ECLI:NL:PHR:2020:293

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01269

Zitting6 maart 2020

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiseres] B.V.

(hierna: [eiseres] ),

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei,

tegen

CAV Agrotheek B.V.

(hierna: CAV),

advocaat: mr. M.E. Franke

1.Inleiding

1.1

Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar het in deze zaak door de Hoge Raad op 4 september 2015 gewezen arrest.^[1]Kort gezegd gaat het om het volgende. De v.o.f. [A] (hierna: [A] ) heeft in 2008 lelieplanten met een door een werknemer van CAV aangeraden en door CAV geleverd middel, Rudis, bespoten. Aan het eind van de voor- en najaarsoogst vertoonden de lelies schade. [A] heeft CAV aansprakelijk gesteld en haar schade als gevolg van de bespuiting voorlopig begroot op € 314.542,-. [eiseres] heeft gesteld gerechtigd te zijn om in deze procedure op eigen naam vergoeding van de door [A] geleden schade van CAV te vorderen, onder meer krachtens lastgeving door de curator in het op 11 augustus 2009 uitgesproken faillissement van [A] . Bij eindvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank Alkmaar de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Ook het gerechtshof Amsterdam deed dat, oordelend dat [eiseres] niet was geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde lastgevingovereenkomst. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in de eerste cassatieprocedure in deze zaak.

1.2

Na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof Den Haag op 19 juli 2016 en 20 december 2016 tussenarresten gewezen, waarin onder meer de lastgeving bewezen werd geacht en een deskundige werd benoemd. Bij eindarrest van 11 december 2018 heeft het hof het hierboven genoemde eindvonnis van de rechtbank Alkmaar vernietigd en, kort gezegd, voor recht verklaard dat CAV toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en [A] , deze overeenkomst ontbonden, de geleden schade begroot op € 115.434, CAV veroordeeld dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente over te maken op de derdenrekening van de curator, en CAV veroordeeld in de kosten.

1.3

Bij op 11 maart 2019 door de Hoge Raad ontvangen procesinleiding heeft [eiseres] tegen de tussenarresten en het eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld. CAV heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben daarna hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en CAV heeft gedupliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De procesinleiding bevat zes middelen waarin steeds onder A een inleiding wordt gegeven, onder B de klachten worden geformuleerd, en onder C de klachten worden toegelicht. De middelen klagen achtereenvolgens over het niet toepassen door het hof van de omkeringsregel (
middel 1), de motivering van de schadebegroting (
middel 2), het oordeel over de wettelijke rente (
middel 3), het passeren van een bewijsaanbod (
middel 4), het oordeel dat CAV een tegenvordering kan verrekenen met de schadevordering van de boedel (
middel 5), en het oordeel dat onvoldoende is gesteld om uit te gaan van een rechtsgeldige cessie en verpanding (
middel 6). Ik bespreek middel 3 als laatste.

Middel 1 (omkeringsregel)

2.2

In rov. 15 van het tussenarrest van 15 juli 2016 overwoog het hof dat de schade aan de hand van een deskundigenbericht begroot zou kunnen worden. Daarbij overwoog het hof onder meer dat “
[eiseres] inzicht [zal] moeten geven in de omzetten en netto-opbrengsten van dezelfde soorten lelies in de jaren voor het jaar 2008. Wat er met de lelies is gebeurd en wat deze hebben opgebracht, is bekend. Voor beantwoording van die kernvraag zal de deskundige moeten kunnen vaststellen of inschatten wat de toestand van de lelies was op het moment dat deze met Rudis werden bespoten en wat de voor de groei en kwaliteit van de lelies van belang zijnde omstandigheden waren of zouden zijn geweest wanneer niet met Rudis was bespoten.”

