ECLI:NL:PHR:2020:272

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04410

Zitting24 maart 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 23 september 2019 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. ‘poging tot doodslag’ en 2. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer van munitie bevolen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerstemiddel betreft de bewijsmotivering van de poging tot doodslag, in het bijzonder voor zover deze betrekking heeft op het tweede door de verdachte op [slachtoffer] geloste schot, waardoor deze in het bovenbeen is geraakt. Alvorens het middel te bespreken geef ik de bewezenverklaring en de bewijsoverweging van het hof weer.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 9 augustus 2017 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer] opzettelijk van het leven te beroven, meermalen, met een vuurwapen, een kogel heeft afgevuurd op het lichaam van die [slachtoffer] en daarbij die [slachtoffer] heeft geraakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid’.

5. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘
Het afgevuurde schot in het matras van [betrokkene 1]

Op 9 augustus 2017 werd [betrokkene 1] in zijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats], waar hij een kamer deelde met het latere slachtoffer [slachtoffer], opgezocht door de verdachte, die [betrokkene 1] bedreigde en hem sloeg. De verdachte, die eveneens een kamer in het betreffende pand bewoonde, had een wapen in zijn handen en schoot daarmee. De verdachte zei: “Waar is [slachtoffer], waar is [slachtoffer]? We gaan jullie allemaal vermoorden”. Hij zei dat [betrokkene 1] het geld terug moest geven, dat [slachtoffer] een schuld bij hem had en dat er anders vanavond bloed zou gaan vloeien. [betrokkene 1] verliet daarop het huis om [slachtoffer] te zoeken om hem te waarschuwen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij op beiden, [betrokkene 1] en [slachtoffer], boos was, omdat hij ervan uitging dat zij bij hem naar binnen waren gekomen en zijn cocaïne met bakmeel hadden verwisseld. Hij heeft erkend dat hij [betrokkene 1] in zijn kamer heeft opgezocht, hem een paar klappen in zijn gezicht heeft gegeven en dat hij vervolgens een schot heeft gelost.

De afgevuurde schoten op [slachtoffer]

Na het vertrek van [betrokkene 1] uit de woning, kwam slachtoffer [slachtoffer] samen met zijn partner en kind thuis. [slachtoffer] zag dat het een rotzooi was in zijn woning en dat alles was stukgeslagen, waarop hij naar zijn buurman, de verdachte, ging om te vragen wat er was gebeurd. De verdachte, die erg boos was, zei dat er iemand bij hem was ingeklommen en iets had meegenomen. Vervolgens heeft [slachtoffer] met [betrokkene 1] gebeld, die hem vertelde dat de buurman een wapen op hem had gericht. [slachtoffer] ging terug naar zijn kamer en liep vervolgens de gang op. Op dat moment schoot de verdachte, die met een vuurwapen in de deuropening stond, hem in de borst. [slachtoffer] is vervolgens de trap af naar buiten gerend, alwaar hij, al wegrennend, in zijn been is geschoten. Toen de verdachte schoot en [slachtoffer] naar beneden rende, hoorde [slachtoffer] één van de twee mannen, die bij de verdachte waren, schreeuwen: “stop [verdachte], stop”.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat tussen het moment dat [betrokkene 1] is weggegaan en [slachtoffer] thuiskwam, drie minuten zijn gelegen en dat hij het vuurwapen nog in zijn hand had toen [slachtoffer] voor de eerste keer bij hem kwam. Hij heeft erkend in het pand op [slachtoffer] te hebben geschoten op een afstand van 3 tot 4 meter en vervolgens achter de verdachte
(BFK: [slachtoffer])te zijn aangerend, naar buiten toe.

De camerabeelden van de ter plaatse aanwezige beveiligingscamera’s bevestigen dat [slachtoffer] buiten wordt gevolgd door de verdachte, die zijn armen naar voren heeft gericht in de richting van [slachtoffer].

Het onderzoek naar de (locaties van de) aangetroffen munitie

In de woning van de verdachte, op de eerste verdieping aan de rechterkant (achterkamer), werd op 10 augustus 2017 een doosje met patronen in beslag genomen (AAHY0615NL). Het betroffen 35 patronen die waren voorzien van het bodemstempel ‘Geco 7.65’. Gezien dit bodemstempel en de afmetingen, zijn dit patronen van het kaliber 7,65 mm Browning.

Op de vloer van de overloop van het pand werd nabij de deur naar de achterkamer een huls aangetroffen van het kaliber 7.65 GECO (AAHY0633NL). Onder het tapijt in de voorkamer, zijnde de woning van [betrokkene 1] en [slachtoffer], werd een kogelpunt (AAHO4450NL) aangetroffen. Onder het éénpersoonsbed in de voorkamer werd ook een kogelpunt (AAIX8519NL) aangetroffen. Zowel aan de bovenzijde als aan de onderzijde van het matras zat een gat en rond het gat aan de bovenzijde een zwarte verkleuring. Er zat ook een gat in de lattenbodem van het bed.

