ECLI:NL:PHR:2020:434

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03289

Zitting12 mei 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1.

De verdachte is bij arrest van 5 juli 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 primair tenlastegelegde. De verdachte is door het hof in de zaak met parketnummer 16-707164-17 wegens 1. subsidiair “doodslag, voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf straffeloosheid te verzekeren”, 2. “opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden” en 3. “verkrachting, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een in kracht van gewijsde gegane veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf” en in de zaak met parketnummer 16-652376-18 wegens 1. en 2. telkens “mishandeling, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 jaren, met aftrek van het voorarrest, en de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd. Verder heeft het hof drie vorderingen van benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte drie schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.3.

Het gaat in deze zaak gaat om het volgende. Op 29 september 2017 is [slachtoffer] tijdens een fietstocht verdwenen. Op 9 oktober 2017 werd de verdachte aangehouden naar aanleiding van een match tussen zijn DNA-profiel en een DNA-profiel dat was aangetroffen op de inmiddels gevonden jas van het slachtoffer. Op 11 oktober 2017 heeft de verdachte verklaard waar hij het lichaam van het slachtoffer had begraven, waarna haar lichaam op die plaats ook is aangetroffen. Het hof heeft – in navolging van de rechtbank – bewezen geacht dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan verkrachting, wederrechtelijke vrijheidsberoving en gekwalificeerde doodslag. Daarnaast is de verdachte door het hof veroordeeld voor mishandeling van vijf medewerkers van het Pieter Baan Centrum.

2.Eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het hof ten aanzien van de in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerde doodslag ten onrechte heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

2.2.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij op 29 september 2017 in de gemeente Soest, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk, met een mes, in de hals van die [slachtoffer] gesneden, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden, welke voren omschreven doodslag werd voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten verkrachting en wederrechtelijke vrijheidsberoving, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf straffeloosheid te verzekeren.”

2.3.

De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Zaak met parketnummer 16-707164-17

(…)

Ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde feiten volstaat het hof, gelet op de bekennende verklaring van verdachte daaromtrent, met een opgave van de bewijsmiddelen conform het bepaalde in artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering.

1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 28 mei 2019 voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van verdachte (p. 3 en 6):

De voorzitter houdt verdachte voor dat hij in hoofdlijnen een bekennende verklaring heeft afgelegd ten aanzien van de feiten die betrekking hebben op het slachtoffer [slachtoffer] en dat verdachte bekend heeft dat hij haar verkracht heeft, haar tegen haar wil van haar vrijheid heeft beroofd, haar tie-wraps heeft om gedaan, haar op zijn scooter meegenomen heeft en heeft vervoerd naar Soesterberg.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Ja.

U, voorzitter, vraagt mij of het ook klopt dat ik haar van het leven heb beroofd.

Ja, daar blijf ik bij.

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik verklaard heb dat [slachtoffer] op enig moment om hulp riep, dat ik haar in een soort nekklem beet had, dat ik haar zei om stil te zijn en dat ik met het mes één haal langs haar keel heb gemaakt.

Ja.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor van verdachte van Districtsrecherche Stad-Utrecht, documentcode 2017101216459108, d.d. 17 oktober 2017 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier van politie (pagina’s 109 tot en met 144 van het politiedossier).

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor van verdachte van Districtsrecherche Stad-Utrecht, documentcode 2017101717129108, onderzoek 31ZWAAN17 / MD4R017104, d.d. 17 oktober 2017 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier van politie (pagina’s 171 tot en met 193 van het politiedossier).

Het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, ’Pathologie onderzoek naar aanleiding van een mogelijk niet natuurlijke dood’ d.d. 15 februari 2018, zaaknummer 2017.10.04.210, opgemaakt door de beëdigd deskundige dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, arts en patholoog (pagina’s 713 tot en met 738 van het FO-dossier).

Het herzien rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, ’Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van de vermissing van [slachtoffer] uit [woonplaats] sinds 29 september 2017 en het aantreffen van haar stoffelijk overschot op 12 oktober 2017’ d.d. 22 februari 2018, zaaknummer 2017.10.04.210, opgemaakt door de beëdigd deskundige dr. A.J. Kal, NFI-deskundige forensische onderzoek van biologische sporen en DNA (pagina’s 636 tot en met 668).

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal TGO Zwaan Sporenonderzoek Poort 5 PD moord/doodslag van politie Eenheid Midden-Nederland, Dienst Regionale Recherche, proces-verbaalnummer PL0900-2017298560-66, d.d. 23 oktober 2017 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , inspecteur van politie, en [verbalisant 4] , brigadier van politie (pagina’s 466 tot en met 470 van het politiedossier).

Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, d.d. 11 juni 2018, 12 juni 2018 en 3 juli 2018.

Het Uittreksel Justitiële Documentatie van [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] , d.d. 29 april 2019, opgemaakt door de Justitiële Informatiedienst.”

2.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 en 29 mei 2019 en 5 juli 2019 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mede dat uit de appelschriftuur blijkt dat het hoger beroep is gericht tegen de bewezenverklaring van de rechtbank voor zover inhoudende dat verdachte een van de medewerkers van het Pieter Baan Centrum gebeten zou hebben, als feit 2 tenlastegelegd onder parketnummer 16-652376-18, en dat verdachte het niet eens is met de opgelegde straf, de omstandigheid dat een aantal verweren van de verdediging niet is gevolgd, met name het verweer dat ziet op artikel 3 van Pro het EVRM, en de mate van toerekenbaarheid.

(…)

De voorzitter houdt verdachte voor dat het een voortbouwend appel betreft, dat de zaak in eerste aanleg uitvoerig met verdachte is behandeld en dat de kern van het voortbouwend appel er in is gelegen dat de behandeling in hoger beroep zich met name richt op de bezwaren tegen het vonnis.

De voorzitter houdt verdachte voor dat hij in hoofdlijnen een bekennende verklaring heeft afgelegd ten aanzien van de feiten die betrekking hebben op het slachtoffer [slachtoffer] en dat verdachte bekend heeft dat hij haar verkracht heeft, haar tegen haar wil van haar vrijheid heeft beroofd, haar tie-wraps heeft om gedaan, haar op zijn scooter heeft meegenomen en heeft vervoerd heeft naar Soesterberg.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Ja.

U, voorzitter, vraagt mij of het ook klopt dat ik haar van het leven heb beroofd.

Ja, daar blijf ik bij.

De voorzitter houdt verdachte voor dat primair de moord op [slachtoffer] ten laste is gelegd en dat verdachte zowel bij de politie als bij de rechtbank heeft ontkend dat hij met voorbedachte raad heeft gehandeld en dat de rechtbank moord ook niet bewezen heeft verklaard, maar wel de gekwalificeerde doodslag, hetgeen inhoudt dat verdachte [slachtoffer] gedood zou hebben om te voorkomen dat andere feiten, de verkrachting en de vrijheidsberoving, bekend zouden worden. De voorzitter vraagt de verdachte of hij bij zijn verklaringen blijft zoals hij die bij de politie en de rechtbank heeft afgelegd.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Ja.

(…)

De voorzitter houdt verdachte voor dat hij verklaard heeft dat hij [slachtoffer] wilde vrijlaten en er zelf vandoor wilde gaan, maar dat bij het lezen van het hele verhaal er toch verschillende momenten lijken te zijn waarop hij haar had kunnen laten gaan. En dat zeker het moment waarop zij bij de voormalige vliegbasis Soesterberg aangekomen waren en verdachte haar over het hek heen heeft geholpen, terwijl zij met tie-wraps geboeid was, de uitgelezen kans was om op zijn scooter te stappen en er vandoor te gaan.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Ja, maar ik denk dat het voor de rechtbank en de politie moeilijk te begrijpen is hoe de situatie op dat moment was in mijn hoofd. Sommige dingen lijken dan nu heel logisch, zoals om bepaalde routes te nemen of wat dan ook, maar toen leek alles een gevaar. Het moest zo en zo en ik begrijp dat het heel moeilijk is voor andere mensen om dat te begrijpen en ik vind het moeilijk dat uit te leggen.

De voorzitter houdt verdachte voor dat het verhaal van verdachte enigszins te begrijpen is als je daar met iemand achterop de scooter rijdt en je verdwaalt, maar dat de vraag is wat het gevaar nog is om op zijn scooter te springen op het moment dat je iemand geboeid over een hek hebt gezet.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Ik had in mijn hoofd om haar verderop bij het pad bij de huizen en het museum af te zetten.

U vraagt mij waarom ik haar niet gewoon aan de andere kant van het hek af heb gezet.

Omdat ik in mijn hoofd had om dat te gaan doen.