Na in zijn tussenarrest van 20 december 2016 de deskundige te hebben benoemd, overwoog het hof in zijn eindarrest van 11 december 2018 (hierna: EA) dat het de schade moet schatten (rov. 2.3 EA). Daartoe (a) beoordeelt het hof van welke daadwerkelijke opbrengst van de lelies in 2008 kan worden uitgegaan, (b) wordt geschat hoeveel lelies in 2008 bij [A] geplant zijn en (c) wat zij zouden hebben opgebracht indien er geen aantasting door Rudis zou zijn geweest (rov. 2.4 EA). Het hof beoordeelt onder meer de uitval van de teelt in de hypothetische situatie zonder gebruik van het middel Rudis. Daarbij overweegt het onder meer (in rov. 6.6 EA) dat het aan [eiseres] is “
om aan te tonen dat [A] dan een grote(re) opbrengst van zijn lelies zou hebben gehad. [eiseres] heeft onvoldoende gegevens overgelegd om, anders dan met een grove schatting, vast te stellen wat de uitval door Botrytis zou zijn geweest; over uitval in eerdere jaren heeft [eiseres] nagenoeg niets bekend gemaakt.” en (in de eerste rov. 6.8 EA)^[2]“
[eiseres] heeft ook niet gesteld dat de sporen van de Botrytis uit de kas waren verdwenen.”

2.3

Middel 1klaagt in vijf onderdelen over in het bijzonder de hierboven weergegeven overwegingen. Volgens de rechtsklacht van de
onderdelen 1 tot en met 4heeft het hof miskend dat de omkeringsregel van toepassing is. Volgens
onderdeel 5zijn de oordelen van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, nu [eiseres] , kort gezegd, heeft aangevoerd dat de omkeringsregel dient te worden toegepast.

2.4

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad:^[3]

“strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.”

2.5

De klachten slagen niet. De omkeringsregel betreft het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade. Dat de schade is veroorzaakt door het gebruik van het middel Rudis, staat niet ter discussie. Dat geldt kennelijk ook voor de vraag in hoeverre de gestelde schade op de voet van artikel 6:98 BW Pro kan worden toegerekend aan de tekortkoming van CAV, te weten het onjuist adviseren en leveren van het middel Rudis (rov. 11 van het tussenarrest van 19 juli 2016). Dan resteert de begroting van de schade. Hierop heeft de omkeringsregel geen betrekking.

Overigens betreft de schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert financiële schade door de aantasting van leliegewassen in de kas van [A] . Het middel maakt niet duidelijk dat de in het middel bedoelde nationale wetgeving^[4]en EU richtlijnen^[5]over de toelating van gewasbeschermingsmiddelen, waarop in feitelijke instanties een beroep is gedaan,^[6]normen bevatten die specifiek tegen dergelijke schade beogen te beschermen.

Hierom faalt de rechtsklacht en behoefde het hof niet in te gaan op stellingen van [eiseres] omtrent de omkeringsregel zodat ook de motiveringsklacht faalt.

Middel 2 (schadebegroting)

2.6

Middel 2richt verschillende klachten tegen enige door het hof gehanteerde uitgangspunten voor de schadebegroting in, in het bijzonder, rov. 4.4, 6.6 en 6.8 EA.

2.7

De rechtsklacht van
onderdeel 1(zoals toegelicht in middel 2, onder C, onder 1, 4 en 5) bouwt voort op de in middel 1 verdedigde toepassing van de omkeringsregel en faalt om de eerder gegeven redenen. Het onderdeel faalt ook omdat de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel op de benadeelde liggen.^[7]

2.8

De klachten van de
onderdelen 2 en 3komen erop neer dat het hof bij het bepalen van de opbrengst zonder gebruik van het middel Rudis ten onrechte niet, dan wel onvoldoende begrijpelijk, is ingegaan op bepaalde stellingen van [eiseres] .
Onderdeel 2heeft geen zelfstandige betekenis naast onderdeel 3. Onderdeel 3 klaagt over vijf punten.

Voordat ik deze punten behandel, merk ik op dat de schadebegroting door het hof verweven is met feiten en in cassatie daarom beperkt toetsbaar is.^[8]

Wat betreft de beslissing van het hof om de bevindingen van de deskundige al dan niet te volgen, geldt een beperkte motiveringsplicht. Wel moet het hof bij beantwoording van de vraag of hij de conclusies van de deskundige volgt, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Op specifieke bezwaren van een partij zal het hof moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.^[9]

2.9

Het
eerstepunt van onderdeel 3 klaagt (mede gezien de toelichting onder C onder 2) kennelijk over het oordeel van het hof om ervan uit te gaan dat de voorjaarsteelt in 2008 niet 912.000 stelen betrof (waarvan de deskundigen blijkens rov. 4.1 EA waren uitgegaan), maar 697.000 stelen. Het hof motiveert in rov. 4.4 en 4.5 EA waarom het tot dit oordeel is gekomen. De klacht maakt niet duidelijk waarom deze motivering niet zou volstaan en faalt daarom. Ten aanzien van de omvang van de najaarsteelt lees ik geen klacht in het middel.