De locaties van de aangetroffen huls en van de kogelpunt onder het tapijt passen bij een schot vanaf de overloop in de richting van de voorkamer. Een tweede schot werd afgeleid uit de schotbaan door het matras en de kogelpunt aangetroffen onder het eenpersoonsbed in de voorkamer. Er is in het pand minimaal twee keer geschoten.

Door de politie werden op de [a-straat] (op de openbare weg) een kogelpunt (AACL7038NL) en een huls (AACL7037NL) aangetroffen. De kogel lag op de doorgaande straat aan de [a-straat], ongeveer 30 meter van de bedrijfspanden af en daarop waren zogeheten “trekken en velden” zichtbaar, die ontstaan als een kogel verschoten wordt. De huls lag onder een bestelbus, ongeveer 10 meter van de bedrijfspanden af. Gezien het op de openbare weg aantreffen van een huls en een kogelpunt, is aldaar ook geschoten.

De hulzen (AAHY0633NL en AACL7037NL) zijn voorzien van bodemstempel ‘Geco 7.65’ en zijn, gezien dit bodemstempel en de afmetingen, hulzen van het kaliber 7,65 mm Browning. De kogels (AAHO4450NL, AAIX8519NL en AACL7038NL) passen gezien de massa’s en uiterlijke kenmerken het best bij het kaliber 7,65mm Browning. In de groeven bevinden zich kraslijnen die tijdens het afvuren zijn ontstaan.

De bevindingen van het vergelijkend hulsonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer de hulzen AACL7037NL (aangetroffen op de openbare weg) en AAHY0633NL (aangetroffen op de overloop nabij de toegangsdeur van de achterkamer) zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen dan wanneer de hulzen zijn verschoten met twee verschillende vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken. De hulzen zijn vermoedelijk verschoten met een semi-automatisch werkend pistool van het kaliber 7,65mm Browning. Ook wat betreft het vergelijkend kogelonderzoek geldt dat de bevindingen daarvan extreem veel waarschijnlijker zijn wanneer de kogels AAHO4450NL, AAIX8519NL en AACL7038NL zijn afgevuurd uit een en dezelfde loop dan wanneer deze zijn afgevuurd uit twee lopen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

Conclusie I

Het hof concludeert op grond van het voorgaande – meer in het bijzonder de bekentenis van de verdachte dat hij twee schoten heeft gelost in de woning, de camerabeelden waaruit volgt dat de verdachte buiten de woning achter [slachtoffer] aan rende en de bevindingen van het vergelijkend onderzoek aan de binnen en buiten aangetroffen hulzen waaruit volgt dat deze bevindingen extreem veel waarschijnlijker zijn wanneer de hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen dan met twee verschillende vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken – dat het de verdachte is geweest die alle drie de schoten heeft afgevuurd. Daarbij zijn twee schoten in de woning afgevuurd, één in het bed en één in de borst van [slachtoffer], en één schot buiten, in het been van [slachtoffer].

Het letsel van het slachtoffer

Bij het slachtoffer is een inschotverwonding vastgesteld op de borst links en een uitschotverwonding bij het linker schouderblad, alsmede een inschotverwonding ter plaatse van de rechter knieholte, en een uitschotverwonding op de voorzijde van het rechter bovenbeen.

In de directe nabijheid van het schot in de borst bevinden zich (geheel of gedeeltelijk) onder de ribbenboog: de linkerlong, het hart, de lever, de milt en de maag. Perforatie van de long en/of de longvliezen kan leiden tot een pneumothorax oftewel een “klaplong”. Als er in een dergelijke situatie geen tijdige medische interventie plaatsvindt, kan een levensbedreigende belemmering van de ademhaling optreden. Perforatie van het hart geeft een acuut levensbedreigende situatie door bloedverlies en de onmogelijkheid van rondpompen van bloed naar de rest van het lichaam.

Inwendig was sprake van een spanningsklaplong, hetgeen geduid moet worden als een levensbedreigende toestand. Deze was veroorzaakt door het schot in de borst. Zonder tijdige medische interventie zou dit tot overlijden van het slachtoffer hebben geleid. Op de spoedeisende hulp waren er aanwijzingen voor “shock”; een acuut levensbedreigende toestand, waarbij de druk in de bloedvaten te laag is om vitale lichaamsfuncties in stand te houden.

Het andere letsel betrof een schotwond door het bovenbeen rechts. In de directe nabijheid van de perforatie bevindt zich onder meer het bovenbeenbot, dat zeer goed is doorbloed. Een breuk van het bovenbeen kan ongeveer een liter bloedverlies geven, genoeg om een shock te veroorzaken.