U houdt mij voor dat ik dus stel dat ik mijn gedachten er niet bij had en niet logisch kon denken.

Ja.

U, voorzitter, vraagt mij of ik mij kan voorstellen dat dat bij een buitenstaander vragen oproept.

Zeker. Bijvoorbeeld ook de route naar de manege, op het moment dat je naar het fietspad gaat en verderop links gaat dan was je bij de manege uitgekomen, maar ik was zo angstig, zo paranoïde en daarom heb ik een andere route genomen.

U houdt mij voor dat er ook momenten zijn waarop ik nagedacht lijk te hebben, zoals dat ik [slachtoffer] boeide en haar de helm opzette.

Het kan ook impulsief zijn of een probleem oplossen zijn of de snelste manier van handelen zijn.

(…)

De voorzitter houdt verdachte voor dat hij heeft verklaard dat hij [slachtoffer] om het leven heeft gebracht, dat hij is weggeweest en terug is gekomen en dat hij toen haar kleding open heeft gesneden en vraagt verdachte waarom haar kleren eigenlijk uit moesten.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Ik heb gehandeld.

U houdt mij voor dat het toch een extra stap is die ik neem en dat het erop lijkt dat ik een plan had.

Ik heb gehandeld. Ik heb er geen logische verklaring voor en ik heb er ook niet logisch over nagedacht. Ik heb gehandeld.

U zegt mij dat ik dus zeg dat ik niet een bewuste keuze gemaakt heb dat die kleren uit moesten, maar dat je ook zou kunnen denken dat ze weg moesten voor het wegmaken van sporen.

Ik heb mijn sporen alleen maar overal verspreid.

U zegt mij dat er ook dingen van de plaats delict zijn meegenomen en dat ik die op verschillende plaatsen heb gedumpt en dat dat toch ook de bedoeling was.

Maar ook daar heb ik niet bij nagedacht, anders had ik alles gelijk in een container gegooid.

(…)

Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven –:

(…)

Ja.

U, voorzitter, houdt mij voor dat uit onderzoek van de patholoog blijkt dat er sprake is van meerdere snijletsels en dat het veel waarschijnlijker lijkt dat er meerdere snijbewegingen zijn gemaakt dan het scenario dat de letsels ontstaan zijn door bewegingen van het slachtoffer. U zegt mij dat dat laatste ook niet aannemelijk lijkt, omdat ik verklaard heb dat ik haar in een nekklem vast had. U houdt mij ook voor dat u uit het dossier hebt begrepen dat mij foto’s van het letsel getoond zijn tijdens mijn verhoren.

Volgens mij alleen van de handen en niet van de nek. Maar, hoe ik het mij herinner was het ook maar klein, dat heb ik ook verklaard. Ik heb er later met mijn advocaat over gesproken en hij heeft mij het letsel getoond en dat bleek vele malen erger dan ik dacht en hoe ik het mij kon herinneren.

U houdt mij voor dat het niet bepaald ging om klein letsel zoals blijkt uit het onderzoek van de patholoog.

Nee, maar ik kan mij niet herinneren dat het zo ernstig was.

U zegt mij dat je zou denken dat het alleen door mijn toedoen kan zijn ontstaan.

Ja, maar ik heb niet naar het letsel gekeken.

De voorzitter houdt verdachte voor dat hij volgens zijn verklaring één haal heeft gemaakt, terwijl uit het onderzoek het beeld naar voren is gekomen dat er meerdere snij bewegingen zijn gemaakt.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Dat herinner ik mij niet.

De voorzitter houdt verdachte voor dat hij dus zegt dat het letsel wel door hem moet zijn veroorzaakt, maar dat hij er geen verklaring voor heeft hoe dat dan precies gegaan is. De voorzitter vraagt verdachte of het ook misschien zo is dat zijn herinnering op bepaalde punten niet goed is en hij misschien iets heeft verdrongen of dat zijn eigen werkelijkheid is dat het maar één haal is geweest.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Ja. Zoals ik het mij herinner is het één haal geweest.

(…)

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat het op zich vrij ongebruikelijk is om na een aanrijding de telefoon van die persoon te gaan vernielen.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Zodat ze de politie niet kon bellen.

U vraagt mij waarom ik bang was dat ze de politie zou bellen.

Ik reed daar in het bos met een scooter die niet verzekerd was en met inbrekersgereedschap en ik was van plan in te breken in een keuken.

U vraagt mij wat daar de consequentie van zou zijn.

Ik had nog een VI open staan, mijn vriendin was zwanger en ik had veel stress van een terugkeer in de maatschappij en in de kliniek werden dingen niet opgestart, zoals mijn therapiebehandelingen.

U zegt mij dat dan mijn VI in gevaar zou komen met een onverzekerde brommer.

En met inbrekersgereedschap erbij en dan in de keuken. Ja, dat had gekund.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat hij overgaat tot de verkrachting van [slachtoffer] , dat zij dan onder zijn DNA-materiaal zit en dat dan wel heel duidelijk is dat de VI van verdachte in de problemen zou komen.

De verdachte verklaart –.zakelijk weergegeven – als volgt:

Ja.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat hij heeft verklaard ‘maar toen wilde ik haar laten gaan’.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Beter vier jaar VI erbij en wat jaren erbij voor de feiten die toen gepleegd zijn dan wat er nu is gebeurd.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat hij dat nu zegt, maar dat je ook kan denken dat op het moment dat verdachte al heel bang was voor zijn VI bij een onverzekerde brommer je helemaal zou denken dat verdachte bang was voor zijn VI op het moment dat hij iemand verkracht heeft en degene zonder twijfel DNA-sporen bij zich draagt.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat zonder twijfel zijn VI dan in gevaar zou komen, met daarbij opgeteld de straf voor die verkrachting, de herroeping van de VI en een TBS-maatregel.

En de advocaat-generaal vraagt verdachte of het dan niet bij hem opkomt om haar dan van het leven te beroven.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Nee.

U, advocaat-generaal, vraagt mij of ik mij kan voorstellen dat dat zich heel moeilijk laat indenken.

Dat kunt u zo stellen, maar zo is het niet gegaan. Ik heb haar niet bewust van het leven beroofd.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat hij dus bang is voor zijn VI bij een onverzekerde brommer en dat hij haar daarna verkracht en haar vervolgens wilde laat lopen.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Dat wilde ik doen, maar het is anders gelopen.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat toen verdachte haar over het hek heen had getild, geboeid en wel, het de mogelijkheid was om haar te laten gaan.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Als je helder bent en logisch na kunt denken, dan zeg ik ‘ja’. Maar ik was niet helder en ik dacht niet logisch na.

De advocaat-generaal vraagt verdachte waaruit blijkt dat hij van plan was haar te laten gaan behalve uit het feit dat verdachte dat verklaart en houdt verdachte voor dat uit zijn handelingen niets daarvan blijkt.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Hoe kan ik dat bewijzen? Ik was wel van plan haar te laten gaan.

U vraagt mij nogmaals waar dat uit blijkt.

Ik denk niet dat ik die vraag kan beantwoorden of wel? Ik kan het niet anders aantonen dan eerlijk te zeggen dat ik het wilde.

U zegt mij dat u daar dan maar op af moet gaan.

Ja.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat als hij haar van het leven heeft beroofd, je zou denken dat hij haar daar achter had kunnen laten en vraagt verdachte waarom hij dat niet gedaan heeft.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Ik ben eerst weggereden en toen dacht ik ‘en nu?’ Ik dacht dat ze haar zouden gaan vinden en toen ben ik teruggegaan en heb ik haar verplaatst.

U houdt mij voor dat ik haar in eerste instantie begraven heb op Soesterberg.

Omdat ik niet wilde dat ze gevonden werd en ik dan mogelijk de gevangenis in zou gaan.

U houdt mij voor dat we er dan toch zijn en dat het ook een hele goede verklaring zou zijn voor het haar van het leven beroven.

Ik heb haar niet bewust van het leven beroofd.

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat hij dat wel heeft gedaan.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Ik heb haar niet bewust van het leven beroofd.

De advocaat-generaal merkt op dat hij dat niet begrijpt en dat verdachte dat nog eens moet uitleggen.

(…)

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

(…) Ik heb haar niet bewust van het leven beroofd.

De voorzitter houdt verdachte voor dat de advocaat-generaal daar kennelijk anders tegenaan kijkt en dat hij vraagt om een uitleg van verdachte over hoe het is gegaan. De voorzitter houdt verdachte tevens voor dat je in ieder geval niet per ongeluk een haal met een mes maakt.

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

In de situatie die zich toen voordeed, dat zij begon te schreeuwen en ik daarvan in paniek raakte en wij op de grond vielen, heb ik dat gedaan. Ik heb dat niet bewust gedaan. Het was een handeling, een impulsieve handeling.

