ECLI:NL:PHR:2019:67

Conclusie

Zaaknr: 17/05818 mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 25 januari 2019 Conclusie inzake:

Gemeente Voorst,

eiseres tot cassatie,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier

tegen

Vitens N.V.,

verweerster in cassatie,

eiseres in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en B.T.M. van der Wiel

Deze zaak ziet op de opzegging door eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) van een door haar in 1959 met de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: Vitens) gesloten duurovereenkomst voor onbepaalde tijd betreffende de aanleg en exploitatie van een waterleidingnet. In cassatie gaat het om de vraag of het hof, met toepassing van de maatstaf uit het arrest van 28 oktober 2011 inzake
De Ronde Venen/Stedin c.s.,op goede gronden heeft geoordeeld dat in dit geval voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond vereist was, dat de door de gemeente aangevoerde opzeggingsgronden echter niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd en dat de opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven.

Deze zaak hangt samen met zaak 17/05810 (Gemeente Voorst/Alliander c.s.), waarin vandaag eveneens wordt geconcludeerd.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Vitens levert drinkwater aan ruim 5,4 miljoen klanten in (onder meer) de provincies Utrecht, Gelderland, Friesland, Overijssel en Flevoland.

De gemeente is met één aandeel aandeelhouder van Vitens, terwijl de overige aandelen van Vitens door andere gemeenten in het verzorgingsgebied van Vitens worden gehouden.

(ii) De gemeente en de rechtsvoorgangster van Vitens (N.V. Waterleiding Maatschappij Gelderland (hierna: W.M.G.)) hebben in december 1959 met elkaar een overeenkomst gesloten inzake de aanleg en exploitatie van een waterleidingnet door W.M.G (hierna: de overeenkomst).^[2]De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

(iii) In de overeenkomst komen onder meer de volgende passages voor:

‘Artikel 6

Vergunningen

1. De gemeente verleent hiermede de voor het leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, uitbreiden en wijzigen van het hoofdleidingnet met toebehoren en van dienstleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, enz. voorzover de gemeente in deze bevoegd is deze te verlenen.

(...)

5. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingen, kabels enz. in gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening te herzien, zodanig, dat na wijziging de W.M.G. geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel aan de W.M.G. jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren. Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden. (...)

Artikel 8

Nakoming der overeenkomst

Indien een van beide partijen in gebreke blijft met de nakoming van een of meer harer verplichtingen uit deze overeenkomst voortvloeiende, kan de andere partij nakoming der overeenkomst met of zonder schadevergoeding vorderen. Partijen doen afstand van haar recht om in geval van wanprestatie ontbinding dezer overeenkomst te vorderen.’

(iv) De gemeenteraad heeft de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014^[3]vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

(v) De gemeente heeft bij brief van 25 april 2014^[4]de overeenkomst opgezegd tegen 1 november 2014.

Uit het bestreden arrest en de onbestreden inhoud van de processtukken kunnen voorts nog de volgende feiten worden afgeleid:

(vi) In de gemeente gelden de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Voorst 2015 (AVOI 2015)^[5]en de bijbehorende Verlegregeling, waarmee de aanleg en het verleggen van ondergrondse infrastructuur in één verordening publiekrechtelijk wordt genormeerd. De verlegregeling voorziet in een beperkte nadeelcompensatieregeling.^[6]

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 9 januari 2015 heeft Vitens de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis voor recht zal verklaren dat de opzegging van de overeenkomst door de gemeente op 25 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven alsmede de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.^[7]

Vitens heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd die in het onderhavige geval alleen kan worden opgezegd indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat aan de zijde van de gemeente, hetgeen niet het geval is.^[8]

1.3

De gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd,
primair, dat de overeenkomst zonder meer kan worden opgezegd, en
subsidiairdat daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aan haar zijde bestaat.^[9]

1.4

Bij tussenvonnis van 13 mei 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 25 augustus 2015 plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.

1.5

Bij eindvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat, dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is (rov. 5.2) en dat in deze de redelijkheid en billijkheid niet een zwaarwegende grond voor opzegging verlangen (rov. 5.3-5.18). De opzegging heeft derhalve doel getroffen, zodat de vorderingen van Vitens door de rechtbank zijn afgewezen, met veroordeling van Vitens in de proceskosten (rov. 5.19-5.20).^[10]

1.6

Vitens is van dit vonnis onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof, na vernietiging, alsnog voor recht verklaart dat de opzegging van de overeenkomst door de gemeente op 25 april 2014 niet rechtsgeldig is en derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven.

1.7

De gemeente heeft tegen die grieven gemotiveerd verweer gevoerd bij memorie van antwoord. Vitens heeft een akte na antwoord ingediend, waarna de gemeente een akte heeft ingediend.

1.8

Bij arrest van 12 september 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat de opzegging van de overeenkomst door de gemeente op 25 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“
Opzegbaarheid overeenkomst (zonder zwaarwegende grond)?

5.3

Vitens heeft de opzegbaarheid van de overeenkomst, althans de opzegbaarheid daarvan zonder zwaarwegende grond, bestreden. Zij wijst daarbij in het bijzonder op de inhoud van de overeenkomst. Zij heeft zich daarin verbonden zorg te dragen voor de aanleg en instandhouding van de waterleiding in Voorst (artikel 1 van Pro de overeenkomst). De gemeente heeft zich daartegenover onder meer verplicht om geen precario te zullen heffen (artikel 6 van Pro de overeenkomst). Voorts is afgesproken dat de gemeente aandeelhouder van WMG zou worden, zodra WMG tot aanleg van de waterleiding in de gemeente Voorst zou hebben besloten (artikel 2 van Pro de overeenkomst), hetgeen ook is gebeurd. Door de opzegging onttrekt de gemeente zich eenzijdig aan haar verplichtingen hoewel Vitens haar deel van de overeenkomst wel moet nakomen en de gemeente van de overeenkomst blijft profiteren. Vitens benadrukt dat ook uit artikel 8 van Pro de overeenkomst, waarin partijen expliciet afstand deden van hun recht op ontbinding, blijkt dat partijen ervan uitgingen dat de overeenkomst zou voortduren. Opzegging is naar haar mening in strijd met de aard en strekking van de overeenkomst. De reden voor opzegging is in het bijzonder gelegen in de wens precario te heffen, derhalve het niet langer willen voldoen aan haar verplichting uit de overeenkomst dit jegens Vitens niet te doen. Sprake is, aldus Vitens, van misbruik van bevoegdheid.

5.4

In aanmerking nemend ook de daartegen door de gemeente gevoerde verweren oordeelt het hof ter zake als volgt en stelt daarbij het volgende voorop.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hier om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud ervan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999,
ECLI:NL:HR:1999:AA3821 (
Maison Louis Latour/P. de Bruijn Wijnkopers). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011;BQ9854, r.o. 3.5.1 (
SNU-Stedin/gemeente de Ronde Venen).

Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op degene die betoogt dat zodanige overeenkomst niet opzegbaar is (HR 15 april 2016,
ECLI:NL:HR:2016:660 (
Gooisch Natuurreservaat c.s./gemeente Amsterdam)).

5.5

In de zaak SNU-Stedin/gemeente de Ronde Venen, waarop de gemeente zich in het bijzonder beroept, behoefde de gemeente Ronde Venen naar het oordeel van de Hoge Raad, die de zaak zelf afdeed, voor haar opzegging geen zwaarwegende grond te hebben, terwijl de grief dat geen redelijke opzegtermijn was gehanteerd en dat de opzegging ten onrechte niet gepaard was gegaan met een aanbod tot schadevergoeding faalde.

In die zaak, die met de onderhavige zaak wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen (de AVOI2015 en de Verlegregeling) in de plaats van de desbetreffende overeenkomst inderdaad vergelijkbaar is, was de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie, in weerwil van hetgeen de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 15 tot en met 21) aanneemt, in zoverre anders dan de onderhavige zaak, dat de in die zaak betrokken verordening, aldus de Hoge Raad in die uitspraak, ‘
geen verandering heeft gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van leidingen en kabels in gemeentegrond.’ (r.o. 3.1 onder vi). ‘
De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en de leidingen in gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd.’(r.o. 3.5.3).

5.6

De vraag rijst derhalve wat dit verschil voor de onderhavige opzeggingen betekent, gelet ook op het feit dat Vitens de opzegging mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de precariokosten waarmee zij zich - in haar ogen in strijd met de overeenkomst - plotsklaps ziet geconfronteerd. Dit zal volgens haar zeker als andere gemeenten in haar verzorgingsgebied de gemeente hierin volgen, leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor de afnemers in haar verzorgingsgebied, omdat deze heffing ingevolge het bepaalde in artikel 11 lid 1 van Pro de Drinkwaterwet (dat bepaalt dat de door drinkwaterbedrijven te hanteren tarieven kostendekkend dienen te zijn) wordt doorberekend in de waterprijs. Vitens heeft zich in dat kader mede beroepen op de maatschappelijke opvattingen zoals deze blijken uit wetsvoorstel 34 508 tot het afschaffen van precarioheffing (dat intussen wet is geworden (zie hierna onder 5.8, hof)).

De gemeente heeft hiertegenover gesteld dat het niet aan Vitens is haar afnemers tegen eventuele tariefstijgingen als gevolg van de heffing van precariobelasting te beschermen, waarbij komt dat Vitens tot doorberekening daarvan, aldus de gemeente, ook niet gehouden is. Bovendien stelt de gemeente dat de Minister (in correspondentie met de Tweede Kamer in het kader van voornoemd wetsvoorstel) het recht van gemeenten op precarioheffing nog erkende terwijl de wetgever bovendien een overgangsregeling heeft getroffen die de heffing nog gedurende zekere tijd toelaat.

5.7

Het hof acht in verband met de onder 5.6 bedoelde vraagstelling, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.4 geformuleerde maatstaf, de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het onderhavige geval van belang. In verband daarmee is niet uit het oog te verliezen dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.

5.8

Uit de aard van de overeenkomst volgt dat deze is aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van de openbare drinkwatervoorziening. De infrastructuur daarvoor is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn. Vitens heeft, zoals zij in haar memorie van grieven onder 2.3.3 ook uiteenzet, een in de Drinkwaternet nauw omschreven taak en dient een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening in stand te brengen en houden, zoals ook de daarvoor noodzakelijke infrastructuur. Vitens heeft uit de inhoud van de overeenkomst - in het bijzonder artikel 6 - afgeleid en ook redelijkerwijs mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden. Dit is ook in lijn met de maatschappelijke opvattingen, zoals deze blijken uit de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Stb. 2017, 157).

