ECLI:NL:PHR:2020:1068

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05562

Zitting30 oktober 2020

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

STFR Beheer B.V.,

eiseres tot cassatie,

hierna:
Inforcontracting,

advocaat: mr. F.M. Dekker

tegen

Stichting Naleving CAO voor

Uitzendkrachten,

verweerster in cassatie,

hierna
: SNCU,

advocaten: mr. D.M. de Knijff en

mr. M.S. van der Keur

Deze zaak gaat over de naleving van twee algemeen verbindend verklaarde cao’s. Op vordering van SNCU is Inforcontracting veroordeeld om een totaalbedrag van ruim €800.000 na te betalen aan de werknemers aan wie zij minder loon of toeslagen heeft betaald dan waartoe zij op grond van de betrokken cao’s gehouden was. In cassatie stelt Inforcontracting, samengevat, dat (i) de betrokken cao’s niet algemeen verbindend verklaard hadden mogen worden omdat niet is voldaan aan het daarvoor geldende representativiteitsvereiste, (ii) de wijze waarop de nabetaling is berekend is gebaseerd op een steekproef die niet representatief is, en (iii) een veroordeling tot nakoming van cao-verplichtingen slechts mogelijk is voor zover werknemers op die verplichting aanspraak willen en kunnen maken, wat in het dictum van het arrest van het hof niet tot uitdrukking komt. Op het laatste punt bestaat een raakvlak met de zaak 19/05233,
POS Outsourcing/FNV.^[1]

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[2]

1.2

SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche ABU. SNCU heeft onder andere als taak het toezien op een correcte naleving van de cao voor Uitzendkrachten (hierna:
CAO Uitzend) en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna:
CAO SFU). SNCU heeft een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU). De CNCU heeft als specifiek doel het houden van toezicht op de naleving van de cao’s.

1.3

Inforcontracting houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van (hoofdzakelijk Poolse) arbeidskrachten bij opdrachtgevers in Nederland. Zij is niet aangesloten bij één van de cao-partijen, maar zij valt wel binnen de werkingssfeer van de betrokken cao’s. Voor zover hier relevant is de CAO Uitzend algemeen verbindend verklaard voor de periodes van 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en van 15 juli 2011 tot en met 31 maart 2012, en de CAO SUF voor de periodes van 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en van 3 juni 2011 tot en met 28 maart 2014. Deze versies de van beide cao’s worden hierna aangeduid als ‘
de CAO’s’.

1.4

Op 7 januari 2011 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de CAO’s binnen de onderneming van Inforcontracting. Bij brief van 16 mei 2011 heeft SNCU aan Inforcontracting meegedeeld dat de CNCU had vastgesteld dat een gegrond vermoeden bestaat van niet-naleving van de CAO Uitzend en dat CROP Certificering (CROP) een onderzoek ter plaatse zou gaan verrichten.

1.5

Op 27 januari 2012 is de bedrijfscontrole bij Inforcontracting door CROP uitgevoerd door middel van een steekproef, waarbij van vijftien uitzendkrachten een loonperiode is gecontroleerd. Op 1 maart 2012 heeft CROP haar concept-rapport toegestuurd aan Inforcontracting, die bij brief van 29 maart 2012 daarop heeft gereageerd. Op 19 april 2012 heeft CROP een definitief rapport vastgesteld en aan Inforcontracting toegestuurd. Daarna is tussen partijen uitvoerig gecorrespondeerd en heeft CROP memo’s opgesteld van 19 februari 2013 en 14 juni 2013.

1.6

Bij brief van 17 oktober 2013 heeft SNCU Inforcontracting gesommeerd om binnen veertien dagen schriftelijk te verklaren dat zij, kort gezegd, i) de CAO Uitzend voortaan volledig zal naleven, ii) € 817.022,- zal nabetalen en iii) zal meewerken aan een hercontrole. Inforcontracting heeft de gevraagde verklaring niet afgegeven.

1.7

Op 13 december 2013 is SNCU een nieuw onderzoek gestart naar de naleving van de CAO’s binnen de onderneming van Inforcontracting.

2.Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 11 april 2014 heeft SNCU deze procedure aanhangig gemaakt. Zij heeft, na wijziging van eis, samengevat het volgende gevorderd: i) de veroordeling van Inforcontracting tot naleving van de CAO’s indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom; ii) de veroordeling van Inforcontracting tot medewerking aan het plannen van een afspraak voor een tweede bedrijfscontrole, op straffe van een dwangsom; iii) de veroordeling van Inforcontracting tot nabetaling ter zake van de periode 2010/2011 aan de betrokken werknemers van € 817.022,- met overlegging van betaalbewijzen, binnen twaalf weken na betekening, op straffe van een dwangsom en met publicatie van een advertentie in Nederland en in het land van herkomst van de betrokken werknemers; iv) een verklaring voor recht dat Inforcontracting verplicht is tot terugbetaling van alle inhoudingen die zij in de periode 2010/2011 heeft gedaan op grond van de ET-regeling; v) de veroordeling van Inforcontracting om aan SNCU als schadevergoeding te voldoen € 100.000,- met wettelijke rente; vi) de veroordeling van Inforcontracting tot betaling van wettelijke rente; vii) de veroordeling van Inforcontracting tot betaling van € 7.700,57 wegens buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente; en met veroordeling van Inforcontracting in de proceskosten.

2.2

Inforcontracting heeft verweer gevoerd.

2.3

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 10 september 2015 geoordeeld dat Inforcontracting de CAO’s op diverse punten niet correct heeft nageleefd. De kantonrechter kon op dat moment de omvang van de daaruit voortvloeiende benadeling nog niet bepalen, omdat SNCU nog niet had kunnen reageren op (i) het door Inforcontracting overlegde [rapport] van [betrokkene 1] , universitair hoofddocent psychometrische en statistische methoden, en (ii) het percentage betreffende de feestdagen in 2010 (één van de door SNCU aangevoerde tekortkomingen in de naleving van de CAO’s). Met het oog op de bespreking van deze twee punten heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

2.4

Bij eindvonnis van 26 mei 2016 heeft de kantonrechter ter zake van de periode 2010/2011 Inforcontracting – voor zover in cassatie nog van belang – veroordeeld tot:

“nabetaling aan de betrokken werknemers van een bedrag van € 811.174,- ter zake de periode 2010/2011, ten blijke waarvan aan SNCU betaalbewijzen en specificaties moeten worden overgelegd, zulks ten minste binnen 52 weken na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 811.174,-, waarbij te gelden heeft dat Inforcontracting ten aanzien van naar het buitenland teruggekeerde werknemers die onvindbaar blijken, verplicht is een artikel te plaatsen in een relevant en representatief medium in zowel het land waar gewerkt is (Nederland) als het land van herkomst van de betrokken werknemers.”

2.5

Inforcontracting is bij dagvaarding van 25 augustus 2016 van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof). Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van SNCU alsnog zal afwijzen. Inforcontracting heeft daartoe vijftien grieven aangevoerd, waarvan een belangrijk deel ziet op de afzonderlijke door SNCU aangevoerde tekortkomingen in de naleving van de CAO’s. SNCU heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 10 september 2019 heeft het hof de vonnissen bekrachtigd.