(…)

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat ook al zegt verdachte dat het een impulsieve handeling was, hij bewust het mes door haar keel haalde.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Impulsief of bewust?

De advocaat-generaal vraagt verdachte of hij het dan zo moet begrijpen dat het onbewust was.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Impulsief niet bij nagedacht. Het was een handeling die ik deed zonder dat ik erbij na heb gedacht.

(…)

De advocaat-generaal houdt verdachte voor dat alles er dus op gericht was dat

1. haar lichaam niet gevonden werd en

2. dat als haar lichaam gevonden zou worden, dat niet richting verdachte zou gaan wijzen en vraagt verdachte of, als hij dan weet dat dat kon gaan gebeuren, het dan logisch is dat hij haar zou laten lopen op het moment dat hij haar verkracht had.

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik wilde haar laten lopen.

U vraagt mij waaruit dat blijkt.

Hoe kan ik u dat aantonen?

U zegt mij dat u op mijn beweringen moet afgaan.

Ja.

(…)

De oudste raadsheer houdt verdachte voor dat verdachte heeft verklaard dat hij haar wilde laten gaan en dat dat het beste zou zijn geweest als zij over het hek was gegaan. Maar dat verdachte ook over het hek is gegaan en dat dat een paar seconden kost en dat moeilijk uit te leggen is waarom hij dan niet weggaat. Dat zou een moment geweest kunnen zijn dat je bewust bezig bent met een afweging. En dat verdachte haar om het leven brengt als ze gaat gillen, maar dat verdachte toen al over het hek heen was.

Verdachte verklaart – zakelijk weergegeven –:

Op een gegeven moment kwam ik op het idee om haar tussen de huizen en het museum af te zetten. Daarom ben ik met haar meegegaan over het hek, omdat ik haar daar verderop wilde afzetten. Als ik haar om het leven wilde brengen, waarom heb ik het dan over het hek gedaan in plaats van achter bij de bunkers waar ik haar later ook heb begraven?

(…)

De voorzitter houdt verdachte voor dat hem zojuist door de advocaat-generaal is voorgehouden, dat hij [slachtoffer] opzettelijk van het leven heeft beroofd en dat de voorzitter verdachte heeft voorgehouden dat je een haal met een mes niet per ongeluk maakt, maar dat verdachte heeft verklaard dat hij impulsief heeft gehandeld en haar niet van het leven wilde beroven. De voorzitter vraagt verdachte of de voorzitter verdachte nu de schuld buiten zichzelf hoort leggen.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Door mijn schuld is ze om het leven gekomen.

De voorzitter houdt verdachte voor dat het lijkt dat in het verhaal van verdachte hij dat niet opzettelijk gedaan heeft, dat het impulsief gebeurde, hem overkomen is en hij er ook niets aan kon doen.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Als u mij zou kennen, dan zou u weten dat ik handel zonder erbij na te denken. Ook in een situatie in de gevangenis als iemand mij verkeerd aankijkt, dan pak ik hem in de bajes. Dat heb ik jarenlang gedaan. Dat is instinctief geworden. Ook buiten, op het moment dat ik met verlof was en ik liep ergens en mensen keken mij aan, dan werd ik paranoia en achterdochtig. Je handelt impulsief zonder erbij na te denken.

(…)

De voorzitter houdt verdachte voor dat het soms lijkt dat verdachte in zijn verklaringen zegt alsof het hem allemaal overkomt en dat de rechter in eerste aanleg verdachte heeft voorgehouden dat op het moment dat [slachtoffer] tegen verdachte zegt ‘Je gaat me zeker verkrachten’ het erop lijkt alsof er iets buiten verdachte om gebeurt. En dat ook hier het buiten verdachte om lijkt te gaan op het moment dat zij schreeuwt en verdachte haar daarna om het leven brengt en de voorzitter vraagt verdachte hoe het hof daar tegenaan moet kijken.

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

Hoe ik met bepaalde situaties omga is zoals ik net ook al beschreef. Mensen kijken mij aan en zeggen iets en ik handel ernaar. En later denk ik ‘fuck, waarom heb ik zo gehandeld?’. Ik handel eerder dan dat ik erbij nadenk. Zo ben ik.

U vraagt of ik bedoel dat ik mezelf op dat moment niet onder controle heb en dat het al gebeurd is voordat ik het in de gaten heb.

Ja.”

2.5.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben de raadslieden van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Op 31 juli 2018 is namens [verdachte] hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 17 juli 2018. In de appelschriftuur is aangegeven wat de reden van het hoger beroep is. Het hoger beroep is met name ingesteld vanwege de hoogte van de opgelegde vrijheidsstraf.

(…)

Kwalificatie

Felt 1: moord, gekwalificeerde doodslag of doodslag

De rechtbank heeft [verdachte] vrijgesproken van moord. Uiteraard richt het hoger beroep zich niet tegen deze beslissing. Wat ons betreft staat de bewezenverklaring van de gekwalificeerde doodslag, de wederrechtelijke vrijheidsbeneming en de verkrachting niet ter discussie.

Er is echter onbeperkt hoger beroep ingesteld. Wij ontkomen er daarom niet aan om de feiten allemaal te bespreken. Het levensdelict is primair ten laste gelegd als moord. De vraag is mitsdien of er sprake is geweest van voorbedachte raad.

(…)

De verdediging komt tot de conclusie dat [verdachte] dient te worden vrijgesproken van voorbedachte raad. Ten aanzien van het als feit 1 subsidiair tenlastegelegde refereert de verdediging zich aan uw oordeel.”

2.6.

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de verdachte op vragen van het hof en de advocaat-generaal herhaaldelijk heeft verklaard niet het opzet te hebben gehad op de dood van het slachtoffer en dat hij het slachtoffer niet bewust van het leven heeft beroofd, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte de in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerde doodslag duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend.

2.7.

Art. 359, derde lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, luidt als volgt:

“De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.”

2.8.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze bepaling aldus moet worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring. Deze uitleg kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.^[1]

2.9.

In deze zaak heeft het hof de verklaring die de verdachte in hoger beroep heeft afgelegd aangemerkt als een bekennende verklaring. Daarbij heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de verdachte met zijn verklaring dat hij het slachtoffer niet bewust maar impulsief van het leven heeft beroofd – anders dan de stellers van het middel betogen – niet heeft bestreden dat hij het slachtoffer opzettelijk van het leven heeft beroofd met het oogmerk om aan zichzelf straffeloosheid te verzekeren, maar heeft bestreden dat hij het slachtoffer met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, zoals hem in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 primair ten laste was gelegd. Dat wordt bevestigd in de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde. In dat kader overweegt het hof immers, voor zover hier van belang, het volgende:

“In de verklaringen die verdachte tegenover de politie, de rechtbank en het hof heeft afgelegd, heeft hij steeds ontkend dat er van voorbedachte raad sprake is geweest. Verdachte heeft het in die verklaringen niet over een al eerder opgevat plan om [slachtoffer] om het leven te brengen. Volgens verdachte wilde hij haar na de verkrachting op een plek afzetten, waar hij zelf weg kon komen, maar toen [slachtoffer] begon te schreeuwen en er verderop iemand langs kwam fietsen en zij bleef schreeuwen, heeft verdachte het mes langs haar keel getrokken.”

2.10.

Deze uitleg van het hof komt mij niet onbegrijpelijk voor, gelet enerzijds op de hiervoor weergegeven verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep en anderzijds op de procesopstelling van de verdachte in hoger beroep. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitnota van de raadslieden van de verdachte blijkt namelijk dat het hoger beroep uitdrukkelijk niet was gericht tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van de in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerde doodslag. Verder heeft de verdediging vrijspraak bepleit van de onder 1 primair tenlastegelegde moord wegens het ontbreken van voorbedachte raad en zich ten aanzien van de subsidiair tenlastegelegde gekwalificeerde doodslag heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.^[2]

2.11.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de verdachte de in de zaak met parketnummer 16-707164-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerde doodslag duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, zodat het kon volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.12.

Het middel faalt

3.Tweede middel

3.1.

Het middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer ex art. 359a Sv strekkende tot strafvermindering.

3.2.

“359a vormverzuim

In eerste aanleg is aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren betoogd dat strafvermindering dient te volgen vanwege een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De rechtbank heeft een schending aangenomen van de artikelen 3 EVRM en 29 Sv maar heeft geen consequenties verbonden aan deze vormverzuimen. De verdediging is het hier niet mee eens.