De wetgever heeft zich daarin expliciet over de onwenselijkheid van precarioheffing uitgesproken. Weliswaar was voornoemde wet ten tijde van de opzegging van de overeenkomsten nog niet vastgesteld en voorziet deze, zoals de gemeente ook aanvoert, in een overgangsregeling. Dat neemt echter niet weg dat het debat over precariorechten al sinds het begin van deze eeuw gaande was, terwijl deze wet het belang van afschaffing van precarioheffing in beginsel bevestigt. Bij de overeenkomst is met de drinkwatervoorziening, onderwerp van deze overeenkomst, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomst niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers (zie hiervoor onder 5.6). Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Vitens) worden getroffen.

5.9

Anders dan Vitens voorstaat ziet het hof in het voorgaande geen reden voor afwijking van het beginsel van opzegbaarheid van de overeenkomst als duurovereenkomst, zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad in de zaak SNU - Stedin/gemeente de Ronde Venen, ook niet als gevolg van het feit dat in de betrokken overeenkomst geen opzegregeling is opgenomen en ontbinding ervan op grond van wanprestatie daarin tussen partijen werd uitgesloten. De onderhavige zaak is ook niet te vergelijken met de tevens door Vitens opgevoerde kwestie aan de orde in het hiervoor onder 5.4 tevens vermelde arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016,
ECLI:NL:HR:2016:660, waarin de statuten, waarvan de betrokken overeenkomst het onlosmakelijk complement vormde, uitgingen van bijdragen van de participanten en niet voorzagen in de mogelijkheid dat één van hen afhaakte.

Wél leidt het voorgaande er naar het oordeel van het hof toe, zoals door Vitens tevens is bepleit, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.

5.1

De reden voor de onderhavige opzegging is, zo blijkt uit de stukken van de gemeente, er niet in gelegen dat de gemeente de desbetreffende openbare nutsvoorziening in haar gemeente niet langer zou wensen, maar is, naar het hof begrijpt - naast gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de bestaande verlegregeling te wijzigen - voor een belangrijk deel gelegen in het scheppen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen.

Gedurende de looptijd van een overeenkomst als de onderhavige is de gemeente echter, naar door Vitens is aangevoerd (zie onder meer de inleidende dagvaarding onder 3.3.7) en door de gemeente niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is bestreden, niet bevoegd op te treden tegen het hebben van leidingen in gemeentegrond en kan de gemeente naar de strekking van artikel 228 van Pro de Gemeentewet bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting heffen (vgl. bijvoorbeeld Hoge Raad 10 juli 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BJ1999 met verwijzing naar HR 14 september 2007, nr. 41467,
BNB2007/290). Dit leidt het hof tevens af uit de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2016,
ECLI:NL:HR:2016:1267 dienaangaande (in r.o. 2.5.4 in fino), waarin hij oordeelde als volgt:

‘Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.’

Dit ligt anders in geval sprake is van publiekrechtelijke gedoogplichten. Daarvoor heeft de Hoge Raad in laatstgenoemde uitspraak uitgemaakt dat een uit het gebruik van haar
publiekrechtelijke bevoegdhedenvoor de gemeente voortvloeiende gedoogplicht ten aanzien van gas- en elektriciteitsleidingen in gemeentegrond niet aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Van een dergelijke publiekrechtelijke gedoogplicht is in het onderhavige geval geen sprake.

5.11

Het hof acht de redenen die de gemeente heeft gegeven voor de onderhavige opzegging, voor zover deze zijn gelegen in het financiële belang van de gemeente, tegen de achtergrond van de belangen van Vitens, zoals deze mede naar voren komen in hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen, onder de omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende zwaarwegend. Het gerede belang inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren, kan de onderhavige opzegging niet rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan haar burgers zullen kunnen komen. De gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de wijziging van de verleggingsregeling, leveren tegen die achtergrond voor opzegging van de overeenkomst nog onvoldoende tegenwicht, juist ook omdat de door de gemeente toe te passen normering volgens het voorgestane publiekrechtelijk regime Vitens, naar uit het voorgaande blijkt, alsnog aan precarioheffing zal kunnen blootstellen, wat het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onwenselijk voorkomt.

5.12

Uit het voorgaande volgt dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven, zodat de grieven [lees: de grieven 1 tot en met 4, toev. A-G] grotendeels slagen en hetgeen overigens nog naar voren is gebracht geen verdere behandeling behoeft. Dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis van 30 september 2015 van de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) en tot toewijzing van de vorderingen van Vitens.”

1.9

De gemeente heeft op 11 december 2017 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. Vitens heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente heeft repliceerd en Vitens heeft gedupliceerd.

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het principale cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen met diverse subonderdelen.

De onderdelen richten zich tegen rov. 5.5, 5.6 (eerste en tweede volzin), rov. 5.8, 5.9 (slot), 5.11 en 5.12 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen is het hof, onder toepassing van (de rechtsregel uit) het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.tot het oordeel is gekomen dat:

- de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (rov. 5.5-5.9); en

- een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbreekt (rov. 5.10-5.11); en

- de opzegging door de gemeente van de overeenkomst (dus) niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven (rov. 5.12).

2.2

Alvorens de klachten te bespreken, geeft ik hierna eerst een overzicht van het juridisch kader.

Opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd; algemeen^[11]

2.3

In cassatie staat vast dat het hier gaat om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan terwijl noch wettelijk noch contractueel in een regeling van de opzegging is voorzien (rov. 5.4, onbestreden). De ontwikkeling van het leerstuk van de opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd kreeg een bijzondere impuls met het in de bestreden uitspraak genoemde arrest van uw Raad van 28 oktober 2011 inzake
De Ronde Venen/Stedin c.s.Daarna is het leerstuk in een reeks van uitspraken nader uitgewerkt. In het arrest van 2 februari 2018 geeft uw Raad het volgende overzicht van de actuele stand van zaken^[12]:

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854,
NJ2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163,
NJ2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134,
NJ2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.3

Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4

Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van ar. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. (Vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134,
NJ2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.5

Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.6.2 overwogene niet wegneemt dat het mogelijk is dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan daartegen, overeenkomstig het hiervoor in 3.6.4 overwogene, onder omstandigheden een beroep doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW Pro en art. 6:258 BW Pro. (Vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660,
NJ2016/236, rov. 4.4)”^[13]

2.4

Het uitgangspunt dat indien wet noch overeenkomst in een regeling van de opzegging voorziet, de overeenkomst opzegbaar is, betekent voor de stelplicht en bewijslast dat de opzeggende partij kan volstaan met het bewijs dat is opgezegd en dat de wederpartij vervolgens moet stellen en zonodig bewijzen dat zich omstandigheden voordoen die aan opzegging in de weg staan of aanleiding geven voor een opzegtermijn of een schadevergoeding.^[14]Verder zal de rechter moeten motiveren op grond van welke omstandigheden naar zijn oordeel een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging noodzakelijk is.^[15]

Het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s^[16]

2.5

Aanleiding voor het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.was de opzegging, in 2006, door de gemeente De Ronde Venen van een tweetal in 1989 en 1994 met de rechtsvoorgangers van N.V. Stedin Netten Utrecht (SNU) en Stedin B.V. (eigenaar resp. netbeheerder van gas- en elektriciteitsnetten, hierna tezamen: Stedin c.s.) gesloten overeenkomsten voor onbepaalde tijd op grond waarvan (de rechtsvoorgangers van) Stedin c.s. leidingen en kabels in de grond van de gemeente mochten leggen en houden.

De overeenkomsten bepaalden dat de kosten van verlegging op verzoek of door toedoen van de gemeente – behoudens een uitzondering in de overeenkomst van 1994 – voor rekening kwamen van de gemeente. In de overeenkomsten werd niet gerept over het al of niet verschuldigd zijn van een vergoeding voor het hebben van de leidingen en kabels in de grond.

De gemeente stelde Stedin c.s. bij brief van 4 juli 2006 in kennis van haar besluit om de overeenkomsten per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden werden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond.

De brief vermeldde als redenen voor de opzegging:

“Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit in tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt ‘liggen om niet, is verleggen om niet’. Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de ‘oude’ nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd, Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen.”

Op grond van de op 25 oktober 2006 in werking getreden Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 en daarbij behorende beleidsregels (Verlegregeling 2006) kwamen de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente maar voor de eigenaar daarvan, met de uitzondering dat een recht op nadeelcompensatie gold indien kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond lagen. De verordening bracht geen verandering in het feit dat geen vergoeding verschuldigd was voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond.

2.6

Stedin c.s. stelden zich in eerste aanleg op het standpunt dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig was geweest en vorderden (onder meer) een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven. De rechtbank wees de vordering af. Zij achtte de door de gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen voldoende rechtvaardiging voor de opzegging.

Op het hoger beroep van Stedin c.s. wees het gerechtshof Amsterdam hun vordering alsnog toe. Onder toepassing van de rechtsregel uit het arrest
Latour/De Bruijnvan uw Raad van 3 december 1999^[17]oordeelde het hof dat, nu de overeenkomsten inhielden dat de kosten van verlegging voor rekening van de gemeente waren, deze een relevante waarde vertegenwoordigden voor Stedin c.s. en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrachten dat de gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond diende te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwees naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, waren volgens het hof niet voldoende zwaarwegend om tot beëindiging van de overeenkomsten te leiden (rov. 4.10).

2.7

Uw Raad casseerde het arrest, deed de zaak zelf af en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank. Uw Raad oordeelde daartoe als volgt:

“3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2

De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3

Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4

In een geval als dit[mijn cursivering, A-G] brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

(...)

3.6.1

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. (...) Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.”