2.6

Inforcontracting heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. SNCU heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna repliek en dupliek heeft plaatsgevonden.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1stelt aan de orde dat de CAO’s niet algemeen verbindend verklaard hadden mogen worden omdat niet is voldaan aan het representativiteitsvereiste uit art. 2 Wet Pro Avv.^[3]Onderdeel 2voert aan dat de wijze waarop de gevorderde nabetaling is berekend onbetrouwbaar is omdat de door SNCU gehanteerde steekproef niet representatief is. Dit onderdeel gaat tevens in op de bevoegdheid van SNCU om in rechte te vorderen dat een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie uit hoofde van een cao, zoals het doen van een nabetaling aan de betrokken werknemers.
Onderdeel 3ziet op de bevoegdheid van een partij als SNCU om een verklaring voor recht te vorderen die inhoudt dat een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie ten behoeve van (al) zijn werknemers uit hoofde van een cao. Het cassatieberoep is daarmee beperkt tot de ‘formele verweren’ van Inforcontracting.^[4]Het richt zich niet tegen de door het hof vastgestelde tekortkomingen in de naleving van de CAO’s.

3.2

Ik merk verder op dat in deze zaak representativiteit, en daarvan afgeleide begrippen, in verschillende betekenissen worden gebruikt. Representativiteit speelt in het kader van onderdeel 1 als eis voor algemeenverbindendverklaring van een cao. Krachtens art. 2 Wet Pro Avv kan de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (bepalingen van) een cao algemeen verbindend verklaren “
die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene – naar zijn oordeel belangrijke – meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden”. In de literatuur wordt in dat verband ook wel gesproken van het meerderheidsvereiste.^[5]Daarnaast speelt representativiteit in het kader van onderdeel 2 . Daar gaat het om de bevoegdheid van cao-partijen en van paritaire handhavers, zoals SNCU, om individuele werknemers in rechte te vertegenwoordigen en de rol van hun lidmaatschap bij een vakbond.

Onderdeel 1

3.3

Onderdeel 1 bevat twee subonderdelen, die zijn gericht tegen rov. 3.5. Daarin verwerpt het hof het betoog van Inforcontracting dat de CAO’s ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard omdat niet is voldaan aan het representativiteitsvereiste uit art. 2 Wet Pro Avv. Het hof overweegt als volgt (rov. 3.5):

“In grief 1 keert Inforcontracting zich tegen de overwegingen van de kantonrechter op dit punt. Zij voert aan dat de minister niet in redelijkheid tot de algemeenverbindendverklaringen had kunnen komen. De door Inforcontracting in dit verband aangevoerde bezwaren hebben geen succes. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6877 dat de minister een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden en dat het tellen van aantallen werknemers bij de bedrijfstak uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Bij de beslissing tot algemeen verbindend verklaring van de CAO’s is gebruik gemaakt van indexcijfers van het CBS. Op basis daarvan is het totaal aantal gewerkte uitzenduren en vervolgens het aantal uitzendkrachten in fte berekend, waarbij gebruik is gemaakt van het standaard aantal uren per jaar dat het CBS hanteert voor een fte, 2.080 uur per werknemer. Hoewel ook denkbaar was geweest dat gebruik was gemaakt van de cijfers en de berekeningen van het UWV, kan niet worden gezegd dat de minister niet in redelijkheid de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van de representativiteit. Een en ander is evenmin in strijd met de door Inforcontracting overlegde “Praktische handreiking voor het opstellen van een representativiteitsopgave”. Dat in de overgelegde “Factsheet” is afgeweken van de wijze waarop voordien representativiteitsgegevens werden verzameld en dat van deze afwijkende wijze geen melding is gemaakt in de overgelegde verklaring van Deloitte Accountants B.V. van 19 mei 2009 leidt niet tot een ander oordeel. In de genoemde “Factsheet” is het aantal uitzendkrachten (in fte) dat direct aan de CAO Uitzend is gebonden, berekend op basis van een online ledenenquête onder het totale ledenbestand van de ABU. Inforcontracting spreekt weliswaar over “een beperkt onderzoek bij de ABU onder ABU-leden”, maar daarmee is onvoldoende toegelicht dat de beoordeling van de representativiteit niet in overeenstemming is geweest met artikel 2 van Pro de Wet Avv en het ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen dan wel de eerdergenoemde “Praktische handreiking”. Het hof voegt hieraan toe dat in het laatstgenoemde stuk in beginsel als valide bron zijn aangemerkt databestanden afkomstig van bij de verplichtstellingsaanvraag betrokken werkgeversorganisatie(s). Inforcontracting heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat op basis van de werkelijke cijfers de representativiteit 34% bedraagt, maar dit bewijsaanbod is in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend. De door Inforcontracting bedoelde “werkelijke cijfers” zijn immers cijfers die zijn ontleend aan andere bronnen, maar daarmee is niet gezegd dat de representativiteitscijfers die zijn opgenomen in de “Factsheet” niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Grief 1 faalt.”

3.4

Subonderdeel 1.1acht het oordeel van het hof dat de minister in redelijkheid tot algemeenverbindendverklaring van de CAO’s heeft kunnen komen onvoldoende gemotiveerd en om die reden onbegrijpelijk. Het hof motiveert volgens het subonderdeel niet waarom de minister ook in het concrete geval mocht uitgaan van de cijfers van het CBS. Met zijn oordeel gaat het hof voorbij aan essentiële stellingen van Inforcontracting. Die stellingen houden niet in dat het UWV in algemene zin een betrouwbaarder bron zou zijn dan het CBS, maar dat in dit concrete geval de cijfers van het UWV in tweeërlei opzicht een betrouwbaarder beeld geven dan die van het CBS. In de eerste plaats zijn de cijfers van het CBS slechts indexcijfers op basis waarvan het aantal uitzendkrachten nog moet worden berekend, terwijl het UWV het aantal in Nederland werkzame uitzendkrachten concreet bijhoudt. In de tweede plaats hebben de cijfers van het CBS betrekking op het aantal fte in de uitzendbranche, terwijl de cijfers van het UWV betrekking hebben op het aantal in de uitzendbranche werkzame personen, aldus het subonderdeel.

3.5

Subonderdeel 1.2bestrijdt het oordeel van het hof als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het stelt voorop dat ook in algemene zin niet valt in te zien waarom de minister zich in redelijkheid mocht baseren op de indexcijfers van het CBS, nu het UWV concreet bijhoudt hoeveel uitzendkrachten in Nederland werkzaam zijn. Het subonderdeel acht het oordeel van het hof in strijd met art. 2 Wet Pro Avv, omdat de bepaling vereist dat wordt gekeken naar het aantal in de relevante sector werkzame personen. De indexcijfers van het CBS geven niet het aantal uitzendkrachten maar – via een omslachtige berekening – het aantal fte in de uitzendbranche weer en verschillen sterk van de cijfers van het UWV. Voor het gebruik van de indexcijfers over aantal fte zou volgens het subonderdeel aanleiding kunnen bestaan in gevallen waarin concrete cijfers over het aantal werknemers in een bepaalde branche niet beschikbaar zijn, maar dat is hier niet het geval. Het oordeel van het hof dat de minister in redelijkheid de indexcijfers van het CBS heeft aanvaard is om die reden onbegrijpelijk. Het subonderdeel acht het oordeel bovendien onbegrijpelijk in het licht van de overweging van het hof dat in de uitzendbranche de telling van aantallen werknemers minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband. Volgens het subonderdeel is juist het hanteren van indexcijfers over fte’s in die branche geen geschikte manier om de representativiteit in de zin van art. 2 Wet Pro Avv te beoordelen.

3.6

Inforcontracting vraagt de burgerlijke rechter om de besluiten van de minister waarbij de CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard, exceptief te toetsen aan de Wet Avv. De vraag rijst of dat niet moet stranden op de formele rechtsklacht van die besluiten. Dat is niet het geval. Zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld (rov. 4.6-4.8 van het tussenvonnis van 10 september 2015) is een avv-besluit een besluit van algemene strekking. Tegen een dergelijk besluit is (ook) op grond van art. 8:2, aanhef, onder a en b, Awb geen beroep mogelijk.^[6]Nu voor haar geen beroep open heeft gestaan, kan Inforcontracting de algemeenverbindendverklaring van de CAO’s als zodanig ter toetsing voorleggen aan de burgerlijke rechter.

