingen van het hof kan evenwel worden afgeleid dat daar in casu volgens het hof geen sprake van is. De raadsman heeft in zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden pleidooi aangevoerd dat sprake zou zijn van
fundingen aangevoerd dat alle dochtermaatschappijen een
management feedienden te betalen aan de moeder. Het hof wijst erop dat getuige [verbalisant 2] heeft verklaard de administratie te hebben doorgenomen en ‘daarin geen enkele onderbouwing van management fees of funding te hebben aangetroffen.’ Op basis van onder meer die verklaring trekt het hof vervolgens de conclusie dat de verdachte als bestuurder van [E] B.V. ‘onverplicht geldbedragen van deze vennootschap tot een totaalbedrag van € 29.700,- (heeft) overgeboekt naar een andere vennootschap van zijn [F] groep’. Naar het mij voorkomt heeft het gerechtshof daarmee niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd dat bij dit bedrag van (geoorloofde)
fundinggeen sprake was.

27. Om een en ander in perspectief te plaatsen kan er op worden gewezen dat het voldoen van vorderingen van een gelieerde rechtspersoon bij financieel zwaar weer civielrechtelijk niet onder alle omstandigheden is toegestaan. Karapetian bespreekt in haar recente proefschrift het leerstuk van de onrechtmatige selectieve betalingen.^[11]Daarbij wijst zij onder meer op HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204,
NJ2014/325 m.nt. Van Schilfgaarde ( [...] /Maas). Daarin had de (enig) bestuurder van de beheervennootschap, die op zijn beurt enig bestuurder was van de dochtervennootschap, welke in financiële moeilijkheden verkeerde, namens die dochtervennootschap substantiële betalingen gedaan aan de beheervennootschap (deels ten behoeve van management fees). Het hof had de bestuurder tot schadevergoeding aan de curator (van de dochtervennootschap) verplicht. Uw Raad (civiele kamer) overwoog ‘dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade’. In de onderhavige strafzaak is, zo heeft het hof vastgesteld, van een onderbouwing van de betaling niet eens gebleken.

28. Het hof heeft daarbij niet alleen bewezen verklaard dat € 29.700 naar de bankrekening van [H] BV is overgeboekt, maar ook dat ‘een (voldoende) onderbouwde bedrijfseconomische verantwoording van en rechtsgrond voor deze overboeking in de bedrijfsadministratie van [E] BV (...) ontbrak.’ In de toelichting op het middel wordt tegen deze overweging ingebracht dat de omstandigheid ‘dat de bewezen verklaarde stortingen in de boekhouding niet (voldoende) nauwkeurig in de administratie zijn verwerkt’ nog niet direct betekent ‘dat daardoor sprake (is) van opzettelijke verkorting van de rechten van schuldeisers’. Die kritiek gaat naar het mij voorkomt voorbij aan de gedachte die achter het opnemen van deze passage in tenlastelegging en bewezenverklaring zit. Die gedachte is dat in het geval de overboeking bedrijfseconomisch deugdelijk verantwoord zou kunnen worden en daar een goede (rechts)grond voor is, mogelijk niet van een onttrekking sprake zou zijn. De stellers van het middel stellen niet dat de verdachte of zijn raadsman ter terechtzitting in hoger beroep wel een dergelijke verantwoording en rechtsgrond hebben aangevoerd.

29. In de toelichting op het middel wordt ook aangevoerd dat [F] B.V. pas meer dan een jaar na eind 2005 failliet is gegaan. Dat zou, zo begrijp ik, in strijd zijn met de vaststelling dat de verdachte vanaf eind 2005 rekening hield met de aanmerkelijke kans dat [E] B.V. zou failleren. Naar het mij voorkomt is van een dergelijke strijd geen sprake. Het aanvragen van een faillissement is een zaak van de schuldeisers. De faillissementsaanvraag brengt daarbij voor de schuldeiser kosten mee. Daarbij hebben schuldeisers in het geval een rechtspersoon weinig of geen vermogen meer heeft, weinig van een faillissement te verwachten. Zo bezien komt weinig betekenis toe aan de enkele omstandigheid dat het faillissement pas later is gevolgd.

30. De stellers van het middel klagen in de toelichting ten slotte dat het verweer dat in het geheel geen sprake is geweest van onttrekking nu het geld binnen dezelfde holding/groep is gebleven en de schuldeisers daardoor niet in hun rechten zijn verkort een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is en dat het hof heeft nagelaten de redenen op te geven die ertoe hebben geleid dat dit standpunt niet is aanvaard. Daarmee zien de stellers eraan voorbij dat het gerechtshof aan het eind van de overwegingen die aan 1 primair onder A.2 zijn gewijd, na een alinea waarin is aangegeven wat de verdachte met
fundingbedoelde en hoe dat in zijn werk ging, overweegt dat de verdachte ‘als bestuurder van [E] BV op een moment waarop hij wist dat het faillissement van deze vennootschap aanstaande was, onverplicht geldbedragen van deze vennootschap tot een totaalbedrag van € 29.700,- (heeft) overgeboekt naar een andere vennootschap van zijn [F] groep’. Daarmee heeft het hof aangegeven dat en waarom het door de verdediging betrokken standpunt niet is aanvaard. Tot een nadere motivering was het hof naar het mij voorkomt in het licht van het voorgaande niet gehouden.^[12]

31. Al met al komt ‘s hofs vaststelling ‘dat verdachte vanaf eind 2005 rekening hield met tenminste de aanmerkelijke kans dat [E] BV zou failleren’ mij niet onbegrijpelijk voor. Het hof heeft voorts toereikend gemotiveerd waarom het verweer dat sprake is van (toegelaten)
fundingis verworpen, en heeft de bewezenverklaring van het handelen ‘ter bedrieglijke verkorting’ toereikend met redenen omkleed.

32. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

33. Het
derdemiddel klaagt over de bewijsvoering van de onder 2 primair onder A en B bewezen verklaarde ‘bedrieglijke bankbreuk’. Uit die bewijsvoering zou niet blijken dat door het niet of onjuist voeren c.q. overdragen van de administratie (aan de curator) de aanmerkelijke kans is ontstaan dat de rechten van de schuldeisers worden verkort, althans dat die aanmerkelijke kans door de verdachte welbewust is aanvaard. Daardoor zou de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.

