Conclusie
Nr. 17/05273
Zitting: 23 april 2019
(bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 19 oktober 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van vijfendertig uren, subsidiair zeventien dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslist op in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen, één en ander zoals in het arrest is bepaald.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt over de (motivering van de) afwijzing van getuigenverzoeken.
middelklaagt over de (motivering van de) afwijzing van getuigenverzoeken.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 oktober 2017 houdt – voor zover relevant – in:
“Vervolgens deelt de raadsman mede dat de verdediging het verzoek om het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , zoals verwoord in de appelschriftuur van 28 november 2016, in hoger beroep handhaaft. Het is in het belang van de verdediging dat [getuige 1] en [getuige 2] alsnog als getuigen worden gehoord. De verklaringen van de getuigen zijn gebruikt voor het bewijs. Verdachte betwist echter dat hij enige betrokkenheid heeft bij het onderhavige tenlastegelegde feit. De [getuige 2] heeft verklaard dat het de betreffende avond vrij mistig was. Uit de verklaring van [getuige 1] komt naar voren dat hij enige tijd geen zicht heeft gehad op de personen die hij bij de auto had gezien. Opvallend daarbij is voorts dat de [getuige 1] geen specifieke omschrijving kan geven over de kleding van de personen die hij bij de auto had gezien en dat de omschrijving die hij geeft, afwijkt van de omschrijving van de kleding door de [getuige 2] .
De raadsman geeft desgevraagd aan dat de appelschriftuur weliswaar later dan veertien dagen na het instellen van het hoger beroep is ingesteld, maar dat de verdediging ook niet eerder beschikte over de stukken van het onderliggende strafdossier. Ook indien het noodzaakscriterium van toepassing zou zijn, dient het verzoek om de getuigen te horen te worden ingewilligd omdat verdachte gebruik wenst te maken van het ondervragingsrecht zoals dat voortvloeit uit artikel 6 van het Verdrag van de rechten van de mens (EVRM), aldus de raadsman.
(…)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het noodzaakcriterium hier aan de orde is. Het hof acht het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet noodzakelijk nu het hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de getuigen, mede gelet op de steun die deze verklaringen vinden in de overige bewijsmiddelen. Het hof acht zich gelet op al hetgeen zich in het dossier bevindt voldoende geïnformeerd. Het hof wijst derhalve het verzoek van de raadsman af.”
5. Het middel luidt: “Schending en/of onjuiste toepassing van het recht […] en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen het verzoek om een tweetal getuigen te horen heeft afgewezen, nu daaruit onmiskenbaar volgt dat verzoeker geen eerlijk proces heeft gehad, heeft het Hof het noodzakelijkheidscriterium niet juist toegepast, althans heeft het hof die afwijzende beslissing onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.”
6. Naar de letter genomen klaagt het middel over de onjuiste toepassing van het noodzaakcriterium nu uit de gronden voor de afwijzing van het verzoek om getuigen te horen volgt dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. De toelichting op het middel sluit daar niet volledig op aan nu aldaar wordt gesteld dat de klacht in de volgende twee onderdelen uiteenvalt. Als ik het goed begrijp zijn dat (in zoveel mogelijk de woorden van de schriftuur): 1. de motivering van de afwijzing van het verzoek is onbegrijpelijk nu het ervan getuigt dat het hof al een definitief oordeel over de schuld van verdachte heeft geveld en 2. bij de invulling van het noodzakelijkheidscriterium heeft het hof geen aansluiting gezocht bij het verdedigingsbelang.
7. De kern van de eerste klacht lijkt mij dat de (op basis van het noodzakelijkheidscriterium gegeven) motivering van de afwijzing van het verzoek blijk geeft van vooringenomenheid van het hof. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad [1] is het vooruitlopen op de inhoud van een nog af te leggen verklaring niet toegelaten. Het is in strijd met een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Bij de afwijzing van een verzoek moet de rechter tot uitgangspunt nemen wat de getuige (ten gunste van de verdachte) volgens de verdediging zou kunnen verklaren. Het hof moet dus niet bij voorbaat uitgaan van eigen veronderstellingen omtrent hetgeen kan worden verklaard over enig voorval. Het door de verdediging beoogde doel van het horen van de getuigen moet worden gerespecteerd.
8. De gronden waarop het verzoek is gebaseerd zijn: de beide getuigen zagen twee personen bij de auto die samen wegliepen; duidelijke kenmerken van beide personen ontbreken in hun verklaringen; het was donker en mistig; [getuige 1] heeft niet de hele tijd zicht gehad op de twee personen die zijn weggelopen bij de auto. Dat het hof is uitgegaan van enige andere veronderstelling dan de stellingen van de verdediging waarop het verzoek is gebaseerd blijkt uit niets. [2] In cassatie wordt dat evenmin naar voren gebracht. Anders gezegd: het hof heeft dus kennelijk hetgeen als grond voor de inwilliging van het verzoek naar voren is gebracht tot uitgangspunt gekozen. Louter het feit dat verdachte betrokkenheid ontkent, is onvoldoende voor het toewijzen van het verzoek de getuige te horen.