2.8

Gelet op de aangehaalde overwegingen heeft uw Raad in het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.achtereenvolgens:

1) in rov. 3.5.1 de rechtsregel voorop gesteld dat, indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan in beginsel opzegbaar is, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat;

2) in rov. 3.5.2 de aard en inhoud van de overeenkomsten weergegeven, evenals een deel van de omstandigheden die de gemeente heeft aangevoerd in haar opzegbrief, namelijk het kader waarin de overeenkomsten destijds tot stand zijn gekomen en de verandering die daarin heeft plaatsgevonden (hierna: de gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders);

3) in rov. 3.5.3 de voor Stedin c.s. aan de publiekrechtelijke verordening verbonden gevolgen weergegeven en gekwalificeerd, erin bestaande dat “slechts” de verlegregeling ongunstiger wordt (hierna: aard en omvang van het verlies aan de zijde van Stedin c.s.);

4) in rov. 3.5.4 de conclusie getrokken dat “
in een geval als dit” de eisen van redelijkheid en billijkheid
nietmeebrengen dat de Gemeente, in verband met het feit dat de verlegregeling onder de verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Uw Raad heeft daarbij aangetekend dat het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld (waaronder (bijzondere) afhankelijkheid van Stedin c.s. van voortzetting van de overeenkomsten) die zijn oordeel kunnen dragen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben.^[18]

2.9

Hieruit valt af te leiden dat naar het oordeel van uw Raad bij de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat – in uitzondering op het beginsel dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegbaar is – een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging moet bestaan, niet alleen omstandigheden aan de zijde van de
opgezegdepartij maar ook omstandigheden – c.q. redenen voor opzegging – aan de zijde van de
opzeggendepartij een rol kunnen spelen. De woorden “
in een geval als dit” in rov. 3.5.4 duiden er immers op dat uw Raad tot zijn oordeel is gekomen op basis van een afweging van zowel de in rov. 3.5.2 weergegeven reden voor opzegging van de gemeente (de gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders) als de in rov. 3.5.3 genoemde omstandigheden aan de zijde van Stedin c.s. (aard en omvang van het verlies aan de zijde van Stedin c.s.).^[19]

2.1

De aantekening van uw Raad in rov. 3.5.4 dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt – hetgeen Stedin c.s. ook niet hebben aangevoerd – dat Stedin c.s. in hun bedrijfsvoering (in bijzondere mate) afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, impliceert mijns inziens dat de omstandigheid dat de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de voortzetting van de regeling gewicht in de schaal kan leggen bij beantwoording van de vraag of een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Deze aantekening impliceert echter niet, zo leid ik af uit het arrest van 14 juni 2013 (
Auping/Beverslaap)^[20], dat naar het oordeel van uw Raad een dergelijke bijzondere) afhankelijkheid zonder meer betekent dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging is vereist. In dit arrest oordeelde uw Raad immers (in rov. 3.7) dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (o.a. dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten) naar de maatstaven uit het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.niet zonder meer meebrachten dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moest zijn. Het oordeel van het hof dat in dit geval sprake moest zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging gaf dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.^[21]

Voor de omgekeerde situatie heeft naar mijn mening hetzelfde te gelden: als de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) afhankelijk is van de voortzetting van de overeenkomst, betekent dit niet zonder meer dat er
geenzwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

2.11

Uit deze – en latere^[22]– rechtspraak kan verder worden afgeleid dat uw Raad het van de hoofdregel (opzegbaarheid) afwijkende oordeel van de feitenrechter indringend toetst.^[23]Ter beantwoording van de vraag of een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond noodzakelijk is dient een belangenafweging te worden gemaakt, welke belangenafweging door uw Raad voor een belangrijk deel inhoudelijk wordt ingevuld.^[24]

Contractuele gedoogplicht en precarioheffing

2.12

Precariobelasting wordt op grond van art. 228 Gemeentewet Pro geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad staat het verlenen van een contractueel ligrecht als aan de orde in
De Ronde Venen/Stedin c.s.– dat met zich brengt dat de gemeente niet langer bevoegd is om als eigenaar op te treden tegen de aanwezigheid van het netwerk – aan de heffing van precariobelasting in de weg.^[25]Opzegging van de duurovereenkomst in kwestie maakt derhalve de weg vrij voor het heffen van precariobelasting.

Dit heeft ertoe geleid dat de afgelopen jaren veel gemeenten in verband met de aankondiging en het in werking treden per 1 juli 2017 van de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting (Stb. 2017, 157, waarover hierna onder 2.41 e.v.) ertoe zijn overgegaan duurovereenkomsten met nutsbedrijven op te zeggen teneinde nog tot 1 januari 2022 precariobelasting te kunnen heffen.

Veelal wordt na opzegging van de privaatrechtelijke overeenkomst het ligrecht gereguleerd door een gemeentelijke verordening. Een publiekrechtelijke gedoogplicht staat niet aan de heffing van precariobelasting in de weg.^[26]

Bespreking van het principale cassatiemiddel

Onderdeel 1: miskenning maatstaf arrest De Ronde Venen/Stedin c.s.

2.13

Onderdeel 1keert zich tegen rov. 5.5 en rov. 5.6 (eerste volzin) van het bestreden arrest, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat het in het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.beslechte geschil in zoverre anders is dan de onderhavige zaak dat het in
De Ronde Venen/Stedin c.s. ingestelde publiekrechtelijke regime geen verandering bracht in het kosteloos liggen van kabels en leidingen, heeft overwogen dat de vraag rijst wat
dit verschilbetekent voor de onderhavige opzegging.

2.14

Subonderdeel 1.1neemt tot uitgangspunt dat het hof het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.aldus heeft uitgelegd dat, indien het gewijzigde beleid van de gemeente De Ronde Venen wél zou hebben geleid tot het door Stedin c.s. verschuldigd worden van een tegenprestatie ter zake het hebben van kabels en leidingen in gemeentegrond, dat (zonder meer) zou hebben geleid tot een ander oordeel van uw Raad, te weten: dat in dat geval wél een zwaarwegende grond voor opzegging zou zijn vereist. Het subonderdeel klaagt dat in dat geval het hof is uitgegaan van een onjuiste lezing van het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.

Daartoe wordt aangevoerd dat het in het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.door uw Raad gegeven oordeel – dat de gemeente De Ronde Venen kon opzeggen zonder zwaarwegende grond – uitdrukkelijk in de sleutel staat van
alle(relevante) omstandigheden van het geval (verwezen wordt naar rov. 3.5.1), waaronder (naast het kosteloos zijn van het contractuele ligrecht van de netbeheerder) de omstandigheden (i) dat de netbeheerder sinds de liberalisering van de energiemarkt geen overheidsbedrijf zonder winstoogmerk meer is (rov. 3.5.2) en (ii) dat de netbeheerder in zijn bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) van voortzetting van de overeenkomst afhankelijk is (rov. 3.5.4).

Ondanks de daartoe strekkende (essentiële) betogen van de gemeente terzake is het hof in de onderhavige zaak echter ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op voornoemde aspecten, te weten (i) de hoedanigheid van de netbeheerder ten tijde van het sluiten van de overeenkomst^[27]en (ii) de eventuele (gekwalificeerde) afhankelijkheid van de netbeheerder van voortzetting van de overeenkomst.^[28]

2.15

De rechtsklacht veronderstelt terecht dat het door uw Raad gegeven oordeel in het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.in de sleutel staat van alle relevante omstandigheden van het geval (zie hiervoor, onder 2.9).

Het hof heeft dit met zijn oordeel in rov. 5.5 en 5.6 (eerste volzin), anders dan waar subonderdeel 1.1 vanuit gaat, echter niet miskend. Het heeft, anders dan de gemeente betoogt (s.t. nr. 2.4), niet miskend dat toepassing van de maatstaf van
De Ronde Venen/Stedin c.s. noopt tot een weging van
allebij de opzegging van een overeenkomst met een netbeheerder (drinkwaterbedrijf) relevante omstandigheden van het geval, noch gemeend dat uw Raad
a priorieen gekwalificeerd gewicht heeft toegekend aan het kosteloos zijn van het contractuele ligrecht van de netbeheerder ten opzichte van andere door uw Raad in die zaak in aanmerking genomen omstandigheden, waaronder (i) het feit dat de netbeheerder al enige decennia geen overheidsbedrijf zonder winstoogmerk meer is en (ii) het feit dat de netbeheerder in zijn bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) afhankelijk is van voortzetting van de overeenkomst. Dat kan als volgt worden toegelicht.

2.16

Voor een goed begrip van (de opzet van) het bestreden arrest van het hof volgt hierna een – zeer beknopte – weergave van het partijdebat in feitelijke instanties.

2.17.1

Vitens heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in het licht van de achtergrond, aard en inhoud van de overeenkomst en de verstrekkende gevolgen van een eenzijdige opzegging voor Vitens, met zich brengen dat de gemeente een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben, welke ontbreekt (vonnis, rov. 3.2 en 5.3).

De gemeente heeft zich tot haar verweer op het standpunt gesteld dat de overeenkomst zonder meer kan worden opgezegd (vonnis, rov. 4.2), waartoe zij onder meer heeft aangevoerd dat de feiten nagenoeg identiek zijn aan die van het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.: het enige rechtens relevante verschil is volgens de gemeente dat zij een langere opzegtermijn heeft gehanteerd (CvA, par. 3.1.2). Vitens heeft deze gelijkenis bestreden en erop gewezen dat één van de cruciale verschillen tussen beide zaken is dat in
De Ronde Venen/Stedin c.s.een precarioheffing helemaal geen rol speelde en het kosteloos liggen na de opzegging zou worden gecontinueerd (comparitieaantekeningen nr. 3.5; p-v van comparitie, p. 2).^[29]

2.17.2

Gelet op het verweer van de gemeente zag de rechtbank zich genoodzaakt te onderzoeken of de door Vitens aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn dat van de gemeente een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond moet worden gevergd (rov. 5.4). Dit onderzoek (rov. 5.5-5.17) heeft de rechtbank geleid tot de conclusie dat in deze de redelijkheid en billijkheid
nieteisen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (rov. 5.18), zodat de vordering werd afgewezen.

2.17.3

Met haar grieven heeft Vitens het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd (arrest, rov. 5.1).

2.17.4

In dat kader heeft Vitens opnieuw gewezen op essentiële verschillen tussen het onderhavige geval en de situatie in
De Ronde Venen/Stedin c.s.,waaronder het verschil dat waar in laatstgenoemd geval het kosteloos liggen werd gecontinueerd, de gemeente Voorst (wel) precario wilde gaan heffen (zijnde de enige reden voor opzegging; inmiddels heeft zij daadwerkelijk een precarioaanslag opgelegd) (MvG, par. 2.3.8).

2.17.5

De gemeente heeft in haar memorie van antwoord voornoemde stelling van Vitens bestreden met het betoog dat er (behalve de in acht genomen opzegtermijnen) geen rechtens relevante verschillen bestaan tussen de in cassatie voorliggende zaak en de zaak
De Ronde Venen/Stedin c.s. (MvG, par. 120-132). De gemeente heeft in dat verband onder meer het volgende aangevoerd:

“120. Vitens betoogt in het licht van hetgeen zij hiervoor heeft gesteld nog dat de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad De Ronde Venen/Stedin essentieel verschilt van de onderhavige en de positie die Vitens ten opzichte van de gemeente inneemt.

121. In dat verband stelt Vitens - kort gezegd - dat de markt voor waterlevering sterk is gereguleerd, in de zaak De Ronde Venen/Stedin het ligrecht voor Stedin werd gecontinueerd en dat de gemeente De Ronde Venen geen precario van Stedin wilde gaan heffen en dit ook niet aan haar opzegging ten grondslag heeft gelegd.

122. De gemeente betwist de juistheid van het voorgaande betoog van Vitens. De gemeente is namelijk van oordeel dat het enige rechtens relevante verschil tussen de zaak die ten grondslag lag aan het arrest De Ronde Venen/Stedin en de onderhavige casus is, dat de gemeente een langere opzegtermijn heeft gehanteerd (zes maanden) dan de gemeente De Ronde Venen (3 maanden).

(...)

125. Dus gelijk aan hetgeen de gemeente in het onderhavige geval heeft gedaan, heeft de gemeente De Ronde Venen er destijds voor gekozen om de overeenkomsten (met hierin het ligrecht) op te zeggen en hiervoor in de plaats een publiekrechtelijke verordening (de gemeente in dit geval de AVOI) te stellen, die de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond publiekrechtelijk regelt.