34. Het hof heeft in het bestreden arrest onder 2 primair onder A.2 en onder B.1, B.3 en B.4 ten laste van de verdachte bewezen verklaard:

‘
2. primair

dat de rechtspersoon [C] BV, (voor naamswijziging op 3 juli 2006, [E] BV geheten), welke besloten vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank Almelo van 7 februari 2007 in staat van faillissement is verklaard, te ’s-Hertogenbosch en/of elders in Nederland, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde besloten vennootschap, niet voldaan heeft aan de op de rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, door

2.in de periode 7 februari 2007 tot en met 22 februari 2008 (D-076) de digitale bedrijfsadministratie van [E] BV en/of [C] BV niet aan de curator uit te leveren, althans ter beschikking te stellen (D-062),

tot welk strafbaar feit hij, verdachte, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven;

dat de rechtspersoon [I] BV, (vóór naamswijziging op 29 januari 2007, [A] BV geheten), welke besloten vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch van 9 mei 2007 in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 1 januari 2006 tot 9 mei 2007 te ’s-Hertogenbosch, meermalen, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde besloten vennootschap, niet voldaan heeft aan de op de rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, door

1. geen deugdelijke onderbouwde bedrijfsadministratie te voeren, waardoor geen juist beeld werd gegeven van de rechten en verplichtingen, zoals omschreven in het Burgerlijk Wetboek voornoemd en

3. het niet, althans niet juist (in de elektronische) bedrijfsadministratie van [A] BV/ [I] BV boeken van de verkoop van activa en goodwill (verkoopovereenkomst gedateerd 28 juli 2006) door [A] BV aan [M] BV i.o. voor een overeengekomen bedrag groot 300.000,— euro en

4. het boeken van een fictieve onkostenpost, gedateerd 15 oktober 2006, in de (elektronische) administratie van [A] BV, inhoudende "management & kosten verkoop" groot 185.000 Euro (D-023),

tot welke strafbare feiten hij, verdachte, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven;’

35. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, met weglating van verwijzingen, het volgende overwogen:

‘De bewijsmotivering

Inleiding

(...)

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij vanaf december 2003 in loondienst is gaan werken bij [F] , gevestigd aan de [a-straat] te ’s-Hertogenbosch en dat zijn werkzaamheden bestonden uit het verzorgen van de administratie voor de vennootschappen van de [F] organisatie, te weten: [F] BV, [B] BV, [I] BV ( [A] BV), [E] BV, [C] BV, [J] BV, [F] BV, [K] BV en [L] BV. Binnen die organisatie was verdachte voor [betrokkene 2] aanspreekpunt en leidinggevende, ook in de periode dat [betrokkene 7] in beeld was gekomen bij de [F] -ondernemingen. Verdachte is volgens [betrokkene 2] nooit uit beeld verdwenen, bij welke onderneming dan ook. Hij had altijd de touwtjes in handen.

(…)

Ten aanzien van feiten 1 primair en 2 primair (gebaseerd op artikel 341 jo Pro. artikel 51 lid 2 onder Pro 2 Sr)

(…)

In de misdrijven onder 1 primair en 2 primair wordt de betreffende BV in de zin van artikel 341 Sr Pro. verweten dat deze ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de vennootschap heeft gehandeld. Met deze woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat verdachte het opzet moet hebben gehad op benadeling van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de gedraging van verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan (Hoge Raad 11 mei 2010, LJN:BL7662).

(…)

1.primair onder B.1, B.2 en B.3 en 2 primair onder B.1, B.3 en B.4

Inleiding

Uit document D-014 blijkt dat [A] BV op 30 december 2005 een premieachterstand heeft bij het UWV van bijna 60.000 euro. Het UWV is bereid hiervoor een betalingsregeling met [A] BV te treffen.

Uit document D-018, het financieel verslag 2005 van [A] BV door [betrokkene 5] van [D] blijkt dat er een negatief eigen vermogen is van ruim € 200.000,-; kortlopende schulden zijn overige belastingen en premies sociale verzekeringen € 376.225,-; het resultaat na belastingen is -/- € 254.963,-.

In de onder 1 primair onder A.1 en A.2 genoemde melding van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] staat dat op 1 november 2005 een bespreking heeft plaatsgevonden bij de Belastingdienst over de fiscale problemen van de [F] . Na terugkomst van dit gesprek werd [betrokkene 4] geconfronteerd met het feit dat [A] BV de lopende verplichtingen over het derde kwartaal 2005 niet was nagekomen. Nadien is overleg geweest met de Belastingdienst over het treffen van een betalingsregeling voor de belastingachterstanden van [A] BV. Dit verzoek is afgewezen.

Deze vennootschap heeft over het tweede kwartaal van 2005 een bedrag van € 49.636,- te weinig aan loonbelasting en € 22.798,- te weinig aan omzetbelasting betaald. Bij brief van 21 november 2005 schrijft [betrokkene 1] namens de ontvanger van de Belastingdienst aan [betrokkene 4] dat de totale belastingschuld van ruim 1,3 miljoen euro van de hele [F] , ontstaan tijdens het bestuur van verdachte, uiterlijk op 2 december 2005 moet zijn betaald en zo niet, dat dan de invordering wordt voortgezet. Tot de [F] behoorde toen onder meer [E] BV met de twee werkmaatschappijen [A] BV en [H] BV.

De totale schulden in het faillissement van [I] BV (voorheen [A] BV) bedroegen circa € 300.000,--, waar tegenover nauwelijks activa stonden.

(…)

1 primair onder B.2 en B.3 en 2 primair onder B.1, B.3 en B.4

In document D-019 is de ‘overeenkomst verkoop activa [A] BV’ opgenomen. Overeengekomen is dat de activa en goodwill van [A] BV voor € 300.000,- aan [M] BV i.o. ( [M] ) worden verkocht. Dit geldbedrag moet [M] voldoen in drie termijnen op rekeningnummer [0001] tnv [B] BV te Den Bosch, te weten eerste termijn op overdrachtsdatum, de tweede op 31 december 2006 en de derde op 31 maart 2007. Na de overdracht komt de activa, inclusief alle daaraan verbonden lusten en lasten voor rekening en risico van [M] .

In document D-021 zijn de transactieoverzichten van koper [M] opgenomen. Van de koopsom werd tussen 4 september 2006 en 21 maart 2007 € 241.247,67 in termijnen voldaan naar de bankrekeningen van [B] BV (€ 150.000,- in twee termijnen) en [J] BV (€ 91.247,67 in drie termijnen). Het restant groot € 58.752,33 werd verrekend of anderszins voldaan.

Verbalisant [verbalisant 1] van de Belastingdienst heeft gerelateerd dat verdachte het in de maand juli 2006 als (on)middellijk bestuurder voor het zeggen had in de vennootschappen [A] BV, [B] BV en [J] BV, voor wat betreft de transacties tussen die vennootschappen. De rechtshandeling ‘verkoop activa’ werd niet in de elektronische administratie van [A] BV geboekt. Verbalisant [verbalisant 1] heeft voorts gerelateerd dat hij de bij de curator aanwezige fysieke administratie heeft doorgenomen. De deelbetalingen van [M] aan [B] zijn in de administratie van [I] geboekt als (grootboekrekening 1950 crediteuren betreffende [0002] : [B] ) “afrekening [M] € 150.000” met als tegenboeking (grootboekrekening 9700) “resultaat deelnemingen” terwijl sprake was van verkoop van activa.