[verdachte] heeft op 18 januari 2018 aangifte gedaan van bedreiging en diverse mishandelingen, waaronder het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan zijn schouder. Naar aanleiding van deze aangifte is door de Rijksrecherche onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek genaamd Pollux is gebleken dat direct na de aanhouding van [verdachte] een aantal strafbare feiten zijn gepleegd:

- er is sprake van bedreiging: tegen [verdachte] is gezegd dat hij de verblijfplaats van [slachtoffer] bekend moest maken of dat anders de diensthond zou worden ingezet;

- er is sprake van mishandelingen; er is een aantal malen stevig aan de handboeien gedraaid om een pijnprikkel toe te passen;

- er is sprake van toebrengen van zwaar lichamelijk letsel; door toedoen van het AOT heeft [verdachte] een avulsiefractuur opgelopen.

Dit levert een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv op. Tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden wordt aangevoerd aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren:

Het belang dat het geschonden voorschrift dient

Ten aanzien van het niet geven van de cautie is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift niet nageleefd. De cautie is noodzakelijk ter waarborging van het recht op een eerlijk proces. Het dreigen met de inzet van de diensthond is in strijd met artikel 3 EVRM Pro, en zorgt dat sprake is van onmenselijk handelen. De pijn en het letsel dat bij [verdachte] veroorzaakt zijn, levert een inbreuk op op zijn lichamelijke integriteit. Martelen is niet geoorloofd, dat blijkt ook uit artikel 3 EVRM Pro.

De ernst van het verzuim

Zoals aangegeven is doelbewust geen cautie gegeven en [verdachte] is doelbewust zeer strak aangepakt. In andere zaken was dit een succesvolle aanpak gebleken. Dit duidt er op dat er geen sprake is van een incident. Er is sprake van verwijtbare fouten van organisatorische aard. Gebleken is dat diverse strafbare feiten zijn gepleegd jegens [verdachte] met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg. Er is bovendien inbreuk gemaakt op artikel 3 EVRM Pro. Artikel 3 EVRM Pro is een absoluut recht en laat geen enkele ruimte voor een afweging tegen andere belangen hoe legitiem en zwaarwegend deze ook zijn. Dit alles maakt dat sprake is van een zeer ernstig verzuim.

Met deze uitspraak moet een precedent worden geschept. Het optreden door het arrestatieteam zoals in onderhavige zaak is niet toegestaan.

Het nadeel dat door het geschonden voorschrift wordt veroorzaakt.

Het niet geven van de cautie heeft geen bewijs opgeleverd. Het nadeel is mitsdien beperkt. Door het dreigen met de diensthond heeft [verdachte] angst gehad. Door het te strakke politie optreden, de mishandelingen, heeft [verdachte] pijn gehad en zwaar lichamelijk letsel opgelopen. Een operatie was noodzakelijk en de verwachte hersteltijd is aanzienlijk.

Gevolg

Wat de verdediging betreft is bij voornoemd vormverzuim strafvermindering een passende sanctie. Het is een onherstelbaar vormverzuim, de angst, pijn en de breuk in de schouder kunnen niet worden teruggedraaid. Aan de voorwaarden voor strafvermindering zijn voldaan. Er is daadwerkelijk nadeel (fysiek ongemak bestaande uit pijn en letsel (breuk)), het nadeel is veroorzaakt door het verzuim (mishandeling), het nadeel is geschikt voor strafvermindering en strafvermindering is gerechtvaardigd in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.

De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat bij het overbrengen van [verdachte] artikel 3 EVRM Pro geschonden is.

In het artikel ‘Het eerste verhoor van [verdachte] " stelt Mr. A. Das het volgende:

‘Wanneer sprake is van onmenselijke behandeling richt het EHRM zich primair niet op de consequenties hiervan in het strafproces tegen de verdachte, maar op de overheidsactoren die hiervoor verantwoordelijk zijn. Eerst dienen de autoriteiten een grondig en effectief onderzoek te verrichten dat tot de identificatie en bestraffing van de verantwoordelijke kan leiden. De Rijksrecherche heeft naar het betreffende verhoor van [verdachte] onderzoek gedaan.. Hoewel het OM constateert dat hierbij diverse strafbare feiten zijn gepleegd, zijn alle zaken geseponeerd. (...) het EHRM vereist voor elke onmenselijke behandeling een ‘appropriate and sufficient’ compensatie die op overtuigende wijze toekomstige onrechtmatigheden moet ontmoedigen. Alleen een adequate reactie van de magistratelijke autoriteiten op de onmenselijke behandeling van de verdachte door de politie kan voorkomen dat een zaak als deze tot consequenties leidt in Straatsburg.”

De rechtbank is volgens voornoemde auteur te weinig kritisch over het onderzoek en de sepotbeslissing. De redenering van de rechtbank (en ook van de advocaat generaal, zoals geuit bij de regiezitting) dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden door de schending van artikel 3 EVRM Pro en dat daardoor geen grondslag bestaat om het handelen van de politie te sanctioneren binnen het strafproces, is onjuist. Overheidshandelen in strijd met artikel 3 EVRM Pro kan op zichzelf de grondslag vormen voor het verbinden van een rechtsgevolg als strafvermindering aan een onrechtmatigheid binnen het strafproces, zoals bijvoorbeeld ook het geval is met handelen in strijd met artikel 8 EVRM Pro.

Keulen en Knigge geven in hoofdstuk X aangaande ‘Sanctionering van onregelmatigheden in het strafproces’ aan dat er ook gevallen zijn waarin bewijsuitsluiting niet mogelijk is om de eenvoudige reden dat door het onrechtmatig optreden geen bewijs is verkregen. Strafvermindering kan dan wel aangewezen zijn.

Dat er geen sprake hoeft te zijn van een artikel 6 EVRM Pro schending om een rechtsgevolg te verbinden aan overheidsoptreden, volgt ook uit het arrest aangaande de onbevoegde hulpofficier, r.o. 2.4.5.

Dat er iets moet gebeuren om in soortgelijke zaken te voorkomen dat opnieuw schending van artikel 3 EVRM Pro (het verbod op mishandeling) plaatsvindt, volgt verder uit de zaak Gäfgen. In de zaak Gäfgen was sprake van een ontvoering en is door de politie onmenselijk gehandeld door te dreigen met foltering, met het doel het slachtoffer te vinden. De verantwoordelijke politieambtenaren zijn geïdentificeerd en strafrechtelijk vervolgd en bestraft. Maar zelfs dit was niet voldoende voor het EHRM. De straf was een lage geldboete en een voorwaardelijke straf. Het EHRM geeft aan dat zo’n straf duidelijk disproportioneel is bij een inbreuk op een van de kern artikelen van de Conventie om in andere lastige situaties het verbod op mishandeling te voorkomen.

In deze zaak zijn de verantwoordelijke arrestatieteamleden niet disciplinair bestraft en vooralsnog zijn zij ook niet vervolgd. Een civiele vergoeding biedt ook geen soelaas, omdat dit een afzonderlijke eis van het EHRM is om van ‘appropriate and sufficient’ compensatie te spreken. Indien u het geconstateerde vormverzuim zonder consequenties laat, bestaat de kans dat deze strafzaak niet 'Straatsburg proef’ is. Er is dan immers geen 'appropriate and sufficient’ compensatie.

Uit de verklaring van Vermeulen opgenomen in dossier Pollux, kan worden afgeleid dat de politie er begrijpelijkerwijs veel aan gelegen was om [slachtoffer] terug te vinden. Hij geeft aan dat het de voornaamste prioriteit was. “Desnoods ten koste van de opsporing.” Wat is dan een appropriate and sufficient compensatie? De verdediging is van mening dat hierbij aansluiting dient te worden gezocht bij de compensatie wegens een schending van de redelijke termijn. Bij een ernstige overschrijding wordt minimaal 10% strafkorting toegepast.

Redenen waarom wij uw hof vragen het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland te vernietigen en daarbij vooral wat de strafmaat betreft tot een andere uitspraak te komen. De verdediging is van mening dat gezien alle punten die hiervoor zijn aangedragen een gevangenisstraf van 20 jaar en TBS passend is.”

3.3.

In het bestreden arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen (met overneming van voetnoten):

“Het standpunt van de verdediging

(…)

De raadslieden hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat – kort gezegd en zakelijk weergegeven – er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Uit het onderzoek ‘Pollux’, dat is verricht na de aangifte van verdachte van bedreiging en zware mishandeling tijdens en na zijn aanhouding is namelijk gebleken dat er aan verdachte niet de cautie is gegeven en dat er direct na de aanhouding van verdachte een aantal strafbare feiten jegens hem zijn gepleegd met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg. De raadslieden menen dat bij dit onherstelbaar vormverzuim strafvermindering een passende sanctie is. Er is daadwerkelijk nadeel (fysiek ongemak bestaande uit pijn en letsel), het nadeel is veroorzaakt door het verzuim (mishandeling), het nadeel is geschikt voor strafvermindering en strafvermindering is gerechtvaardigd in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.