126. Net als in de onderhavige zaak - en hierin verschillen de zaak De Ronde Venen/Stedin en de onderhavige dus evenmin - betekent het opzeggen van de Overeenkomst (waarin het ligrecht privaatrechtelijk was geregeld) niet - de gemeente benadrukt dit nog maar eens - dat Vitens in een situatie van rechtsonzekerheid komt te verkeren. Op grond van het overgangsrecht in de AVOI kreeg Vitens immers vanaf het moment van het eindigen van de Overeenkomst een publiekrechtelijke vergunning voor het hebben van haar kabels en leidingen in de gronden van de gemeente. Hiermee is aldus verzekerd dat Vitens haar kabels en leidingen niet uit de gemeentegrond hoeft te halen.

127. Dat de gemeente in het onderhavige geval precario wenst te heffen van Vitens doet eveneens aan het voorgaande niets af. Bij analyse van het arrest De Ronde Venen/Stedin blijkt namelijk dat niets er de gemeente De Ronde Venen aan in de weg stond om van Stedin precario te gaan heffen, nadat de overeenkomst was geëindigd. De gemeente De Ronde Venen heeft die mogelijkheid met de opzegging immers opengehouden. Sterker nog: de raad van de gemeente De Ronde Venen heeft inmiddels ook besloten om per 1 januari 2016 precario te heffen voor de aanwezigheid van kabels en leidingen in gemeentegrond. De gemeente verwijst in dat verband naar de inhoud van de ‘Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting kabels en leidingen gemeente De Ronde Venen 2016’ (productie 5). Het verschil tussen beide zaken ten aanzien van het heffen van precario is dus kennelijk, dat de gemeente Voorst op voorhand open is over haar voornemen om precariobelasting te gaan heffen.

128. Voorts is er geen wezenlijk verschil tussen de positie van Vitens en die van Stedin. Beide zijn nutsbedrijven die opereren in gereguleerde markten. (...)

(...)

130. Tot slot is Stedin net zo goed een “overheidsbedrijf” als Vitens, want evenzeer als bij Vitens het geval is, worden alle aandelen van Stedin gehouden door overheden.

131. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank - net als de Hoge Raad in het De Ronde Venen/Stedin arrest - terecht als uitgangspunt genomen dat de Overeenkomst door de gemeente kon worden opgezegd, zonder dat hiervoor een zwaarwegende reden aan ten grondslag hoefde te liggen.”

2.17.6

In haar akte d.d. 27 september 2016 heeft de gemeente herhaald dat het gaat om vrijwel dezelfde casus als in
De Ronde Venen/Stedin c.s.:

“9. Voorts miskent het betoog van Vitens het oordeel van de Hoge Raad in het De Ronde Venen/Stedin arrest. Het gaat hier – zoals reeds uiteengezet in de MvA [randnrs.120-131] – om vrijwel dezelfde casus. Ook in de zaak die ten grondslag lag aan dit arrest was er een overeenkomst met daarin een gedoogplicht voor de gemeente De Ronde Venen die aan precarioheffing in de weg stond én kwamen de verlegkosten in zijn geheel voor rekening van voornoemde gemeente. (...) Er bestond derhalve een gelijksoortige situatie.

10. Zoals bekend, oordeelde de Hoge Raad dat de gemeente De Ronde Venen geen zwaarwegende reden voor opzegging van de betreffende overeenkomst nodig had (...).”

2.18

Het is klaarblijkelijk naar aanleiding van voornoemd verweer van de gemeente zelf^[30]dat het hof – na weergave in rov. 5.4 van de rechtsregel uit rov. 3.5.1 van het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.– in rov. 5.5 een
vergelijkingheeft gemaakt tussen de situatie in dat arrest – waarin naar het oordeel van uw Raad de gemeente niet een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging behoefde te hebben – en het hier aan de orde zijnde geval. In dat verband heeft het hof overwogen:

(i) dat, zoals de gemeente heeft gesteld^[31], de zaak
De Ronde Venen/Stedin c.s.vergelijkbaar is met de onderhavige zaak voor wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen in de plaats van de desbetreffende overeenkomst;

(ii) maar, in weerwil van hetgeen de gemeente aanneemt^[32], de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie in zoverre anders was dat de in die zaak betrokken verordening geen wijziging bracht in het feit dat Stedin c.s. geen vergoeding verschuldigd waren voor het hebben van kabels en leidingen in de gemeentegrond.

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.6 (eerste volzin) overwogen dat de vraag rijst wat dit verschil voor de onderhavige opzegging betekent, gelet ook op het feit dat Vitens de opzeggingen mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de hoge precariokosten waarmee zij zich – in haar ogen in strijd met de overeenkomst – plotsklaps ziet geconfronteerd.

2.19

Uit deze overwegingen blijkt dat volgens het hof – anders dan de gemeente had betoogd – de door uw Raad in het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.in aanmerking genomen situatie en de situatie in de onderhavige procedure op slechts
éénessentieel punt verschillen – de opzegging in deze zaak brengt mee wél mee dat een vergoeding (i.e. precariobelasting) verschuldigd wordt voor de aanwezigheid van kabels en leidingen – welk verschil er eventueel toe zou
kunnenleiden dat in deze procedure, anders dan in de procedure
De Ronde Venen/Stedin c.s., de conclusie moet zijn dat er wel een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging is vereist.

2.2

In dit oordeel ligt besloten dat er voor het hof geen aanleiding meer bestond om in rov. 5.5 e.v.
explicietaandacht te besteden aan (de stellingen van de gemeente betreffende)
(i) de gewijzigde verhouding tussen de gemeente en netbeheerders, zijnde één van de redenen van de gemeente Voorst voor opzegging van de overeenkomst.^[33]Op dat punt verschilt het onderhavige geval immers niet van “
de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie” in de zaak
De Ronde Venen/Stedin c.s.. Zoals hiervoor uiteengezet, kwam uw Raad in rov. 3.5.4 van dat arrest immers op basis van een afweging van de in rov. 3.5.2 weergegeven reden voor opzegging voor de gemeente (de gewijzigde verhouding tussen de gemeente en netbeheerders) en de in rov. 3.5.3 genoemde omstandigheden aan de zijde van Stedin c.s. (de aard en omvang van het verlies van Stedin c.s.) tot het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrachten dat de gemeente, in verband met het feit dat de verlegregeling onder de verordening minder gunstig werd voor Stedin c.s., een zwaarwegende grond voor de opzegging diende te hebben.

2.21

Dat het bestreden arrest van het hof op deze wijze moeten worden gelezen, wordt mijns inziens bevestigd door de overweging van het hof in rov. 5.7, eerste volzin, dat het hof in verband met de onder rov. 5.6 bedoelde vraagstelling, bezien tegen de achtergrond van de in rov. 5.4 geformuleerde maatstaf, de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het onderhavige geval van belang acht.

2.22

Genoemde lezing wordt eveneens bevestigd door de slotsom van het hof in rov. 5.9, laatste volzin, dat het voorgaande (lees: hetgeen is overwogen in rov. 5.5-5.8) er toe leidt dat, zoals door Vitens is bepleit, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze procedure meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

2.23

In die slotsom (rov. 5.9, laatste volzin) ligt mijns inziens besloten dat het hof van oordeel is dat in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak
De Ronde Venen/Stedin c.s.– de aard en omvang van het als gevolg van de opzegging aan de zijde van de opgezegde partij intredende nadeel (naast de ongunstiger verlegregeling: het verschuldigd worden van precariobelasting door Vitens en de daarmee verband houdende gevolgen voor de afnemers),
afgewogentegen de –
evenalsin het geval
De Ronde Venen/Stedin c.s.– inmiddels gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders, er in deze zaak toe leiden dat de balans doorslaat in het ‘voordeel’ van Vitens in die zin dat een voldoende zwaarwegende reden voor opzegging vereist is.

2.24

Wat betreft (de stellingen van de gemeente betreffende) het aspect van
(ii) de (on)afhankelijkheid van de opgezegde partijgeldt dat het hof dat wel degelijk in zijn beoordeling heeft betrokken. Het betoog waar de gemeente op doelt is met name terug te vinden in CvA, par. 3.3.7-3.3.12. De gemeente heeft daar gesteld dat indien en voor zover Vitens heeft willen betogen dat zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van voortzetting van de overeenkomst en het daarin opgenomen artikel 6, de gemeente Vitens daarin niet volgt (par. 3.3.7). De gemeente heeft in dat verband een beroep gedaan op het arrest
Auping/Beverslaap(zie hiervoor, onder 2.10), waaruit volgens de gemeente volgt dat zelfs in het geval de opgezegde partij in haar voortbestaan wordt bedreigd dit niet zonder meer betekent dat een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist (par. 3.3.8-3.3.9). Verder heeft de gemeente aangevoerd dat Vitens in dat kader geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, dat het de gemeente ook niet goed denkbaar lijkt dat Vitens voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van voortzetting van de overeenkomst (par. 3.3.11) en dat uit het jaarverslag 2013 kan worden afgeleid dat Vitens beschikt over voldoende financiële draagkracht om eventuele negatieve financiële consequenties van de opzegging van de overeenkomst op te vangen (par. 3.3.12).

2.25

Het hof heeft op voornoemd betoog van de gemeente wel degelijk (voldoende kenbaar) gerespondeerd met de volgende overwegingen:

“5.8 (...) Bij de overeenkomsten is met de drinkwatervoorziening, onderwerp van deze overeenkomsten, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomsten niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers (zie hiervoor, onder 5.6). Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van die opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij minimalisatie van maatschappelijke kosten als de onderhavige worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Vitens) worden getroffen.”

Hierin ligt het oordeel besloten dat het hof de gemeente volgt in haar stelling dat Vitens in haar bedrijfsvoering niet van voortzetting van de overeenkomst afhankelijk is (de drinkwatervoorziening is met de opzegging van de overeenkomst immers niet in gevaar), maar dat dit niet afdoet aan de omstandigheid dat bij de voortzetting van de overeenkomst de financiële belangen van alle afnemers (ook die in andere gemeenten dan de gemeente Voorst) zijn betrokken.

2.26

Terzijde wijs ik erop dat, als aangegeven hiervoor onder 2.10, de omstandigheid dat de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering niet afhankelijk is van de voortzetting van de overeenkomst, naar mijn mening ook niet zonder meer meebrengt dat er
geenzwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

2.27

Gelet op het voorgaande valt uit rov. 5.5 en rov. 5.6 (eerste volzin), zoals gezegd, naar mijn mening niet af te leiden dat het hof heeft miskend dat de maatstaf van het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.noopt tot een weging van alle relevante omstandigheden van het geval. Het hof heeft de in het subonderdeel genoemde aspecten (i) en (ii) immers impliciet respectievelijk expliciet in zijn beoordeling betrokken.