Op 15 oktober 2006 wordt in de elektronische administratie van [A] BV op de subrekening [0002] (crediteur [B] BV) in het dagboek inkoopboek van grootboek crediteuren een mutatie opgenomen met de omschrijving “management & kosten verkoop” (credit) voor een bedrag van € 185.000,- (D-023). [B] BV was op dat moment nog geen bestuurder van [A] BV.

In de bij curator aanwezige fysieke administratie van [I] werd door [verbalisant 1] geen onderliggend document voor deze deelbetalingen aan [B] BV aangetroffen en evenmin een managementovereenkomst. Verdachte heeft ook niet voldaan aan het verzoek van curator Feijen d.d. 6 juni 2008 om afschriften van aan [B] verzonden facturen (bijvoorbeeld voor geleverde managementdiensten) in 2006-2007 te verstrekken. De deelbetalingen aan [J] zijn helemaal niet verantwoord in de administratie van [A] BV.

Verdachte heeft hierover het volgende verklaard: “Het geld van [M] ging naar [B] BV. Ik heb de contacten en ik heb alles geregeld. De bedragen van de overeenkomst zijn betaald aan [B] en [J] . Het geld is overgemaakt naar [J] en niet naar verkoper [I] omdat het geld nodig was bij [J] . Dat is door mij besloten. Als het op dat moment nodig is dan moetje het gewoon storten. Ik ben toch bestuurder van [B] , [I] en [J] ”. Verdachte had geen idee waarom de aan [B] BV betaalde € 150.000,- in de auditfiles van [A] is geboekt onder resultaat deelnemingen. Verdachte wist evenmin waar het bedrag van € 185.000,- “management & kosten” betrekking op had: “De boekhouding delegeer ik aan [betrokkene 2] ’.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij de overeenkomst tussen [A] BV en [M] nooit had gezien, dat hij in de administratie van [A] BV inzake deze transactie boekingen heeft verricht aan de hand van betalingen die bleken uit bankafschriften zonder onderliggende bescheiden. Verdachte heeft [betrokkene 2] verteld wat die bedragen moesten voorstellen en hoe deze te verwerken. Als verbalisanten [betrokkene 2] het transactie-overzicht D-021 laten zien van de betalingen door [M] aan [B] BV en [J] BV zegt [betrokkene 2] dat hij nooit opdracht heeft gekregen om voor deze bedragen een verkoopfactuur voor [F] BV op te maken en de bedragen feitelijk naar deze vennootschap over te boeken. [betrokkene 2] heeft met betrekking tot de boeking van € 185.000,- met de omschrijving “management en kosten verkoop” verklaard dat hij dan van verdachte daartoe de opdracht zal hebben gekregen.

Zoals reeds eerder aangehaald, heeft verdachte verklaard dat als de ene tent geld nodig had, hij dat uit de andere tent haalde. Verdachte moest als een jongleur veel ballen omhoog houden. Dat was niet goed, verklaarde verdachte. Hij maakte uit wanneer, welk bedrag van de ene naar de andere BV ging. Hieraan lagen geen overeenkomsten ten grondslag. Alles werd in rekening-courant geboekt. Dit was tot ergernis van [betrokkene 2] , want die moest alles boeken. Maar [betrokkene 2] voerde alles uit wat verdachte hem zei.

De verdediging heeft aangevoerd dat [A] BV op 8 mei 2006 geen schulden meer had en daarna geen activiteiten meer in deze vennootschap plaatsvonden, zodat ten tijde van de in 1 primair onder B.2 en B.3 vermelde gedragingen hooguit ten onrechte ambtshalve aanslagen op de boedel drukten. Derhalve zijn deze gedragingen niet verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

Het hof verwerpt dit verweer. [verbalisant 2] van de Belastingdienst heeft namelijk verklaard dat hij uit de overzichten van de Belastingdienst kan afleiden dat [A] BV tot en met de maand april 2006 omzetbelasting heeft aangegeven en betaald, en dat ná 8 mei 2006 wel aangiften omzet- en loonbelasting worden gedaan, maar dat de betalingen daarop weer achterblijven. Dat [A] BV na 8 mei 2006 wel gewoon zelf aangifte OB en LB heeft gedaan en dus nog activiteiten verrichtte, sluit aan op de “overeenkomst verkoop activa [A] BV” d.d. 28 juli 2006 met [M] . Daaruit blijkt dat het gaat om een overdracht van de activiteiten van [A] BV waartoe [M] activa, goodwill en personeelsleden overneemt van [A] BV per overdrachtsdatum. Deze ligt na 28 juli 2006. Uit het handelsregister blijkt dat de activiteiten van [A] BV op 15 september 2006 zijn gestaakt. Aan [A] BV worden ten tijde van de betalingen van [M] aan [B] BV en [J] BV vanaf 4 september 2006 tot datum faillissement [I] (op 9 mei 2007) door de fiscus € 279.940,- aan aanslagen opgelegd, omdat vanaf juli 2006 (= vanaf sluiten overeenkomst) door [I] niet meer op eigen aangifte wordt afgedragen.

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg ook verklaard dat in [A] nog schuldeisers zaten, maar dat het geld van [M] werd gestort op rekeningen van [B] en [J] . Als het wel bij [A] was binnengekomen, hadden de schuldeisers daarvan betaald kunnen worden, aldus verdachte.

Gelet op het vorenstaande concludeert het hof dat verdachte als indirect bestuurder van [A] BV, terwijl hij wist dat na de activatransactie er een lege vennootschap zou resteren met een (forse) schuldenlast en derhalve ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van deze vennootschap,

- de opbrengst van de verkoop van de activa van deze vennootschap onverplicht ten goede heeft laten komen aan [B] BV en [J] BV (en aan de boedel van [A] BV heeft onttrokken: primair onder B.2)

- de betaling aan [B] BV heeft trachten te bemantelen door de daartegenover geboekte verrekening met een fictieve vordering van [B] BV op [A] BV (verdichten van een last: 1 primair onder B.3 als voortgezette handeling van de onttrekking van € 150.000,- uit 1 primair onder B.2) en

- de verkoopovereenkomst van activa en goodwill niet in de administratie van [A] BV heeft doen opnemen (2 primair onder B.3) en

- in de administratie van [A] BV een fictieve onkostenpost heeft doen opnemen van € 185.000,- met de omschrijving “management en kosten verkoop”

(2 primair onder B.4: eendaadse samenloop met hetgeen onder 1 primair onder B.3 is bewezen verklaard) en

- met de twee laatstgenoemde gedragingen ook geen deugdelijk onderbouwde en/of goed op elkaar aansluitende bedrijfsadministratie heeft gevoerd waardoor geen juist beeld werd gegeven van de rechten en verplichtingen in de zin van artikel 3:15i, eerste lid, BW (2 primair onder B.1: eendaadse samenloop met 2 primair onder B.3 en B.4).