Conclusie II

Door het slachtoffer van zeer dichtbij in een vitaal deel van het lichaam (de borst) te schieten, in aanmerking genomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat een handelen als van de verdachte de dood van het slachtoffer tot gevolg kan hebben, heeft de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer het leven zou laten en heeft hij die kans ook bewust aanvaard.

Het standpunt van de raadsvrouw dat van het tweede schot, in het rechterbeen van het slachtoffer, niet kan worden gezegd dat dit een poging doodslag oplevert nu dit geen potentieel dodelijk letsel heeft veroorzaakt en de opzet van de verdachte daar ook niet op was gericht, wordt door het hof niet gedeeld. De verdachte heeft ook met het tweede schot gericht op het slachtoffer geschoten en hem ook geraakt. Het lossen van een tweede schot op een persoon die kort tevoren in de borst is geraakt kan, naar zijn uiterlijke verschijningsvorm, niet anders worden beschouwd dan kennelijk bedoeld om te doden.’

6. Het middel klaagt dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer, ‘inhoudende dat hij met het tweede schot geen voorwaardelijk opzet heeft gehad op het veroorzaken van dodelijk letsel’, ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Uit de bewijsvoering zou voorts niet kunnen volgen dat met het tweede schot de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel is ontstaan, noch dat de verdachte die kans bewust heeft aanvaard. Het (kennelijke) oordeel van het hof dat het lossen van een tweede schot op een persoon die eerder is geraakt niet anders kan worden beschouwd dan als bedoeld om te doden en ‘per definitie voorwaardelijk opzet op de dood oplevert’, zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Nu over de aanmerkelijke kans op overlijden aan de verwondingen die door het tweede schot zijn veroorzaakt en over de bewustheid bij de verdachte van de aard van de verwondingen aan de borst door het eerste schot niets uit de bewijsvoering volgt, zou het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn.

7. De steller van het middel neemt aldus tot uitgangspunt dat het hof bij het tweede door de verdachte op [slachtoffer] geloste schot voorwaardelijk opzet op de dood heeft aangenomen. In zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, zodat het feitelijke grondslag mist.^[1]Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte, door het slachtoffer van zeer dichtbij in een vitaal deel van het lichaam (de borst) te schieten, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer het leven zou laten en die kans ook bewust heeft aanvaard. Aldus heeft het hof ten aanzien van het eerste schot voorwaardelijk opzet aangenomen. Ten aanzien van het tweede schot stelt het hof vast dat de verdachte ook met dat schot ‘gericht op het slachtoffer’ heeft geschoten. Het hof overweegt vervolgens dat het ‘lossen van een tweede schot op een persoon die kort tevoren in de borst is geraakt’ naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet anders kan worden beschouwd dan als ‘kennelijk bedoeld om te doden’. Daaruit volgt dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte bij het lossen van het tweede schot de
bedoelingheeft gehad [slachtoffer] van het leven te beroven.

8. Met de weergegeven overweging heeft het hof gerespondeerd op het verweer, inhoudend dat de verdachte met het tweede schot geen opzet had op het veroorzaken van dodelijk letsel. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, hield het verweer van de raadsvrouw niet in dat de verdachte met het tweede schot geen
voorwaardelijkopzet heeft gehad op het veroorzaken van dodelijk letsel. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep blijkens de pleitnota (p. 12) voor zover relevant slechts aangevoerd: ‘Waarbij over het tweede schot nog dient te worden opgemerkt dat er geen levensbedreigende beschadigingen (
BFK: zijn) veroorzaakt en dat geenszins kan worden vastgesteld dat de opzet van cliënt daar op gericht was. Het tweede schot kan daarmee niet worden gekwalificeerd als een poging doodslag.’

9. Het middel klaagt ook over het oordeel van het hof dat het lossen van een tweede schot op een persoon die kort tevoren in de borst is geraakt niet anders kan worden beschouwd dan als kennelijk bedoeld om te doden. Hoewel de steller van het middel aan het hof ten onrechte het oordeel toeschrijft dat een dergelijke gedraging ‘per definitie voorwaardelijk opzet op de dood oplevert’, kan in het middel ook de meer algemene klacht worden gelezen dat het oordeel van het hof dat het tweede schot bedoeld was om te doden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De toelichting op het middel, waarin wordt verwezen naar HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973,
NJ2017/250, houdt in dit verband in dat het volgens het hof kennelijk niet zou uitmaken ‘op welk lichaamsdeel wordt gericht en of zich daar al dan niet vitale functies bevinden.’