2.1

Volgens het
tweedepunt van onderdeel 3 zijn (mede gezien de toelichting onder C onder 6) ten onrechte twee soorten (Salmon Pride en Bariton) niet meegenomen in het deskundigenrapport in de najaarsteelt. Deze klacht mist feitelijke grondslag.^[10]Het hof heeft deze soorten genoemd in de tabel in rov. 7.1 (Salmon Pride 111.300 en Bariton 40.000).

2.11

Anders dan het
derdepunt van onderdeel 3 (mede gezien de toelichting onder C onder 3) veronderstelt, is het hof wel ingegaan op de stelling dat als [A] geen Rudis had gebruikt, [A] de (gestelde lichte Botrytis) aantasting zou hebben bestreden met toegelaten middelen. Zie rov. 6.9 EA.

2.12

Anders dan in het
vierde en vijfdepunt van onderdeel 3 (mede gezien de toelichting onder C onder 6) wordt verondersteld, is het hof in rov. 6.4-6.10 EA uitgebreid ingegaan op het uitvalpercentage in de hypothetische situatie dat het middel Rudis niet zou zijn gebruikt. Daarbij heeft het hof gemotiveerd waarom het op bepaalde onderdelen afweek van het deskundigenrapport. In rov. 6.4 EA is voorts overwogen dat de uitvalpercentages niets te maken hebben de plantdichtheid.

2.13

Het slot van middel 2 bevat, gezien de toelichting daarop onder C onder 7, nog een klacht die slechts verwijst naar middel 4. Deze klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Middel 4 (bewijsaanbod)

2.14

Middel 4komt met twee klachten op tegen de verwerping door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres] in rov. 8.4 EA, waarin het hof overwoog: “
Er is in hoger beroep geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan ter zake van een bepaalde stelling over een betwist, concreet feit.”

2.15

De
onderdelen 1 en 2betogen in de kern genomen dat het hof ten onrechte respectievelijk onbegrijpelijkerwijs heeft geoordeeld, dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering door getuigen, omdat [eiseres] een relevant en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan en heeft aangegeven wat de bij naam genoemde getuigen konden verklaren.

2.16

Het middel verwijst naar het bewijsaanbod in nr. 30 van de memorie van grieven en betreft, blijkens de toelichting onder C, met name onderdeel 1 onder v van dit bewijsaanbod. De toelichting verwijst voorts naar nr. 27 onder e van de memorie na verwijzing en naar nr. 34 onder v van de pleitnota in hoger beroep.

Hieruit blijkt dat het middel het oog heeft op het aanbod in de memorie van grieven om aan de hand van verklaringen van de daarin genoemde getuigen (de heren [A] , hun accountant en medewerkers van CAV) te bewijzen: “
v) Deze schade beloopt minstens € 300.000,- als onder meer aangegeven in de akte, gedeponeerd ter griffie bij de rechtbank in eerste aanleg en als aangegeven als prod. 2 aan deze memorie van grieven;”. Dit aanbod is herhaald in nr. 27 onder e van de memorie na verwijzing en in nr. 34 onder v van de pleitnota in hoger beroep van 30 juni 2016.

2.17

Het hof heeft met het oog op de omvang van de schade een deskundigenbericht bevolen. Na ontvangst van het deskundigenbericht heeft het hof geconstateerd dat bewijsstukken, voor zover zij niet reeds waren overgelegd, niet voorhanden zijn (rov. 2.2-2.3 EA). Het hof heeft daarom de schade moeten schatten (rov. 2.4 EA) aan de hand van de gegevens waarover het hof wel beschikte.