(…)

Ten aanzien van feit 2 primair

(…)

Onder 2 primair wordt de betreffende BV in aansluiting op artikel 341 Sr Pro verweten dat deze ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de vennootschap heeft gehandeld. Met deze woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat verdachte het opzet moet hebben gehad op benadeling van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de gedraging van verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan (Hoge Raad 11 mei 2010, LJN:BL7662).

(…)

2 primair onder A.2.

[E] BV, sedert 3 juli 2006 genaamd [C] BV, is op 7 februari 2007 in staat van faillissement verklaard. Vanaf 31 december 1998 tot en met datum faillissement was verdachte bestuurder van de vennootschap. In de periode 7 februari 2007 tot en met 22 februari 2008 is de bedrijfsadministratie niet aan de curator uitgeleverd/ter beschikking gesteld, hoewel daarom mondeling voor het eerst op 12 februari 2007 en daarna schriftelijk (onder andere op 2 maart 2007) herhaald was verzocht. Eerst per brief met dagtekening 26 februari 2008, nadat verdachte bij brief van 22 februari 2008 door de curator was meegedeeld dat deze aangifte gedaan had bij de politie, is de gevraagde administratie alsnog, gekopieerd op een usb-stick, aan de curator toegezonden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit te laat was, daar verdachte deze op de eerste vordering terstond (zo snel als redelijkerwijze mogelijk was) aan de curator ter beschikking had moeten stellen. Dit betekent dat hetgeen verdachte als feit 2 primair onder A.2 wordt verweten, wettig en overtuigend is bewezen.

(…)

2.primair onder B.1, B.3 en B.4

Zie hiervoor hetgeen is overwogen en beslist onder 1 primair onder B.2 en B.3.’

36. Nu het middel klaagt over het bewijs van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’, verwijs ik om te beginnen naar de onder 14 en 15 weergegeven vooropstellingen. Anders dan in het thans geldende art. 344a Sr^[13]was voor een veroordeling wegens art. 341, onderdeel a onder 4, (oud) Sr vereist dat met dit opzet gehandeld werd.^[14]

37. Bij de beoordeling van het middel is voorts art. 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van belang, dat luidt:^[15]

‘Een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, is verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.’

38. De stellers van het middel betogen in de toelichting dat uit het bestreden arrest en de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, kan blijken dat door het niet adequaat voeren van de administratie de kans is ontstaan dat de rechten van de schuldeisers worden verkort. Daarnaast zou niet blijken dat de verdachte zich bewust is geweest van een mogelijk aanwezige kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers en dat hij die aanmerkelijke kans ook daadwerkelijk heeft aanvaard. Kort gezegd zou de mogelijkheid open zijn gebleven dat de verdachte bijzonder slordig of laks zijn administratie heeft bijgehouden zonder dat hij heeft beseft dat daardoor, bij een dreigend faillissement, de rechten van de schuldeisers kunnen worden verkort. De stellers van het middel verwijzen daarbij naar de conclusie van A-G Harteveld voorafgaand aan HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166,
NJ2017/376 m.nt. Keulen.

39. Ik begin met de klacht voor zover deze ziet op het in de periode 7 februari 2007 tot en met 22 februari 2008 niet ter beschikking stellen aan de curator van de administratie van [E] B.V. (feit 2 primair onder A.2). Het hof stelt vast dat [E] B.V. op 7 februari 2007 in staat van faillissement is verklaard en dat de verdachte vanaf 31 december 1998 tot en met de datum van het faillissement bestuurder was van de vennootschap. En dat de curator in de bewezen verklaarde periode herhaaldelijk om de uitlevering van de administratie heeft verzocht. Eerst per brief met dagtekening van 26 februari 2008, nadat de verdachte bij brief van 22 februari 2008 door de curator was meegedeeld dat deze aangifte had gedaan bij de politie, is de gevraagde administratie gekopieerd op een usb-stick aan de curator toegezonden. Uit deze gang van zaken leidt het hof af dat ‘hetgeen verdachte als feit 2 primair onder A.2 wordt verweten, wettig en overtuigend is bewezen’.

40. Mij komt het voor dat in de vaststellingen van het hof voldoende besloten ligt dat de administratie ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ niet aan de curator is uitgeleverd. Dat de administratie uiteindelijk wel is uitgeleverd, betekent dat deze beschikbaar was. Dat de rechten van de schuldeisers door het niet uitleveren van de administratie verkort worden, spreekt naar het mij voorkomt in een faillissement als het onderhavige, als onderdeel van een reeks faillissementen van verbonden rechtspersonen, voldoende vanzelf. Zo kan het faillissement minder snel worden afgewerkt en moet de curator meer uren in de afwikkeling steken dan in het geval meteen een kloppende administratie aan de curator wordt overhandigd. Daarbij wordt de curator het zicht ontnomen op mogelijk paulianeus en/of onrechtmatig handelen voorafgaand aan het faillissement. En behoudens aanwijzingen voor het tegendeel mag worden aangenomen dat de verdachte, die jarenlang bestuurder van de vennootschap is geweest, zich daarvan bewust was. In de cassatieschriftuur wordt niet gesteld dat op dergelijke aanwijzingen door de raadsman een beroep is gedaan.

41. Voor zover de stellers van het middel in deze context een beroep willen doen op HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166,
NJ2017/376, m.nt. Keulen, heeft dat naar het mij voorkomt geen kans van slagen. In die zaak was ten laste gelegd en bewezen verklaard dat de verdachte in een periode voorafgaand aan het faillissement de administratie niet had gevoerd of bewaard^[16]en in een periode na het faillissement de administratie niet te voorschijn had gebracht. Uw Raad casseerde aangezien de bewezenverklaring ‘voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s)’ niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsvoering kan volgen’. Uw Raad overwoog daarbij ‘dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering voorts de mogelijkheid openlaat dat de verdachte – indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest.’^[17]Deze overweging ziet op het niet of ondeugdelijk voeren van de bedrijfsadministratie en niet op het ‘niet tevoorschijn brengen’ van een gevoerde administratie. Tegen de achtergrond van het gestelde in het vorige randnummer is er goede reden daartussen verschil te maken.

42. Ik vervolg met de klacht voor zover deze het onder 2 primair onder B (1, 3 en 4) bewezen verklaarde betreft. Die bewezenverklaring betreft het in de periode voorafgaand aan het faillissement van [I] BV (op 9 mei 2007),^[18]ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet voldoen aan de op die rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, Boek 3 BW, door - kort gezegd - (B.1) geen deugdelijk onderbouwde bedrijfsadministratie te voeren, (B.3) het niet (juist) boeken in de administratie van de verkoop van activa en goodwill door [A] BV aan [M] BV (hierna: [M] ) voor een overeengekomen bedrag van € 300.000,- en (B.4) het boeken van een fictieve onkostenpost inhoudende ‘management & kosten verkoop’ ad € 185.000,-.