10. In de zaak die aanleiding gaf tot het in de schriftuur genoemde arrest van 30 mei 2017 was de verdachte onder meer veroordeeld wegens poging tot doodslag op slachtoffer 2. Het hof had geoordeeld dat er geen bewijs was dat de verdachte ‘opzet in onvoorwaardelijke zin’ had op zijn dood. Wel achtte het hof bewezen dat de verdachte ‘in voorwaardelijke zin’ opzet op de dood had. Het hof oordeelde dat – kort gezegd – door het van dichtbij door de verdachte, als ongeoefend schutter, schieten op slachtoffer 2 sprake was van een aanmerkelijke kans dat vitale lichaamsdelen van het slachtoffer zouden worden geraakt waardoor hij zou komen te overlijden. Uw Raad oordeelde dat het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel ‘dat de gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van [slachtoffer 2] dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard’ niet zonder meer begrijpelijk was. Daarbij nam Uw Raad in aanmerking dat een voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte inhield: ‘ik heb toen eenmaal geschoten, ik schoot laag’ en dat het hof had vastgesteld dat de verdachte ‘gericht laag’ had geschoten op slachtoffer 2.^[2]

11. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] van dichtbij in de borst heeft geschoten, dat [slachtoffer] vervolgens de trap af is gerend naar buiten alwaar hij, al wegrennend, door de verdachte in zijn bovenbeen is geschoten. Het hof wijst erop dat de verdachte heeft erkend in het pand op [slachtoffer] te hebben geschoten op een afstand van 3 tot 4 meter en vervolgens achter [slachtoffer] te zijn aangerend, naar buiten toe. In dit verband heeft het hof vastgesteld dat de camerabeelden van de ter plaatse aanwezige beveiligingscamera’s bevestigen dat [slachtoffer] buiten wordt gevolgd door de verdachte, ‘die zijn armen naar voren heeft gericht in de richting van [slachtoffer]’. In het licht van die vaststellingen versta ik de overweging van het hof dat de verdachte ‘ook met het tweede schot gericht op het slachtoffer (heeft) geschoten’ aldus, dat de verdachte ook tijdens het lossen van het tweede schot op het slachtoffer – en niet specifiek op diens benen – heeft gericht en dat het, gelet op de dynamische situatie waarvan kennelijk sprake was, min of meer toeval is dat het wegrennende slachtoffer door dat schot ‘slechts’ in het bovenbeen werd geraakt.^[3]Dat oordeel, dat van feitelijke aard is, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat door de verdachte niet is aangevoerd dat hij tijdens het tweede schot op de benen van [slachtoffer] heeft gericht. De pleitnota van de raadsvrouw in hoger beroep (p. 2) houdt op dit punt in: ‘Cliënt stelt zich, van het tweede schot buiten niets meer te herinneren.’ Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsvrouw daaraan toegevoegd: ‘Dat heeft de verdachte vandaag ook verklaard’. Daarmee verschilt de onderhavige zaak van de zaak die leidde tot het in de schriftuur genoemde arrest van 30 mei 2017. Daarin had de verdachte verklaard dat hij laag had geschoten en had het hof ook vastgesteld dat sprake was van ‘gericht laag’ schieten.^[4]

12. In het verlengde van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het ‘lossen van een tweede schot op een persoon die kort tevoren in de borst is geraakt’ naar de uiterlijke verschijningsvorm niet anders kan worden beschouwd dan als ‘kennelijk bedoeld om te doden’ evenmin onbegrijpelijk. Dat oordeel is weliswaar wat algemeen geformuleerd, maar dient te worden bezien in relatie tot de door het hof in deze zaak vastgestelde feiten en omstandigheden. Die houden onder meer in (i) dat de verdachte boos was op [betrokkene 1] en [slachtoffer] omdat hij ervan uitging dat zij zijn cocaïne met bakmeel hadden verwisseld, (ii) dat de verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd: ‘Waar is [slachtoffer], waar is [slachtoffer]? We gaan jullie allemaal vermoorden’, dat [betrokkene 1] het geld terug moest geven, dat [slachtoffer] een schuld bij hem had en dat er anders vanavond bloed zou gaan vloeien en (iii) dat de verdachte – direct voorafgaand aan het bedoelde tweede schot – [slachtoffer] in de borst had geschoten. Aldus heeft het hof het opzet van de verdachte bij het tweede schot niet onbegrijpelijk mede afgeleid uit zijn daaraan voorafgaande uitlatingen en zijn bij het eerste schot gebleken (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer].^[5]

13. Het oordeel van het hof dat de verdachte bij het lossen van het tweede schot opzet had op de dood van [slachtoffer] getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

14. Bij het voorgaande teken ik nog aan dat in cassatie niet wordt bestreden dat de verdachte bij het schieten in de borst van [slachtoffer] (voorwaardelijk) opzet op diens dood heeft gehad. Het hof heeft, mede gelet op de omstandigheid dat de kwalificatie niet ‘meermalen gepleegd’ vermeldt, de twee op [slachtoffer] geloste schoten als één poging tot doodslag aangemerkt. De vraag rijst daarom of de verdachte voldoende belang zou hebben bij het slagen van het eerste middel. De schriftuur bevat geen toelichting van dat belang. Daarbij wijs ik erop dat, ook indien het opzet op de dood wat betreft het schot in het been ontoereikend zou zijn gemotiveerd, het aan het hof vrijstond in de strafmotivering te betrekken – zoals het heeft gedaan – dat de verdachte dat schot heeft afgevuurd op de openbare weg, terwijl het slachtoffer al ernstig gewond was en wegrende met zijn rug naar de verdachte toe, alsmede dat daardoor letsel is veroorzaakt.^[6]Nu ik meen dat het middel niet slaagt, laat ik de vraag naar het belang bij cassatie verder rusten.