3.7

Op grond van art. 2 lid 1 Wet Pro Avv is de minister bevoegd om cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren. Een algemeenverbindendverklaring geschiedt op schriftelijk verzoek van één van de cao-partijen.^[7]De duur daarvan is hoogstens twee jaar, behoudens verlenging.^[8]Het besluit tot algemeenverbindendverklaring strekt ertoe de werking van het arbeidsvoorwaardenregime van een cao uit te breiden tot niet-georganiseerden. Dit regime is dan geen ‘overeenkomst’ meer maar ‘wet’.^[9]De cao gaat daardoor ook gelden voor werkgevers en werknemers die in eerste instantie niet aan de cao-bepalingen gebonden waren.

3.8

Een algemeenverbindendverklaring van cao-bepalingen is slechts gerechtvaardigd indien die bepalingen zijn overeengekomen voor een ‘belangrijke meerderheid’ van de in de betrokken sector werkzame personen.^[10]Of sprake is van een ‘meerderheid’ wordt bepaald door (a) het aantal werknemers dat in dienst is bij aan de cao gebonden werkgevers en dat qua aard van de functie onder de werkingssfeer van de cao zouden vallen, uitgedrukt in een percentage van (b) het totale aantal werknemers dat onder de werkingssfeer van de cao valt. Uit het Toetsingskader Avv 2019^[11]volgt dat voor het aantal bedoeld onder (a) niet slechts dient te worden gekeken naar het aantal werkgevers en werknemers dat aan een cao is gebonden, maar dat het gaat om het aantal werknemers dat
werkzaam is bijaan de cao gebonden werkgevers en die naar de aard van hun functie respectievelijk werkzaamheden binnen de werkingssfeer van de cao zouden vallen.^[12]

3.9

Par. 4.1. van het Toetsingskader Avv 2019 schrijft voor dat bij een avv-verzoek de representativiteitsgegevens en de daarbij gehanteerde onderzoeksmethodiek worden opgegeven. Hierbij moet worden voldaan aan de vereisten zoals bedoeld in art. 2:2, lid 1, onder c, Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring.^[13]Dat artikel luidt als volgt:

“(…) een toelichting op de wijze van de verzameling van de representativiteitsgegevens, die in ieder geval het volgende bevat:

1° een opgave van de gebruikte bronnen voor de aantallen werkgevers en personen zoals genoemd onder onderdeel b, onder 1 en 2;

2° een opgave van de gehanteerde onderzoeksmethode;

3° een opgave van de wijze van meting;

4° een opgave van de peildatum of de periode waarop de cijfers betrekking hebben;

5° een toelichting waaruit blijkt dat de grenzen van het domein waarover de gegevens zijn verzameld gerelateerd zijn aan de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst. Daarbij dient ook duidelijk te zijn dat in de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst uitgesloten categorieën personen in de tellingen buiten beschouwing zijn gelaten.”

3.1

De bij het avv-verzoek opgegeven aantallen mogen in beginsel niet ouder zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao. Het meerderheidsvereiste wordt door de rechter getoetst.^[14]Daarbij geldt dat de minister, mits gemotiveerd, een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft ten aanzien van de bronnen van de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit van de cao in de betrokken sector. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in een uitspraak van 7 november 2011 met betrekking tot de cao’s in de uitzendbranche het volgende overwogen (rov. 2.4):^[15]

“(…) De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de minister (…) voldoende heeft gemotiveerd waarom hij van de in het factsheet gepresenteerde cijfers mocht uitgaan en dat hij zich op basis van deze cijfers op het standpunt heeft kunnen stellen dat aan het meerderheidsvereiste van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv is voldaan. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de minister een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden en dat het tellen van aantallen werknemers bij de bedrijfstak uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. (…).”

3.11

Voor de algemeenverbindendverklaring van cao-bepalingen is niet alleen een meerderheid vereist, maar ook dat deze meerderheid ‘
belangrijk’is.^[16]In par. 4.1 van het Toetsingskader Avv is het laatste vereiste als volgt uitgewerkt:

“Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

– een meerderheid van 60 procent van de personen of meer wordt in ieder geval als ’belangrijk’ gekwalificeerd;

– een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd tenzij het draagvlak voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;

– bij een meerderheid beneden 55 procent vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de Minister sprake is van bijzondere omstandigheden.”

3.12

De beoordeling van het vereiste van ‘belangrijkheid’ vraagt in ieder geval bij een meerderheid tussen de 55% en de 60% en daaronder maatwerk.^[17]Dienaangaande heeft de minister een ruime beoordelingsvrijheid. Dat brengt mee dat de rechter dit vereiste van ‘belangrijkheid’ slechts marginaal kan toetsen.^[18]

3.13

Ik kom nu toe aan de bespreking van de in 3.4 en 3.5 weergegeven subonderdelen 1 en 2. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.14

De rechtsklacht in subonderdeel 1.2 gaat voorbij aan de ruime beoordelingsvrijheid die de minister toekomt bij de selectie van de bronnen en de wijze van de vaststelling van het meerderheids- of representativiteitsvereiste. Daar komt bij dat de klacht uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het onderdeel stelt dat wordt uitgegaan van het aantal fte’s in de uitzendbranche, terwijl het hof inzichtelijk maakt dat op basis van de indexcijfers van het CBS het totaal aantal gewerkte uitzenduren en vervolgens het aantal uitzendkrachten in fte berekend is, waarbij gebruik is gemaakt van het standaard aantal uren per jaar dat het CBS hanteert voor een fte, te weten 2.080 uur.

3.15

Het middel gaat eraan voorbij dat het hof in zijn overwegingen de zojuist genoemde stappen zet. Zo vermeldt het middel niets over de omrekening naar het aantal personen uitgedrukt in fte’s en de achterliggende gedachte daarvan, namelijk dat hierdoor rekening wordt gehouden met de duur van de periode waarin als uitzendkracht is gewerkt. Indien niet wordt uitgegaan van fte’s maar van het aantal personen dat op enig moment binnen een bepaald tijdvak in de uitzendbranche heeft gewerkt (de benadering die het middel voorstaat), dreigt een vertekend beeld te ontstaan, omdat iemand die slechts een beperkt aantal uren als uitzendkracht heeft gewerkt, toch meetelt als één werknemer. Het lijkt niet onrealistisch te verwachten dat het daarbij vaak zal gaan om uitzendwerk bij kleinere, niet-georganiseerde werkgevers. Het gevolg van die benadering is dat het aantal werknemers dat al gebonden was aan de cao uitgedrukt in een percentage van het totale aantal personen dat (op enig moment) in de relevante periode in de uitzendbranche heeft gewerkt, een stuk lager uitvalt.

3.16

De motiveringsklachten in subonderdeel 1.1 en 1.2 falen eveneens. Het hof stelt terecht voorop dat de Afdeling bestuursrechtspraak heeft uitgemaakt dat de minister een ruime beoordelingsvrijheid heeft en dat het tellen van aantallen werknemers bij de bedrijfstak uitzendbranche minder eenduidig ligt dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Genoemde uitspraak heeft betrekking op de algemeenverbindendverklaring van voorlopers van de CAO’s.^[19]Het hof verwijst in het bestreden arrest naar deze uitspraak van de hoogste bestuursrechter en neemt die op onderdelen letterlijk over (zie hiervoor, 3.3).