43. Uit ‘s hofs bewijsvoering volgt dat [A] BV op 30 december 2005 een premieachterstand bij het UWV had van bijna € 60.000.- en dat uit het financieel verslag 2005 bleek ‘dat er een negatief eigen vermogen is van ruim € 200.000,-; kortlopende schulden zijn overige belastingen en premies sociale verzekeringen € 376.225,-; het resultaat na belastingen is -/- € 254.963,-.’ Het hof maakt verder ook in deze context melding van de bespreking van 1 november 2005 over de fiscale problemen van de [F] en de omstandigheid dat [betrokkene 4] bij terugkomst werd geconfronteerd met het feit dat [A] B.V. de lopende verplichtingen over het derde kwartaal 2005 niet was nagekomen. Over het tweede kwartaal van 2005 heeft de vennootschap een bedrag van € 49.636,- te weinig aan loonbelasting en € 22.798 te weinig aan omzetbelasting betaald. Daaruit vloeit naar het mij voorkomt reeds voort dat in de bewezenverklaarde periode (1 januari 2006 tot 9 mei 2007) een aanmerkelijke kans bestond dat de rechten van de schuldeisers door het niet voldoen aan verplichtingen inzake het voeren van een administratie verkort konden worden. Het hof maakt daarbij melding van een brief van 21 november 2005, verzonden namens de ontvanger van de Belastingdienst, inhoudend dat de totale belastingschuld van de [F] ruim 1,3 miljoen euro bedroeg. En vermeldt dat de totale schulden in het faillissement van [I] BV (voorheen [A] BV) circa € 300.000,- bedroegen, waar tegenover nauwelijks activa stonden.

44. Het hof besteedt in de bewijsvoering vervolgens aandacht aan het bewezenverklaarde onder B.3.. Het maakt melding van een overeenkomst (van 28 juli 2006) waarin is opgenomen dat de activa en goodwill van [A] B.V. voor € 300.000 aan [M] BV i.o. ( [M] ) worden verkocht, en dat [M] dat geldbedrag moet voldoen op een bankrekening ten name van [B] B.V.^[19]Het hof stelt voorts vast dat de verdachte het in de maand juli 2006 voor het zeggen had in de vennootschappen [A] B.V., [B] B.V. en [J] B.V. en dat de rechtshandeling ‘verkoop activa’ niet in de elektronische administratie van [A] BV^[20]is geboekt. Wat de betrokkenheid van de verdachte betreft, refereert het hof aan zijn eigen verklaring, die onder meer inhoudt: ‘Het geld van [M] ging naar [B] BV. Ik heb de contacten en ik heb alles geregeld. De bedragen van de overeenkomst zijn betaald aan [B] en [J] .’ Wat betreft de verwerking in de administratie wijst het hof op de verklaring van (boekhouder) [betrokkene 2] . Deze heeft aangegeven dat hij de overeenkomst tussen [A] B.V. en [M] nooit heeft gezien en dat hij in de administratie van [A] B.V. inzake deze transactie boekingen heeft verricht aan de hand van betalingen die bleken uit bankafschriften zonder onderliggende bescheiden. In de inleidende overweging heeft het hof al aangegeven dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte voor hem aanspreekpunt en leidinggevende was en altijd de touwtjes in handen had.

45. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit de aldus vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen afleiden dat [A] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet heeft voldaan aan de op de rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie, door de verkoop van activa en goodwill aan [M] niet (juist) in de bedrijfsadministratie te boeken, en dat verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Niet alleen de verkoop van de activa zelf, zonder tegenprestatie voor [A] B.V., maar ook het niet (juist) vermelden daarvan in de administratie roept de aanmerkelijke kans (de reële mogelijkheid) in het leven dat de rechten van de crediteuren worden verkort. Die administratie biedt daardoor geen juist beeld van de financiële positie van de rechtspersoon; de curator wordt niet in staat gesteld de transactie (en mogelijkheden om in verband daarmee actie te ondernemen) te beoordelen. Dat de verdachte bij de overeenkomst zelf ‘alles geregeld’ heeft en [betrokkene 2] de overeenkomst nooit gezien heeft, terwijl de verdachte voor hem aanspreekpunt en leidinggevende was, biedt voldoende steun aan de vaststelling dat de rechtspersoon het feit gepleegd heeft en de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.

46. In zoverre de stellers van het middel in relatie tot het bewezenverklaarde onder B.3 naar HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166 hebben willen verwijzen, meen ik dat een vergelijking mank gaat. Uit de in het arrest uit 2017 opgenomen bewijsmiddelen blijkt dat het daar ging om een verdachte die zelf failliet was verklaard en tot kort voor het faillissement een eenmanszaak had met twee bedrijven. De verdachte bleek bij de curator geen administratie te hebben aangeleverd. In de bedrijfsruimte van de onderneming stonden twee computers waarop enige administratie is aangetroffen; een groot gedeelte ontbrak. Uit de bewijsmiddelen bleek niet van verdachte financiële transacties. Tegen die achtergrond casseerde Uw Raad het veroordelende arrest met de overweging ‘dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering voorts de mogelijkheid openlaat dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest.’ In de onderhavige zaak is de feitenconstellatie heel anders. Het gaat niet om een eenmanszaak maar om een rechtspersoon die deel uitmaakt van een groep rechtspersonen. Er was iemand in dienst die specifiek met het bijhouden van de administratie was belast. Bij een andere rechtspersoon die tot de groep behoort ( [C] B.V./ [E] B.V.), is uiteindelijk de bedrijfsadministratie ook op een USB-stick aangeleverd. En er is sprake van verdachte financiële transacties (zoals de onderhavige) die niet adequaat in de administratie zijn verwerkt.^[21]

47. Met betrekking tot B.4 stelt het hof vast dat in de elektronische administratie van [A] BV op 15 oktober 2006 in het dagboek inkoopboek van grootboek crediteuren op subrekening [0002] (crediteur [B] B.V) een mutatie (is) opgenomen met de omschrijving “management & kosten verkoop” (credit) voor een bedrag van € 185.000,-, terwijl [B] BV op dat moment nog geen bestuurder van [A] BV was.^[22]Het hof stelt vast dat in de administratie van [A] B.V. geen ‘onderliggend document’ voor deze deelbetalingen aan [B] B.V. is aangetroffen en evenmin een managementovereenkomst. Het hof vermeldt voorts dat de verdachte heeft verklaard dat hij niet wist waar dit bedrag betrekking op had: ‘De boekhouding delegeer ik aan [betrokkene 2] ’. Daar stelt het hof tegenover dat [betrokkene 2] met betrekking tot deze boeking heeft verklaard ‘dat hij dan van de verdachte daartoe de opdracht zal hebben gekregen’.