Daarbij is het hof voor wat betreft de aantallen daadwerkelijk geteelde lelies uitgegaan van het taxatierapport van Broersen (rov. 4.5 EA), voor wat betreft de prijzen per steel zonder aantasting van het deskundigenrapport en van de stellingen van [eiseres] (rov. 5.4 EA), en voor wat betreft de verwachte uitval van lelies zonder bespuiten met Rudis tegen Botrytis is het hof op onderdelen gemotiveerd afgeweken van het deskundigenrapport (rov. 6.4-6.10 EA).

Op basis daarvan kon het hof de schade door het bespuiten met Rudis schatten op het verschil tussen de (hypothetische) opbrengst zonder spuiten en de werkelijke opbrengst, rekening houdend met een percentage bespaarde kosten (rov. 7.3 EA).

2.18

Het middel maakt niet duidelijk welke betwiste, concrete feiten [eiseres] nog ter zake van de schade zou hebben gesteld, die niet reeds zijn betrokken in het hierboven geschetste onderzoek van het hof naar de omvang van de schade. [eiseres] heeft bij memorie van grieven aangeboden haar stelling over de omvang van de schade te bewijzen, waarna het hof in de verwijzingsprocedure een deskundigenonderzoek heeft gelast. Na het deskundigenbericht heeft [eiseres] het bewijsaanbod ter zake deze stelling herhaald in onder meer haar memorie na deskundigenbericht. In het eindarrest heeft het hof het bewijsaanbod kennelijk niet (meer) voldoende concreet en ter zake dienend geacht om de inhoud en uitkomst van het deskundigenonderzoek, en hetgeen het hof daaruit heeft afgeleid, nog te weerleggen.^[11]Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Middel 4 faalt daarom.

2.19

Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

Het (nadien herhaalde) bewijsaanbod in de memorie van grieven betrof ook de stelling dat [eiseres] vorderingen van [A] heeft verkregen door middel van verpanding en/of cessie. Het hof oordeelde in rov. 5 van het tussenarrest van juli 2016 dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om in dit geding uit te gaan van een rechtsgeldige cessie en verpanding. Gelet daarop kon het hof [eiseres] niet toelaten tot getuigenbewijs. Wat betreft het oordeel van het hof dat [eiseres] in dit verband onvoldoende heeft gesteld, verwijs ik naar de bespreking van middel 6.

Voor het overige zag het bewijsaanbod op stellingen die het hof in de verwijzingsprocedure in zijn beoordeling heeft betrokken en geen bewijs meer behoefden. Bij de bespreking van middel 5 kom ik hier nog op terug.

Middel 5 (verrekening)

2.2

Middel 5richt drie klachten tegen rov. 16 van het tussenarrest van juli 2016, waarin het hof overweegt dat CAV een eventuele tegenvordering op [eiseres] overeenkomstig de fax van 26 maart 2010 en brief van 12 december 2012 van de curator zou kunnen verrekenen met de schadevordering van de boedel. Het middel is ook gericht tegen rov. 8.1 EA, waarin het hof naar zijn eerdere overweging over de verrekening verwijst, en tegen rov. 8.4 EA over het bewijsaanbod.

2.21

De klachten van de
onderdelen 1 tot en met 3komen erop neer dat het hof miskent dat een schuldenaar niet bevoegd is tot verrekening indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht, dan wel dat een beroep op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als het gaat om een vordering tot vergoeding van schade die opzettelijk en/of willens en wetens is toegebracht, althans dat het hof een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven in reactie op de daartoe strekkende stellingen van [eiseres] .

2.22

Blijkens de toelichting op deze klachten^[12]baseert [eiseres] het verwijt van opzettelijk of willens en wetens schade toebrengen op de volgende verklaring van de zijde van CAV bij de comparitie na antwoord (op p. 2 van het proces-verbaal):

“Het middel was ontwikkeld voor de bloementeelt. In het voorjaar van 2008 kwam er een officiële toelating. Het proefflesje hadden wij van de fabrikant Bayer gehad. Wij wisten in 2007 dat er nog geen toelating was. In principe is het stafbaar [sic] een niet toegelaten middel aan klanten te adviseren. Wij gingen ervan uit dat het goed kwam. In 2007 was de kwaal namelijk met succes bestreden. De planten bleken er in 2008 verkeerd op te reageren. De fabrikant had al wel gezegd dat er geen toestemming zou komen voor bedekte teelt.”