3.17

Het hof gaat in op de wijze van berekening van het aantal werknemers op grond van fte’s, zoals afgeleid uit de indexcijfers van het CBS. Vervolgens stelt het hof vast dat denkbaar is dat gebruik was gemaakt van de cijfers van het UWV, maar dat niet gezegd kan worden dat de minister in redelijkheid niet de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van het meerderheidsvereiste. Ter onderbouwing van dat oordeel overweegt het hof dat de CBS-methode niet in strijd is met de door Inforcontracting overlegde ‘Praktische handreiking voor het opstellen van een representativiteitsopgave’.^[20]Aan dit oordeel doet niet af dat in de ‘Factsheet januari 2009^[21]is afgeweken van de wijze waarop representativiteitsgegevens voordien werden verzameld (namelijk met gebruikmaking van cijfers van het UWV) en dat van de thans gevolgde afwijkende methode (gebruik van cijfers van het CBS) geen melding is gemaakt in de verklaring van Deloitte Accountants B.V. van 19 mei 2009. Veder overweegt het hof dat Inforcontracting weliswaar spreekt over een beperkt onderzoek bij de ABU onder haar leden, dat ten grondslag lag aan de berekening van het aantal uitzendkrachten in de ‘Factsheet’, maar dat zij onvoldoende heeft toegelicht dat de beoordeling van de representativiteit niet in overeenstemming is met art. 2 Wet Pro Avv, het Toetsingskader Avv dan wel de Praktische handreiking.

3.18

Inforcontracting heeft bewijs aangeboden van de stelling dat op basis van de werkelijke cijfers de representativiteit slechts 34% bedraagt. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd omdat de werkelijke cijfers ontleend zijn aan andere bronnen, waarmee echter niet is gezegd dat de representativiteitscijfers uit de ‘Factsheet’ niet zouden voldoen aan de eisen. Dit oordeel van het hof is, ook in het licht van de stellingen van Inforcontracting, niet onbegrijpelijk. Het had op de weg van Inforcontracting gelegen om inzichtelijk en aannemelijk te maken waarom de door de minister gehanteerde berekening niet deugdelijk of niet juist is, anders dan een representativiteitspercentage te noemen op basis van ‘werkelijke cijfers’.^[22]

Onderdeel 2

3.19

Onderdeel 2 bevat zeven subonderdelen, die alle zijn gericht tegen rov. 3.15 en 3.16 van het bestreden arrest. Zij bestrijden op verschillende wijzen de bekrachtiging van de veroordeling van Inforcontracting tot het doen van een nabetaling van € 811.174,- aan de betrokken werknemers op straffe van een dwangsom.

3.2

In rov. 3.15 en 3.16 oordeelt het hof als volgt:

“3.15. Bij de beoordeling van deze grief [grief 4 inhoudende dat sprake is van een niet-representatieve steekproef en daarom van een onzorgvuldig onderzoek door CROP; AG] stelt het hof voorop dat het hier niet gaat om een vordering tot schadevergoeding, maar om een vordering van SNCU tot nabetaling van achterstallig loon c.a. aan de werknemers die in dienst waren van Inforcontracting in de twee periodes waarop het rapport van CROP betrekking heeft. Deze vordering moet kennelijk aldus worden begrepen dat Inforcontracting wordt veroordeeld tot nabetaling aan de betrokken werknemers van hetgeen zij nog aan hen verschuldigd zal blijken te zijn indien zij de CAO Uitzend in de bedoelde periodes op de punten waarop SNCU een tekortkoming heeft vastgesteld, juist zou hebben nageleefd. De hoogte van het totaalbedrag dat met deze nabetalingen is gemoeid, kan vanzelfsprekend pas nauwkeurig worden bepaald door per werknemer een vergelijking te maken tussen het bedrag dat Inforcontracting op basis van een juiste naleving van de CAO op die punten over de bedoelde periodes aan loon c.a. had moeten betalen en het bedrag dat zij feitelijk heeft uitbetaald. Het bedrag dat SNCU in haar vordering heeft genoemd – door CROP berekend op basis van een steekproef en na extrapolatie –, heeft kennelijk geen verderstrekkende betekenis dan een indicatie van het totaalbedrag dat met de nabetaling gemoeid zal zijn. In het verlengde hiervan moet ook het dictum van de kantonrechter op dit punt in die zin worden verstaan. Daarbij moet worden aangenomen dat de veroordeling tot nabetaling aan de betrokken werknemers haar grens vindt in het bedrag dat in het dictum is genoemd (hier: € 811.174,-).

3.16.

Het zojuist overwogene brengt mee dat aan de indicatieve berekening van CROP slechts beperkte betekenis toekomt voor wat betreft de gevorderde veroordeling tot nabetaling. Waar [betrokkene 1] in zijn rapport van 28 september 2014 concludeert dat het niet wenselijk is om een schadebedrag te verhalen waarvan niet met voldoende mate van zekerheid gesteld kan worden dat (minimaal) die schade opgelopen is en hij opmerkt dat de steekproef onvoldoende informatie biedt om nauwkeurig te schatten wat de schade is, miskent [betrokkene 1] dus de relatief beperkte strekking van de door CROP uitgevoerde indicatieve berekening. In zoverre treft de kritiek van Inforcontracting geen doel. Voor het overige geldt dat, in aanmerking genomen de (voor de onderhavige vordering) beperkte betekenis van de indicatieve berekening, de benaderingswijze van SNCU voor het verkrijgen van een indicatie omtrent de omvang van de onderbetaling naar het oordeel van het hof volstaat. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, het met een effectieve handhaving door SNCU van de CAO Uitzend niet strookt te verlangen dat SNCU ten aanzien van elke individuele werknemer onderzoekt of deze CAO al dan niet volledig is nageleefd. Het verweer van Inforcontracting geeft geen aanleiding aan te nemen dat de indicatieve berekening onjuist is. Inforcontracting heeft bijvoorbeeld niet zelf een berekening op basis van een andere of grotere steekproef overgelegd, laat staan dat zij per werknemer over de betrokken tijdvakken een berekening heeft overgelegd. Grief 4 is vruchteloos voorgesteld.”

3.21

Ik maak eerst enkele algemene opmerkingen over het zelfstandige vorderingsrecht van vakbonden en door sociale partners ingestelde paritaire handhavers.

3.22

Voorop moet worden gesteld dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen gelden voor alle werkgevers en werknemers in de sector die de cao beoogt te regelen. De kring van personen die zich op grond van art. 3 Wet Pro Avv op de nietigheid kunnen beroepen, is niet beperkt tot cao-partijen.^[23]De vordering tot schadevergoeding is opgenomen in art. 3 lid 4 Wet Pro Avv, en biedt mogelijkheid om immateriële schadevergoeding te eisen.^[24]De formulering van deze bepaling is gelijk aan art. 15 en Pro 16 Wet CAO, waardoor de handhaving van cao’s vergelijkbaar is, met het verschil dat na algemeenverbindendverklaring de cao-partij de leden van andere verenigingen, niet-georganiseerden en eigen leden kan aanspreken voor de schade van haar leden. Een nakomingsactie als bedoeld in art. 9 lid 2 Wet Pro CAO is niet opgenomen in de Wet Avv. Op grond van art. 9 lid 2 Wet Pro CAO en haar statuten is een cao-partij gerechtigd om namens haar leden nakoming van de cao te vorderen. Bovendien is een vakbond ook op eigen titel bevoegd om van een werkgever naleving van de cao te vorderen, met name als het gaat om in de cao opgenomen verplichtingen van de werkgever jegens zijn werknemers.^[25]Dat is hier aan de orde, zij het dat deze bevoegdheid is gedelegeerd aan SNCU (zie hiervoor, 1.2).