(…)

Oordeel van het hof ten aanzien van het strafmaatverweer naar aanleiding van het onderzoek ‘Pollux’

Op maandag 9 oktober 2017 werd verdachte aangehouden als verdachte in de zaak van de vermissing van [slachtoffer] . Gelet op het zwaarwegende belang in deze zaak heeft het openbaar ministerie het arrestatieteam toestemming gegeven om verdachte direct na aanhouding en zonder het geven van de cautie naar de vind- en/of verblijfplaats van [slachtoffer] te vragen. Tevens is toestemming gegeven om verdachte stevig beet te pakken bij het overbrengen naar de arrestantenbus en het in de bus op zijn zitplaats zetten. Door het openbaar ministerie is expliciet aangegeven dat verdachte niet mocht worden mishandeld en dat er evenmin mocht worden gedreigd met mishandeling. De leidinggevende van het arrestatieteam meldt hierover dat is afgesproken dat het arrestatieteam de verdachte zeer strak zou aanpakken en hem fysiek onder controle zou houden zonder daarbij extra fysiek geweld te gebruiken.

Naar aanleiding van de aangifte van verdachte is er onderzoek gedaan door de rijksrecherche (onderzoek ‘Pollux’). Uit de verklaringen die in dat kader door diverse leden van het arrestatieteam zijn afgelegd blijkt dat verdachte in de arrestantenbus is geplaatst en dat hij daarbij een neopreenbril/blinderingskap opgezet heeft gekregen. In die bus is verdachte vervolgens gevraagd naar de vind- en/of verblijfplaats van [slachtoffer] . Daarbij is hem niet de cautie gegeven. Volgens de ondervraagden was daar door het openbaar ministerie toestemming voor gegeven. Er was echter geen toestemming gegeven voor het toepassen van geweld of dreiging met geweld, maar dat heeft wel plaatsgevonden.

Uit de verklaringen blijkt immers dat:

- tegen verdachte gezegd is dat de diensthond ingezet zou worden als verdachte de verblijfplaats van [slachtoffer] niet bekend zou maken en vervolgens is de diensthond met muilkorf bij het gezicht van verdachte gehouden, waarbij gedreigd werd dat de hond zou bijten als verdachte niet zou zeggen waar de verblijfplaats was;

- verdachte een pijnprikkel toegediend heeft gekregen doordat de handboeien een aantal keer stevig zijn vastgepakt en er aan is gedraaid om een pijnprikkel toe te passen;

- aan verdachte een foto van [slachtoffer] en een foto van zijn moeder zijn getoond terwijl hem gevraagd werd waar [slachtoffer] zich bevond.

Uit medisch onderzoek na de aanhouding van verdachte is gebleken dat bij hem sprake was van een zogenoemde avulsiefractuur. Die treedt op bij hevige trekkracht waarbij een stuk bot afscheurt.

De leden van het arrestatieteam hebben aangegeven dat zij niet kunnen verklaren hoe het letsel van verdachte heeft kunnen ontstaan. Over de gedraging waarover verdachte heeft verklaard ‘het aan de handboeien omhoog trekken waarbij een overstrekking van de armen heeft plaatsgevonden’ hebben zij verklaard dat dit niet heeft plaatsgevonden.

Gelet echter op de aangifte van verdachte in combinatie met het door het NFI uitgevoerde onderzoek naar de mogelijke oorzaak van de avulsiefractuur, acht het hof het – evenals de rechtbank – aannemelijk dat dit letsel tijdens het transport aan verdachte is toegebracht.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat er sprake is van een schending van artikel 3 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het hof is van oordeel dat het bedreigen van verdachte met inzet van de diensthond als hij de vind- en/of verblijfplaats van [slachtoffer] niet bekend zou maken en het toepassen van dusdanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van verdachte, moet worden aangemerkt als een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 EVRM Pro. Het hof stelt voorts vast dat het bedreigen van verdachte met inzet van de diensthond en het toepassen van geweld tevens een schending van artikel 29, eerste lid, Sv oplevert en dat door het niet geven van de cautie artikel 29, tweede lid, Sv is geschonden.

Het hof constateert – net als de rechtbank – dat door schending van artikel 3 EVRM Pro en artikel 29 Sv Pro sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Bij de beantwoording van de vraag of aan dit verzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, moet rekening worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’ (I). De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’ (II). Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’ (III). Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.^[4]

Vooropgesteld zij dat de Hoge Raad artikel 359a Sv in de eerste plaats ziet als een instrument om de verdachte te beschermen tegen inbreuken op zijn uit artikel 6 EVRM Pro voortvloeiende rechten op een eerlijk proces. In het kader van het door de raadslieden gevoerde verweer dient het hof dus te beoordelen in hoeverre als gevolg van de schending van de eerder genoemde beginselen verdachte het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is ontnomen.

Ten aanzien van het belang dat het geschonden voorschrift dient (I) overweegt het hof dat in artikel 3 EVRM Pro is bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Het belang van artikel 29, eerste lid, Sv is – kort gezegd – dat een verdachte een verklaring in vrijheid moet kunnen afleggen en het tweede lid van artikel 29 Sv Pro omvat het recht om te zwijgen. Het hof stelt daarbij voorop dat niet elke schending van artikel 3 EVRM Pro of artikel 29 Sv Pro per definitie het recht op een eerlijk proces aantast, tenzij er sprake is van een door middel van die schending verkregen bewijsmiddel. Bewijsmateriaal waarvan dus niet kan worden gezegd dat dit is verkregen door de foltering of onmenselijke of vernederende behandeling, mag wel worden gebruikt.^[5]Uit het dossier blijkt niet dat de behandeling die verdachte bij zijn aanhouding heeft ondergaan, heeft geleid tot een voor zijn strafzaak belastende verklaring.

Ten aanzien van de ernst van het verzuim (II) overweegt het hof – net als de rechtbank – dat de aanhouding van verdachte onder zeer grote druk heeft plaatsgevonden, waarbij er op het moment van aanhouding van uit werd gegaan dat [slachtoffer] mogelijk nog in leven zou zijn. Er was sprake van een uiterst zorgelijke (nood)situatie en het verkrijgen van een verklaring van verdachte over haar verblijfplaats was mogelijk van levensbelang. Het hard aanpakken en onder druk zetten van een verdachte tijdens een ondervraging kan onder bijzondere omstandigheden noodzakelijk zijn.

Het hof merkt daarbij op dat uit het onderzoek van de rijksrecherche naar voren komt dat door diverse leden van het arrestatieteam is aangegeven dat de opdracht ongebruikelijk en daarmee uniek was. Het toepassen van deze methoden vindt echter zijn begrenzing waar deze overgaan in een behandeling die strijdig is met het bepaalde in artikel 29 Sv Pro of in artikel 3 EVRM Pro. Het onmenselijk behandelen van een verdachte tijdens een dergelijke ondervraging zoals in deze zaak is gebeurd, kan, hoe groot het belang daarvan ook is, in geen geval worden gerechtvaardigd.

Ten aanzien van het nadeel dat is veroorzaakt (III) overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat de toegepaste bejegening van verdachte, niet heeft geleid tot het afleggen van een voor zijn strafzaak relevante belastende verklaring. Verdachte heeft op vragen van het arrestatieteam waar [slachtoffer] was, immers geantwoord dat hij dat niet wist. Ook bij zijn inverzekeringstelling en in het eerste verhoor bij de politie heeft hij niet willen verklaren over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van [slachtoffer] . Pas twee dagen na zijn aanhouding op 11 oktober 2017 heeft verdachte zelf bij het onderzoeksteam kenbaar gemaakt dat hij een verklaring wilde afleggen en vervolgens in het bijzijn van zijn raadsman een bekennende verklaring afgelegd en daarbij de plaats bekend gemaakt waar hij [slachtoffer] had begraven. De door verdachte afgelegde bekennende verklaring is dus niet het gevolg geweest van de schending van artikel 3 EVRM Pro dan wel van de schending van artikel 29 Sv Pro. Verdachte is door het gestelde nadeel niet in zijn verdediging geschaad.