48. Ook op dit punt meen ik dat het hof uit de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden dat [A] B.V. ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet heeft voldaan aan de op de rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie, door het boeken van deze fictieve onkostenpost. Ik wijs er daarbij op dat de curator op grond van art. 42 Fw Pro ten behoeve van de boedel ‘elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring (kan) vernietigen’. Door een betaling te verrichten en daarbij een fictieve onkostenpost op te nemen wordt het zicht op het (onverplichte) karakter van deze rechtshandeling bemoeilijkt. Daardoor biedt de administratie geen juist beeld van de financiële positie van de rechtspersoon en dat onjuiste beeld kan de schuldeisers schaden.

49. Met betrekking tot B.1 stelt het hof in de afsluitende bewijsoverweging vast dat de verdachte met de onder B.3 en B.4 genoemde gedragingen ‘ook geen deugdelijk onderbouwde en/of goed op elkaar aansluitende bedrijfsadministratie heeft gevoerd waardoor geen juist beeld werd gegeven van de rechten en verplichtingen in de zin van artikel 3:15i, eerste lid, BW’. Indien Uw Raad, met mij, van oordeel is dat uit ’s hofs bewijsvoering voldoende duidelijk volgt waarom bij B.3 en B.4 sprake zou zijn van handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’, is daarmee gegeven dat ook de bewezenverklaring van B.1 toereikend is onderbouwd.

50. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over één of meer van de deelklachten die tegen de bewezenverklaring van feit 2 primair onder B zijn ingebracht, merk ik nog het volgende op. Het opnemen van een fictieve kostenpost van € 185.000 is in de bewezenverklaring onder feit 1 primair onder B.3 aangemerkt als het verdichten van lasten. Daartegen richten de middelen zich niet. Het hof heeft bij de kwalificatiebeslissing tot uitdrukking gebracht dat het bewezen verklaarde onder 1 primair B.3 in eendaadse samenloop is gepleegd met het bewezen verklaarde onder 2 primair B.4 en dat het bewezen verklaarde onder 2 primair B.1 in eendaadse samenloop is gepleegd met het bewezen verklaarde onder 2 primair B.3 en B.4. De overdracht van activa en goodwill voor een bedrag van € 300.000.- aan [M] is daarnaast in de bewezenverklaring van feit 1 primair onder B.2 aangemerkt als een onttrekking aan de boedel. Tegen die achtergrond zou het slagen van één of meer deelklachten naar het mij voorkomt niet tot vernietiging van het bestreden arrest behoeven te leiden. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd door een partiële vrijspraak van feit 2 primair onder B.1, B.3 en/of B.4 niet zou worden aangetast, terwijl ook de kwalificatie ongewijzigd blijft.^[23]

51. Het derde middel faalt.

52. Het
vierdemiddel keert zich tegen de bewijsmotivering van het onder 3 bewezen verklaarde ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten niet verantwoorden bij de curator. Uit de bewijsmiddelen zou (ook hier) niet blijken dat door het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans is ontstaan dat de schuldeisers daadwerkelijk benadeeld zouden kunnen worden en dat – indien deze kans aanwezig zou zijn – de verdachte die kans ook heeft aanvaard.

53. Het hof heeft onder 3.i en j ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

‘hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 31 maart 2010 te ‘s-Hertogenbosch, terwijl verdachte bij vonnis van de arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch van 3 maart 2009, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, baten niet heeft verantwoord, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar voor de curator verzwegen en niet opgegeven en niet verantwoord- zakelijk weergegeven -

i. dat hij de ING bankrekening ( [0003] ) van zijn vader [betrokkene 3] heeft gebruikt als derdenrekening en dat hij kon beschikken over deze bankrekening en

j.dat hij in de periode van 3 maart 2009 tot en met 31 maart 2009 van de ING bankrekening [0003] , 19.000 euro in contanten heeft opgenomen;’

54. Het hof heeft in de bewijsmotivering voor zover van belang in verband met feit 3 het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):

‘De bewijsmotivering

Inleiding

(…)

Verdachte is bij rechterlijke uitspraak persoonlijk failliet verklaard op 3 maart 2009.

(…)

Ten aanzien van feit 3

(…)

Ten aanzien van de onderdelen i en j

Ook deze onderdelen heeft het hof, net als de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien.

Curator Stiekema heeft verklaard niet geweten te hebben van het gebruik dat verdachte tijdens zijn persoonlijke faillissement heeft gemaakt van de ING-rekening van zijn vader [betrokkene 3] en dat verdachte hem niet op de hoogte heeft gesteld van zijn vermogen of van vermogen waarover hij beschikkingsmacht had.

Ten aanzien van het geldverkeer via de bankrekening van zijn vader, [betrokkene 3] , heeft verdachte verklaard dat hij de girorekening van zijn vader als een parkeerrekening, een “veiligheidsrekening”, heeft gebruikt om het geld van de vennootschappen die aan hem gelieerd waren buiten “de grijpgrage handen van de beslagleggers te houden”. Verdachte verklaarde dat hij beschikte over de bankpas en de pincode van die rekening. Zijn vader had er niets mee te maken, hij heeft het allemaal zelf gedaan. De vader van verdachte, [betrokkene 3] , schrijft in zijn brief van 5 april 2010 aan de curator van het failliete [L] BV dat hij met deze overschrijvingen niets van doen heeft en dat zijn zoon in de periode november 2008 tot en met augustus 2009 zijn (vaders) privé-rekening [0003] heeft gebruikt. Het geldverkeer via de bankrekening blijkt uit de door [betrokkene 3] overgelegde bankafschriften waarop hij de overmakingen en stortingen van verdachte heeft aangemerkt met “Alb.” Verder heeft [betrokkene 3] verklaard dat de bankrekening ING [0003] zijn oude bankrekening was en dat hij het goed vond dat verdachte deze rekening gebruikte naar eigen goeddunken. Verdachte had de beschikking over het bankpasje en bijbehorende pincode. Als verdachte geld nodig had nam hij het pasje mee. [betrokkene 3] is misschien tweemaal meegegaan als het ging om hoge bedragen omdat hij zich dan moest legitimeren. Verdachte heeft de opnamen gedaan en [betrokkene 3] weet niet waar het geld heen is gegaan.

Ter zitting in hoger beroep heeft verdachte ook erkend dat deze “geparkeerde” gelden aldus in zijn vermogen kwamen.

Uit een onderzoek naar geldopnamen door verdachte van de bankrekening [0003] is gebleken dat verdachte, na diens faillietverklaring op 3 maart 2009, op 11, 20 en 31 maart 2010 (
BFK: 2009) in totaal € 19.000,- euro heeft opgenomen. Het verweer van verdachte dat deze geldopnames betrekking hadden op leningen van vader [betrokkene 3] aan verdachte, wordt verworpen nu de daartoe eerst ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde leningsovereenkomsten dateren van ver vóór het faillissement van verdachte (namelijk van maart, juli, augustus, september en december 2008 en van 2 februari 2009).