15. Het eerste middel faalt.

16. Het
tweedemiddel klaagt over de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer en putatief noodweer(exces).

17. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep blijkens haar pleitnota onder meer het volgende heeft aangevoerd:

‘In het navolgende zullen wij betogen dat cliënt het eerste schot heeft gelost uit (putatief) noodweer en het tweede schot, buiten, uit noodweer exces.

Cliënt heeft zich hiervoor direct na het incident al gemeld bij de politie. Hij verklaart daar direct al over de noodweer situatie:

Ik, verbalisant [verbalisant], vertelde hem dat het goed was dat hij zichzelf had gemeld. Wij, verbalisanten, hoorden de verdachte zeggen: 'Ja, ik ben stom geweest. Hij kwam met een mes op mij af en toen heb ik hem neergeschoten. Ik weet dat ik dat ding niet mag hebben. Maar als jullie worden aangevallen met een mes dan schieten jullie ook. Maar ik mag dat niet'.

Cliënt heeft aangegeven dat hij het eerste schot heeft gelost toen [slachtoffer] met iets zilvers in zijn hand op hem af kwam stormen. Cliënt zegt dat [slachtoffer] op geen enkele wijze werd afgeschrikt door het vuurwapen maar juist zoals cliënt verklaart: 'met vuur in zijn ogen' op hem af kwam rennen.

Cliënt stelt zich, van het tweede schot buiten niets meer te herinneren. Het was één grote waas. Cliënt was hevig geëmotioneerd en bang. De getuige die cliënt als eerste ziet verklaart ook dat hij er ‘bang uit zag'.

(…)

Primair verzoeken wij u dus cliënt ten aanzien van feit 1 te ontslaan van alle rechtsvervolging.’

18. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnota primair aangevoerd dat de verdachte wat betreft het onder 1 ten laste gelegde, meer specifiek:
het schot in de borst van [slachtoffer], heeft gehandeld uit
noodweer, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Volgens de raadsvrouw is het slachtoffer met een vork op de verdachte afgekomen, tegen welke ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding de verdachte zich mocht verdedigen.

Het hof overweegt en beslist hieromtrent als volgt.

Een beroep op noodweer kan slechts slagen in een situatie waarin de verdediging van lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding noodzakelijk en geboden is. Bij de beantwoording van de vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging – waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht – komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Op grond van de hiervoor weergegeven redengevende feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de gedraging van de verdachte naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet kan worden aangemerkt als ‘verdediging’, maar – naar de kern bezien – als aanvallend. De verdachte, die boos was op [betrokkene 1] en [slachtoffer], heeft immers van meet af aan de confrontatie opgezocht door een agressieve houding aan te nemen en hij heeft daarbij een geladen vuurwapen gebruikt. Nadat hij [betrokkene 1] had opgezocht, bedreigd (“We gaan jullie allemaal vermoorden”) en een schot in het bed had afgevuurd, heeft hij het vuurwapen niet weggelegd, maar heeft hij dit in zijn eigen kamer vastgehouden totdat [slachtoffer] enkele minuten later thuis kwam, de rotzooi in zijn woning zag en om uitleg kwam vragen bij de verdachte. Dat [slachtoffer] vervolgens, gewaarschuwd door het telefoongesprek met [betrokkene 1], naar zijn eigen kamer is gegaan en daarna mogelijk met een vork op de verdachte is afgestormd, maakt dat niet anders, temeer nu de verdachte ook toen de confrontatie heeft opgezocht door met het geladen vuurwapen in de deuropening van zijn woning te gaan staan. Het hof betrekt hierbij voorts dat de verdachte zich na het gesprek met [slachtoffer] eenvoudig had kunnen terugtrekken in zijn woning. Dat de deuren van de woning niet stevig genoeg waren om zich achter te verschuilen, zoals door de raadsvrouw is gesteld, acht het hof niet aannemelijk gemaakt, temeer nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij een breekijzer heeft gepakt toen [betrokkene 1] in eerste instantie de deur niet open deed; kennelijk was de deur zodanig stevig dat een breekijzer benodigd was.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte de hem verweten gedraging niet heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnota subsidiair aangevoerd dat de verdachte, wat betreft het onder 1 ten laste gelegde, heeft gehandeld uit
putatief noodweer(exces). Wat betreft het eerste schot verkeerde de verdachte in de veronderstelling dat het slachtoffer met een mes op hem af kwam in plaats van met een vork en wat het tweede schot betreft was de verdachte doodsbang voor een voortzetting van de aanval van het slachtoffer.