3.23

In het arrest
Tido Vesta/SNCUheeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de rechtspositie van SNCU.^[26]Op grond van de Uitzend-cao^[27]dient SNCU erop toe te zien dat de cao-bepalingen worden nageleefd. Zij is daarom door de bij de cao betrokken partijen gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn. Ik citeer het arrest van de Hoge Raad (rov. 3.3.1):

“Ingevolge art. 3 lid 4 Wet Pro AVV kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen jegens werkgevers of werknemers die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade die zijzelf of hun leden daardoor lijden. In het onderhavige geval hebben de partijen bij de CAO de bevoegdheden die zij hadden op grond van art. 3 Wet Pro AVV (in verbinding met art. 15 Wet Pro CAO), blijkens art. 45 van Pro de CAO en art. 6 van Pro reglement II (hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iii) respectievelijk onder (vii)) overgedragen aan SNCU. Nu de art. 45 en Pro 46 CAO alsmede de statuten en reglementen van SNCU algemeen verbindend zijn verklaard, is SNCU bevoegd de onderhavige vorderingen jegens Tido Vesta in te stellen. Het oordeel van het hof dat de delegatie/volmacht aan en procesbevoegdheid van SNCU rechtstreeks voortvloeien uit de CAO en de bijbehorende statuten en reglementen, en dat aparte schriftelijke volmachten hiervoor niet zijn vereist is juist.”

3.24

Subonderdeel 2.1klaagt dat de bekrachtiging door het hof van het dictum van de kantonrechter in het licht van de oordeelsvorming in rov. 3.15 en 3.16 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof veronderstelt dat nog onderzocht moet worden wat precies aan welke werknemer moet worden nabetaald, en dat het door SNCU gevorderde bedrag slechts een indicatie betreft waaraan beperkte betekenis toekomt. Met dit oordeel strookt niet dat Inforcontracting is veroordeeld tot nabetaling van een concreet bedrag. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat bij een vordering tot nakoming geen ruimte bestaat voor toewijzing van een indicatief bedrag, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom die ruimte er wél zou zijn. Het bestreden arrest zou in zoverre innerlijk tegenstrijdig zijn.

3.25

Subonderdeel 2.2richt een motiveringsklacht tegen de uitleg die het hof aan het slot van rov. 3.15 aan het dictum van de kantonrechter geeft. De veroordeling van Inforcontracting door de kantonrechter is volgens het subonderdeel niet anders uit te leggen dan dat Inforcontracting gehouden is om binnen 52 weken na betekening van het vonnis een bedrag van specifiek € 811.174,- na te betalen aan de betrokken werknemers op straffe van een dwangsom en onder overlegging van betaalbewijzen en specificaties aan SNCU. Dit wijst volgens Inforcontracting op een veroordeling tot betaling van een
concreet bedrag, en niet slechts op de vermelding van een indicatieve som, zoals het hof kennelijk heeft beoogd.

3.26

Subonderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij laken beide de gestelde tegenstrijdigheid tussen rov. 3.15 en 3.16 en de bekrachtiging door het hof van het dictum van de kantonrechter (zie hiervoor, 2.4).

3.27

Het hof stelt voorop dat het gaat om een vordering tot nabetaling van achterstallig loon en toeslagen aan de werknemers die in dienst waren bij Inforcontracting in de periode 2010-2011. Het stelt vervolgens vast dat die vordering zo moet worden begrepen dat Inforcontracting wordt veroordeeld tot nabetaling aan de betrokken werknemers van hetgeen zij nog aan hen verschuldigd zal blijken te zijn indien zij de CAO Uitzend in de periode 2010-2011 op de punten waarop SNCU een tekortkoming heeft vastgesteld, juist zou hebben nageleefd. De daadwerkelijke hoogte van het totaalbedrag van nabetaling kan pas worden bepaald door per werknemer een vergelijking te maken tussen het bedrag dat Inforcontracting op basis van een juiste naleving van de cao had moeten betalen en het bedrag dat zij feitelijk heeft betaald.

3.28

Het hof gaat vervolgens in op het totaalbedrag waarvan SNCU nabetaling vordert.^[28]Dat bedrag is berekend op basis van een door CROP uitgevoerde steekproef en een daarop toegepaste extrapolatie. Inforcontracting kan zich in die berekening niet vinden. Het hof komt naar aanleiding daarvan tot het oordeel dat aan het bedrag geen verderstrekkende betekenis toekomt dan een indicatie omtrent de omvang van de na- dan wel onderbetaling. In rov. 3.16 herhaalt het hof nogmaals dat aan de indicatieve berekening van CROP slechts beperkte betekenis toekomt voor wat betreft de gevorderde veroordeling tot nabetaling. Daarbij heeft tevens te gelden dat voor een vordering tot nabetaling (nakoming van de cao) de benaderingswijze van SNCU voor het verkrijgen van een indicatie omtrent de omvang van de onderbetaling volstaat. Hiermee hangt samen het oordeel van de kantonrechter dat met een effectieve handhaving van de CAO Uitzend niet strookt om van SNCU te verlangen dat zij ten aanzien van iedere individuele werknemer onderzoekt of de cao volledig is nageleefd, mits zij een betrouwbare opgave doet van de omvang van de schending van de cao.^[29]En dat laatste heeft SNCU gedaan.

3.29

Het hof concludeert dat het dictum van het eindvonnis van de kantonrechter in de zojuist aangegeven zin moet worden verstaan. Aangenomen moet worden dat de veroordeling tot nabetaling aan de betrokken werknemers haar grens vindt in het bedrag van € 811.174,-. Dat bedrag is een maximum. Deze door het hof gegeven uitleg van het dictum van het eindvonnis van de kantonrechter is niet onbegrijpelijk, te meer niet in het licht van de volgende overwegingen uit dat vonnis:

“3.15 Het doel van een civiele procedure als deze is zoveel mogelijk de materiële waarheid te vinden. Als maatstaf voor de mate van overtuiging die de rechter moet hebben om een bepaald feit aanwezig of bewezen te achten, gelden niet de door [betrokkene 1] genoemde zekerheidspercentages van 95% of 99%, maar geldt dat er in beginsel sprake moet zijn van een ‘redelijke mate van zekerheid' omtrent het bestaan van dat feit. Aan die maatstaf is wat de berekening en hoogte van het gevorderde - behoudens de hieronder te behandelen kleine verbetering - voldaan, aangezien:

(1) de juistheid van de resultaten van de steekproef vast staat,

(2) de conclusie gerechtvaardigd is dat de onregelmatigheden in meer dan incidentele

mate voorkwamen,

(3) de methode van extrapolatie van SNCU op zichzelf in orde is,

(4) het werkelijke bedrag door toeval lager maar net zo goed hoger kan zijn dan het door extrapolatie verkregen bedrag,

(5) Inforcontracting geen enkel feit heeft aangevoerd dat reden geeft om aan te nemen dat het werkelijke bedrag door toeval lager is.

3.16

[betrokkene 1] merkt wat betreft categorie b) nog op “-.het valt niet uit te sluiten - op basis van een statistische analyse van de data - dat er vaker te veel toeslagen dan te weinig toeslagen uitbetaald zijn”. In deze procedure gaat het evenwel niet om de vraag of er teveel betaald is/in individuele gevallen verrekend moet worden (daar doet Inforcontracting geen beroep op en voor zover zij dat wel heeft gedaan is dat in het tussenvonnis verworpen) maar alleen om de vraag of, zo ja, hoeveel te weinig is betaald.”