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat verdachte als gevolg van het vormverzuim fysiek ongemak bestaande uit pijn en letsel heeft ondervonden en dat dit matiging van de op te leggen straf tot gevolg moet hebben. In het kader van de beoordeling van dit strafmaatverweer dient het hof na te gaan of door de handelswijze van het arrestatieteam – zoals die bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken – een compensatie door matiging van de straf geboden is. Daarbij is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Zoals hiervoor al overwogen heeft verdachte door schending van artikel 3 EVRM Pro en artikel 29, eerste lid, Sv een avulsiefractuur in zijn schouder opgelopen. Het hof is van oordeel dat een dergelijk gevolg – hoe ernstig ook – niet heeft geleid tot schending van het recht van verdachte op een eerlijk proces (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM Pro) en dat verdachte ook in dit opzicht niet daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Naar het oordeel van het hof dient – gelet op de voorgaande overwegingen – in deze procedure te worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim. Het hof ziet aldus geen aanleiding tot strafvermindering zoals door de verdediging is bepleit. Het hof merkt daarbij op dat enige vorm van rechtsherstel voor de door verdachte geleden pijn en letsel mogelijk is in het kader van verschillende strafrechtelijke, civielrechtelijke en disciplinaire procedures die openstaan voor compensatie.”

3.4.

Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het bedreigen van de verdachte met de inzet van de diensthond en het toepassen van zodanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van de verdachte moet worden aangemerkt als een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM Pro getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, aangezien dit handelen moet worden aangemerkt als foltering in de zin van art. 3 EVRM Pro.

3.5.

Art. 3 EVRM Pro luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.”

3.6.

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM moet een behandeling of bestraffing een “minimum level of severity” hebben om binnen het bereik van art. 3 EVRM Pro te vallen. Of dat minimumniveau van ernst wordt bereikt hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de duur van de behandeling en haar lichamelijke en geestelijke gevolgen en, in sommige gevallen, het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer. Andere factoren zijn “the purpose for which the treatment was inflicted together with the intention or motivation behind it” en de context waarin de behandeling heeft plaatsgevonden, zoals een “atmosphere of heightened tension and emotions”.^[6]In de zaak van Bouyid tegen België merkte het EHRM daarbij op dat:

“in respect of a person who is deprived of his liberty, or, more generally, is confronted with law-enforcement officers, any recourse to physical force which has not been made strictly necessary by his own conduct diminishes human dignity and is, in principle, an infringement of the right set forth in Article 3”.^[7]

3.7.

Met betrekking tot het begrip onmenselijke behandeling herhaalt het EHRM in verschillende uitspraken dat het “has considered treatment to be ‘inhuman’ because, inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering”.^[8]Een behandeling kan volgens het EHRM als vernederend worden aangemerkt “when it arouses in the victim feelings of fear, anguish or inferiority capable of breaking his or her moral and physical resistance, or when it is such as to drive the victim to act against his or her will or conscience”.^[9]Overigens maakt het EHRM niet altijd een scherp onderscheid tussen een onmenselijke en een vernederende behandeling.^[10]

3.8.

Met betrekking tot het begrip foltering overwoog de Grote Kamer van het EHRM in de zaak van El-Masri tegen de Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië het volgende:

“In order to determine whether any particular form of ill-treatment should be classified as torture, the Court must have regard to the distinction drawn in Article 3 between this notion and that of inhuman or degrading treatment. This distinction would appear to have been embodied in the Convention to allow the special stigma of “torture” to attach only to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering (…). In addition to the severity of the treatment, there is a purposive element, as recognised in the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, which came into force on 26 June 1987, which defines torture in terms of the intentional infliction of severe pain or suffering with the aim, inter alia, of obtaining information, inflicting punishment or intimidating (Article 1 of the United Nations Convention) (…).”^[11]

Foltering onderscheidt zich aldus van onmenselijke en vernederende behandeling doordat de behandeling zeer ernstig en wreed lijden veroorzaakt en dat lijden opzettelijk met een bepaald doel, zoals het verkrijgen van informatie, wordt toegebracht.^[12]Lichamelijk lijden is daarbij niet vereist: geestelijk lijden kan onder omstandigheden toereikend zijn.^[13]

3.9.

Evenals bij de beoordeling of het “minimum level of severity” is bereikt, hangt het af van de omstandigheden van het geval – zoals de duur van de behandeling, haar lichamelijke en geestelijke gevolgen en, in sommige gevallen, het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer – of de behandeling zodanig ernstig is dat sprake is van foltering.^[14]Eventuele blijvende of langdurige lichamelijke of geestelijke gevolgen kunnen in dat kader een rol spelen.^[15]

3.10.

De rechtspraak van het EHRM over foltering heeft een sterk casuïstisch karakter. Voorbeelden van gevallen waarin het EHRM oordeelde dat sprake was van foltering zijn onder meer “Palestijnse ophanging”, waarbij de klager met zijn armen achter zijn rug gebonden was opgehangen aan zijn armen^[16]; verkrachting^[17]; een zaak waarin de klager onder meer meermalen was geslagen, aan zijn haren was voortgesleept, een agent over hem had geürineerd en was bedreigd met een soldeerlamp en een injectiespuit^[18]; schoppen en slaan, waaronder met een geweer tegen het hoofd, en het vervolgens langere tijd ontbreken van medische zorg, met blijvend hersenletsel tot gevolg^[19]; falaka (slaan op de ontblote voetzolen) en een klap op de borst, met een gebroken borstbeen tot gevolg^[20]; het toebrengen van electroshocks, als gevolg waarvan de klager een zelfmoordpoging ondernam die leidde tot ernstig en blijvend letsel^[21]; een zaak waarin een 19-jarig meisje werd geconfronteerd met verschillende mannelijke politieambtenaren en gedurende enkele uren tweemaal in elkaar werd geslagen en andere vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling onderging^[22]; schoppen en slaan, waaronder met een metalen voorwerp, met blijvend letsel tot gevolg^[23].

3.11.

In de onderhavige zaak heeft het hof onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte is na zijn aanhouding in de arrestantenbus geplaatst en heeft daarbij een neopreenbril of blinderingskap opgezet gekregen. Vervolgens is de verdachte gevraagd naar de vind- en/of verblijfplaats van het slachtoffer. Verder is tegen de verdachte gezegd dat de diensthond ingezet zou worden als hij de vindplaats van het slachtoffer niet bekend zou maken, waarna de gemuilkorfde diensthond bij het gezicht van de verdachte is gehouden. Daarbij werd gedreigd dat de hond zou bijten als verdachte niet zou zeggen waar de verblijfplaats was. Ook heeft de verdachte een pijnprikkel toegediend gekregen, doordat de handboeien een aantal keren stevig zijn vastgepakt en er aan is gedraaid om een pijnprikkel toe te passen. Ten slotte is tijdens het transport aan verdachte een avulsiefractuur toegebracht. Deze treedt op bij hevige trekkracht waarbij een stuk bot afscheurt, aldus het hof.

3.12.

Het hof heeft geoordeeld dat het bedreigen van de verdachte met inzet van de diensthond en het toepassen van dusdanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van de verdachte een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM Pro betreft. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat door dit handelen niet zodanig ernstig en wreed lijden is veroorzaakt dat sprake is van foltering. Dat oordeel geeft in het licht van het hiervoor geschetste kader naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het mij in het licht van de vaststellingen van het hof ook niet onbegrijpelijk voorkomt. Vanwege het feitelijke karakter van het oordeel is een verdergaande toets in cassatie niet aan de orde.

3.13.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat het bedreigen van de verdachte met inzet van de diensthond en het toepassen van dusdanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van de verdachte een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM Pro betreft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

3.14.

De eerste klacht faalt.

3.15.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte door het verzuim niet daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, zodat dient te worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

3.16.

Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat aan een schending van art. 3 EVRM Pro ook enig rechtsgevolg kan worden verbonden op grond van art. 359a Sv indien geen sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. In dat kader voeren de stellers van het middel aan dat nadeel in de zin van art. 359a Sv niet enkel strafprocessueel nadeel in strikte zin omvat.

3.17.

Art. 359a Sv – dat op grond van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is – luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

(…)

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

(…)”

3.18.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet vormverzuimen^[24], waarbij art. 359a Sv is ingevoerd, houdt met betrekking tot de mogelijkheid van strafvermindering het volgende in:

“Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.”^[25]

Met betrekking tot het nadeel als beoordelingsfactor in de zin van art. 359a, tweede lid, Sv vermeldt de memorie van toelichting dat bij “nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer”.^[26]

3.19.

In het arrest van 30 maart 2004 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (…) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.”^[27]

3.20.

Verder overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, voor zover hier van belang, het volgende:

“Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (…). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.”^[28]

3.21.