Het hof overweegt en beslist hieromtrent als volgt.

Indien een beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt gedaan, dient vooreerst op grond van dat verweer onderzocht te worden of de voorwaarden voor aanvaarding van die strafuitsluitingsgrond, in dezen een beroep op putatief noodweer dan wel noodweerexces, zijn vervuld. Dit houdt in dat in dit geval sprake moet zijn geweest van omstandigheden die een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding doen veronderstellen. Putatief noodweer veronderstelt immers dat de verdachte zich heeft vergist in de feitelijke situatie, betrekking hebbend op de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.

Het hof heeft hiervoor bij de bespreking van het noodweerverweer de feiten en omstandigheden weergegeven, die kort vóór het schieten door de verdachte golden in de woning en heeft op grond daarvan geconcludeerd dat de verdachte de hem verweten gedraging niet heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Evenmin is aannemelijk geworden dat de verdachte, gegeven die feiten en omstandigheden, mocht menen dat hij zich moest verdedigen dan wel dat hij zich zou mogen verdedigen. Dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat [slachtoffer] met een mes op hem af kwam, wat daarvan ook zij, acht het hof daarvoor in de gegeven omstandigheden, waarbij de verdachte zelf de confrontatie heeft opgezocht en hij zich bovendien aan een aanval kon onttrekken, onvoldoende.

Dat de verdachte doodsbang was voor een voortzetting van de aanval en daarom buiten op straat een tweede schot heeft gelost, is – in het licht van die omstandigheden – geenszins aannemelijk geworden.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

De verdediging heeft meer subsidiair bepleit dat de verdachte heeft gehandeld uit (putatief) noodweerexces. Nu gezien het hiervoor overwogene geen sprake was van een noodweersituatie, faalt het beroep op (putatief) noodweerexces eveneens.

Het verweer wordt verworpen.’

19. Het hof heeft geoordeeld dat de gedraging van de verdachte ‘naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet kan worden aangemerkt als ‘verdediging’, maar – naar de kern bezien – als aanvallend’. Dit oordeel is kennelijk gebaseerd op een rechtsregel die Uw Raad heeft geformuleerd in HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788,
NJ2010/339:

‘2.5. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht (vgl. HR 10 februari 1987, NJ 1987, 950 en HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007, 467). In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet slagen.’^[7]

20. Uw Raad verwijst in deze overweging onder meer naar HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2443,
NJ2007/467 m.nt. De Jong onder
NJ2007/469. Aan de aan dat arrest voorafgaande conclusie van A-G Wortel ontleen ik de volgende samenvatting van de door het hof in die zaak vastgestelde feiten. Een relatie tussen de verdachte en een vrouw was geruime tijd tevoren beëindigd. Nadat de verdachte ter ore was gekomen dat deze vrouw met een ander samenwoonde heeft de verdachte, in de week vóór het bewezenverklaarde feit, meermalen telefonisch contact met haar gezocht. In de nacht voorafgaand aan het bewezenverklaarde zijn er sms-berichten gewisseld die bij de verdachte de gedachte opriepen dat de relatie tussen hemzelf en de vrouw hersteld zou kunnen worden. Uiteindelijk is er een telefoongesprek geweest tussen de verdachte en de nieuwe vriend van de vrouw (het latere slachtoffer). In dat gesprek is ruzie ontstaan, waarbij de verdachte aankondigde dat hij terstond naar de woning van de vrouw zou komen. De sms-berichten en telefonische contacten hebben de verdachte ‘over de rooie’ doen gaan. Hij heeft een vleesmes bij zich gestoken en een bevriende taxichauffeur verzocht hem naar de woning van de vrouw te rijden. Tijdens de taxirit heeft de verdachte meermalen tegen de taxichauffeur gezegd dat hij ‘hem af zou maken’. De taxichauffeur heeft vruchteloos getracht de verdachte op andere gedachten te brengen. Bij de woning van de vrouw aangekomen heeft de verdachte via de intercom aangebeld. Inmiddels had het latere slachtoffer zich van een vuurwapen voorzien. Op het moment waarop de verdachte aanbelde stond het latere slachtoffer achter hem, en toonde de verdachte het vuurwapen. De verdachte heeft zijn mes gepakt. In het gevecht dat toen ontstond heeft de verdachte het slachtoffer meermalen gestoken, ten gevolge waarvan deze is overleden.

21. Het hof overwoog in die zaak het volgende:

‘Het hof acht, anders dan door de verdachte en diens raadsman betoogd, aannemelijk geworden dat verdachtes intentie was gericht op het aangaan van een confrontatie met [het slachtoffer], waarbij het gebruik van een steekwapen niet zou worden geschuwd. Dit leidt het hof onder meer af uit de kwaadheid van verdachte na het met [het slachtoffer] gevoerde telefoongesprek, het door verdachte aankondigen van zijn (onmiddellijke) komst, het bij zich steken van een groot mes en de tijdens de taxirit op weg naar [betrokkene1]'s woning meermalen door verdachte herhaalde woorden 'ik maak hem af'.