3.3

De klacht in subonderdeel 2.2 dat het gaat om toewijzing van een concreet bedrag kan niet slagen. Het hof heeft het dictum van het eindvonnis van de kantonrechter op dit punt zo uitgelegd dat het gaat om een indicatief bedrag. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. De veroordeling van Inforcontracting strekt tot nabetaling van achterstallig loon en toeslagen, tot een maximumbedrag van € 811.174,-. Voor zover het middel betoogt dat het dictum een veroordeling tot betaling van een concreet (en vaststaand) bedrag inhoudt, gaat het daarom uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

3.31

Voor zover subonderdeel 2.1 inhoudt dat het hof heeft miskend, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd, dat bij een vordering tot nakoming geen ruimte bestaat voor toewijzing van een indicatief bedrag kan Inforcontracting evenmin worden gevolgd. Het bedrag van € 811.174,- strekt ertoe aan te geven tot welk bedrag Inforcontracting in gebreke is gebleven met betaling van loon en toeslagen aan haar werknemers over de periode 2010-2011. Het bedrag betreft de door SNCU gedane, en door Inforcontracting onvoldoende betwiste opgave van de omvang van de schending van de CAO’s, niet een specifiek bedrag dat hoe dan ook dient te worden terugbetaald.^[30]

3.32

Subonderdeel 2.3klaagt dat de bekrachtiging van het dictum van de kantonrechter rechtens onjuist is op de grond dat de vordering van SNCU te algemeen en vaag geformuleerd is om voor toewijzing in aanmerking te komen. Met een veroordeling tot “
nabetaling aan de betrokken werknemers van een bedrag van € 811.174,-”is onduidelijk welk bedrag aan welke werknemer verschuldigd is, zodat nakoming van de veroordeling (praktisch) onmogelijk is.

3.33

Voor zover het middel klaagt over de praktische onmogelijkheid van nakoming, kan worden opgemerkt dat inderdaad niet vaststaat welke specifieke bedragen aan (welke) individuele werknemers toe moeten komen. Dit is echter inherent aan de generieke vordering tot naleving van een cao die op grond van art. 3 Wet Pro Avv aan belanghebbenden als SNCU toekomt, en zoals die overigens ook door Inforcontracting wordt voorgestaan.^[31]De kantonrechter heeft wel degelijk toegelicht uit welke componenten het totaalbedrag is opgebouwd.^[32]Inforcontracting heeft na betekening van het vonnis 52 weken (een jaar) om de nabetalingen te verrichten. Daarbij heeft te gelden dat Inforcontracting de informatie die nodig is om aan het vonnis te voldoen, in bezit heeft of althans in bezit behoort te hebben.

3.34

Inforcontracting voert in haar repliek aan dat de generieke veroordeling tot nakoming van de cao’s op verschillende manieren rechtsonzekerheid creëert.^[33]Zo kan discussie bestaan over de vraag of op grond van de CAO’s inderdaad een lager bedrag verschuldigd is, waarover mogelijk opnieuw moet worden geprocedeerd, dat executie problematisch is en dat onduidelijk is of dwangsommen zijn verbeurd.

3.35

Mijns inziens gaat Inforcontracting voorbij aan het feit dat de veroordeling ziet op nabetaling van achterstallig loon en toeslagen waarop haar (voormalig) werknemers over de periode 2010-2011 recht hebben. Kantonrechter en hof zijn tot de conclusie gekomen dat Inforcontracting voor een bedrag van € 811.174,-. in gebreke is gebleven met betaling van loon en toeslagen aan haar werknemers over die periode. Zij is verplicht om iedere betrokken werknemer zijn of haar deel te betalen en dient die betaling te documenteren aan de hand van specificaties en betaalbewijzen.

3.36

Met betrekking tot de opgelegde dwangsom geldt het volgende. Inforcontracting zal een bedrag van € 1000,- aan SNCU verbeuren voor elke dag dat zij,
nade periode van 52 weken, niet overgaat tot naleving van de CAO’s. Het totaalbedrag dat Inforcontracting in dat geval verschuldigd wordt aan SNCU is gemaximeerd op € 811.174,-. Daarmee is echter niet gezegd dat Inforcontracting aan haar werknemers over de periode van 2010-2011 uit hoofde van de cao’s dit exacte bedrag moet betalen. Het totaalbedrag van de nabetaling moet als gezegd worden vastgesteld op basis van een vergelijking per betrokken werknemers tussen het bedrag dat Inforcontracting op basis van een juiste naleving van de CAO’s had moeten betalen en het bedrag dat zij feitelijk heeft betaald.

3.37

Indien op basis van die vergelijking komt vast te staan dat Inforcontracting in het totaal een
lagerbedrag dan € 811.174,- verschuldigd is (aan de hand van specificaties en betaalbewijzen en op basis van andere gegevens dan die zij in onderhavige procedure heeft en had kunnen aanvoeren) en indien zij dat lagere totaalbedrag na een jaar niet heeft betaald aan de betrokken werknemers, verbeurt Inforcontracting een bedrag van € 1000,- aan dwangsommen aan SNCU voor elke dag dat zij niet overgaat tot naleving van de CAO’s door betaling van dit lagere totaalbedrag, waarbij in dat geval het bedrag aan dwangsommen is gemaximeerd op een totaal van € 811.174,-. Indien Inforcontracting wél tijdig alle nabetalingen doet, verbeurt zij na genoemde 52 weken (uiteraard) geen dwangsommen. Per saldo is zij dan een lager bedrag kwijt dan de genoemde € 811.174,-.

3.38

Indien zou blijken dat Inforcontracting in werkelijkheid een
hogerbedrag aan achterstallig loon en toeslagen verschuldigd is, dan voldoet zij aan het vonnis indien zij nabetalingen doet tot in het totaal € 811.174,-.^[34]Dat zelfde bedrag vormt ook de begrenzing van de te verbeuren dwangsommen voor het geval dat Inforcontracting na een periode van een jaar
nietovergaat tot nabetaling van het hogere totaalbedrag aan haar werknemers. Het opnemen van een (indicatief) bedrag in het dictum verschaft Inforcontracting de zekerheid dat zij niet meer kwijt kan zijn dan meergenoemd bedrag, hetzij in de vorm van nabetalingen aan de betrokken (ex) werknemers, hetzij in de vorm van een aan SNCU te betalen dwangsom.

3.39

Op deze wijze wordt ook het oneigenlijke concurrentievoordeel dat Inforcontracting geacht mag worden te hebben genoten door uitzendkrachten minder dan het cao-niveau te betalen, ongedaan gemaakt, hetzij door verplichte betaling aan de betrokken werknemers (zonder dat zij deze aanspraak in rechte geldend hoeven te maken), hetzij door verbeuring van een dwangsom.^[35]

3.4

Subonderdeel 2.4betoogt dat de ongeclausuleerde toewijzing van de nabetalingsvordering door het hof, althans de bekrachtiging van het dictum van het vonnis van de kantonrechter inhoudende de ongeclausuleerde toewijzing van de nabetalingsvordering, rechtens onjuist is. Het hof heeft miskend dat het recht van SNCU om veroordeling van een werkgever tot nakoming van in een cao opgenomen verplichtingen jegens zijn werknemers te vorderen, slechts betrekking kan hebben op de werknemers die op een dergelijke nakoming aanspraak
kunnen én willenmaken. Deze clausulering moet blijken uit het dictum. Het subonderdeel beroept zich daarbij op de arresten
CNV/Pennwaltuit 1997^[36]en
FNV/Inretailuit 2018.^[37]

3.41

In
CNV/Pennwaltheeft de Hoge Raad geoordeeld over de toewijsbaarheid van een vordering tot nakoming van in een cao opgenomen verplichtingen door de werkgever jegens diens werknemers. Het ging om een vordering tot veroordeling van de werkgever tot vermeerdering van het tegoed aan vrije snipperdagen met de in de periode tussen Kerst en Oud en Nieuw ten onrechte in mindering gebrachte snipperdagen. De Hoge Raad overweegt voor dit specifieke geval dat

“(…) het recht van CNV nakoming van de CAO ter zake van de voormelde snipperdagen te vorderen slechts betrekking hebben op die werknemers die op die snipperdagen aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken, hetgeen bijv. niet het geval is wanneer zij vòòr de betreffende kerstperioden reeds alle snipperdagen waarop zij toen recht hadden, hadden opgenomen, wanneer zij zelf bij voorafgaand overleg hebben te kennen gegeven in de betreffende kerstperiode snipperdagen te willen opnemen of wanneer zij van hun recht op de omstreden snipperdagen bewust afstand hebben gedaan. Bij de toewijzing van de vordering zal de Hoge Raad hiermee rekening houden.”