2.28

De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.29

Voor zover aan het slot van het subonderdeel (procesinleiding p. 3) nog zelfstandige motiveringsklachten worden geformuleerd, falen die eveneens op de onder 2.27 aangegeven grond.

2.3

De slotsom is dat subonderdeel 1.1 – en daarmee onderdeel 1 – faalt.

Onderdeel 2: precarioheffing staat niet aan opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) in de weg

2.31

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 5.6 (eerste en tweede volzin), rov. 5.8 en rov. 5.9 (slot).

Geklaagd wordt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de door hem in rov. 5.8 in aanmerking genomen omstandigheden naar de door het hof in rov. 5.4 vermelde maatstaven niet (zonder meer) meebrengen dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst aanwezig moet zijn. Deze overwegingen zijn ook overigens rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De redenen daarvoor worden uitgewerkt in een drietal subonderdelen.

2.32

Subonderdeel 2.1wijst er
ten eersteop dat de gemeente ter toelichting op de door haar gedane opzeggingen er onder meer op heeft gewezen (i) dat het doel van de overeenkomsten destijds was gelegen in het (snel en voor veel inwoners) beschikbaar stellen van watervoorzieningen, welk doel inmiddels (ruimschoots) is bereikt, en (ii) dat de rechtsvoorganger van Vitens bij het aangaan van de overeenkomst (kort gezegd) als overheidsbedrijf zonder winstoogmerk konden worden aangemerkt, een situatie die zich ten tijde van de opzegging al enige decennia niet meer voordeed, gezien de liberalisering van de drinkwatervoorziening.^[34]

Volgens het subonderdeel was de
strekkingvan deze stellingname dat het kosteloos zijn van het destijds overeengekomen ligrecht moet worden geacht door het (ruimschoots) bereiken van het doel van de overeenkomst respectievelijk de marktveranderingen in de drinkwatervoorziening te zijn
achterhaald,althans moet worden gerelativeerd. Dat is (zonder meer) van belang voor het antwoord op de vraag, welke
verwachtingenVitens mocht hebben ten aanzien van de aard en inhoud van de onderhavige (duur)overeenkomst, waaronder het kosteloos zijn van het ligrecht en het onverminderd voortduren daarvan, aldus het subonderdeel.

Geklaagd wordt dat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat het hof
dit betoogbij zijn oordeel heeft betrokken, zodat het er voor moet worden gehouden dat het hof aan de desbetreffende essentiële stellingname van de gemeente ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan.

2.33

De in het subonderdeel genoemde vindplaatsen maken onderdeel uit van achtereenvolgens: een weergave van de ‘
Feiten’ (CvA, par. 1.1.1-1.1.9 en 1.2.1-1.2.8; MvA, par. 7-21), een weergave van de ingeroepen opzeggingsgrond ‘
Gewijzigde verhoudingen’ (CvA, par. 4.1.1-4.1.11) en het betoog van de gemeente dat de duur van de relatie tussen partijen niet zonder meer in het voordeel van Vitens werkt (MvA, par. 141-142).

Kennisneming van deze vindplaatsen leert dat de in het subonderdeel genoemde omstandigheden (het bereikt zijn van het doel van de overeenkomst en de ‘gewijzigde verhoudingen’) aldaar vooral zijn aangevoerd als redenen voor de gemeente om over te (willen) stappen op één uniform publiekrechtelijk regime (de AVOI 2015), met daarin begrepen een gemoderniseerde verlegregeling.^[35]Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof de desbetreffende stellingen kennelijk niet aldus heeft opgevat dat deze tevens de strekking hebben als
zelfstandigargument voor opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) aan te voeren het betoog dat a) het kosteloos zijn van het ligrecht
achterhaaldis en b) zulks afdoet aan de
verwachtingendie Vitens mocht hebben ten aanzien van het kosteloos zijn van het recht en het onverminderd voortduren daarvan.

2.34

2.34
Subonderdeel 2.1betoogt
ten tweede(p. 5) dat de gemeente er bovendien op heeft gewezen dat de door (de rechtsvoorganger van) Vitens in het kader van de overeenkomst gedane investeringen, mede gelet op de looptijd van de overeenkomst, moeten worden geacht inmiddels ruimschoots te zijn terugverdiend.^[36]Op dit (essentiële) betoog, dat de strekking had dat (ook) gelet op deze omstandigheid er geen reden was om aan de opzegging de eis van een zwaarwegende grond te verbinden, heeft het hof ten onrechte niet, althans op onvoldoende (begrijpelijke) wijze gerespondeerd.

2.35

In de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen is niet het (zelfstandig) betoog terug te vinden dat de door (de rechtsvoorganger van) Vitens in het kader van de overeenkomst gedane investeringen, mede gelet op de looptijd van de overeenkomst, moeten worden geacht inmiddels ruimschoots te zijn terugverdiend.

2.36

De klacht faalt reeds om deze reden.

2.37

Subonderdeel 2.2neemt tot uitgangpunt dat (uit rov. 5.6, eerste en tweede volzin, moet worden afgeleid dat) het hof in het kader van de vraag naar de opzegbaarheid van de overeenkomst in aanmerking heeft genomen dat Vitens zich “
plotsklaps” met hoge precariokosten ziet geconfronteerd. Het klaagt dat dat onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig is in het licht van de overwegingen van het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) dat sinds het begin van deze eeuw een debat gaande is over (het al dan niet wenselijk zijn van een bevoegdheid tot) precarioheffing. Een en ander klemt volgens het subonderdeel temeer nu de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting uitdrukkelijk voorziet in een overgangsregeling, op grond waarvan de gemeente ter zake van precariobelasting thans nog steeds heffingsbevoegd is.

2.38

Het subonderdeel faalt ten eerste bij gemis aan feitelijke grondslag. Uit de argumenten die het hof in rov. 5.8 ten grondslag legt aan zijn oordeel (in rov. 5.9, slot) dat in deze zaak voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond is vereist, valt niet af te leiden dat daarbij is meegewogen dat Vitens door de precarioheffing zou zijn ‘overvallen’.

2.39

Ten tweede miskent het subonderdeel dat het “
al sinds het begin van deze eeuw gaande” “debat over precariorechten” in het algemeen niet maakt dat Vitens zich niet “
plotsklaps” geconfronteerd zou kunnen zien met de heffing van precariobelasting door de gemeente Voorst. De langdurige politieke discussie over de precarioheffing zegt immers niets over de specifieke situatie van Vitens.

2.4

Subonderdeel 2.3keert zich, kort gezegd, tegen de betekenis die het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) heeft toegekend aan de in de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting voorziene
overgangsregeling,op grond waarvan de gemeente Voorst nog tot 1 januari 2022 bevoegd zou zijn precario te heffen. Geklaagd wordt dat het hof daarmee (i) heeft miskend dat de wetgever met het treffen van een overgangsregeling het belang van lagere overheden bij handhaving van een tot heffing van precariobelasting strekkende bevoegdheid gedurende een afgebakende periode heeft onderkend, althans (ii) tegen de achtergrond van de (meeromvattende) bedoeling van de wetgever (en de daaruit af te leiden maatschappelijke opvattingen) zonder nadere motivering niet inzichtelijk heeft gemaakt dat opzegging van de onderhavige overeenkomst slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (rov. 5.9, slot). Een en ander klemt temeer in het licht van de (essentiële) stellingname van de gemeente dienaangaande^[37], waaraan het hof ten onrechte, althans op onvoldoende (begrijpelijke) wijze is voorbijgegaan, aldus het subonderdeel.

Verder klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan het (essentiële) betoog van de gemeente dat de overgangsregeling ook het belang van Vitens om verschoond te blijven van de daarmee voor haar gemoeide kosten relativeert, omdat – kort gezegd – de negatieve gevolgen voor Vitens van de heffing van precariobelasting door de gemeente op niet al te lange termijn verdwijnen en op korte termijn ook niet zullen toenemen.^[38]

2.41

Het hof heeft in rov. 5.8 (onder meer) overwogen dat uit de inhoud van de overeenkomst volgt dat Vitens voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij gedurende de benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden. Dit is, aldus het hof, ook in overeenstemming met de maatschappelijke opvattingen. Het hof heeft voor de maatschappelijke opvattingen verwezen naar de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Stb. 2017, 157) (“Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting”), waarin de wetgever zich, aldus het hof, expliciet over de onwenselijkheid van precarioheffing heeft uitgesproken. Het hof heeft daarnaast overwogen dat voornoemde wet, zoals de gemeente aanvoert, ten tijde van de opzegging van de overeenkomst nog niet was vastgesteld en dat deze in een overgangsregeling voorziet, maar dat dat echter niet wegneemt dat het debat over precariorechten al sinds het begin van deze eeuw gaande was, terwijl deze wet het belang van afschaffing van precarioheffing in beginsel bevestigt.

2.42

In de parlementaire geschiedenis van de door het hof genoemde Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting is over het doel van het wetsvoorstel en de bijbehorende overgangsregeling (onder meer) het volgende opgemerkt (met mijn cursivering):

“
1. Inleiding

Dit wetsvoorstel strekt ertoe de heffingsbevoegdheid voor de precariobelasting zodanig te beperken dat geen precariobelasting meer kan worden geheven ter zake van netwerken die zich bevinden onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente, de provincie of het waterschap. (…).
Doel is een einde te maken aan de situatie dat burgers via de heffing van precariobelasting door een naburige gemeente indirect worden betrokken in een heffing van een bestuurslichaam ten aanzien waarvan zij geen democratisch stemrecht hebben. De nutsbedrijven ontvangen van sommige gemeenten op wier grondgebied zij een netwerk exploiteren een aanslag precariobelasting ten aanzien van dat netwerk. Deze precariobelasting berekenen zij door aan alle klanten in hun verzorgingsgebied, dus ook aan burgers die niet in de heffende gemeenten wonen.^[39]

(...)

2.2.

De aanleiding tot het wetsvoorstel

De meeste lokale belastingen worden direct geheven van de inwoners van en bedrijven gevestigd in de heffende gemeente. De tarieven van die belastingen worden vastgesteld door de gemeenteraad en zijn de resultante van een democratische afweging tussen een aanvaardbare belastingdruk voor de eigen inwoners en het gewenste voorzieningenniveau. Niet alle belastingen voldoen aan dit patroon, waaronder de precariobelasting die wordt geheven op netwerken van algemeen nut. Deze wordt niet direct maar indirect geheven en komt evenmin uitsluitend ten laste van de belastingplichtigen van de heffende gemeenten maar ook van inwoners van andere gemeenten.
De meeste nutsbedrijven moeten de precariobelasting doorberekenen in hun tarieven, waardoor alle klanten in het verzorgingsgebied waarvan de heffende gemeente deel uitmaakt, meebetalen. Dat betekent dat het externe effect zelfs bijzonder groot kan zijn, afhankelijk van de verhouding tussen het aantal inwoners van de heffende gemeente en het totale aantal inwoners van alle gemeenten in het verzorgingsgebied. Zowel het indirecte karakter van de heffing die de heffing minder zichtbaar maakt als het externe effect ervan dat de heffing minder voelbaar maakt, vertroebelen de democratische afweging die de heffing van belastingen dient te legitimeren. Daar komt bij dat bij die afweging geen acht behoeft te worden geslagen op eventuele economische effecten, die bij het bepalen van de hoogte van andere heffingen wel aan de orde zijn. De heffing wordt immers grotendeels extern afgewenteld.^[40]

(...)