Verdachte heeft zich door [betrokkene 2] niet van zijn voornemen [het slachtoffer] te treffen af laten brengen. Hij heeft zichzelf aldus willens en wetens in een situatie gebracht waarin de dreigende reactie van de zijde van [het slachtoffer] te verwachten was. Het feit dat [het slachtoffer] zich inmiddels van een vuurwapen had voorzien is een omstandigheid, die gelet op het hierboven overwogene voor risico van verdachte dient te komen.

Het gegeven dat de (wederrechtelijke) aanranding door [het slachtoffer] jegens verdachte voor laatstgenoemde op een onverwacht moment kwam doet aan het vorenstaande niet af.

Bij die stand van zaken strekte de bewezengeachte gedraging van de verdachte niet ter noodzakelijke verdediging in die zin dat hij in noodweer handelde.’

22. Uw Raad verwierp het cassatiemiddel dat klaagde dat het beroep op noodweer(-exces) ontoereikend gemotiveerd was verworpen als volgt:

‘3.3. Het oordeel van het Hof dat het beroep op noodweer moet worden verworpen omdat geen sprake was van handelen ter noodzakelijke verdediging, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat - naar het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld - de verdachte, nadat in telefonisch contact een gespannen verhouding was ontstaan tussen hem en het latere slachtoffer (…), uit was op een confrontatie en dat hij, alvorens zich naar [het slachtoffer] te begeven, een groot vleesmes bij zich heeft gestoken en ondanks herhaalde pogingen van een hem bekende taxichauffeur om hem te kalmeren en hem van zijn voornemen naar de woning van [het slachtoffer] te gaan, af te brengen, toch heeft volhard in dat voornemen en naar de desbetreffende woning is gegaan. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de intentie van de verdachte was gericht op het aangaan van een confrontatie met het latere slachtoffer, waarbij het gebruik van het door hem meegebrachte mes niet zou worden geschuwd, terwijl dit mes nadien ook daadwerkelijk door de verdachte met dodelijk gevolg is gehanteerd. Voorzover het middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer faalt het dus.’

23. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft aan zijn oordeel dat de gedraging van de verdachte naar de uiterlijke verschijningsvorm naar de kern bezien als aanvallend dient te worden aangemerkt ten grondslag gelegd dat de verdachte, die boos was op [betrokkene 1] en [slachtoffer], ‘van meet af aan de confrontatie (heeft) opgezocht door een agressieve houding aan te nemen’ en daarbij een geladen vuurwapen heeft gebruikt. In dit verband heeft het hof vastgesteld dat de verdachte, nadat hij [betrokkene 1] had opgezocht, (hem) heeft bedreigd (‘We gaan jullie allemaal vermoorden’) en een schot in het bed heeft afgevuurd, en dat hij vervolgens het vuurwapen niet heeft weggelegd maar het in zijn eigen kamer heeft vastgehouden totdat [slachtoffer] enkele minuten later thuiskwam, de rotzooi in zijn woning zag en om uitleg kwam vragen bij de verdachte. Dat [slachtoffer] vervolgens, gewaarschuwd door het telefoongesprek met [betrokkene 1], naar zijn eigen kamer is gegaan en daarna mogelijk met een vork op de verdachte is afgestormd, maakt dat volgens het hof niet anders, ‘temeer nu de verdachte ook toen de confrontatie heeft opgezocht door met het geladen vuurwapen in de deuropening van zijn woning te gaan staan’. Hierbij heeft het hof betrokken dat de verdachte zich na het gesprek met [slachtoffer] eenvoudig had kunnen terugtrekken in zijn woning.

24. Uit ’s hofs motivering volgt dat de verwijzing naar de omstandigheid dat de verdachte zich eenvoudig had kunnen terugtrekken in zijn woning niet is bedoeld als (zelfstandige) verwerping van het beroep op noodweer op grond van het zogenoemde onttrekkingsvereiste.^[8]Het hof heeft deze omstandigheid mede ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de gedragingen van de verdachte niet als verdedigend maar als aanvallend dienen te worden aangemerkt.^[9]

25. De steller van het middel klaagt dat de verwerping van het beroep op noodweer – omdat naar het oordeel van het hof de gedraging van de verdachte niet als verdediging kan worden beschouwd, hij van meet af aan de confrontatie heeft gezocht en zich eenvoudig had kunnen terugtrekken in zijn woning – niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij wijst de steller van het middel erop dat de eerdere confrontatie die het hof in zijn oordeel betrekt niet tussen de verdachte en [slachtoffer] (maar tussen de verdachte en [betrokkene 1]) heeft plaatsgevonden en dat het hof voorts de mogelijkheid heeft opengelaten dat [slachtoffer] met een ijzeren voorwerp in zijn hand op de verdachte afstormde op het moment dat de verdachte het schot in de borst loste. In de toelichting wordt onder meer gesteld dat de bewijsvoering het beeld laat zien dat de verdachte vlak voorafgaand aan de confrontatie ‘nog een normaal gesprek met [slachtoffer] heeft gevoerd toen die zich bij hem aan de deur meldde om om uitleg te vragen’. Pas nadien en door toedoen van [slachtoffer] zou het op een confrontatie tussen beiden zijn uitgelopen.