Het dictum luidde op dit punt als volgt:

“(…) veroordeelt Pennwalt het tegoed aan vrije snipperdagen van elk der werknemers te vermeerderen met de ten onrechte in 1989 en 1990 eenzijdig vastgestelde dagen, zulks voor zover die werknemers op die vermeerdering aanspraak wensen te maken en kunnen maken; (…).”

3.42

In
FNV/Inretailheeft de Hoge Raad deze rechtspraak bevestigd. Ik citeer rov. 3.4 (mijn onderstreping):

“Een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, kan als contractspartij uit eigen hoofde nakoming vorderen van in die cao opgenomen verplichtingen van een werkgever. Die vordering kan gericht worden zowel tegen een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao als, op grond van art. 9 Wet Pro CAO, tegen individuele leden daarvan. Daarvoor is niet vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever.

Als contractspartij heeft de werknemersorganisatie immers een eigen belang bij en recht op nakoming, zoals mede tot uitdrukking komt in art. 8 lid 1 en Pro art. 9 Wet Pro CAO.

Uit HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) kan niet iets anders worden afgeleid.
Uit dat arrest volgt slechts dat een eventuele toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Blijkens genoemd arrest moet die clausulering tot uitdrukking gebracht worden in het dictum van de uitspraak, indien daarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers.”

3.43

Subonderdeel 2.4 klaagt erover dat in dit geval een ‘kunnen en willen’-clausulering in het dictum van het eindvonnis van de kantonrechter (zoals bekrachtigd door het hof) ontbreekt.

3.44

Naar mijn mening ligt het element ‘kunnen’ in het dictum besloten. De veroordeling tot nabetaling ziet namelijk slechts op de rechtspositie van de “betrokken werknemers”, waarmee de kantonrechter en ook het hof kennelijk bedoeld hebben de werknemers die aanspraak
kunnenmaken op nabetaling van achterstallig loon en toeslagen. Bovendien is de veroordeling gemaximeerd tot het bedrag waarvoor Inforcontracting in gebreke is gebleven met betaling van loon en toeslagen aan haar werknemers over de periode 2010-2011. Daarmee is afdoende ondervangen dat (ex) werknemers méér zouden krijgen dan waarop zij uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen recht hebben.

3.45

Over het element ‘willen’ valt meer te zeggen. In haar schriftelijke toelichting vraagt SNCU uw Raad terug te komen van de ‘willen-clausule’.^[38]SNCU betoogt dat een dergelijke clausulering de werknemer tot de zwakste schakel maakt in de handhaving van de naleving van cao’s door vakbonden en paritaire handhavers. Dezen zijn bevoegd om uit eigen hoofde nakoming te vorderen (zodat individuele werknemers hun werkgevers niet in rechte hoeven te betrekken),^[39]maar zouden de verkregen vordering slechts kunnen effectueren indien en voor zover individuele werknemers alsnog bereid zijn tegenover hun werkgever aanspraak te maken op nakoming. Volgens SNCU strekt de ‘willen-clausule’ er slechts toe dat een vakbond of paritaire handhaver met het instellen van de vordering niet kan bewerkstelligen dat een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt.^[40]Zij acht dit belang theoretisch van aard, althans als het gaat om een misgelopen deel van het loon of van toeslagen. Het voorbehoud dat werknemers nakoming willen, behoort in elk geval niet te worden gemaakt bij algemeen verbindend verklaarde cao’s. De bepalingen van dergelijke cao’s zijn voor werkgevers en werknemers van dwingend recht. Werknemers kunnen daarom geen afstand doen van hun aanspraken uit hoofde van een algemeen verbindend verklaarde cao, aldus SNCU.^[41]

3.46

Dit betoog van SNCU is grotendeels gelijkluidend aan het betoog dat FNV, daarbij vertegenwoordigd door dezelfde cassatieadvocaten, heeft gehouden in haar schriftelijke toelichting in de zaak 19/05233,
POS Outsourcing/FNV.Beide zaken gaan over een vordering tot nakoming van een algemeen verbindend verklaarde cao tegen een niet-georganiseerde werkgever die als gevolg van de verbindendverklaring aan de betrokken cao is gebonden. Zoals opgemerkt aan het begin van deze conclusie, heeft A-G Hartlief in de zaak
POS Outsourcing/FNVonlangs zijn conclusie genomen. Daarin bepleit hij de ‘willen’-clausulering te beperken tot de gevallen waarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie op grond van een niet algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling jegens (ex) werknemers die niet rechtstreeks aan de cao zijn gebonden.^[42]In zaken waarin een vakbond of een paritaire handhaver (zoals hier SNCU) nakoming vordert van een cao die wél algemeen verbindend verklaard is, kan de ‘willen’-clausulering hun niet worden tegengeworpen. De gronden die A-G Hartlief voor dit standpunt aanvoert zijn, kort samengevat, dat (i) algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen dwingend recht zijn voor partijen die onder de werkingssfeer daarvan vallen en (ii) de ‘willen’-clausulering afbreuk doet aan de effectiviteit van die cao-bepalingen en van de bevoegdheid van vakbonden uit eigen hoofde nakoming daarvan te vorderen.^[43]

3.47

Ik sluit mij hierbij aan. Als de naleving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zou afhangen van de wil van de werknemer, rijzen er bovendien tal van praktische vragen, zoals de vraag op welke wijze en op welk moment van die wil moet blijken. Vaak zullen werknemers er ook onkundig van zijn dat zij tekort zijn gedaan.

3.48

Ik voeg daar nog aan toe dat de arresten
CNV/Pennwalten
FNV/Inretailin hun context moeten worden gezien. Het eerste arrest had geen betrekking op een algemeen verbindend verklaarde cao. Bovendien kon daar aan de wil van de werknemer bij de naleving van de betrokken cao-bepalingen wél betekenis toekomen. Zo was het goed denkbaar dat niet iedere werknemer aanspraak wenste te maken op vermeerdering van het tegoed aan snipperdagen omdat die verplichte snipperdagen vielen op dagen waarop de werknemer mogelijk liever een vrije dag wilde opnemen. In
FNV/Inretailheeft de Hoge Raad zich evenmin uitgesproken over de toepasselijkheid van een ‘willen’-clausulering bij handhaving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Kern van die zaak is dat een vakbond zijn handhavingsbevoegdheid autonoom kan uitoefenen en niet slechts in geval van verzet of bezwaar van de werknemer(s) tegen de handelwijze van de werkgever. Het zelfstandige vorderingsrecht van de vakbond werd aldus bevestigd. Daarmee samenhangend meen ik dat de verwijzing in rov. 3.4 naar de ‘kunnen en willen’-clausulering uit
CNV/Pennwaltzo moet worden begrepen dat een vakbond bij haar vordering tot nakoming slechts belang heeft als er ‘betrokken werknemers’ zijn die aanspraak willen maken op hetgeen wordt gevorderd. Nu niet is vereist dat die werknemers zich hebben verzet of bezwaar te hebben gemaakt, is voor toewijzing van de vordering tot nakoming ook niet vereist te preciseren dat zij blijk geven van hun wil aanspraak te maken op (hun aandeel in) hetgeen wordt toegewezen.