2.23

De klachten falen. Volgens artikel 6:135 onder Pro b BW is een schuldenaar niet bevoegd tot verrekening indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht. Deze bepaling sluit verrekening alleen uit voor de door de schuldenaar zelf opzettelijk aan de wederpartij toegebrachte schade, maar niet in geval van opzet van derden voor wie de schuldenaar kwalitatief aansprakelijk is, zoals voor werknemers. De bepaling is immers vooral bestemd om eigenrichting minder aantrekkelijk te maken.^[13]Blijkens rov. 10 van het tussenarrest van juli 2016 heeft het hof, in cassatie onbestreden, overwogen dat de betrokken werknemer van CAV niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur gehandeld heeft en dat CAV voor het handelen en nalaten van haar werknemer aansprakelijk is. Het beroep op artikel 6:135 onder Pro b BW gaat reeds om deze reden niet op.

2.24

Bovendien rust op [eiseres] de stelplicht ten aanzien van de feiten en omstandigheden die een beroep op artikel 6:135 onder Pro b of 6:248 lid 2 BW zouden kunnen rechtvaardigen.^[14]Gezien de in 2.22 genoemde feitelijke grondslag van het beroep van [eiseres] op deze bepalingen, was het hof kennelijk van oordeel dat [eiseres] niet had voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Uit de geciteerde verklaring van de zijde van CAV blijkt immers slechts dat men wist dat het middel Rudis niet was toegelaten voor deze teelt en het strafbaar was om het gebruik ervan te adviseren, maar blijkt geenszins dat CAV opzettelijk schade heeft willen toebrengen of willens en wetens de kans daarop heeft aanvaard. Het hof hoefde daarom het beroep op de artikelen 6:135, onder b, BW en 6:248 lid 2 BW niet uitdrukkelijk te bespreken.

Om deze redenen behoefde het hof [eiseres] ook niet toe te laten tot getuigenbewijs, anders dan de
klacht aan het slotvan middel 5 nog betoogt. Overigens meen ik dat het door het middel genoemde bewijsaanbod niet kenbaar ziet op het door [eiseres] gestelde opzettelijk of willens en wetens schade toebrengen.

Middel 6 (cessie en verpanding)

2.25

Middel 6richt in de
onderdelen 4-7(de onderdelen 1-3 ontbreken) klachten tegen de laatste volzin van rov. 5 van het tussenarrest van juli 2016, waarin het hof overwoog: “
Ten aanzien van de, door de curator vernietigde, cessie en verpanding, overweegt het hof dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om in dit geding, in weerwil van de (niet aangetaste) vernietiging door de curator, uit te gaan van een rechtsgeldige cessie en verpanding.”

2.26

De
onderdelen 4, 5 en 6klagen in de kern dat het hof in de beoordeling van de stelplicht van [eiseres] ter zake haar vorderingsgerechtigdheid op grond van cessie en/of pandrecht onvoldoende onderkend heeft dat bewijs van de rechtsgeldigheid van het beroep op de pauliana door de curator tegen [eiseres] in de verhouding tussen [eiseres] en de curator op de curator rust (
onderdeel 4); dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de vereisten van cessie en verpanding (
onderdeel 5); en dat het oordeel onjuist is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiseres] jegens de curator en het niet berusten in de verklaring tot vernietiging van de curator, waar de bewijslast ten aanzien van een geldig beroep op de pauliana ter zake de vernietiging van de cessie en de verpanding op de curator rust (
onderdeel 6).

Volgens
onderdeel 7is het oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de onder D van middel 6 genoemde stellingen van [eiseres] . Aan het
slotvan middel 6 wordt geklaagd dat het hof [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijs van haar stelling in de memorie van grieven nr. 30 onder vii).^[15]

2.27

De klachten kunnen gezamenlijk behandeld worden. Zij gaan niet op. De curator heeft [eiseres] last en volmacht gegeven om de vordering van [A] op CAV in eigen naam maar voor rekening van de boedel te incasseren. Deze constructie veronderstelt dat de boedel gerechtigd is tot deze vordering.