26. Uit de overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op noodweer volgt dat het hof de vastgestelde feiten en omstandigheden anders waardeert dan de steller van het middel. Het hof verwijst bij zijn oordeel dat de gedragingen van de verdachte naar de kern bezien als aanvallend kunnen worden beschouwd naar de ‘hiervoor weergegeven redengevende feiten en omstandigheden’. Zoals deels reeds aan de orde kwam bij de bespreking van het eerste middel, heeft het hof in de bewijsoverweging vastgesteld dat de verdachte boos was op zowel [betrokkene 1] als [slachtoffer] – die een kamer deelden in het pand waarin ook de verdachte woonde – omdat de verdachte ervan uitging dat zij in zijn kamer waren gekomen en zijn cocaïne met bakmeel hadden verwisseld. De verdachte heeft [betrokkene 1] met een geladen vuurwapen opgezocht; daarbij heeft de verdachte volgens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep een breekijzer gepakt toen [betrokkene 1] in eerste instantie de deur niet opendeed. Voorts heeft hij [betrokkene 1] bedreigd en hem geslagen. De verdachte loste een schot in het bed en zei: ‘Waar is [slachtoffer], waar is [slachtoffer]? We gaan jullie allemaal vermoorden.’ De verdachte zei daarbij dat [betrokkene 1] het geld terug moest geven, dat [slachtoffer] een schuld bij hem had en dat ‘er anders vanavond bloed zou gaan vloeien’. [betrokkene 1] verliet daarop de woning. Toen [slachtoffer] drie minuten later thuiskwam, had de verdachte het vuurwapen nog in zijn hand.

27. In het licht van de hiervoor weergegeven vaststellingen van het hof acht ik ‘s hofs oordeel dat de verdachte van meet af aan de confrontatie heeft opgezocht door een agressieve houding aan te nemen en daarbij een geladen vuurwapen te gebruiken niet onbegrijpelijk. Het hof heeft uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen afleiden dat de boosheid van de verdachte zich ook richtte op [slachtoffer] en dat het de verdachte erom te doen was met een geladen vuurwapen de confrontatie met [slachtoffer] aan te gaan. Het benaderen van [betrokkene 1] stond, zo heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld, (mede) in het teken van het opzoeken van een gewelddadige confrontatie met [slachtoffer], die echter in eerste instantie niet thuis bleek te zijn. Dat heeft het hof zonder meer kunnen afleiden uit de door de verdachte tegenover [betrokkene 1] geuite bewoordingen.

28. De steller van het middel wijst er terecht op dat het hof de mogelijkheid heeft opengelaten dat [slachtoffer] met een vork in zijn hand op de verdachte is afgestormd. Ik begrijp uit de overweging van het hof dat die mogelijkheid zijn oordeel niet anders maakt. Het hof wijst er daarbij op dat de verdachte ook op dat moment ‘de confrontatie heeft opgezocht door met het geladen vuurwapen in de deuropening van zijn woning te gaan staan’. Aldus heeft het hof vastgesteld dat de intenties van de verdachte nog steeds gericht waren op het aangaan van een gewelddadige confrontatie met [slachtoffer]. En dat de verdachte daarbij – in lijn met de kort tevoren aan het adres van [slachtoffer] geuite doodsbedreigingen – het gebruik van het geladen vuurwapen niet schuwde. Het hof heeft uit de aldus vastgestelde feiten en omstandigheden kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat de verdachte, toen hij het vuurwapen vervolgens daadwerkelijk gebruikte door [slachtoffer] in de borst te schieten, niet handelde ter verdediging tegen een aanranding door [slachtoffer] met een vork (of een ander ijzeren voorwerp), maar ter uitvoering van de door hem gezochte confrontatie met [slachtoffer].^[10]Aldus verstaan, is het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat in het midden kan blijven of [slachtoffer] met een vork op de verdachte is afgestormd niet onbegrijpelijk.

29. Al met al acht ik, gelet op de feitelijke vaststellingen van het hof, zijn oordeel dat de gedraging van de verdachte als aanvallend moet worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk.^[11]Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst. Dat oordeel draagt de verwerping van het beroep op noodweer en putatief noodweer(exces) zelfstandig.

30. Het tweede middel faalt.

31. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling poging tot doodslag ondanks beroep op noodweer en putatief noodweerexces