ARTIKEL IV

Eerste lid

Dit artikellid voorziet in een overgangsregeling voor gemeenten die in 2015 precariobelasting hieven op enige openbare werken van algemeen nut en waar op 10 februari 2016^[41]ter zake een belastingverordening gold. Deze gemeenten mogen die belasting blijven heffen tot 1 januari 2027.^[42]Daarmee worden die gemeenten in de gelegenheid gesteld om gedurende een termijn van tien jaar die belasting af te kunnen bouwen. De voorwaarde dat gemeenten in 2015 precario moeten hebben geheven om in aanmerking te komen voor het overgangsrecht, is opgenomen om er voor te zorgen dat alleen gemeenten die daadwerkelijk inkomsten uit deze belasting hebben genoten voor de regeling in aanmerking komen.
De overgangsregeling is immers bedoeld voor gemeenten die als gevolg van het afschaffen [van] de heffingsbevoegdheid op netwerken op nutsbedrijven, inkomsten derven. Gemeenten die eerst na 2015 deze belasting hebben ingevoerd vallen daardoor niet onder de regeling. Om te voorkomen dat het tarief gedurende de overgangstermijn stijgt, is bepaald dat het tarief ten hoogste het tarief mag bedragen dat gold op 10 februari 2016, de datum waarop de indiening van onderhavig wetsvoorstel en deze overgangsregeling is aangekondigd.”^[43]

2.43

Uit deze citaten volgt dat de wetgever heffing van precariobelasting van nutsbedrijven principieel onwenselijk acht, omdat nutsbedrijven precariobelasting die zij krijgen opgelegd van sommige gemeenten in hun verzorgingsgebied doorberekenen aan alle klanten in hun verzorgingsgebied, onder wie burgers die niet in de heffende gemeenten wonen. Ook volgt daaruit dat de getroffen overgangsregeling die onwenselijkheid in de visie van de wetgever niet wegneemt. De achterliggende gedachte van de overgangsregeling is immers
niet, zo blijkt uit het laatste citaat, gemeenten in staat te stellen gedurende de overgangsperiode alsnog een niet eerder aangeboorde inkomstenbron aan te spreken, maar uitsluitend om gemeenten die op inkomsten uit precariobelasting van nutsbedrijven rekenden, de gelegenheid te bieden het inkomstenverlies geleidelijk op te vangen.^[44]

2.44

Dit wordt niet anders^[45]doordat bij nota van wijziging^[46]de overgangsregeling is verruimd in die zin dat het vereiste van in 2015 daadwerkelijk genoten inkomsten is vervallen en voor de toegang tot die overgangsregeling uitsluitend als voorwaarde wordt gesteld dat op 10 februari 2016 een belastingverordening gold voor het heffen van precariobelasting op nutswerken (ongeacht het tijdstip van ingang van de heffing^[47]). Ter toelichting op die verruiming is namelijk onder meer opgemerkt (met mijn cursivering):

“(…) De voorgestelde overgangsregeling is voor veel gemeenten aanleiding geweest om mij te benaderen en tegen het strikte karakter daarvan bezwaar aan te tekenen.
Ik heb daarin aanleiding gezien om mij opnieuw te beraden op het juiste evenwicht tussen enerzijds het voorkomen van aankondigingseffecten en het stoppen van de stijging van de totale opbrengst van de precariobelasting en anderzijds een redelijke overgangsregeling voor gemeenten die op de precario-inkomsten rekenden.
Ik heb daarbij overwogen dat het onwenselijk is dat de overgangsregeling een bron van conflict wordt. Dat de overgangsregeling als redelijk wordt ervaren weegt naar mijn mening zwaarder dan het verhinderen van een zekere stijging van de opbrengst van de precariobelasting ten opzichte van het jaar 2015. De maximering van het tarief tot de hoogte welke op 10 februari 2016 in de lokale verordeningen was opgenomen, draagt voldoende bij aan de begrenzing van de totale opbrengst. In de overgangsperiode zullen de gemeenten deze opbrengst tot nul moeten reduceren in het tempo dat gemeenten daarbij zelf kiezen.”^[48]

Uit het voorgaande citaat blijkt dat de overgangsregeling niet is aangepast omdat precarioheffing door de wetgever minder onwenselijk werd geacht, maar omdat de wetgever het onwenselijk achtte dat de overgangsregeling bron van conflict zou worden en voor hem het feit dat de overgangsregeling als redelijk wordt ervaren zwaarder woog dan het verhinderen van een zekere stijging van de opbrengst van de precariobelasting ten opzichte van het jaar 2015.

2.45

Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) gaat, anders dan het subonderdeel stelt, dan ook niet uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft met dit oordeel niet miskend dat de wetgever met het treffen van een overgangsregeling het belang van lagere overheden bij handhaving – gedurende een afgebakende periode – van een bevoegdheid tot precarioheffing heeft onderkend, maar heeft daaraan slechts niet de door de gemeente gewenste conclusie – opzegbaarheid zonder meer – verbonden.

Daarnaast heeft het hof, zoals blijkt uit rov. 5.8 (tweede alinea), de in het subonderdeel aangegeven stellingen van de gemeente ten aanzien van (de betekenis van) de overgangsregeling – voor zover daadwerkelijk ingenomen^[49]– op voldoende kenbare wijze meegenomen in zijn overwegingen en die stellingen op begrijpelijke wijze verworpen op basis van de aan de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting ten grondslag liggende maatschappelijke opvattingen.

2.46

Subonderdeel 2.3 faalt derhalve. Daarmee faalt onderdeel 2 in al zijn subonderdelen.

Onderdeel 3: mogelijkheid doorbelasting precarioheffing staat niet aan opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) in de weg

2.47

Onderdeel 3richt zich in twee subonderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) heeft overwogen met betrekking tot, kort gezegd, het
doorberekenenvan door Vitens gemaakte precariokosten en het volgens het hof daaruit voorvloeiende risico dat haar
afnemersin hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad, almede tegen het door het hof (mede) aan die overwegingen in rov. 5.9 (slot) verbonden oordeel dat in dit geval een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is.

Geklaagd wordt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend, dan wel op onvoldoende begrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan de stellingen van de gemeente dat het belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief geen eigen belang van Vitens is (subonderdeel 3.1), dat een dergelijk belang is verdisconteerd in de overgangsregeling en dat Vitens niet wettelijk verplicht is tot doorbelasting (subonderdeel 3.2).

2.48

Volgens
subonderdeel 3.1heeft het hof in rov. 5.8 miskend dat het belang van de afnemers van Vitens bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief geen
eigenbelang is van Vitens, maar hooguit een van het belang van haar afnemers
afgeleidbelang. Daartoe wordt aangevoerd dat het eigen belang van Vitens moet worden geacht (primair) gerelateerd te zijn aan de haar op grond van art. 7 Drinkwaterwet Pro toebedeelde taken, waartoe de minimalisatie van kosten ten behoeve van de afnemers niet (primair) behoort. Het belang van afnemers van Vitens bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief dient bij de beantwoording van de vraag naar de noodzaak van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond derhalve
buiten beschouwingte blijven, althans
geen doorslaggevend gewichtte krijgen. Aldus, volgens het subonderdeel, ook de (essentiële) stellingname van de gemeente ter zake waarop het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd.^[50]

2.49

Subonderdeel 3.1 treft geen doel.

2.5

In haar toelichting op grief 3 – gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar rov. 5.9-5.12 dat erop neer komt dat (eventuele) doorberekening van kosten geen gewicht in de schaal kan leggen – heeft Vitens onder meer gemotiveerd betoogd dat drinkwatermaatschappijen een bijzondere (monopolie)positie hebben (par. 2.3.3), dat Vitens het, net als veel andere drinkwaterleidingbedrijven en de Vewin, vanwege de wettelijke regulering en haar maatschappelijke positie als haar plicht ziet om de (kost)prijs van water zo laag mogelijk te houden (par. 2.3.4), dat het maatschappelijk belang van een laag drinkwatertarief onderstreept wordt door de media-aandacht voor dit onderwerp (par. 2.3.5), dat het belang van een zo laag mogelijk drinkwatertarief al langer wordt benadrukt door het aantal van meer dan 2500 afsluitingen per jaar wegens wanbetaling van op zichzelf niet heel hoge waterprijzen (par. 2.3.6), dat het opzeggen van de overeenkomst en vervolgens het heffen van precario leidt tot een verhoging van de maatschappelijke kosten (par. 2.3.7), dat haar positie essentieel verschilt van de positie van Stedin die in het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s.aan de orde was (par. 2.3.8), en dat het zo laag mogelijk houden van de kostprijs een rechtens te respecteren belang van Vitens is (par. 2.3.9).

2.51

In de door het subonderdeel bestreden alinea van rov. 5.8 heeft het hof overwogen:

“Bij de overeenkomst is met de drinkwatervoorziening, onderwerp van deze overeenkomst, ook een groot
maatschappelijk belangbetrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomst niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers (zie hiervoor onder 5.6). Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Vitens) worden getroffen.” (cursivering, A-G)

Het hof heeft blijkens deze overwegingen in de zojuist onder 2.50 weergegeven stellingen van Vitens aanleiding gezien om het als een “
maatschappelijk belang” aan te merken dat wordt voorkomen dat afnemers – via precarioheffing en de doorbelasting daarvan – mede de gevolgen zullen dragen van de opzegging en daardoor in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Dit maatschappelijk belang is volgens het hof temeer relevant, zo volgt uit de laatste zin van rov. 5.8, omdat de doorberekening van de precarioheffing ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst treft.^[51]

2.52

Dit oordeel geeft geen blijk van miskenning van het in het subonderdeel bedoelde betoog van de gemeente dat het belang van de afnemers van Vitens bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief geen eigen belang van Vitens is en om die reden door het hof niet zou mogen worden meegenomen bij de beoordeling of een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is. Het is immers voorbehouden aan het hof om te bepalen of en zo ja welke (door partijen aangevoerde) omstandigheden bij die beoordeling een rol spelen, mits dit op begrijpelijke wijze gebeurt.