De verdachte heeft gelden van BV’s beheerd op de bankrekening van zijn vader, waarover hij naar eigen goeddunken kon beschikken. Verdachte was in het bezit van het bankpasje en kende de pincode. Na zijn persoonlijk faillissement heeft hij drie geldopnames gedaan tot een totaalbedrag van € 19.000,-. Ter zitting (ook in hoger beroep) is onduidelijk gebleven waaraan verdachte dat geld heeft besteed. Verdachte had over de beschikking van de gelden op de bankrekening van zijn vader en de drie geldopnames tegenover de curator openheid moeten geven en deze baten aan hem moeten verantwoorden. Nu verdachte dit niet heeft gedaan, is de curator de gelegenheid ontnomen om te beoordelen of dit baten betroffen die aan de schuldeisers in het faillissement ten goede hadden kunnen komen. Aldus kan het aan de verdachte onder 3 i en j wettig en overtuigend worden bewezen.’

55. De stellers van het middel keren zich blijkens de toelichting tegen de bewezenverklaring op de grond dat in de bewijsvoering ‘in het geheel niet (is) vastgesteld dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat de schuldeisers worden benadeeld en dat verdachte een eventueel aanwezige aanmerkelijke kans ook welbewust heeft aanvaard’. Dat het hof slechts zou hebben vastgesteld dat aan de curator de gelegenheid is ontnomen ‘om te beoordelen of dit baten betroffen die aan de schuldeisers in het faillissement ten goede hadden kunnen komen’, maakt dat de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed, aldus de stellers van het middel.

56. De stellers van het middel betwisten aldus niet dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode gebruik maakte van de ING-rekening van zijn vader ( [0003] ) en dat hij daarvan op 11, 20 en 31 maart 2009 een bedrag van in totaal € 19.000,- opnam zonder daarvan melding te maken aan de curator die na 3 maart 2009 belast was met het persoonlijk faillissement van de verdachte. De stellers van het middel gaan verder voorbij aan hetgeen het hof voor het overige met betrekking tot het onder 3 bewezen verklaarde heeft overwogen. Zo heeft het hof onder verwijzing naar de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring vastgesteld ‘dat hij de girorekening van zijn vader als een parkeerrekening, een “veiligheidsrekening” heeft gebruikt om het geld van de vennootschappen die aan hem gelieerd waren buiten “de grijpgrage handen van de beslagleggers te houden”.’ Voorts wijst het hof op de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, waarin hij heeft ‘erkend dat deze “geparkeerde” gelden aldus in zijn vermogen kwamen’.^[24]Bovendien volgt uit de bewijsvoering dat de vader van de verdachte in een brief aan de curator schrijft dat hij niets van doen heeft met deze overschrijvingen vanaf zijn rekening en dat zijn zoon in de periode november 2008 tot en met augustus 2009 (en daarmee in de bewezen verklaarde periode) zijn (vaders) privérekening heeft gebruikt. De aldus vastgestelde feiten en omstandigheden zijn in beginsel toereikend om de bewezenverklaring van feit 3 op te baseren.

57. Wat het hof vermoedelijk tot de door het middel bestreden formulering heeft gebracht, is dat het hof tevens heeft vastgesteld dat de verdachte ‘gelden van BV’s (heeft) beheerd op de bankrekening van zijn vader, waarover hij naar eigen goeddunken kon beschikken’. Tegen die achtergrond wordt ook begrijpelijk dat het hof belang hecht aan de omstandigheid dat ‘onduidelijk (is) gebleven waaraan verdachte dat geld heeft besteed’. Als het zou gaan om privé-geld, zou dat weinig terzake doen. Als de verdachte een bedrag dat aan een gefailleerde B.V. is onttrokken alsnog aan de curator van de betreffende B.V. zou hebben afgegeven, zou mijns inziens niet van handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn privé-schuldeisers kunnen worden gesproken.

58. Naar het mij voorkomt kan in de situatie die het hof in zijn bewijsoverweging schetst wel worden gesproken van het ‘ter bedrieglijke verkorting van rechten van zijn schuldeisers baten niet verantwoorden’. Dat de verdachte de gelden aan een gefailleerde B.V. heeft onttrokken, doet er niet aan af dat het geld dat hij in contanten heeft opgenomen (op dat moment) tot de boedel moet worden gerekend.^[25]Daaraan doet ook niet af dat de curator in zijn privé-faillissement, als de verdachte dat geld aan hem had afgedragen, later wellicht een (daarmee corresponderend) bedrag aan een andere curator (van één van de gefailleerde B.V.’s) af had moeten dragen. Zo gelezen staat ’s hofs motivering ook niet op gespannen voet met de bewezenverklaring. Het gaat om baten van de boedel. Door de bedragen niet aan de curator in zijn privé-faillissement te verantwoorden, is ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in dat privé-faillissement gehandeld. Mede in aanmerking genomen dat de stellers van het middel zich niet beroepen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat in deze zou zijn ingenomen meen ik dat de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd is.^[26]

59. Het vierde middel faalt.

60. Het
vijfdemiddel klaagt dat het hof (bij de strafoplegging) geen rekening heeft gehouden met de wetswijziging van 1 juli 2016, waardoor ‘de bewaar- en administratieplicht uit artikel 341 Sr Pro is geschrapt en in twee nieuwe artikelen is ondergebracht, namelijk de artikelen 344a en 344b Sr, waarbij het opzettelijk niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans met een aanzienlijk lager strafmaximum wordt bedreigd’. Deze klacht is van belang in verband met (een deel van) de bewezenverklaring van feit 2 .

61. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, met weglating van verwijzingen, onder meer het volgende overwogen:

‘Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof acht bewezen dat verdachte zich in de periode 2006 - 2010 herhaaldelijk heeft schuldig gemaakt aan faillissementsfraude, met een totale schade voor de schuldeisers in het faillissement tussen € 900.000,- en € 1 miljoen.

In die periode verrichtte verdachte verschillende activiteiten onder de vlag van een aantal besloten vennootschappen die voortdurend liquiditeitsproblemen hadden. Verdachte wilde vasthouden aan wat hij had (“ondernemen, overleven en continuïteit”). Daarom maakte verdachte er een gewoonte van om bijna failliete besloten vennootschappen te laten doorstarten in nieuw opgerichte vennootschappen met geld dat hij had onttrokken aan de oude vennootschappen. Dit ging ten koste van de schuldeisers in die oude vennootschappen, waaronder de Belastingdienst. Ook parkeerde verdachte geld uit bijna failliete vennootschappen op een privérekening van zijn vader om deze gelden “buiten de grijpgrage handen van beslagleggers te houden.” Met name de Belastingdienst had daarop het nakijken. Om deze faillissementsfraude te verbloemen, heeft verdachte zich bovendien schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte en het voeren van een ondeugdelijke boekhouding. Dit heeft de werkzaamheden voor de curatoren in de diverse faillissementen ernstig bemoeilijkt. Verdachte heeft ter zitting geen enkele blijk gegeven de verwijtbaarheid van zijn handelen in te zien.