Het antwoord op de vraag of de boedel dan wel [eiseres] uiteindelijk gerechtigd zal blijken te zijn tot deze vordering hangt ervan af of de curator zich terecht op artikel 42 Fw Pro heeft beroepen. Dit laatste kan in de procedure tussen [eiseres] en CAV niet met gezag van gewijsde jegens de curator worden vastgesteld.^[16][eiseres] en de curator hebben deze kwestie voor zich uit geschoven.

In deze procedure heeft [eiseres] weliswaar gesteld dat zij meent de vernietiging van de cessie en de verpanding door de curator met succes te zullen kunnen gaan aantasten, maar ook dat dit nog niet is gebeurd. Onder D van middel 6 wijst [eiseres] op stellingen waaruit is af te leiden dat ook zij ervan uitgaat dat thans tussen haarzelf en de curator niet vaststaat wie uiteindelijk rechthebbende is van de opbrengst van de vordering en dat voor die vaststelling mogelijk een procedure tussen haarzelf de curator nodig is.^[17]In nr. 2 van de memorie van grieven is onder meer vermeld dat de curator de rechtsgeldigheid van de overgang van de vordering betwist, [eiseres] en de curator in dit verband de werkafspraak hebben gemaakt dat de procedure zal worden voortgezet op naam van [eiseres] , dat de opbrengst van de procedure tegen CAV zal worden gestort op de derdenrekening van de curator waarna de curator en [eiseres] zich zullen buigen over de vraag wie uiteindelijk rechthebbende is van de vordering, en dat het met instemming van de curator is dat [eiseres] op eigen naam is blijven doorprocederen.

[eiseres] heeft zich dus in deze procedure op het standpunt gesteld dat nog onzeker is of zij inderdaad op grond van cessie of verpanding gerechtigd is de vordering op CAV te innen. Aan het voorgaande kon het hof de conclusie verbinden dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om in dit geding tussen [eiseres] en CAV, in weerwil van de (niet aangetaste) vernietiging door de curator van de cessie en de verpanding, uit te gaan van een rechtsgeldige cessie en verpanding. Alle klachten van middel 6 stuiten hierop af.

Middel 3 (wettelijke rente gewasschade)

2.28

Middel 3komt met drie onderdelen in de kern op tegen rov. 7.3 EA waarin het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente bepaalt op de dag der dagvaarding (24 juni 2009), omdat “
[eiseres] niet heeft aangegeven wanneer iedere schadepost is geleden”.

2.29

Onderdeel 3 onder 2)(zoals toegelicht onder C onder 5) klaagt dat dit oordeel, naar ik begrijp voor wat betreft de over de leliebeschadiging van de voorjaars- en najaarsteelt te berekenen wettelijke rente, onvoldoende is gemotiveerd, omdat [eiseres] bij memorie na deskundigenbericht heeft gesteld dat voor wat betreft de wettelijke rente dient te worden uitgegaan van de datum van het lijden van de schade, 1 juli 2008 en 1 januari 2009.

2.3

Volgens artikel 6:119 lid 1 BW Pro begint de wettelijke rente te lopen op het moment dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Volgens artikel 6:83 onder Pro b BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, onder meer, wanneer de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 en Pro de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Deze bepaling brengt mee dat wettelijke rente over de schadevergoeding is verschuldigd vanaf het moment waarop de schade wordt geleden.^[18]Bij gevallen waar eerst een objectieve waardevermindering optreedt die op een later moment pas contant gemaakt wordt, doordat dan een lagere koopsom wordt verkregen, geldt in de regel dat de schade wordt geacht te zijn ontstaat op het moment van de waardevermindering.^[19]In geval van meerdere schadeposten wordt de wettelijke verschuldigd vanaf het moment waarop de schadepost ontstaat.^[20]

2.31

Op zichzelf slaagt de in 2.29 bedoelde klacht. In het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg (onder I op p. 9) heeft [eiseres] schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd, onder meer, vermeerderd met de wettelijke rente over elke schadepost vanaf het lijden van de schade. [eiseres] heeft gesteld dat de schade is geleden in het voor- en najaar van 2008 (inleidende dagvaarding onder 3 en 4). Bij memorie na deskundigenbericht (op p. 3) heeft [eiseres] aangevoerd dat wat betreft de wettelijke rente uitgegaan dient te worden van de datum van het lijden van de schade, te weten 1 juli 2008 en 1 januari 2009. Het hof had aan deze stellingen niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, mogen voorbijgaan.