Uit deze arresten kan worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad een belangrijke plek inneemt bij de beoordeling of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan het vormverzuim wordt verbonden. Daarmee is echter niet gezegd dat van nadeel in de zin van art. 359a Sv enkel sprake zou zijn wanneer de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dat geval zou immers geen mogelijkheid bestaan om op grond van deze bepaling enig rechtsgevolg – met name strafvermindering – te verbinden aan vormverzuimen waardoor ander nadeel is veroorzaakt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt echter dat vormverzuimen waardoor de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad maar die wel ander nadeel hebben veroorzaakt wel tot strafvermindering kunnen leiden.

3.22.

Dat betreft allereerst inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. In dat kader kan onder meer worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254. In deze zaak had het hof vastgesteld dat sociaal rechercheurs gedurende ongeveer acht maanden 125 keer langs de woning van de verdachte waren gereden, vooral om na te gaan of de auto’s die de medeverdachte gebruikte in de buurt van deze woning stonden geparkeerd. Volgens de Hoge Raad was het oordeel van het hof dat er slechts een lichte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte was gemaakt onbegrijpelijk, omdat de observaties gedurende een periode van ongeveer acht maanden 125 maal vanaf de openbare weg hebben plaatsgevonden, waarbij tevens in de woning is gekeken en wel met het oog op de beantwoording van de vraag of de verdachte samenwoonde met de medeverdachte. De Hoge Raad overwoog vervolgens als volgt:

“Het voorgaande brengt echter wel met zich mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, nu met het oog op art. 359a Sv nader onderzocht moet worden of en zo ja welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat de door de sociaal rechercheurs verrichte observaties een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben betekend. In dit verband verdient overweging dat het Hof, dat niet de verslagen van de observaties als bewijsmiddel heeft gehanteerd, heeft vastgesteld dat in het dossier geen enkele aanwijzing is te vinden voor het oordeel dat bekentenissen van de verdachte zijn gedaan doordat de verbalisanten de verdachte met die observaties hebben geconfronteerd. Nu daaromtrent in cassatie ook niet is geklaagd, zal het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zo het van oordeel is dat een in art. 359a Sv bedoeld gevolg aan het geconstateerde vormverzuim moet worden verbonden, slechts tot verlaging van de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim kunnen komen.”

3.23.

Verder kan worden gewezen op HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858. In deze herzieningszaak had het EHRM geoordeeld dat inbreuk was gemaakt op het privéleven van de aanvrager als bedoeld in art. 8 EVRM Pro doordat de politie zonder wettelijke basis het slachtoffer behulpzaam was geweest bij het opnemen van telefoongesprekken die de aanvrager had gevoerd met één van de slachtoffers. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“4.5 Naar het oordeel van de Hoge Raad is gelet op de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde schending van art. 8 EVRM Pro, herziening noodzakelijk met het oog op rechtsherstel. De aanvrage is dus in zoverre gegrond. Ingevolge art. 467, tweede lid, Sv doet de Hoge Raad in een zodanig geval ofwel de zaak zelf af ofwel verwijst hij deze op de voet van art. 461 Sv Pro.

De aanvrage strekt er in de eerste plaats toe dat de Hoge Raad, met vernietiging van het arrest waarvan herziening is gevraagd, de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn strafvervolging.

4.6 Die stelling kan de Hoge Raad niet bijtreden nu de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt en van zulk een geval te dezen niet kan worden gesproken. (…)

4.7 In aanmerking genomen dat in de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herziening is gevraagd geen sprake is geweest van een schending van art. 6 EVRM Pro en dat de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken niet tot het bewijs is gebezigd, bestaat geen grond om met het oog op rechtsherstel de zaak op de voet van art. 461 Sv Pro te verwijzen naar een ander hof, zoals subsidiair namens klager is aangevoerd.

4.8 In het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en ernst van het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde — onherstelbare — verzuim, dat is begaan in het voorbereidend onderzoek, zal de Hoge Raad, na gegrondverklaring van de aanvrage de zaak op de voet van art. 467, tweede lid, Sv zelf afdoen en de door het Gerechtshof opgelegde geldboete verminderen in de zin zoals hierna zal worden bepaald.”

3.24.

Daarnaast kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1792, NJ 2015/363, m.nt. Schalken. In deze zaak had het hof vastgesteld dat de politie de TROS had benaderd en afspraken had gemaakt met de makers van het televisieprogramma ‘Opgelicht’ van de TROS, dat op basis van deze afspraken voor het programma ‘Opgelicht’ opnames waren gemaakt tijdens de actiedag van de politie waarbij de verdachte is aangehouden en dat deze opnames in het programma ‘Opgelicht’ zijn uitgezonden, naar aanleiding waarvan de verdachte door derden is herkend. Deze vaststellingen impliceerden volgens de Hoge Raad dat de politie deze uitzending mogelijk had geïnitieerd, en in ieder geval had gefaciliteerd. Vervolgens overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“2.3.3. Gelet op het voorgaande is het kennelijke oordeel van het Hof dat aan voornoemd handelen geen consequenties worden verbonden omdat ‘geenszins vast[staat] dat de door verdediging gestelde ‘inbreuk’ op de privacy [van de verdachte] aan het openbaar ministerie is toe te rekenen’, niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel strafvermindering dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel is in zoverre gegrond.

2.3.4. Voor zover het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging behoeft dat echter niet tot cassatie te leiden. (…) Het Hof had het verweer in zoverre dus slechts kunnen verwerpen.

2.3.5. De bestreden uitspraak zal dus wat betreft de strafoplegging niet in stand kunnen blijven.”

3.25.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt verder naar voren dat disproportioneel geweld door de politie bij de aanhouding van de verdachte aanleiding kan geven tot strafvermindering. In dat kader kan allereerst worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5092, NJ 2005/172, m.nt. J.M. Reijntjes. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.1 Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot strafvermindering op de voet van art. 359a Sv niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 september 2003 houdt, voorzover hier van belang, als verklaring van de verdachte in:

' 'Bij mijn aanhouding moest ik mijn handen op mijn rug doen zodat de politie mij handboeien om kon doen. Nadat ik geboeid was, ben ik door twee of drie agenten die bij onze aanhouding betrokken waren op straat geslagen en kreeg ik een aantal knietjes in mijn rug. Als gevolg hiervan heb ik een blauwe plek opgelopen en heb ik nog steeds last van mijn rug. Ik weet niet meer wanneer er een dokter bij mij is geweest. Ik heb paracetamol voor de pijn gekregen. Desgevraagd door de oudste raadsheer antwoord ik dat ik me niet heb verzet bij mijn aanhouding en daarbij ook niet heb geschreeuwd.'

' (…)

3.4 Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

'De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering rekening moet worden gehouden met de hardhandige wijze van aanhouding door de politie van de verdachte. Het hof verwerpt dat standpunt. In het dossier zijn onvoldoende aanknopingspunten aanwezig die er op wijzen dat de politiebeambten bij de aanhouding van de verdachte hardhandiger zijn opgetreden dan de situatie toen gebood.'

3.5 Tot de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken behoort een 'verslag slachtofferonderzoek'. In dit verslag is vermeld dat het is ondertekend door een arts en is opgemaakt op basis van een onderzoek van 24 juni 2002 met betrekking tot de verdachte, die op 23 juni 2002 door de politie was aangehouden. Daarin staat onder meer vermeld dat die arts 'de tijd van de tijdelijke ziekte of van de verhindering van de uitoefening der beroepsbezigheden' op '3–6 weken' schat. Voorts is daarin vermeld: 'Pijnstilling zo nodig'.

(…)

3.7 Het kennelijke oordeel van het Hof dat, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, de hardhandige wijze van optreden van de politiefunctionarissen bij de aanhouding van de verdachte niet disproportioneel is geweest, zodat er geen sprake is van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou kunnen leiden als bedoeld in art. 359a Sv, is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk. De onder 3.5 weergegeven onderdelen van het 'verslag slachtofferonderzoek' in samenhang beschouwd met de onder 3.2 weergegeven verklaring van de verdachte had het Hof aanleiding dienen te geven tot die nadere motivering.”

3.26.

Verder overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828, NJ 2013/130, m.nt. T.M. Schalken, onder meer het volgende:

“2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat bij de aanhouding van de verdachte sprake is geweest van verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv, te weten (i) de inzet van een diensthond zonder de op grond van art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 vereiste waarschuwing vooraf, (ii) een overschrijding van de grenzen van de proportionaliteit doordat de hondengeleider de verdachte bij zijn aanhouding drie vuistslagen in het gezicht heeft gegeven. Het Hof heeft deze onregelmatigheden zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien en daaraan noch het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging noch dat van strafvermindering verbonden.

(…)

2.4.2. Ten aanzien van 's Hofs oordeel dat de geconstateerde vormverzuimen niet tot strafvermindering kunnen leiden geldt het volgende.