Dat het hof het voorkomen van het risico dat afnemers van Vitens mede de gevolgen zullen dragen van de opzegging waardoor zij in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad, heeft meegenomen als een relevante omstandigheid is mijns inziens niet onbegrijpelijk, gelet op de door Vitens in haar memorie van grieven omschreven bijzondere wettelijke en maatschappelijke positie van drinkwatermaatschappijen en de wijze waarop belangen van derden daarbij zijn betrokken.

2.53

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dit maatschappelijk belang niet direct raakt aan de contractuele rechtsverhouding tussen de gemeente en Vitens. Dit belang zou dan ook, zoals het subonderdeel bepleit, geen doorslaggevende betekenis verdienen bij de beoordeling of een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Het subonderdeel faalt echter bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof aan het door hem geduide maatschappelijk belang ‘doorslaggevend gewicht’ heeft toegekend. Het hof heeft dit belang immers enkel meegewogen als één van de omstandigheden van het geval (aan de zijde van Vitens) die meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Redengevend voor dit oordeel is blijkens rov. 5.8 immers tevens:

(i) de op langdurige samenwerking gerichte
aardvan de overeenkomt;

(ii) de in de Drinkwaterwet nauw omschreven
taakvan Vitens een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening tot stand te brengen en in stand te houden, daaronder begrepen de daarvoor benodigde infrastructuur;

(iii) de
inhoudvan de overeenkomst, waaruit Vitens heeft afgeleid en ook heeft mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden;

(iv) de
maatschappelijke opvattingenzoals die blijken uit de Wet beperking heffingsbevoegdheid precarioheffing; de wetgever heeft zich daarmee expliciet uitgesproken over de onwenselijkheid van precarioheffing, en

(v) de doorberekening van precarioheffing aan afnemers in ook
anderegemeenten dan de heffende gemeente Voorst.

2.54

Daar komt bij dat deze (overige) door het hof in rov. 5.8 genoemde omstandigheden tezamen bezien mijns inziens het oordeel van het hof – dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat – kunnen dragen. Ook als het maatschappelijk belang te voorkomen dat afnemers van Vitens in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad, zou moeten worden weggedacht, kan subonderdeel 3.1 mijn inziens dus niet tot cassatie leiden.

2.55

Volgens
subonderdeel 3.2heeft het hof
ten eerstemiskend dat het belang van afnemers van Vitens bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief geacht moet worden door de wetgever te zijn
verdisconteerdin/door middel van de
overgangsregelingdie deel uitmaakt van de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting. De overgangsregeling impliceert immers, aldus het subonderdeel, dat de wetgever heeft aanvaard dat bij drinkwaterbedrijven tot 1 januari 2022 precariobelasting zal worden geheven en – in het verlengde daarvan – die drinkwaterbedrijven deze kosten mogelijk zullen doorbelasten aan hun afnemers.

2.56

Ook dit subonderdeel treft geen doel. Met de overgangsregeling is beoogd tegemoet de komen aan het financiële belang van de gemeenten die op basis van een op 10 februari 2016 bestaande belastingverordening gedurende een langere of kortere periode precario (zijn gaan) heffen (zie hiervoor, onder 2.43). Dat daarmee feitelijk een (eventuele) verhoging (voor beperkte tijd) van de watertarieven wordt aanvaard, neemt niet weg dat het daarmee gemoeide belang van de afnemers een rechtens relevante omstandigheid vormt bij de beantwoording van de vraag of voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond vereist is.

2.57

Subonderdeel 3.2klaagt
ten tweededat het hof in rov. 5.8 (laatste alinea) ten onrechte, althans op onvoldoende (begrijpelijke) wijze is voorbijgegaan aan het (essentiële) betoog van de gemeente dat Vitens
niet wettelijk verplichtis de bij haar geheven precariobelasting door te belasten aan (alle) afnemers binnen haar verzorgingsgebied, terwijl daartoe ook geen bedrijfseconomische noodzaak bestaat.^[52]

2.58

Ook dit subonderdeel faalt.

2.59

In rov. 5.6 heeft het hof – in cassatie niet bestreden – de stellingen van partijen op het punt van de precariobelasting vastgesteld.

Naar de vaststelling van het hof heeft Vitens gesteld dat de heffing van precariobelasting, zeker als andere gemeenten in haar verzorgingsgebied de gemeente hierin volgen, zal leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor de afnemers in haar verzorgingsgebied, omdat deze heffing ingevolge het bepaalde in artikel 11 lid 1 van Pro de Drinkwaterwet (dat bepaalt dat de door drinkwaterbedrijven te hanteren tarieven kostendekkend dienen te zijn) wordt doorberekend in de waterprijs. Vitens heeft zich in dat kader, zo heeft het hof overwogen, mede beroepen op de maatschappelijke opvattingen zoals deze blijken uit wetsvoorstel 34 508 tot het afschaffen van precarioheffing (dat intussen wet is geworden).

Volgens de onbestreden vaststelling van het hof heeft de gemeente hiertegenover gesteld, onder meer, dat het niet aan Vitens is om haar afnemers tegen eventuele tariefstijgingen als gevolg van precarioheffing te beschermen, waarbij komt dat Vitens tot doorberekening daarvan, aldus de gemeente, ook niet gehouden is.

In de bestreden rov. 5.8 (laatste alinea) heeft het hof op deze stellingen gerespondeerd. Het hof heeft daarin onder meer overwogen, onder verwijzing naar rov. 5.6, dat Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers, en dat daardoor het risico aanwezig is dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen.

2.6

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt mijns inziens dat voor het hof
irrelevantis of Vitens al dan niet wettelijk verplicht is om de precariobelasting door te belasten aan (alle) afnemers binnen haar verzorgingsgebied; het hof acht kennelijk doorslaggevend dat Vitens de kosten op grond van art. 11 lid 1 van Pro de Drinkwaterwet daadwerkelijk zal doorberekenen aan haar afnemers, wat het risico met zich brengt dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen.

Dit oordeel geeft aldus geen blijk van miskenning van in het subonderdeel bedoelde betoog van de gemeente; het is evenmin onbegrijpelijk.

2.61

De slotsom is dat ook onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 4: de redenen voor opzegging zijn voldoende zwaarwegend

2.62

Onderdeel 4richt zich tegen rov. 5.11 – waarin het hof de door de gemeente voor opzegging gegeven redenen op hun gewicht beoordeelt – en klaagt dat de daarin gebezigde overwegingen uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd om de in twee subonderdelen uiteengezette redenen.

2.63

Subonderdeel 4.1klaagt dat voor zover het hof in rov. 5.11 voortbouwt op zijn overwegingen in rov. 5.6, 5.8 en 5.10^[53]en hetgeen daarin is overwogen met betrekking tot de belangen van Vitens, de klachten van de onderdelen 2 en 3 ook het oordeel van het hof in rov. 5.11 vitiëren. Waar de mogelijkheid dat Vitens als gevolg van de opzegging aan precarioheffing wordt blootgesteld respectievelijk dat die heffing mede voor rekening van afnemers van Vitens zal kunnen komen, gezien het gestelde in de (sub)onderdelen 2.1-2.3. en 3
geenafdoende reden vormt om de opzegbaarheid van de overeenkomst aan een zwaarwegende grond te verbinden, valt evenmin in te zien dat de aan die heffing respectievelijk doorbelasting verbonden belangen (wél) een afdoende reden opleveren voor het oordeel dat de door de gemeente gegeven redenen voor de opzegging, voor zover gelegen in het financiële belang van de gemeente, onvoldoende zwaarwegend zijn om de opzegging te dragen, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt.

2.64

Subonderdeel 4.1 faalt in het voetspoor van de onderdelen 2 en 3.

2.65

Subonderdeel 4.2klaagt dat mede gelet op de (essentiële) stellingname van de gemeente met betrekking tot de (in onderling verband en samenhang gegeven) gronden van opzegging, voor zover gelegen in:

(i) de gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders^[54],

(ii) de wens van de gemeente om alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren^[55],

(iii) de wens om (ten behoeve van de algemene middelen) precariobelasting te kunnen heffen resp. de daarmee gemoeide (eveneens: grote) maatschappelijke belangen^[56], alsmede

(iv) de (als zodanig als redelijk aan te merken) wijziging van de verleggingsregeling^[57],

het oordeel van het hof dat de door de gemeente gegeven redenen voor opzegging van de overeenkomst onvoldoende zwaarwegend zijn en/of nog onvoldoende (tegen)(ge)wicht leveren (ten opzichte van de belangen van Vitens en/of haar afnemers) ook overigens rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Daartoe wordt aangevoerd dat een deugdelijke motivering voor dit oordeel, toegespitst op de door de gemeente (in onderling verband en samenhang gegeven) redenen voor de opzegging en de daarover ingenomen stellingname, ontbreekt. Het hof, dat zijn oordeel ten onrechte lijkt te hebben versmald tot een zuivere belangenafweging, heeft miskend dat de in rov. 5.10 en hiervoor genoemde redenen die de gemeente voor de opzegging heeft gegeven, afzonderlijk en/of in combinatie, wél een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging vormen, althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, en mede in het licht van de stellingen van de gemeente, niet in te zien waarom dat niet het geval zou zijn, aldus het subonderdeel.

2.66

In rov. 5.10 – in cassatie niet bestreden – heeft het hof, zoals gezegd, overwogen dat de reden voor de onderhavige opzegging –
naast(b) gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, (c) de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en (d) de wens de bestaande verlegregeling te wijzigen – voor een
belangrijk deelgelegen is in (a) het scheppen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen.

2.67

In de bestreden rov. 5.11 heeft het hof op deze (onbestreden) inventarisatie en kwalificatie voortgebouwd door daarin eerst de nadruk te leggen op de belangrijkste reden voor opzegging – zijnde (a) het scheppen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen – en het daarmee gemoeide financiële belang van de gemeente. Het hof heeft op dit punt geoordeeld deze reden c.q. dit financiële belang van de gemeente, tegen de achtergrond van de belangen van Vitens zoals deze mede naar voren komen in hetgeen onder rov. 5.8 is overwogen, onder de omstandigheden van het onderhavige geval
onvoldoendezwaarwegend te achten. Het gerede belang inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren, zo heeft het hof overwogen, kan de onderhavige opzegging niet rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan de burgers van de gemeente zullen kunnen komen.

2.68

Uit deze overwegingen volgt dat het hof eerst een afweging heeft gemaakt tussen, enerzijds, het met de belangrijkste reden voor opzegging gemoeide financiële belang van de gemeente inkomsten te generen uit (algemene) belastingen en, anderzijds, de belangen van Vitens bij voortzetting van de overeenkomst, met medeneming van de omstandigheden van het geval.

Die afweging valt, blijkens het oordeel van het hof van rov. 5.11, uit in het “voordeel” van Vitens. Volgens het hof is deze uitkomst van de belangenafweging temeer gerechtvaardigd, omdat de belasting die de gemeente wil gaan heffen mede voor rekening komt voor andere afnemers dan de burgers van de gemeente (hetgeen aanleiding was voor de Wet beperking heffingsbevoegdheid precarioheffing, toev. A-G).