2.32

Ook CAV meent dat de klacht om deze reden terecht is voorgedragen en zij heeft het aldus berekende rentebedrag reeds aan [eiseres] betaald (schriftelijke toelichting onder 4.3). CAV refereert zich in haar schriftelijke toelichting onder 4.4 alsnog aan het oordeel van de Hoge Raad op dit punt. Daarmee resteert de vraag hoe deze zaak, mede met het oog op de proceskostenveroordeling in cassatie, dient te worden afgewikkeld.

2.33

Gezien het voorgaande behoeven de
onderdelen 1, 2 en 3 onder 1)van middel 3 geen bespreking. De toelichting onder C onder 6 bij middel 3 bevat nog een klacht die slechts verwijst naar middel 4. Deze klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Proceskosten in cassatie; slotsom

2.34

Naar mijn mening gaan de middelen niet op, behoudens een klacht van middel 3 over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Indien de Hoge Raad alleen de door mij besproken klacht van dit middel gegrond zou bevinden, resteert een discussie over de kostenveroordeling in cassatie.

2.35

Volgens CAV ontbreekt belang bij middel 3 nadat zij de rentevordering, conform de door [eiseres] verdedigde ingangsdatum, heeft voldaan. CAV refereert zich in haar schriftelijke toelichting onder 4.4 alsnog aan het oordeel van de Hoge Raad op dit punt. Volgens CAV kan er geen veroordeling van haar in de proceskosten volgen als de Hoge Raad dit onderdeel gegrond zou bevinden.

Volgens [eiseres] (repliek onder 5) heeft zij belang bij een kostenveroordeling omdat zij proceskosten heeft gemaakt voor het instellen van het cassatieberoep en de betaling van CAV plaatsvond op 6 augustus 2019, dus na het instellen van het cassatieberoep.

2.36

Naar mijn mening geldt het volgende. Met het oog op een eventuele veroordeling in de kosten van het cassatieberoep heeft [eiseres] op zichzelf belang bij een onderzoek naar de gegrondheid van de hiervoor besproken klacht van onderdeel 3.^[21]Daaraan doet niet af dat CAV de rentevordering van [eiseres] inmiddels heeft voldaan
.

Ik meen echter dat CAV niet dient te worden veroordeeld in de proceskosten in cassatie uitsluitend vanwege het slagen van middel 3. CAV heeft de beslissing van het hof ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente niet uitgelokt of verdedigd.^[22]Weliswaar heeft CAV in haar verweerschrift in cassatie – zonder toelichting – verzocht het cassatieberoep van [eiseres] te verwerpen, maar in haar schriftelijke toelichting heeft zij zich ten aanzien van onderdeel 3 alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. [eiseres] heeft mijns inziens geen processueel nadeel ondervonden van deze handelwijze van CAV ten aanzien van middel 3. In haar schriftelijke toelichting heeft [eiseres] ten aanzien van middel 3 in één alinea volstaan met een verwijzing naar de procesinleiding in cassatie.^[23]

2.37

Indien de Hoge Raad, zoals hierboven is voorgesteld, zal oordelen dat CAV niet moet worden veroordeeld in de proceskosten in cassatie, dan dient zich als wijze van afdoening aan dat het cassatieberoep gedeeltelijk slaagt, maar dat daaraan voor de proceskostenveroordeling in cassatie geen gevolgen worden verbonden.^[24]

2.38

Zou de Hoge Raad oordelen dat CAV wel moet worden veroordeeld in de proceskosten in cassatie, dan leidt de slagende klacht van middel 3 ertoe dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd en CAV dient te worden veroordeeld in de kosten van cassatie.

2.39

Verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing kan overigens achterwege blijven, omdat de rentevordering inmiddels door partijen is afgewikkeld en de middelen 1, 2, 4, 5 en 6 falen.

3.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 december 2018 zal vernietigen uitsluitend voor zover daarin CAV is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf 24 juni 2009, het cassatieberoep voor het overige zal verwerpen, en [eiseres] zal veroordelen in de kosten van het geding in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toerekenbare tekortkoming en schadevergoeding wegens onjuist advies en levering gewasbeschermingsmiddel