Het oordeel van het Hof dat geen strafvermindering behoeft te worden verbonden aan het verzuim aangaande de inzet van de diensthond, geeft tegen de achtergrond van HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.3 niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, gelet op de door het Hof vastgestelde gang van zaken. Voor zover het middel daarover klaagt, is het dus tevergeefs voorgesteld.

Dit ligt anders met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ook het disproportionele optreden van de hondengeleider door de verdachte drie vuistslagen in het gezicht te geven geen aanleiding geeft tot strafvermindering. Met dat oordeel heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend aan de korpsleiding en het openbaar ministerie is, en niet aan de rechter om op dergelijke onregelmatigheden met een sanctie te reageren geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2004, LJN AR5092, NJ 2005/172). Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn afweging op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn beslissing is gekomen om de vastgestelde onregelmatigheid niet op de voet van art. 359a, eerste lid aanhef en onder a, Sv met strafvermindering te compenseren. Zijn verwijzing naar “al hetgeen hiervoor reeds is overwogen” schiet in dit verband tekort. In zoverre is 's Hofs strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk.”

3.27.

Dat nadeel in de zin van art. 359a Sv niet is beperkt tot schending van het recht op een eerlijk proces wordt ook in de literatuur onderschreven. Zo merkt Nan met betrekking tot de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factor "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt" op dat ondanks de nadruk die de Hoge Raad daarbij legt op het verdedigingsbelang elk nadeel aan de orde kan komen mits het de verdachte is geweest die het nadeel lijdt. Waaruit het nadeel heeft bestaan, is van belang voor de beoordeling of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg wordt verbonden.^[29]Als voorbeelden van verzuimen die zich door strafvermindering laten verzachten noemt hij een te hardhandige aanhouding of ander handelen in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren en inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, die geen inbreuk op een eerlijk proces met zich meebrengen. Ook kan worden gedacht aan onderzoekshandelingen die een inbreuk op art. 3 of Pro 5 EVRM inhouden, terwijl bewijsuitsluiting niet aan de orde is.^[30]

3.28.

Verheul leidt uit de overweging van de Hoge Raad, dat bij de beoordeling van het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt onder meer van belang is of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, af dat in ieder geval relevant is dat het recht op een eerlijk proces door het vormverzuim is geschaad en dat een voldoende causaal verband bestaat tussen deze schade en het vormverzuim. De overweging laat volgens Verheul echter ook ruimte voor benadeling van andere rechten en waarden.^[31]Uit de opmerking in de memorie van toelichting dat een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden om zich te verdedigen niet goed via strafverzachting zal kunnen worden gecompenseerd, leidt hij af dat van nadeel dat geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering vrijwel alleen sprake is als het gaat om andere nadelen dan aantasting van verdedigingsrechten. Daarbij kan worden gedacht aan schade aan grondrechten die geen inbreuk op een eerlijk proces meebrengen, zoals het recht op privacy en lichamelijke integriteit. Daarbij gaat het volgens Verheul om “schade aan gezondheid, welzijn en leefomstandigheden door immaterieel ongemak, gewelddadige en/of negatieve bejegening of aantasting van eer of goede naam”.^[32]

3.29.

Volgens Kuiper is nadeel als gevolg van een vormfout in theorie een breed begrip, maar blijkt in de praktijk uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat het voor de zittingsrechter relevante nadeel een smal begrip is, vooral bij de toepassing van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring. Hij maakt in dit kader een onderscheid tussen algemene kenmerken van het nadeelsbegrip uit art. 359a Sv – alleen schade aan een rechtens te respecteren belang van de verdachte kan nadeel opleveren in de zin van art. 359a Sv – en bijzondere kenmerken die dit begrip heeft in relatie tot de verschillende mogelijke reacties op vormfouten. Met betrekking tot de overweging van de Hoge Raad dat bij de beoordeling van het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt als factor die de toepassing van een rechtsgevolg kan rechtvaardigen “onder meer van belang [is] of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad” merkt Kuiper op dat het gebruik van de woorden “onder meer”, waardoor ook aan andere schade kan worden gedacht, moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat de Hoge Raad hier sprak over het nadeelsbegrip in het algemeen.^[33]

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad leidt Kuiper af dat voor strafvermindering alleen plaats is ter compensatie van door een onherstelbaar vormverzuim toegebracht nadeel aan de belangen van de individuele verdachte. De ruimte voor strafvermindering lijkt daarbij volgens Kuiper beperkt te zijn tot gevallen waarin vormen zijn verzuimd die (mede) strekken tot bescherming van andere belangen van de verdachte dan zijn recht op een eerlijk proces in enge zin. Als voorbeelden noemt hij normen die strekken tot waarborg van het recht op privacy of tot het gevrijwaard blijven van schending van de lichamelijke integriteit.^[34]

3.30.

Volgens Keulen en Knigge kan strafvermindering onder meer aangewezen zijn in gevallen waarin bewijsuitsluiting niet mogelijk is om de eenvoudige reden dat door het onrechtmatig optreden geen bewijs is verkregen. Voor strafvermindering kan ook reden zijn als de normschending de bewijsgaring niet heeft beïnvloed en voor de verdere positie van de verdachte in het strafproces geen gevolgen heeft gehad.^[35]

3.31.

Borgers en Kooijmans schrijven dat strafvermindering onder meer in aanmerking komt wanneer het vormverzuim niet tot bewijsmateriaal heeft geleid en er om die reden geen bewijsuitsluiting kan plaatsvinden: indien dat vormverzuim niet dermate ernstig is dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen, kan strafvermindering een passende sanctie zijn. In dat kader geven zij als voorbeeld een op zichzelf rechtmatige aanhouding die met onnodig geweld gepaard gaat.^[36]

3.32.

Hoewel de vraag of de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad een belangrijke plek inneemt bij de beoordeling of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, komt uit het voorgaande naar voren dat de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 359a Sv rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen niet beperkt is tot vormverzuimen waardoor de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Ook vormverzuimen die ander nadeel hebben veroorzaakt voor de verdachte kunnen voor de rechter aanleiding zijn om aan dat vormverzuim een rechtsgevolg te verbinden. Strafvermindering komt juist bij dergelijke vormverzuimen als mogelijkheid in beeld.

3.33.

In deze zaak heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of aan het vastgestelde, onherstelbare vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, vooropgesteld dat de Hoge Raad art. 359a Sv in de eerste plaats ziet als een instrument om de verdachte te beschermen tegen inbreuken op zijn uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiende rechten op een eerlijk proces en het hof dus dient te beoordelen in hoeverre als gevolg van de schending van art. 3 EVRM Pro en art. 29 Sv Pro de verdachte het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is ontnomen. Bij de bespreking van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factor “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” overweegt het hof vervolgens dat de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad. Meer in het bijzonder oordeelt het hof dat de avulsiefractuur die de verdachte door het vormverzuim heeft opgelopen “- hoe ernstig ook - niet heeft geleid tot schending van het recht van verdachte op een eerlijk proces (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM Pro) en dat verdachte ook in dit opzicht niet daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad”. Vervolgens komt het hof tot de slotsom dat “gelet op de voorgaande overwegingen” in deze procedure volstaan dient te worden met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim en het geen aanleiding ziet tot strafvermindering.

3.34.

Dit oordeel van het hof komt mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Het hof heeft naar ik meen onvoldoende inzicht gegeven in zijn afweging op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn beslissing is gekomen om het vastgestelde vormverzuim niet op de voet van art. 359a, eerste lid, aanhef en onder a, Sv met strafvermindering te compenseren. De verwijzing naar “de voorgaande overwegingen” schiet op dat punt tekort. Het hof heeft bij zijn weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren wel aandacht besteed aan de vraag of de verdachte in zijn verdediging is geschaad maar de door het vormverzuim opgelopen gevolgen in de vorm van pijn en letsel niet uitdrukkelijk als nadeel in de zin van art. 359a Sv betrokken. Welke feiten en omstandigheden maken dat ondanks dat nadeel geen strafvermindering dient te worden toegepast is door het hof onvoldoende duidelijk gemaakt. De overweging van het hof dat enige vorm van rechtsherstel voor de door verdachte geleden pijn en letsel mogelijk is in het kader van verschillende strafrechtelijke, civielrechtelijke en disciplinaire procedures die openstaan voor compensatie, maakt dat niet anders.^[37]

3.35.

Gelet op het voorgaande is de tweede klacht terecht voorgesteld. Het middel slaagt in zoverre.

4.Conclusie

4.1.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

4.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernederende behandeling en vormverzuim bij verkrachting, vrijheidsberoving en gekwalificeerde doodslag

Conclusie

1.Inleiding

2.Eerste middel

3.Tweede middel

4.Conclusie

Voetnoten