2.69

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.11 overwogen dat “tegen die achtergrond” (te weten: dat het met reden (a) gemoeide belang om inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren de onderhavige opzegging niet kan rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan de eigen burgers zullen kunnen komen) de opzegredenen (b) de gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, (c) de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en (d) de wens de verleggingsregeling te wijzigen, nog onvoldoende tegenwicht bieden. Volgens het hof is dit “juist ook” het geval omdat de door de gemeente toe te passen normering volgens het voorgestane publiekrechtelijk regime Vitens alsnog aan precarioheffing zal kunnen blootstellen, wat het hof gelet op eerder overwogene onwenselijk voorkomt.

2.7

Deze overwegingen moeten mijns inziens aldus worden begrepen dat de met de overige redenen van opzegging (b-d) gemoeide belangen van de gemeente de eerder gemaakte belangenafweging niet anders doen uitvallen, te meer omdat juist de realisatie van één van die aan de opzegging ten grondslag gelegde wensen – publiekrechtelijke normering – tevens meebrengt dat Vitens aan precarioheffing kan worden blootgesteld, zulks in weerwil van de Wet afschaffing precarioheffing en met (onder meer) als gevolg dat de te heffen belasting mede voor rekening zal komen van andere afnemers dan de burgers van de gemeente Voorst.

2.71

Aldus heeft het hof, anders dan subonderdeel 4.2 impliceert, wel degelijk alle in het subonderdeel genoemde redenen voor opzegging onderkend, gekwalificeerd en beoordeeld.

2.72

Ook voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof zich ten onrechte niet heeft gericht op de beoordeling van de redenen als zodanig, maar op de belangen die voor partijen over en weer met de overeenkomst zijn gemoeid en die belangen vervolgens tegen elkaar heeft
afgewogen, is het tevergeefs voorgesteld.

Het subonderdeel miskent mijns inziens dat de beantwoording van de voorliggende vraag of er sprake is van een “
voldoende”zwaarwegende grond – een relatief begrip – naar haar aard noodzaakt tot een afweging van de relevante belangen. Dienovereenkomstig heeft het hof in rov. 5.11 alle in het subonderdeel genoemde redenen voor opzegging én de daarmee voor de gemeente gemoeide belangen (voor zover relevant) afgewogen tegen de belangen van Vitens, met medeneming van de (overige) omstandigheden van het geval.

2.73

Het oordeel van het hof is, anders dan het subonderdeel stelt, naar mijn mening niet onbegrijpelijk en behoefde, mede in het licht van de overwegingen van het hof in rov. 5.8 ten aanzien van (onder meer) de aard en inhoud van de overeenkomst, de taak van Vitens, de maatschappelijke opvattingen blijkend uit de Wet beperking heffingsbevoegdheid precarioheffing, alsmede de gevolgen van de doorberekening van de precarioheffing door Vitens voor de inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst, geen nadere motivering.

2.74

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de gemeente gegeven redenen wél een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vormen, overschrijdt het de grenzen van de toetsing in cassatie.

2.75

Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 4.2 faalt. Daarmee heeft het gehele onderdeel 4 geen doel getroffen.

Onderdeel 5: miskenning beleidsvrijheid en geboden terughoudende toetsing

2.76

Onderdeel 5is gericht tegen de door de onderdelen 2, 3 en 4 bestreden overwegingen. Het neemt tot uitgangspunt dat de door de gemeente gegeven redenen voor de opzegging naar de kern genomen neerkomen op een wijziging van het bestaande gemeentebeleid. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat uit de jurisprudentie ter zake beëindiging en/of wijziging van overeenkomsten met overheidsorganen kan worden afgeleid dat aan overheidsorganen een zekere
beleidsvrijheidtoekomt en wel in die zin dat beleidswijzigingen in beginsel een afdoende reden (kunnen) opleveren voor beëindiging door een overheidsorgaan van een met haar gesloten (privaatrechtelijke) overeenkomst.^[58]

De miskenning van de beleidsvrijheid door het hof komt volgens onderdeel 5 tot uitdrukking in:

(i) de conclusie van het hof in rov. 5.9 (slot) dat voor opzegging van de overeenkomst een zwaarwegende grond is vereist en de daaraan ten grondslag liggende oordelen in rov. 5.8, met welke overwegingen de beleidsvrijheid van de gemeente aan banden wordt gelegd, en

(ii) rov. 5.11 (laatste volzin), waarin het hof een zelfstandige belangenafweging lijkt te maken en in het kader daarvan overweegt dat de mogelijk blootstelling van Vitens aan precarioheffing het hof “onwenselijk voorkomt”.

Mede tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.3 beschreven, aan de overgangsregeling van de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever, is het hof (te zeer) getreden in een afweging van de met de voorgenomen beleidswijziging gemoeide belangen die (primair) was voorbehouden aan de gemeente als overheidslichaam. Anders dan het hof blijkens rov. 5.8, 5.9 (slot) en 5.11 heeft gedaan, bracht de desbetreffende beleidsvrijheid van de gemeente mee, dat het hof de door de gemeente voorgestane (in het kader van de opzegbaarheid van de overeenkomst relevante) beleidswijziging en de daarmee samenhangende opzeggingsgrond(en)
terughoudendhad dienen te toetsen, aldus het onderdeel.^[59]

2.77

De door de gemeente voorgestane terughoudende toetsing van de (in het kader van de opzegbaarheid van de overeenkomst relevante) beleidswijziging en de daarmee samenhangende opzeggingsgrond(en) impliceert dat het hof volgens de gemeente ter beoordeling voorlag of de gemeente “
in redelijkheid” tot de beleidswijziging en de daarmee samenhangende opzeggingsgronden had kunnen komen.

2.78

Een dergelijke terughoudende toetsing verdraagt zich mijns inziens niet met de – in rov. 5.6 weergegeven en in cassatie niet bestreden – rechtsregel uit het arrest
De Ronde Venen/Stedin c.s. Op grond van die maatstaf lag het hof immers niet ter beoordeling voor of de gemeente “
in redelijkheid” tot de beleidswijzing heeft kunnen komen, maar of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrachten dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Deze beoordeling vergt een “volle” toets aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.

2.79

Het voorgaande geldt eveneens voor beantwoording van de vraag of – aangenomen dat een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist – de aangedragen gronden voldoende zwaarwegend zijn. Bij beantwoording van die vraag gaat het om een afweging van de belangen van de partijen die bij de overeenkomst zijn betrokken, met medeneming van de (overige) omstandigheden van het geval, en dus ook om een “volle” toetsing. Bij die toetsing door de rechter gaat het dus niet om de vraag of het overheidslichaam “in redelijkheid” tot een beleidswijziging heeft kunnen komen, maar om de vraag of deze beleidswijziging, gelet op betrokken belangen en andere omstandigheden van het geval, de opzegging rechtvaardigt. Dit betekent uiteraard niet dat de beleidsvrijheid van de gemeente binnen die toetsing geen rol zou kunnen spelen.

2.8

De uitspraken waarop de gemeente een beroep heeft gedaan in onderdeel 5 bieden ook geen steun aan het standpunt van het middel dat het hof de door de gemeente voorgestane beleidswijziging en de daarmee samenhangende opzeggingsgronden terughoudend had dienen te toetsen.

2.81

In het arrest
GCN/Nieuwegein^[60]ging het om een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit een (publiekrechtelijke) overeenkomst. In dit arrest oordeelde uw Raad:

“3.3 (…) Niet uitgesloten is dat een zodanige vordering moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit zal in het bijzonder kunnen worden aangenomen, wanneer voor deze uitkomst in het licht van die omstandigheden - waaronder ook nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen, kunnen zijn begrepen - voldoende rechtvaardiging bestaat. Daarbij zal onder meer moeten worden gelet op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend.

Bij het antwoord op de vraag of dit geval zich voordoet, gaat het echter – anders dan het hof heeft geoordeeld – niet om hetgeen waarvan aannemelijk is dat het gerechtvaardigd kan zijn ter uitvoering van de taak waarop het overheidslichaam zich tegenover de vordering tot nakoming beroept, noch ook om de belangrijke redenen die er kunnen zijn voor een met de overeenkomst niet te verenigen beleid. Evenmin kan in dit kader worden volstaan met het aanleggen van de door het hof gebezigde maatstaf of de gemeente ‘in redelijkheid niet tot’ haar door het hof bedoelde beleid ‘heeft kunnen komen.’ (…)”

In het arrest
Den Dulk/Curaçao^[61]heeft uw Raad (de eerste alinea van) voornoemd oordeel herhaald.

2.82

In deze uitspraken ligt besloten dat een beroep op een beleidswijziging als grondslag voor beëindiging van de gebondenheid van het overheidsorgaan verre van terughoudend moet worden getoetst. Dat volgt niet alleen uit (i) het op art. 6:258 BW Pro (en daarmee op art. 6:248 lid 2 BW Pro^[62]) geënte criterium, maar ook uit (ii) het nader genoemde vereiste van een ‘voldoende rechtvaardiging’ voor afwijzing van de nakomingsvordering, welke op haar beurt moet worden beoordeeld in het licht van de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met de beleidswijziging zijn gediend, in welk kader (iii) het overheidshandelen indringender moet worden beoordeeld dan door te bezien of de overheid ‘in redelijkheid’ tot haar beleid heeft kunnen komen’.^[63]^[64]

2.83

Ook de arresten
X/Staat^[65]en
DNB/Vie d’Or^[66]kunnen de gemeente niet baten. In die arresten ging het om de vraag of de betrokken overheidslichamen (Arbeidsinspectie resp. Verzekeringskamer) aansprakelijk waren wegens het onvoldoende uitoefenen van toezicht. Uw Raad overwoog in beide zaken dat de aan die overheidslichamen toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid een terughoudende toetsing van de rechter meebrengt, waarbij het erom gaat of het overheidslichaam in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. Deze overwegingen hebben m.i. geen relevantie voor het onderhavige geval, nu de betreffende aansprakelijkheidsvraag een geheel andere is dan de vraag of en onder welke voorwaarden een overheidslichaam bevoegd is een overeenkomst op te zeggen.

2.84

Ook onderdeel 5 faalt.

2.85

Gelet op het voorgaande falen alle onderdelen. De conclusie in het principale cassatieberoep zal dan ook tot verwerping strekken.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Nu de conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping, heeft Vitens geen belang meer bij behandeling van haar incidentele cassatieberoep. Een bespreking van het incidentele cassatieberoep laat ik dan ook achterwege. Indien uw Raad in het principale beroep tot een ander oordeel zou komen, kan aanvullend worden geconcludeerd.

4.Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt dat opzegging duurovereenkomst drinkwaternet zonder zwaarwegende grond niet rechtsgeldig is

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.Conclusie in het principale cassatieberoep

Voetnoten