Anders dan door de verdediging is betoogd, acht het hof verdachte volledig toerekeningsvatbaar.

Het verweer dat in het geheel geen sprake is geweest van persoonlijke verrijking ontbeert feitelijke grondslag. De verdachte heeft mede door zijn strafbaar handelen zichzelf zodanige salarissen kunnen betalen dat hij ook in de bewezenverklaarde delictsperiode 2006 - 2010 rianter heeft kunnen leven dan wanneer hij, zeker gezien de financiële situatie van zijn bedrijven, zich aan de wettelijke regels en bepalingen had gehouden.

In zoverre is naar het oordeel van het hof wel degelijk sprake geweest van een zekere mate van verrijking.

Getuigen hebben ook verklaard over de diverse reizen naar Thailand die verdachte met zijn gezin heeft gemaakt op kosten van zijn bedrijven, terwijl de werknemers niet werden betaald, en dat de verdachte het breed liet hangen, ook wanneer het minder liep met zijn bedrijven (…).

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof voorts gelet op

- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 11 juli 2016 waaruit blijkt dat verdachte eerder door een strafrechter onherroepelijk is veroordeeld, maar niet voor soortgelijke feiten;

- de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder het feit dat de verdachte na de bewezenverklaarde feiten heeft te kampen gehad met geestelijke gezondheidsproblemen.

Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf mede aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. In dit geval is gelet op de oriëntatiepunten voor fraude. Volgens deze is bij een benadelingsbedrag tussen € 500.000,- en € 1.000.000,- het oriëntatiepunt een gevangenisstraf van 18 — 24 maanden.

Strafverzwarend is de lange duur en het patroon van het frauduleuze gedrag van de verdachte (globaal: 2006 - 2010) waarbij hij van vele rechtspersonen misbruik heeft gemaakt.

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die deels onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof acht daarnaast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geboden om verdachte de onjuistheid van de bewezen verklaarde handelwijze te doen inzien.’

62. Het bestreden arrest houdt onder het kopje ‘Toepasselijke wettelijke voorschriften’ in: ‘De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 51, 55, 56, 57, 63, 225 en 341 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.’

63. Het hof heeft arrest gewezen op 21 november 2016 en de verdachte onder meer veroordeeld voor bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 341, onderdeel a onder 4, (oud) Sr, dat betrekking had op het niet voldoen aan verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en aan de curator verstrekken van een administratie. De strafbaarstelling die daarop ziet is sinds 1 juli 2016 niet meer terug te vinden in art. 341 Sr Pro, maar (in gewijzigde vorm) in de artikelen 344a en 344b Sr. Het strafmaximum gesteld op art. 341 (oud) Sr was zes jaar gevangenisstraf. Het strafmaximum gesteld op art. 344a Sr is vier jaar gevangenisstraf. Onder verwijzing naar HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1683 en de daaraan voorafgaande conclusie stel ik vast dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd en dat het hof het uit art. 344a Sr voortvloeiende strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf had behoren toe te passen.^[27]Gelet op het in die zaak toepasselijke lagere strafmaximum van art. 344a Sr en de overweging van het hof dat het bij de strafoplegging ‘[heeft] gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum’, casseerde Uw Raad.

64. In de nu voorliggende zaak heeft het hof, anders dan in de zaak die leidde tot HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1683, in de strafmotivering niet expliciet overwogen het wettelijke strafmaximum van het bewezen verklaarde bij de strafoplegging te hebben betrokken. Daar komt bij (en dat telt voor mij zwaarder) dat in de onderhavige strafzaak veel meer strafbare feiten bewezen zijn verklaard, waarbij van een verandering van het strafmaximum geen sprake is. Op die misdrijven is een gevangenisstraf van zes jaar gesteld; dat geldt zowel voor valsheid in geschrift (art. 225 Sr Pro) als voor het nieuwe art. 341 Sr Pro. Het strafmaximum zoals dat uit art. 57 Sr Pro voortvloeit is ook ongewijzigd gebleven.^[28]Ook daarin verschilt de onderhavige zaak van de zaak die leidde tot het arrest van Uw Raad van 18 september 2018. In die zaak had het hof geen andere feiten bewezen verklaard. De strafoplegging steunde derhalve enkel op een feit waarbij het hof ten onrechte geen toepassing had gegeven aan het verlaagde strafmaximum.

65. In de onderhavige zaak geeft het hof aan wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf mede aansluiting te hebben gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten voor fraude. Sinds 29 juni 2012 tot heden wordt bij een benadelingsbedrag tussen de € 500.000,- en € 1.000.000,- een gevangenisstraf van 18-24 maanden voorgesteld.^[29]Daaruit kan worden afgeleid dat de wijziging van de strafbaarstellingen van de faillissementsdelicten per 1 juli 2016 ook geen indirecte invloed heeft gehad op de opgelegde gevangenisstraf.^[30]

66. In het licht van het voorgaande behoeft de schending van art. 1, tweede lid, Sr in de thans voorliggende zaak bij gebrek aan voldoende belang van de verdachte niet tot cassatie te leiden.^[31]

67. Het vijfde middel leidt niet tot cassatie.

68. Het
zesdemiddel klaagt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat de redelijke termijn is overschreden. Daartoe voeren de stellers van het middel aan dat tussen de dag van het instellen van beroep in cassatie, 21 november 2016, en die van de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad, 13 december 2017, meer dan acht maanden zijn verstreken.

69. Ik stel vast dat de gegevens waarvan de stellers van het middel uitgaan juist zijn. De termijn voor het inzenden van de stukken (van de niet preventief gehechte verdachte) naar de griffie van de Hoge Raad bedraagt acht maanden. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM met bijna vijf maanden is overschreden. Ambtshalve stel ik vast dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak zal doen. Een en ander moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

70. Het zesde middel slaagt.

71. Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen. Het vijfde middel is terecht voorgesteld, maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het zesde middel slaagt.

72. Ambtshalve heb ik, afgezien van de overschrijding van de redelijke termijn, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Het eerste, tweede, derde en vijfde middel lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende formulering.

73. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in de mate die Uw Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor faillissementsfraude en bedrieglijke bankbreuk met vermindering straf wegens termijnoverschrijding

Conclusie

1.primair onder A.1 en A.2

1.primair onder B.1, B.2 en B.3 en 2 primair onder B.1, B.3 en B.4

2.primair onder B.1, B.3 en B.4

Voetnoten