3.49

Gelet op het voorgaande is subonderdeel 2.4 tevergeefs voorgesteld.

3.5

Subonderdeel 2.5stelt dat aan een veroordeling tot nakoming als hier aan de orde (die het nodige uitzoek- en onderzoekwerk van de werkgever vergt) geen dwangsom mag worden verbonden.

3.51

Tussen partijen is niet in geschil dat krachtens art. 611a lid 1 Rv een dwangsom niet kan worden opgelegd bij veroordeling tot betaling van een geldsom. Het gaat in dit geval om een veroordeling van Inforcontracting tot betaling van een geldsom aan derden, te weten de werknemers. Daaraan kan wel een dwangsom worden verbonden.

3.52

De opvatting volgens welke een (algemeen) verbod om aan een veroordeling van de werkgever tot nakoming van cao-verplichtingen een dwangsom te verbinden, vindt in de feitenrechtspraak over de handhaving van cao’s geen steun.^[44]Het is niettemin denkbaar dat in een concreet geval toewijzing van de vordering tot naleving van de cao onder verbeuring van een dwangsom niet zal bijdragen aan daadwerkelijke nakoming of een onwenselijke situatie tussen partijen schept. In
CNV/Pennwaltwerd dienaangaande het volgende overwogen (rov. 3.6):

“In de derde plaats zal de Hoge Raad aan de veroordeling van Pennwalt geen dwangsom verbinden, nu deze veroordeling een situatie schept, waarin blijkens het voorgaande zal moeten worden onderzocht welke werknemers aanspraak op de voormelde snipperdagen wensen te maken en kunnen maken, en waarin nader overleg daarover tussen partijen in dit geding aangewezen kan zijn, terwijl het niet wenselijk is dat dit overleg onder dreiging van mogelijk te verbeuren dwangsommen moet plaatsvinden.”

3.53

In haar schriftelijke toelichting zet Inforcontracting uiteen waarom dergelijke redenen als door de Hoge Raad genoemd, zich telkens zullen voordoen als een werknemersorganisatie veroordeling vordert van een werkgever tot nakoming van een cao-verplichting. Inforcontracting gaat er echter aan voorbij dat per geval zal moeten worden bekeken of deze omstandigheden zich daadwerkelijk en in die mate voordoen dat toewijzing van een veroordeling onder verbeuring van een dwangsom het doel van naleving van de cao-verplichtingen door de werkgever in de weg staat in plaats van bespoedigt. Dat zal dunkt mij in de praktijk niet vaak het geval zijn. Daar komt bij dat de verbeuring van een dwangsom er tevens toe strekt het concurrentievoordeel dat de werkgever heeft genoten door niet-naleving van de cao weg te nemen (zie hiervoor, 3.40). In dit geval is overigens aan de veroordeling tot nabetaling een dwangsom verbonden die slechts wordt verbeurd vanaf 52 weken na betekening van het eindvonnis van de kantonrechter en is deze veroordeling door de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.54

Om die redenen faalt de klacht.

3.55

Subonderdeel 2.6klaagt dat het hof met de bekrachtiging van de veroordeling van Inforcontracting heeft miskend dat de bevoegdheid van een partij als SNCU niet zó ver strekt dat ook betaling van concrete bedragen kan worden gevorderd (en toegewezen). SNCU procedeert uit eigen hoofde, en daarbij past volgens het subonderdeel niet een vordering tot betaling van een of meer bedragen aan een of meer specifieke werknemers. Een dergelijke actie zou moeten worden gebaseerd op art. 3:305a BW.^[45]

3.56

Het subonderdeel erkent het eigen vorderingsrecht van werknemersorganisaties en paritaire handhavers als SNCU, maar betoogt dat dit recht beperkt is tot generieke acties. Inforcontracting stelt ten onrechte dat werknemersorganisaties niet in rechte ten behoeve van werknemers aanspraak kunnen maken op betalingen van specifieke bedragen wegens de niet-naleving van cao-verplichtingen. Het betoog mist bovendien feitelijke grondslag omdat de vordering van SNCU tot veroordeling van Inforcontracting tot nabetaling is aan te merken als generieke vordering en om die reden niet kan slagen.

3.57

Voor zover een partij als SNCU wel bevoegd zou zijn veroordeling van een werkgever tot betaling van concrete bedragen te vorderen, betoogt
subonderdeel 2.7dat deze bevoegdheid krachtens art. 3 lid 4 Wet Pro Avv alleen bestaat ten behoeve van de leden van een cao-afsluitende vakbond. Volgens het subonderdeel getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof die beperking niet heeft aangebracht in de veroordeling van Inforcontracting.

3.58

Dit subonderdeel faalt eveneens. De handhaving van een algemeen verbindend verklaarde cao is gezien de vorderingsmogelijkheden op grond van art. 3 Wet Pro Avv niet slechts overgelaten aan cao-partijen, maar kan tevens worden ingeroepen door en jegens andere verenigingen, niet-georganiseerden en eigen leden. Die bevoegdheid komt deze partijen toe omdat zij leden hebben of personen zijn met een arbeidsovereenkomst die onder de werkingssfeer van een dergelijke cao valt. Aan SNCU, dat zelf geen leden heeft, is die bevoegdheid overgedragen door de cao-partijen (zie hiervoor, 3.22 en 3.23). Nu SNCU een zelfstandig vorderingsrecht tot naleving heeft, kan zij in het belang van alle werknemers en niet slechts de vakbondsleden, vergoeding vorderen van de schade die is ontstaan door niet-naleving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen.^[46]

Onderdeel 3

3.59

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 3.39-3.43 van het bestreden arrest. Daarin motiveert het hof waarom het oordeel van de kantonrechter, inhoudende een verklaring voor recht dat Inforcontracting verplicht is tot terugbetaling over te gaan van alle inhoudingen die zij in 2010/2011 heeft gedaan op het loon van haar werknemers uit hoofde van de ET-regeling van art. 22 lid 5 CAO Pro Uitzend, moet worden bekrachtigd. Volgens het onderdeel miskent het hof met zijn oordeel dat het recht van een partij als de SNCU om veroordeling van een werkgever tot nakoming van in een cao opgenomen verplichtingen jegens zijn werknemers te vorderen, slechts betrekking kan hebben op werknemers die op een dergelijke nakoming aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken. Deze clausulering moet volgens het onderdeel blijken uit het dictum.

3.6

Onderdeel 3 vormt in wezen een herhaling van de klacht uit subonderdeel 2.4. Om de redenen die zijn genoemd bij de bespreking van dat subonderdeel kan ook een verklaring voor recht tot naleving van een algemeen verbindend verklaarde cao niet afhankelijk worden gesteld van een ‘willen-clausule’.

3.61

Met de ‘kunnen-clausule’ wordt bereikt dat een dergelijke verklaring voor recht (net als bij een nakomingsvordering) alleen wordt toegewezen voor zover de bewuste werknemers op naleving van de cao-verplichtingen aanspraak kunnen maken. In de formulering van de verklaring voor recht door de kantonrechter ligt mijns inziens besloten dat Inforcontracting slechts verplicht is tot terugbetaling van alle inhoudingen uit hoofde van de ET-regeling in de avv-periode van 2010-2011 ten opzichte van (alle) werknemers die daarop aanspraak kunnen maken.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling algemeen verbindend verklaring cao en nakoming door werkgever