9. Nu de onderbouwing van het verzoek geen aanleiding geeft tot het horen van getuigen, kon het hof dus de afwijzing op de ontbrekende noodzaak stoelen. Overigens zie ik evenmin in dat er enig verdedigingsbelang is nu de uitgangspunten van het hof en de verdediging overeenstemmen. Dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd op zichzelf nog geen reden geeft om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de getuigen is, nu het hof hetgeen door de verdediging is aangevoerd tot uitgangspunt kiest, niet onbegrijpelijk. Dat hetgeen beide getuigen hebben verklaard ook wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen wordt in de schriftuur niet betwist. Het mankeert het verzoek al met al aan duidelijkheid (een duidelijk alternatief). [3]
10. Dan de klacht dat het hof bij de invulling van het noodzakelijkheidscriterium ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, geen aansluiting heeft gezocht bij het verdedigingsbelang. Met deze klacht wordt kennelijk beoogd aan te sluiten bij HR 7 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626, m.nt. Borgers, rov. 3.4.2, dat in HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers is herhaald. Voor zover van belang houdt dat laatste arrest in:
“2.59.
Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626 is geoordeeld dat naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang. In dat arrest is dit onderscheid echter gerelativeerd in die zin dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, de eis van een eerlijke procesvoering – tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – meebrengt dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging dienen te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.”
11. De Hoge Raad [4] acht overigens voor de ruime toepassing van het noodzakelijkheidcriterium het aanvoeren van bijzondere omstandigheden door de verdediging van belang:
“3.5.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, rov. 3.4.2, beschouwingen gewijd aan de uitleg van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv. In dat arrest is onder meer uiteengezet dat onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk zal kunnen worden gevergd dat hij getuigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft en dat daarvan in de regel sprake is indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is. Daarmee kan worden gelijkgesteld het geval waarin aanvankelijk op de voet van art. 378a, eerste lid, Sv is volstaan is met het opmaken van een zogenoemd stempelvonnis en waarin de eerst nadien op de voet van art. 378, tweede lid, Sv gedane aantekening van het vonnis in het proces-verbaal van de terechtzitting niet tijdig voor de verdachte beschikbaar is.
3.5.3. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd houdt niet in dat en waarom hij niet binnen de voor de indiening van een appelschriftuur gestelde termijn - bij de Rechtbank - heeft kunnen kennisnemen van het in eerste aanleg gewezen, op de voet van art. 378, tweede lid, Sv in het proces-verbaal van de terechtzitting aangetekende vonnis. Voorts is de kennelijke stelling van de raadsman dat het voor hem zonder kennisneming van het in hoger beroep te verstekken procesdossier niet mogelijk was de desbetreffende getuigen op te roepen, niet nader onderbouwd. Daarom geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat zich geen omstandigheden voordoen als hiervoor onder 3.5.2 bedoeld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.”
12. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De (politierechter uit de) rechtbank heeft op 26 oktober 2016 vonnis gewezen. Het vonnis is overeenkomstig art. 378, tweede lid, Sv in het proces-verbaal van de terechtzitting aangetekend. Namens de verdachte is op 7 november 2016 hoger beroep ingesteld. De appelschriftuur is op 28 november 2016 ingekomen op de griffie van de rechtbank. In de slotzin van die appelschriftuur wordt er op gewezen dat de verdediging nog niet in het bezit is van een uitgewerkt vonnis, maar dat ook als het noodzakelijkheidcriterium van toepassing zou zijn het verzoek gelet op art. 6 lid 3 sub d Sv zou dienen te worden ingewilligd. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 oktober 2017 blijkt dat de verdediging aldaar hetzelfde standpunt inneemt.
13. Het hof heeft, gelet op de inkomstdatum van de appelschriftuur, (terecht) het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk geacht. Het hof heeft er geen blijk van gegeven het noodzakelijkheidscriterium te hebben ingevuld aan de hand van het verdedigingsbelang. Kennelijk oordeelde het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig om dat te doen en dat is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen in hoger beroep is naar voren gekomen. De raadsman heeft noch in de appelschriftuur noch ter zitting in hoger beroep gesteld dat het voor hem zonder kennisneming van de aantekening van het mondelinge vonnis in het proces-verbaal van de zitting van de politierechter niet mogelijk was de desbetreffende getuigen tijdig bij schriftuur op te geven. Ik wijs er verder nog op dat dezelfde raadsman zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de verdediging heeft gevoerd en reeds in eerste aanleg in het bijzonder de verklaringen van de beide in hoger beroep verzochte getuigen heeft betwist. Het moet hem duidelijk zijn geweest dat beide getuigen cruciaal waren voor het bewijs. De klacht faalt.
14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG