Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03377
Zitting5 juni 2020
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
Lidl Nederland GmbH
tegen
Vereniging van Eigenaars [het gebouw]
Deze zaak betreft de vordering van verweerster in cassatie (hierna: de VvE) tot het ongedaan maken van wijzigingen aan een als supermarkt geëxploiteerde bedrijfsruimte in het appartementsgebouw. De vordering is gericht tegen de huurster van de bedrijfsruimte (eiseres tot cassatie, hierna: Lidl) en de eigenares van deze ruimte (Lanvas Vastgoed B.V., hierna: Lanvas). Het hof heeft de vordering deels toegewezen. Lidl en Lanvas hebben hiertegen ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. Deze conclusie betreft het cassatieberoep van Lidl. In de door Lanvas ingestelde cassatieprocedure (zaaknr. 19/03375) concludeer ik vandaag eveneens.
1.1 [het gebouw] te [plaats] is een pand (hierna ook: het gebouw) dat bestaat uit 16 woonappartementen op de eerste en tweede verdieping (genummerd 1 tot en met 16) en een grote bedrijfsruimte op de begane grond (hierna ook: de bedrijfsruimte of nummer 17). De woonappartementen zijn als het ware in een U-vorm op de bedrijfsruimte gebouwd. Het gebouw is op 29 april 1997 gesplitst in bedoelde zeventien appartementen, zoals blijkt uit de daarvan opgemaakte splitsingsakte met bijbehorende splitsingstekening.
1.2 De bedrijfsruimte (nr. 17) is eigendom van Lanvas. Zij verhuurt deze sinds 2003 aan Lidl, die er een supermarkt in exploiteert. Lidl heeft in 2013, met instemming van Lanvas, een verbouwing uitgevoerd. Hierbij is onder meer de pui en bestickering van nummer 17 veranderd, terwijl er andere ventilatoren op het platte dak van de bedrijfsruimte zijn geplaatst.
1.3 De VvE behartigt de gemeenschappelijke belangen van alle appartementseigenaren. De vergadering van eigenaars van 11 oktober 2013 heeft ingestemd met de inschakeling van Das Rechtsbijstand in verband met de door de VvE ervaren problemen rond de verbouwing van Lidl, terwijl daarbij advocaat mr. A.J. Flipse en het bestuur van de VvE zijn gemachtigd om op te treden tegen Lanvas betreffende wijzigingen aan onderdelen van het gemeenschappelijke pand, zonder toestemming van de VvE.
1.4 In de (hiervoor onder 1.1 genoemde) splitsingsakte wordt het modelreglement van splitsing, zoals bedoeld in artikel 5:111 BW Pro, van de Koninklijke Broederschap der Notarissen in Nederland, zoals dat is vastgesteld op 2 januari 1992 (hierna: Modelreglement 1992), van toepassing verklaard, met uitzondering van een aantal wijzigingen en aanvullingen (hierna deels geciteerd onder 1.5 en 1.6).
1.5
Aanvullingen en wijzigingen van het Modelreglement 1992.
Aanvullingen en wijzigingen van het Modelreglement 1992.
Deze luiden (voor zover thans aan de orde) als volgt.
“A.
Artikel 2/3
Artikel 2/3
a. Iedere eigenaar is in de gemeenschap gerechtigd tot het aandeel als vermeld bij de omschrijving van zijn appartementsrecht.
b. In afwijking van- en in aanvulling op het bepaalde in artikel 2 lid 3 en Pro artikel 3, komen alle kosten van onderhoud, gebruik, herstel en vernieuwing van de gemeenschappelijke delen, welke uitsluitend dienstbaar zijn aan de appartementen met de indexcijfers 1 tot en met 16 (woningen) voor rekening van de eigenaren van die appartementsrechten; hierbij worden met name genoemd de kosten van onderhoud, verlichting en schoonhouden van ondermeer de entree, hallen, trappen, galerijen en gangen op de begane grond, eerste en tweede verdieping, alsmede de kosten verbonden aan onderhoud, herstel en vervanging van de lichtinstallatie van de gemeenschappelijke ruimten, trappenhuizen, entree en galerijen.
De eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 (bedrijfsruimte) is evenals de eigenaren van de appartementsrechten met de indexcijfers 1 tot en met 16 nadrukkelijk wel (mede) aansprakelijk voor de kosten van onderhoud van het casco en de constructie van het gebouw, waarbij met name genoemd worden [lees: wordt] de dakconstructie.
(…)
E.
Artikel 11/13/18.
Artikel 11/13/18.
Voor het geval specifieke voorzieningen, waaronder begrepen reclameaanduidingen, of wijzigingen met betrekking tot de bedrijfsruimte (appartementsindex 17) naar het oordeel van de desbetreffende appartementseigenaar wenselijk of noodzakelijk zijn, kunnen die voorzieningen of wijzigingen zonder toestemming en buiten bezwaar van de vereniging van eigenaars worden getroffen, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één der andere appartementseigenaren en het bepaalde in het modelreglement inachtgenomen wordt.
(…)
M.
Slotbepalingen
Slotbepalingen
(…)
c.(...)
de eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 kan alle besluiten terzake van de bedrijfsruimte, gebruik, onderhoud en herstel, alsook van de daartoe behorende voorzieningen zelfstandig nemen, mits deze besluiten niet in strijd zijn met het reglement van splitsing.
(…)”
1.6
Het toepasselijke Modelreglement 1992.
Het toepasselijke Modelreglement 1992.
Artikel 9 hiervan Pro luidt, voor zover thans van belang, als volgt.
“1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig:
a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privégedeelten, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privégedeelte, de balkonconstructies, de borstweringen, de galerijen, de terrassen en de gangen, de daken, de schoorstenen en de ventilatiekanalen, de trappenhuizen en de hellingbanen, het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, alsmede het (standaard) hang- en sluitwerk aan kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten;
(…)
2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden.
(…)”
Artikel 14 luidt Pro als volgt.
“De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden.
De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar zou worden gebracht.”
1.7 De VvE heeft Lanvas en Lidl bij inleidende dagvaarding van 14 april 2016 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij, zakelijk weergegeven, gevorderd om hen, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om de in september en oktober 2013 uitgevoerde wijzigingen aan het appartementsgebouw ongedaan te maken en het gebouw terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat gedaagden hiermee in gebreke blijven. [3]
1.8 De VvE heeft aan deze vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd: [4]
- de uitgevoerde werkzaamheden hebben een ingrijpende wijziging van de architectonische uitstraling van het appartementsgebouw tot gevolg gehad; het uiterlijk van het appartementsgebouw oogt thans veel minder fraai dan voorheen;
- in de bovengelegen appartementen is sprake van aanzienlijke geluidsoverlast voortkomend uit de bedrijfsruimte;
- voor alle hiervoor genoemde wijzigingen hadden Lanvas en Lidl op grond van de splitsingsakte toestemming moeten vragen en verkrijgen van de vergadering van de VvE en die toestemming is nimmer verleend;
- er is sprake van een onrechtmatige daad die volledig aan Lanvas en Lidl is toe te rekenen en de VvE heeft recht en belang bij ongedaanmaking daarvan.
1.9 Lanvas en Lidl hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.
Door beide is aangevoerd dat, vanwege de hoge kosten in verhouding tot het belang van de VvE, in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij overgaan tot uitvoering van herstelwerkzaamheden.
Daarnaast heeft Lanvas gesteld dat de VvE niet duidelijk maakt wat haar belang is bij de vordering.
Lidl heeft verder betwist dat de VvE in haar vergadering toestemming heeft gegeven om rechtsvorderingen in te stellen en tevens aangevoerd dat de VvE niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd. [5]
1.10 Bij brief van 6 juli 2016 zijn partijen opgeroepen om ter zitting te verschijnen. De comparitie van partijen heeft op 29 september 2016 plaatsgevonden.
1.11 De rechtbank heeft Lanvas en Lidl bij vonnis van 25 januari 2017 (onder 5.1) hoofdelijk veroordeeld om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan (1.) de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui, alsmede (2.) de bestickering op de glazen puien ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde, waaronder de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad [6] , afgewezen.
1.12 De VvE is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.
1.13 Bij tussenarrest van 16 mei 2017, hersteld bij beslissing op de voet van art. 31 Rv Pro van 13 juni 2017, is een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.
1.14 Vervolgens heeft de VvE bij memorie van grieven drie grieven geformuleerd en gevorderd dat het vonnis van 25 januari 2017 wordt vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, onder instandhouding van het vonnis voor zover de vorderingen van de VvE werden toegewezen, Lanvas en Lidl hoofdelijk worden veroordeeld om binnen 21 dagen na betekening van het te wijzen arrest alle koelunits van het dak te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat zij hiermee in gebreke blijven.
1.15 Lanvas en Lidl hebben ieder afzonderlijk de grieven in het principaal appel bestreden en incidenteel appel ingesteld.
Lanvas heeft twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover Lanvas daarin is veroordeeld, en tot afwijzing van al hetgeen de VvE heeft gevorderd.
Lidl heeft negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, voor zover thans van belang, dat de veroordeling van Lidl wordt vernietigd en dat het gevorderde wordt afgewezen.
De VvE heeft de grieven in beide incidentele appellen bestreden.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota’s.
1.16 Het hof heeft bij arrest van 16 april 2019, voor zover thans van belang:
- het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 25 januari 2017 bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling in 5.1 (onder 2) van het dictum; en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
- de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Lidl en Lanvas tot ongedaanmaking van de bestickering op de glazen pui van het appartementsgebouw afgewezen, en
- zijn arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 (onder 1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel van Lidl bestaat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen. Verder is in de procesinleiding een voorbehoud gemaakt vanwege het ontbreken van het proces-verbaal van het pleidooi. Lidl heeft dit proces-verbaal bij het fourneren overgelegd en is op het voorbehoud niet teruggekomen. Kennelijk wordt daarvan geen gebruik gemaakt.
2.2
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 8, waarin het hof de grief van Lidl dat “nergens uit blijkt dat het bestuur van de VvE gemachtigd is om ook tegen Lidl een procedure te entameren” [9] als volgt heeft verworpen:
“8. (…) Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.3 (...) heeft overwogen, (...) over de machtiging door de VvE (...). Uit de notulen van de vergaderingen van de VvE van 11 oktober 2013 en 12 juni 2014 blijkt immers onmiskenbaar dat de vergadering het bestuur opdracht heeft gegeven om terzake zowel tegen Lidl als tegen Lanvas stappen te ondernemen en zich met rechtskundige bijstand tot de rechtbank te wenden. (...)”
2.3
Het onderdeel neemt allereerst tot uitgangspunt dat de taak van het bestuur van de VvE ingevolge art. 5:131 BW Pro is beperkt tot het beheren van de middelen en de tenuitvoerlegging van besluiten van de vergadering van eigenaars en voorts dat op grond van het (in de onderhavige splitsingsakte toepasselijk verklaarde) art. 41 lid 4 van Pro het Modelreglement 1992 door de vergadering van de VvE machtiging moet worden verleend voor het voeren van rechtsgedingen. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof beide vereisten heeft miskend dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd dat daaraan is voldaan. [10]
2.4
Volgens het onderdeel blijkt uit de notulen op geen enkele wijze van toestemming om Lidl in rechte te betrekken inzake dit geschil. De notulen van 11 oktober 2013 [11] bevatten besluiten die een andere periode en een ander onderwerp dan de onderhavige procedure betreffen, te weten de overlast ten tijde van de verbouwing, hetgeen Lidl in grief I heeft aangevoerd. [12] De machtiging gaat over het opzeggen van het vertrouwen in de aannemer (punt 2.4), geluidsoverlast en onveilige situaties (2.1), het inschakelen van DAS Rechtsbijstand vanwege deze problemen (2.2) en toestemming om de verbouwing direct stop te laten zetten [bij de rechtbank [13] ] (2.3). Volgens het onderdeel is het hof niet ingegaan op de stelling dat in die notulen geen machtiging is te lezen tot procederen tegen Lidl vanwege het resultaat van de verbouwing. [14]
Met betrekking tot de notulen van 12 juni 2014 [15] wijst het onderdeel erop dat het bestuur in de vergadering slechts is gemachtigd tegen Lanvas als lid van de VvE te procederen voor zover zij in strijd met de splitsingsakte en het Modelreglement zonder toestemming veranderingen in gemeenschappelijke zaken van het gebouw heeft aangebracht. [16] Dat het hof in deze notulen een machtiging van de vergadering van de VvE tot optreden in rechte tegen Lidl, de huurder van Lanvas, heeft gelezen, is volgens het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. [17]
2.5
Het onderdeel stelt de uitleg van de notulen van de twee genoemde vergaderingen van de VvE ter discussie. Bij deze uitleg heeft het hof zich in rov. 8 aangesloten bij hetgeen de rechtbank in rov. 4.3 van haar vonnis dienaangaande heeft geoordeeld. Dit oordeel luidt als volgt:
“4.3. Uit de door de VvE overgelegde notulen van 11 oktober 2013 blijkt dat unaniem gestemd is vóór de volgende agendapunten:
“2.2 Stemming/ toestemming vragen om Das rechtsbijstand in te schakelen omtrent de problemen rond de verbouwing van de Lidl.
2.3
Toestemming/ stemming om de verbouwing van de Lidl direct stop te laten zetten bij de rechtbank.”
Voorts staat in het verslag van de op 12 juni 2014 gehouden vergadering van de VvE:
“De ALV geeft machtiging aan mr. Flipse en het bestuur om namens het bestuur van de VvE op te treden tegen Lanvas betreffende wijzigingen aan onderdelen van een gemeenschappelijk pand zonder toestemming van de VvE, zulks conform het als bijlage bijgevoegde voorstel.”
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze notulen voldoende dat de VvE gerechtigd was om zowel Lanvas als Lidl te laten dagvaarden. Hieraan doet niet af dat die machtiging kennelijk aan een andere advocaat dan aan mr. Reynaers was verleend.”
2.6
Het eerste uitgangspunt van het onderdeel dat de taak van het bestuur van een VvE zich in principe beperkt tot het beheer van de middelen en de tenuitvoerlegging van besluiten van de vergadering (tenzij de statuten anders bepalen), is juist. Dit volgt uit art. 5:131 lid 3 BW Pro. Een VvE is een rechtspersoon met een eigen juridisch karakter (art. 5:124 BW Pro e.v.), die, conform het bepaalde in art. 5:131 lid 1 BW Pro, binnen de grenzen van de wet en van het reglement wordt vertegenwoordigd door het bestuur. Een VvE voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (art. 5:126 lid 1 BW Pro). Aan de vergadering van een VvE komen alle bevoegdheden toe die niet door wet of statuten aan andere organen zijn opgedragen (art. 5:125 lid 1 BW Pro).
De vereniging kan binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte vertegenwoordigen (art. 5:126 lid 5 BW Pro).
2.7
Vaststaat dat in de splitsingsakte het Modelreglement 1992 van toepassing is verklaard (zie hierboven onder 1.4). In artikel 41 lid 4 van Pro dit Modelreglement is onder meer bepaald dat het bestuur voor het instellen van rechtsvorderingen machtiging [18] van de vergadering behoeft. [19] Ook het tweede uitgangspunt van het onderdeel dat het bestuur voor het voeren van een procedure een machtiging van de vergadering nodig heeft, is derhalve juist. Een bestuur dat zonder besluit van de vergadering een procedure start, riskeert niet-ontvankelijk te worden verklaard. [20]
2.8
Bij de uitleg van een (besluit tot) machtiging is een zuiver taalkundige lezing niet zonder meer doorslaggevend. Er zal moeten worden bezien hoe de bewoordingen van de machtiging in redelijkheid zijn te verstaan, bezien in hun context, waarbij tevens acht mag worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. [21]
2.9
Ter beoordeling van de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, geef ik een kort overzicht van het partijdebat.
Partijdebat
In eerste aanleg
2.1
Het partijdebat in eerste aanleg is beperkt gebleven tot het volgende.
De VvE heeft in de inleidende dagvaarding [22] gesteld dat de VvE in de vergadering van 12 juni 2014 heeft besloten om het bestuur en de raadsman van de VvE te machtigen om al datgene te doen (waaronder het instellen van rechtsvorderingen) om de door Lanvas en Lidl aangebrachte wijzigingen aan het appartementsgebouw ongedaan te maken.
Lidl heeft er in haar conclusie van antwoord op gewezen dat deze stelling niet is onderbouwd en de stelling bij gebrek aan wetenschap betwist. [23]
Vervolgens is tijdens de comparitie van partijen op 29 september 2016 door en namens de VvE naar voren gebracht dat uit de door de VvE overgelegde notulen blijkt dat de vergadering heeft besloten deze rechtsvordering in te stellen. [24]
In hoger beroep
2.11
Lidl heeft haar eerste grief in het incidentele appel gericht tegen het hierboven geciteerde oordeel van de rechtbank in rov. 4.3. In de toelichting daarop [25] heeft Lidl benadrukt dat tijdens de vergadering van 12 juni 2014 uitsluitend is gesproken over een machtiging aan het bestuur om op te treden tegen Lanvas en dat vervolgens het besluit is genomen dat de ALV machtiging aan mr. Flipse en het bestuur geeft om namens het bestuur van de VvE op te treden tegen Lanvas betreffende wijzigingen aan onderdelen van een gemeenschappelijk pand zonder toestemming van de VvE. Met betrekking tot het onderwerp van de vergadering van 11 oktober 2013 heeft Lidl in de toelichting opgemerkt dat toen “klaarblijkelijk zou zijn gestemd over het voorstel DAS Rechtsbijstand in te schakelen omtrent de problemen rond de verbouwing van de Lidl”, hetgeen een geheel andere vordering is dan de aanhangige vordering om de gerealiseerde verbouwing terug te draaien. Bovendien is, aldus de toelichting, de beslissing om DAS Rechtsbijstand in te schakelen niet hetzelfde als het verlenen van een machtiging op de voet van artikel 41 lid 4 Modelreglement Pro.
2.12
De VvE heeft deze grief in haar memorie van antwoord in incidenteel appel [26] bestreden met het betoog dat duidelijk moge zijn dat de vergadering aan het bestuur van de VvE toestemming heeft verleend om de verbouwingswerkzaamheden van Lanvas en Lidl (zo nodig in rechte) te stoppen en ongedaan te maken. Verder heeft zij gesteld dat zij in eerste aanleg uitgebreid heeft onderbouwd dat zij gerechtigd was om zowel Lanvas als Lidl te dagvaarden.
2.13
Het ware beter geweest indien het hof in rov. 8 zijn instemming met het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 meer had gemotiveerd in het licht van het hierboven geschetste partijdebat. Daartegenover staat dat het hier om een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de notulen van de VvE gaat.
2.14
Hoewel het onderdeel er op zich terecht op wijst dat in de notulen van 12 juni 2014 alleen het aanspreken van Lanvas vanwege de veranderingen in de gemeenschappelijke zaken van het gebouw wordt vermeld, kan het oordeel van de rechtbank, dat het hof tot het zijne heeft gemaakt, ook zo worden begrepen dat uitleg van de notulen van 11 oktober 2013 en 12 juni 2014 in onderlinge samenhang beschouwd, meebrengt dat ook Lidl uit dien hoofde mocht worden gedagvaard. Onbegrijpelijk acht ik deze uitleg niet. Uit de notulen van de algemene ledenvergadering van de VvE van 11 oktober 2013 [27] blijkt, voor zover thans van belang, dat is gesproken over “2.1 Geschillen en problemen rondom de verbouwing van de Lidl”, 2.2 Stemming/toestemming vragen om DAS Rechtsbijstand in te schakelen omtrent de problemen rond de verbouwing van de Lidl en 2.3 Toestemming/stemming om de verbouwing van Lidl direct stop te laten zetten”.
De toestemming (machtiging) van de vergadering van 11 oktober 2013 betreft dus de “verbouwing van de Lidl” in het algemeen en daarmee ook de onderhavige wijziging van de gevel. Uit de notulen van 12 juni 2014 blijkt vervolgens expliciet dat de VvE in rechte tegen de wijziging van de gevel (volgens de VvE een verandering zonder toestemming in de gemeenschappelijk zaken) wilde opkomen.
2.15
Het onderdeel treft derhalve geen doel.
2.16
Onderdeel 2is gericht tegen rov. 17-19, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“
De vervanging van de gemetselde buitengevel door een glazen pui.
De vervanging van de gemetselde buitengevel door een glazen pui.
17. Bij pleidooi is toegelicht dat deze vordering betrekking heeft op slechts een onderdeel van de huidige glazen pui, te weten daar waar een gemetselde buitengevel is vervangen door een glazen pui (in de zijgevel). Het gaat daarbij om het zogenaamde ‘derde kozijn’ (zie productie 12, eerste twee foto’s inleidende dagvaarding). Naast de twee bestaande kozijnen aan die zijde van het gebouw is er bij de verbouwing een derde kozijn met glazen ruit bijgekomen. De gemetselde buitengevel is in verband hiermee ter plekke verwijderd. De rechtbank heeft dit in het bestreden vonnis tot uitdrukking gebracht in onderdeel (1) van het dictum (onder 5.1).
18. Zoals reeds is overwogen in r.o. 12 van dit arrest, met verwijzing naar artikel 9 Modelreglement Pro 1992, behoort het ruwe metselwerk tot het gemeenschappelijk deel van het gebouw. Bij de verbouwing had dus (ex artikel 14 Modelreglement Pro 1992) toestemming gevraagd moeten worden aan en verkregen moeten worden van de vergadering van de VvE voor vervanging van dit ruwe metselwerk door een glazen pui. Lanvas heeft dit als deelgenoot in het gebouw miskend. Nu zij desondanks Lidl toestemming heeft gegeven de betreffende verbouwing zo uit te voeren, heeft Lanvas haar verplichting als mede deelgenoot in het gebouw geschonden. Lidl (als huurster van een appartement in dit gebouw) kan zich ten opzichte van de VvE niet aan haar verantwoordelijkheid onttrekken. Weliswaar is Lidl geen lid van de VvE, maar zeker als grote ondernemer en huurder van de betreffende bedrijfsruimte dient zij zich ervan bewust te zijn dat bij een dergelijke verbouwing belangen van de overige appartementsgerechtigden een rol spelen. Dat zij zich hiervan bewust was, blijkt ook uit het feit dat zij wel degelijk (mede) overleg heeft gehad met alle partijen. Zij kan zich niet verschuilen achter Lanvas, dan wel onbekendheid met de (openbare) splitsingsstukken. Het behoort mede tot haar risico wanneer zij zich onvoldoende verdiept in de implicaties van een dergelijke verbouwing. De vervanging van het ruwe metselwerk door een glazen pui zonder toestemming van de VvE maakt inbreuk op de eigendomsrechten van de VvE en is jegens de VvE in strijd geweest met de van Lidl te vergen betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer (en dus onrechtmatig).
19. Het hof zal daarom Lidl en Lanvas veroordelen tot ongedaanmaking van deze verbouwing. De vordering hiertoe acht het hof geen misbruik van recht, zoals de rechtbank in r.o. 4.13 (eerste deel) van het vonnis met juistheid heeft overwogen. In dit verband wijst het hof er bovendien op dat Lidl en Lanvas hebben volstaan met een uiterst vage, niet gespecificeerde, omschrijving van de kosten (vele tonnen). Zonder nadere toelichting die ontbreekt, heeft het hof onvoldoende aanwijzing dat herstel in de oude toestand van louter dit aspect van de verbouwing (het ruwe metselwerk ter plaatse van het huidige derde kozijn) vele tonnen zal vergen, laat staan dat deze verbouwing aan de zijgevel van het gebouw tot substantiële omzetderving zou leiden.
De stelling van Lidl (bij grief 6) dat geen sprake is van een substantiële wijziging van de buitengevel of van hinder, wat hier ook van zij, laat onverlet dat toestemming gevraagd had moeten worden aan de VvE om de betreffende verandering uit te voeren. Anders dan Lidl verder stelt, is blijkens het voorgaande de toerekenbaarheid en het causaal verband wel degelijk toereikend gesteld en gebleken, terwijl artikel 3:296 BW Pro de mogelijkheid biedt een dergelijk bevel of verbod te geven. Een eventuele machtiging van de kantonrechter (ex artikel 5:121 BW Pro) is in deze procedure niet aan de orde, zodat het belang bij de tweede grief van Lanvas ontbreekt.”
2.17
Hoofdklacht van het onderdeel is dat het hof in de rov. 17 en 18 heeft miskend dat de handelingen van Lidl volgens zowel de VvE als Lidl destijds niet onrechtmatig waren, althans dat deze onrechtmatigheid aan de handelingen wordt ontnomen door de toestemming van de VvE tot het wijzigen van de gevel, althans dat het hof een onjuiste uitleg aan de toerekenbaarheid van art. 162 lid 3 BW Pro heeft gegeven. [28]
De uitwerking van deze hoofdklacht in diverse subklachten is verdeeld in de volgende vier tussenkopjes:
- Het aanbrengen van de glazen pui valt onder handelen bedoeld in E van de splitsingsakte
- Voor zover het aanbrengen van de glazen pui toestemming vereist, is deze gegeven
- Naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zo laat over toestemming te klagen
- Niet toerekenbaar omdat Lidl mocht denken dat toestemming was gegeven
2.18
Het
eerste tussenkopjebevat drie klachten.
eerste tussenkopjebevat drie klachten.
De eerste klacht onder 2.2.2 betreft het beroep van Lidl op de wijzigingen en aanvullingen op het Modelreglement in bepaling E van de splitsingsakte. [29] Volgens de klacht houdt bepaling E in dat zonder toestemming van de VvE specifieke voorzieningen voor appartementsindex 17 kunnen worden getroffen, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één van de andere appartementseigenaren. De verandering van de buitengevel valt dus niet onder de verplichting op grond van de artikelen 9 en 14 van het Modelreglement om toestemming te vragen van de VvE. Het oordeel van het hof dat de wijziging van de gevel wel onder het toestemmingsvereiste is dan ook onbegrijpelijk. Het hof had aan de bewoordingen van bepaling E meer gewicht had moeten toekennen dan aan het Modelreglement, aldus de klacht.
2.19
Het hof heeft in rov. 9-13 - in het kader van de gezamenlijke behandeling van grieven in het principale en het incidentele appel (zie rov. 7) - de uitleg van de splitsingsstukken aan de orde gesteld. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat de rechtbank bij de uitleg van de splitsingsstukken de juiste maatstaf heeft aangelegd, namelijk, kort gezegd, uitleg van de in de splitsingsstukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van partijen naar objectieve maatstaven.
Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.
2.2
Daarna heeft het hof in rov. 10 overwogen dat in dit geval het Modelreglement 1992 van toepassing is verklaard met uitzondering van enkele artikelen, die zijn aangevuld en gewijzigd. Relevant zijn de wijzigingen/ aanvullingen van art. 2 lid Pro 1, 2 lid 3 en 3 (samen wijziging A), art. 11, 13 en 18 (samen wijziging E) en de slotbepaling (M) van het Modelreglement. Volgens het hof hebben art. 9 lid 1 onder Pro a en lid 2 en art. 14 van Pro het Modelreglement 1992, gelet op de inhoud van de splitsingsakte, hun gelding behouden.
2.21
Dit betekent, aldus het hof in rov. 11 onder (iv), dat gelet op de bewoordingen van de splitsingsakte en het Modelreglement 1992 zoals aangevuld en gewijzigd, blijkens art. 14 Modelreglement Pro zonder toestemming van de vergadering van de VvE geen veranderingen aan de gemeenschappelijke delen mogen worden aangebracht waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan worden gewijzigd.
2.22
Ook de rov. 10 en 11 zijn in cassatie niet bestreden.
Uit deze rechtsoverwegingen blijkt m.i. dat het hof niet voorbij heeft gezien aan bepaling E van de splitsingsakte en evenmin heeft miskend dat deze bepaling afwijkingen van het Modelreglement bevat. Naar het oordeel van het hof is bepaling E alleen een wijziging/aanvulling op de artikelen 11, 13 en 18 van het Modelreglement. Dit stemt overeen met de aanhef van bepaling E die vermeldt dat het gaat om “artikel 11/13/18”. Bepaling E doet volgens het hof dus niet af aan het vereiste in art. 14 Modelreglement Pro van toestemming voor veranderingen aan de gemeenschappelijke delen waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie wordt gewijzigd. Deze lezing van bepaling E kan worden gegrond op de genoemde objectieve uitlegmaatstaf (zie hierboven 2.19).
Subonderdeel 2.2.2 faalt derhalve.
2.23
De tweede klacht onder 2.2.4 [30] houdt in dat de uitleg van het hof van bepaling E onbegrijpelijk is, omdat zowel Lidl als de VvE bepaling E aldus hebben uitgelegd dat de gemetselde buitengevel mag worden vervangen door een glazen ruit zonder dat toestemming van de VvE nodig is. Volgens de klacht heeft de VvE in haar memorie van antwoord in incidenteel appel onder 17 en 33 aangevoerd, met verwijzing naar de notulen van de vergadering van de VvE van 29 juli 2013 [31] , dat er overleg is geweest over de uitbreiding van de glaspui, hetgeen het hof ook heeft vastgesteld in rov. 18. Deze aanpassing zou zijn aangeduid als “optie 1”. In de notulen van de vergadering van 29 juli 2013 zou hierover het volgende zijn vastgesteld:
“Conform de splitsingsakte mag de winkel over haar eigen winkelruimte beslissen. Optie 1 is daarmee toegestaan, en hier heeft de Lidl geen toestemming van de VvE voor nodig.”Uit de notulen blijkt, aldus de klacht, dat de vergadering tegen “optie 2” (waarbij niet alleen de gevel maar ook het balkon werd aangepast) stemde om daarna te concluderen:
“Dit houdt in dat Optie 2 is afgewezen, en de Lidl Optie 1 zal uit gaan voeren.”Lidl zou er daarom op hebben mogen vertrouwen dat zij “optie 1” kon en mocht uitvoeren.
“Conform de splitsingsakte mag de winkel over haar eigen winkelruimte beslissen. Optie 1 is daarmee toegestaan, en hier heeft de Lidl geen toestemming van de VvE voor nodig.”Uit de notulen blijkt, aldus de klacht, dat de vergadering tegen “optie 2” (waarbij niet alleen de gevel maar ook het balkon werd aangepast) stemde om daarna te concluderen:
“Dit houdt in dat Optie 2 is afgewezen, en de Lidl Optie 1 zal uit gaan voeren.”Lidl zou er daarom op hebben mogen vertrouwen dat zij “optie 1” kon en mocht uitvoeren.
2.24
De klacht mist feitelijke grondslag.
In de eerste plaats ontbreekt verwijzing naar stellingen in feitelijke instanties waarmee Lidl een beroep heeft gedaan op de vermelding in de notulen van 29 juli 2013 dat zij voor optie 1 geen toestemming van de VvE nodig heeft.
Daarnaast bevatten de wel vermelde vindplaatsen geen feitelijke grondslag voor de klacht. In de memorie van antwoord in incidenteel appel is in randnummer 17 slechts aangevoerd dat Lidl van de bezwaren tegen de verbouwplannen wist omdat er overleg is geweest en een stemming heeft plaatsgevonden. [32] In randnummer 33 van deze memorie is opgenomen (i) dat Lidl en Lanvas op de vergadering hebben betoogd dat voor optie 1 geen toestemming nodig was van de VvE, (ii) dat diverse leden dat standpunt in die vergadering uitdrukkelijk hebben betwist en (iii) dat optie 1 niet in stemming is gebracht. Daarvan uitgaande bestond dus juist geen overeenstemming over de vraag of toestemming voor deze wijziging nodig was. [33]
Ook de vaststelling van het hof in rov. 18 dat Lidl over de verbouwplannen overleg met alle partijen heeft gehad, houdt geen feitelijke grondslag in voor de klacht. Het hof heeft blijkens rov. 18 uit het door Lidl gevoerde overleg alleen opgemaakt dat Lidl zich ervan bewust was dat de belangen van de overige appartementseigenaren een rol spelen bij de verbouwing.
De klacht faalt dus.
2.25
Onder 2.2.4 wordt ook nog geklaagd dat het hof het beroep op de klachtplicht, dat in rov. 8 van het arrest is verworpen, met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv Pro) als een beroep op rechtsverwerking althans een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid had moeten aanmerken. Deze klacht komt hierna (onder 2.32-2.36), bij de behandeling van het derde tussenkopje aan de orde.
2.26
De klacht onder 2.2.5 bouwt op de hiervoor behandelde klachten voort en behoeft geen aparte bespreking.
2.27
Onderdeel 2 (tweede tussenkopje)neemt tot uitgangspunt dat de aanpassing van de gevel niet zou vallen onder de uitzondering op het Modelreglement onder E in de splitsingsakte. Vervolgens wordt geklaagd dat het onrechtmatige karakter aan het handelen van Lidl wordt ontnomen doordat de vermeend benadeelde partij (de VvE) akkoord is gegaan met de handeling waarvan zij nu aanvoert dat het een inbreuk op haar eigendomsrecht is. Daarbij wordt gesteld dat de VvE blijkens de notulen van de vergadering van 29 juli 2013 haar akkoord heeft gegeven aan optie 1, hetgeen voorts zou blijken uit het door Lidl gestelde feit dat VvE niet voor of tijdens de verbouwing, maar pas geruime tijd na de verbouwing heeft geprotesteerd tegen het verwijderen van de stenen gevel en het aanbrengen van de glazen pui.
2.28
Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Lidl heeft aangevoerd [34] dat de bezwaren van de VvE pas (geruime tijd) na de verbouwing aan haar kenbaar zijn gemaakt. Lidl wijst echter niet op stellingen in feitelijke instanties waarin zij op die grond betoogt dat (impliciet) toestemming voor de verbouwing is gegeven. Evenmin wordt gewezen op stellingen in feitelijke instanties waarmee Lidl aanvoert dat de VvE blijkens de notulen van de vergadering van 29 juli 2013 toestemming verleende voor de uitbreiding van de glaspui (“optie 1”).
2.29
Het
derde tussenkopje, dat twee klachten bevat, heeft betrekking op de verwerping van het beroep op de klachtplicht in rov. 8 van het arrest. Het hof heeft aldaar als volgt overwogen:
derde tussenkopje, dat twee klachten bevat, heeft betrekking op de verwerping van het beroep op de klachtplicht in rov. 8 van het arrest. Het hof heeft aldaar als volgt overwogen:
“8. (…) Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in (…) r.o. 4.4 heeft overwogen, (…) over (…) de afwijzing van het beroep op artikel 6:89 BW Pro. (…) Artikel 6:89 BW Pro ziet op de klachtplicht bij een gebrek in de prestatie. De onderhavige door Lidl uitgevoerde verbouwing geldt niet als een prestatie in de zin van dit artikel. Het beroep op […] / […] (NJ 2008, 552), dat op een andere situatie betrekking heeft, wordt verworpen.”
2.3
In onderdeel 2 (derde tussenkopje) zijn twee klachten te onderscheiden. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel in rov. 8 het doel van de klachtplicht heeft miskend. De ratio van de klachtplicht is immers, zo wordt betoogd, dat een partij die meent dat een prestatie niet aan de eisen voldoet, daarvan op een zodanig tijdstip melding maakt dat de partij die deugdelijk dient te presteren nog in de gelegenheid wordt gesteld om dat tijdig te doen. Volgens de klacht gaat het hier om een uitwerking van de aanvullende werking en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals ook de schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW Pro) dat is.
2.31
Deze klacht faalt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft de klachtplicht uitsluitend betrekking op contractuele prestaties van de schuldenaar die niet aan de verbintenis voldoen. De klachtplicht ziet niet op een vordering uit onrechtmatige daad, tenzij deze is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. [35] In deze zaak is geen sprake van een contractuele verhouding tussen Lidl en de VvE. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro niet toepasselijk is. Het gaat hier om een rechtsoordeel dat naar zijn aard geen (nadere) motivering behoeft. [36]
2.32
Volgens de tweede klacht van onderdeel 2 (derde tussenkopje) had het hof acht moeten slaan op hetgeen ter onderbouwing van grief II in de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel onder 32 en 33 door Lidl is aangevoerd. In genoemde randnummers is het volgende naar voren gebracht:
“32. Van [de] VVE had verwacht mogen worden dat zij tijdig zou klagen, indien zij van mening zou zijn dat daar reden voor was. Dat is niet gebeurd. Door dat niet te doen, wordt Lidl benadeeld; de werkzaamheden waartoe de rechtbank Lidl heeft veroordeeld, het vervangen van de gemetselde buitenmuur door een glaspui en het verwijderen van de bestickering, zouden voor Lidl veel eenvoudiger en goedkoper opgelost hebben kunnen worden als daarover tijdig, bijvoorbeeld gedurende het uitvoeren van de werkzaamheden of in het kader van bezwaar tegen de omgevingsvergunning, was geklaagd. Dat betreft niet alleen de directe kosten (bestickering had voorkomen kunnen worden, een glaspui had niet besteld hoeven worden), maar ook de indirecte kosten; als die werkzaamheden nu uitgevoerd moeten worden, betekent dit dat de winkel opnieuw gedurende [een] zekere tijd gesloten moet worden, waardoor ook allerlei omzet, en dus winst, verloren gaat.
33. Nu vast staat dat de VVE niet binnen ‘bekwame tijd’ als bedoeld in artikel 6:89 heeft Pro geklaagd, had de vordering ook op die grond afgewezen moeten worden.”
2.33
Het hof had, aldus de klacht, deze stellingen met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv Pro) moeten kwalificeren als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De klacht wijst erop dat Lidl met die stellingen heeft aangevoerd dat zij hoge kosten moet maken indien zij alsnog verplicht zou worden de glazen pui te vervangen door een stenen muur en dat het hierbij gaat om zowel directe kosten (de glaspui en de bestickering) als indirecte kosten (omzetverlies). [37] Dat het hof de aanduiding van de kosten te vaag vindt (rov. 19) zou daaraan niet afdoen. Naar de klacht betoogt, is het een feit van algemene bekendheid dat de vernieuwing van een winkelpui een zodanige ontwrichting geeft van de normale gang van zaken in de winkel, dat een gewone bedrijfsvoering niet mogelijk is. Verder wordt in de klacht aangevoerd dat de stukken, waarin de glasgevel wordt genoemd, allemaal dateren van ruim (acht maanden) na beëindiging van de verbouwing die plaatsvond tussen 1 september en half oktober 2013. [38] De e-mail die als productie 7 bij dagvaarding is overlegd, zou over andere thema’s gaan. Volgens de klacht heeft de VvE stil gezeten toen zij de schade voor Lidl nog kon beperken, terwijl de leden van de VvE “met hun neus bovenop de verbouwing zaten”. Bovendien brengt de klacht naar voren dat, zoals blijkt uit rov. 18 van het arrest, Lidl toestemming voor de verbouwing heeft gekregen van (verhuurder en lid van de VvE) Lanvas. Het hof had daarom volgens Lidl moeten oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om meer dan acht maanden na de voltooiing te klagen over de glazen pui, althans zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren.
2.34
Ik leid uit de klacht en de toelichting daarop af dat in feite wordt gedoeld op het leerstuk rechtsverwerking, dat een toepassing is van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vaste rechtspraak is dat voor rechtsverwerking het enkele tijdsverloop onvoldoende is. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van de schuldenaar onredelijk benadeeld of verzwaard zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend zou worden gemaakt. [39]
2.35
Het gaat er dus om of in dit kader, naast tijdsverloop, relevante bijkomende omstandigheden zijn aangevoerd. Dat is m.i. niet het geval.
Met betrekking tot de door Lidl gestelde hoge kosten wijs ik allereerst op het oordeel van het hof in rov. 19 in het kader van het beroep op misbruik van recht. Het hof heeft daar onder meer overwogen dat Lidl heeft volstaan met een uiterst vage, niet gespecificeerde, omschrijving van de kosten (vele tonnen) en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat herstel in de oude toestand van louter dit aspect van de verbouwing vele tonnen zal vergen, laat staan dat deze verbouwing aan de zijgevel van het gebouw tot substantiële omzetderving zal leiden.
Daarnaast behoefde het hof de stelling van Lidl over de directe en indirecte kosten van de vervanging van de pui niet aan te merken als een bijkomende omstandigheid in het kader van rechtsverwerking. In de stelling van Lidl dat zij voor hoge kosten komt te staan indien zij “alsnog” de glazen pui zou moeten vervangen, ligt besloten dat de kosten van vervanging alleen lager zouden zijn geweest als de VvE voor of tijdens de werkzaamheden had geageerd. Er is echter geen rechtsregel die meebrengt dat de VvE op straffe van rechtsverlies voor of tijdens de werkzaamheden diende te ageren. Uit de stellingen van Lidl blijkt niet dat zij door het tijdsverloop na de voltooiing van de werkzaamheden is benadeeld. Anders dan de klacht betoogt, is het geen feit van algemene bekendheid dat aanpassing van een winkelgevel de bedrijfsvoering ontwricht, zeker nu het hier gaat om de zijgevel. Ook in dat licht behoefde het hof de gestelde kosten van de vervanging van de pui niet als een bijkomende omstandigheid in het kader van rechtsverwerking te kwalificeren.
Ook de vaststelling in rov. 18 dat Lidl toestemming van Lanvas (verhuurster en lid van de VvE) heeft gekregen voor de verbouwing is geen bijkomende omstandigheid in het kader van rechtsverwerking. Er is namelijk niet betoogd dat deze toestemming van Lanvas, wat er ook van zij, aan de VvE kan worden toegerekend.
2.36
De klachten van derde tussenkopje, alsmede de hierboven onder 2.25 genoemde klacht van het eerste tussenkopje falen dus.
2.37
In
onderdeel 2 (vierde tussenkopje) [40] wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in de rov. 17 en 18 onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist is nu Lidl gezien de gang van zaken mocht afgaan op de gegeven toestemming. Daartoe wordt aangevoerd dat Lidl erop mocht vertrouwen dat de VvE toestemming had gegeven voor de plaatsing van de glaspui omdat (i) de VvE op de vergadering van 29 juli 2013 met Lidl van oordeel was dat er geen toestemming nodig was voor de glaspui dan wel dat de VvE toen akkoord is gegaan met die wijziging, zodat de verbouwing dus niet op onrechtmatige wijze is aangevangen; (ii) gedurende de verbouwing door de VvE geen enkele indicatie is gegeven dat zij van mening was dat de glaspui niet mocht worden uitgebreid; dat de VvE van mening is veranderd, heeft zij niet (tijdig) laten weten en (iii) dat Lidl toestemming voor de verbouwing heeft gekregen van Lanvas, haar verhuurster en lid van de VvE; eventueel onrechtmatig handelen zou dus niet aan Lidl zijn toe te rekenen en dat raakt ook de veroordeling van dat Lidl tot ongedaanmaking van de verbouwing.
onderdeel 2 (vierde tussenkopje) [40] wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in de rov. 17 en 18 onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist is nu Lidl gezien de gang van zaken mocht afgaan op de gegeven toestemming. Daartoe wordt aangevoerd dat Lidl erop mocht vertrouwen dat de VvE toestemming had gegeven voor de plaatsing van de glaspui omdat (i) de VvE op de vergadering van 29 juli 2013 met Lidl van oordeel was dat er geen toestemming nodig was voor de glaspui dan wel dat de VvE toen akkoord is gegaan met die wijziging, zodat de verbouwing dus niet op onrechtmatige wijze is aangevangen; (ii) gedurende de verbouwing door de VvE geen enkele indicatie is gegeven dat zij van mening was dat de glaspui niet mocht worden uitgebreid; dat de VvE van mening is veranderd, heeft zij niet (tijdig) laten weten en (iii) dat Lidl toestemming voor de verbouwing heeft gekregen van Lanvas, haar verhuurster en lid van de VvE; eventueel onrechtmatig handelen zou dus niet aan Lidl zijn toe te rekenen en dat raakt ook de veroordeling van dat Lidl tot ongedaanmaking van de verbouwing.
2.38
Deze klacht borduurt voort op eerdere klachten van het tweede onderdeel en faalt op de onder 2.24, 2.28 en 2.35 genoemde gronden.
2.39
Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.
2.4
Onderdeel 3is gericht tegen de overwegingen met betrekking tot het beroep op misbruik van recht in rov. 19. Voor de leesbaarheid citeer ik de desbetreffende passages uit rov. 19 hier opnieuw:
“19. Het hof zal daarom Lidl en Lanvas veroordelen tot ongedaanmaking van deze verbouwing. De vordering hiertoe acht het hof geen misbruik van recht, zoals de rechtbank in r.o. 4.13 (eerste deel) van het vonnis met juistheid heeft overwogen. In dit verband wijst het hof er bovendien op dat Lidl en Lanvas hebben volstaan met een uiterst vage, niet gespecificeerde, omschrijving van de kosten (vele tonnen). Zonder nadere toelichting die ontbreekt, heeft het hof onvoldoende aanwijzing dat herstel in de oude toestand van louter dit aspect van de verbouwing (het ruwe metselwerk ter plaatse van het huidige derde kozijn) vele tonnen zal vergen, laat staan dat deze verbouwing aan de zijgevel van het gebouw tot substantiële omzetderving zou leiden. (…)”
2.41
Het onderdeel bevat drie klachten. [41]
De eerste klacht houdt verband met de stelling van Lidl dat het op de weg van de VvE ligt om aan te tonen dat zij hinder ondervindt van de wijziging van de gevel. [42] Lidl heeft die stelling onderbouwd door erop te wijzen dat onder E van de splitsingsakte (bij de wijzigingen en aanvullingen op het Modelreglement) is bepaald dat zonder toestemming van de VvE specifieke voorzieningen voor appartementsindex 17 kunnen worden getroffen, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één van de andere appartementseigenaren (zie ook rov. 13 van het arrest). Volgens het onderdeel mag de VvE dus slechts optreden indien hinder wordt ondervonden en heeft de VvE de hinder niet onderbouwd. Geklaagd wordt dat het hof in dat licht ten onrechte heeft aangenomen dat de VvE de vordering kon instellen zonder dat sprake is van misbruik van recht en dat het hof verder heeft miskend dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de hinder op de VvE rusten.
2.42
De klacht faalt. Het hof is op grond van art. 14 van Pro het Modelreglement tot het oordeel gekomen dat zonder toestemming van de vergadering van de VvE geen veranderingen aan de gemeenschappelijke delen mogen worden aangebracht waardoor het architectonische uiterlijk of de constructie ervan wordt gewijzigd. Verder heeft het hof geoordeeld dat art. 14 van Pro het Modelreglement niet is gewijzigd met bepaling E van de wijzigingen/aanvullingen in de splitsingsakte, aangezien bepaling E alleen een wijziging/aanvulling vormt op art. 11, 13 en 18 van het Modelreglement. Deze overwegingen zijn mijns inziens vergeefs bestreden (zie hierboven onder 2.20-2.22). Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de stellingen met betrekking tot de vraag of (al dan niet) sprake was van hinder.
2.43
De tweede en derde klacht van het onderdeel betreffen het volgens Lidl ontbreken van belang bij de vorderingen van de VvE. Volgens de tweede klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 3:303 BW Pro, dan wel (derde klacht) zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daartoe wordt betoogd dat de VvE haar belang alleen heeft onderbouwd met de stelling dat de wijzigingen zonder haar toestemming zijn doorgevoerd, met een vage verwijzing naar de esthetische waarde van het gebouw en met de stelling dat de wijzigingen invloed kunnen hebben op de waarde van de appartementen. [43] In het licht van de betwisting van Lidl [44] is dit volgens de klacht onvoldoende om een in rechte te respecteren belang van de VvE aan te nemen. Het hof heeft in dit verband slechts overwogen dat, wat er ook zij van de vraag of sprake is van een substantiële wijziging van de buitengevel (dan wel hinder), dit onverlet laat dat toestemming gevraagd had moeten worden aan de VvE om de veranderingen uit te voeren. Kennelijk is het hof hiermee, aldus de klacht, van oordeel dat art. 3:303 BW Pro niet in de weg kan staan aan de vordering van de VvE, louter omdat zonder toestemming is gebouwd [45] (en dat de vordering van de VvE dus zonder meer toewijsbaar is).
2.44
Art. 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW Pro is opgemerkt dat de rechter in beginsel ervan dient uit te gaan dat de eiser voldoende belang heeft bij zijn vordering en dat eiser slechts bij uitzondering dit zal moeten bewijzen. [46] In het algemeen mag een belang in de zin van art. 3:303 BW Pro bij de eiser dus worden verondersteld.
2.45
In het vereiste van voldoende belang ligt een afweging van de belangen van de betrokken partijen besloten. Het gaat daarnaast echter ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen [47] , opdat niet zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld en voortgezet, die de rechter en de wederpartij aanzetten tot zinloos, tijdrovend en kostbaar werk. [48]
2.47
Lidl is wel in grief VI opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vervanging van de glaspui door een gemetselde buitengevel geen misbruik van recht oplevert. In dat kader heeft zij aangevoerd [51] dat:
- de wijziging geen substantiële wijziging is nu de buitengevel al voor een zeer groot deel uit een glaspui bestond en voor een gedeelte uit een gemetselde pui en dat er slechts sprake is van een kleine wijziging in verhoudingen;
- er geen sprake is van een compleet ander aangezicht;
- de appartementseigenaren de aangebrachte wijziging vanuit hun appartement niet kunnen zien;
- de VvE zich pas achteraf tegen de verbouwing heeft verzet.
Verder heeft Lidl bij grief II gesteld dat de vervanging van de glaspui door een gemetselde muur directe en indirecte kosten meebrengt die vermeden hadden kunnen worden indien door de VvE tijdig was gewezen op haar bezwaren. [52]
2.48
Nu deze stellingen zijn aangevoerd in het kader van het beroep op misbruik van recht en in verband met de klachtplicht behoefde het hof daarin geen grief te lezen tegen de (impliciete) verwerping van het beroep op art. 3:303 BW Pro. Misbruik van recht/bevoegdheden valt immers niet samen met het vereiste van voldoende belang. Ik lees daarnaast in de pleitnota van Lidl in hoger beroep onder 14, zo al tijdig, geen betwisting van het belang van de VvE.
2.49
Onderdeel 3 faalt derhalve.
2.5
Onderdeel 4is gericht tegen rov. 12, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“Volgens de tekst van artikel 9 Modelreglement Pro 1992 behoren tot de gemeenschappelijke delen onder meer het ruwe metselwerk en de daken. Het hof onderschrijft dan ook r.o. 4.11 van het bestreden vonnis (afgezien van een tikfout in regel 9 waar voor ‘15’ het nummer ‘18’ moet worden gelezen) en neemt dit over. Op de slotsom dat toestemming van de VvE was vereist (de laatste zin van r.o. 4.11) komt het hof hierna nog terug. Dit betekent dat het hof, anders dan Lidl betoogt in grief IV, (v) het dak boven de bedrijfsruimte gemeenschappelijk acht. De omstandigheid dat nummer 17 op die plek in de splitsingstekening staat, doet hier niet aan af zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Het beroep van Lidl op de bedoeling van partijen maakt dit evenmin anders. Artikel 9 Modelreglement Pro 1992 wijst immers onmiskenbaar de daken aan als gemeenschappelijke delen, terwijl er geen objectieve aanknopingspunten zijn om in afwijking hiervan het dak boven de bedrijfsruimte niet gemeenschappelijk te achten. De omstandigheid dat het dak van nummer 17 alleen dient als dak van de winkel, vormt niet een zodanig aanknopingspunt. Hetzelfde geldt immers omgekeerd ook voor het dak (met nrs. 1 tot en met 16) boven de woonappartementen. De losse opmerking bij pleidooi dat het dak boven de woonappartementen afwatert op het platte dak, wat hier ook van zij, is dusdanig vaag dat het hof hieraan voorbij gaat. Tijdens het pleidooi is nog gewezen op de arcering op de splitsingstekening, waarbij de trappen in het gebouw en de looppaden op het dak van nummer 17 (blijkens de renvooi op de tekening ten behoeve van de woningen) donker zijn gemaakt. Dit zou volgens Lanvas en Lidl er op duiden dat de rest van dit platte dak bij nummer 17 hoort. Voormelde arcering vormt naar het oordeel van het hof geen objectief aanknopingspunt in vorenbedoelde zin tegenover de duidelijke tekst van artikel 9 Modelreglement Pro 1992 waarin de daken expliciet als gemeenschappelijk zijn aangemerkt.
Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering over de bedoeling van Lanvas bij de totstandkoming van de splitsingsakte/de wijzigingen van het Modelreglement 1992.”
2.51
Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het dak boven de bedrijfsruimte gemeenschappelijk is aan het (standaard) Modelreglement meer invloed heeft toegekend dan aan de splitsingstekening en dat dit in strijd is met de maatstaf van het arrest
Van Wijk c.s./VvE De Prinsenwerf. [53] Het onderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet kenbaar heeft meegewogen dat Lidl heeft gesteld dat de bestemming als bedrijfsruimte en de noodzaak om het dak in dat kader te gebruiken, in combinatie met de aanduiding op de splitsingstekening van de looppaden en de vluchtroutes, meebrengen dat objectief is vast te stellen dat slechts deze looppaden en vluchtroutes gemeenschappelijk zijn. [54]
Van Wijk c.s./VvE De Prinsenwerf. [53] Het onderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet kenbaar heeft meegewogen dat Lidl heeft gesteld dat de bestemming als bedrijfsruimte en de noodzaak om het dak in dat kader te gebruiken, in combinatie met de aanduiding op de splitsingstekening van de looppaden en de vluchtroutes, meebrengen dat objectief is vast te stellen dat slechts deze looppaden en vluchtroutes gemeenschappelijk zijn. [54]
2.52
Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Wanneer in het dictum van een uitspraak een partij ten aanzien van een vordering of verzoek geheel in het gelijk is gesteld, heeft die partij in beginsel geen belang bij cassatieberoep tegen ongunstige overwegingen in dat kader in het lichaam van de uitspraak. De achtergrond is dat die beslissingen het dictum niet dragen en dat hieraan dus geen gezag van gewijsde toekomt. [55] In deze zaak is de vraag of het dak boven appartementsrecht 17 tot de gemeenschappelijke delen behoort slechts relevant voor de toewijsbaarheid van de vordering van de VvE om de wijziging op dit dak (plaatsing van nieuwe koelunits) ongedaan te maken. Het hof heeft deze vordering van de VvE afgewezen, omdat het naar zijn oordeel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van Lidl/Lanvas te verlangen de aangebrachte wijzigingen van de koelunits ongedaan te maken (rov. 16). Lidl is in zoverre dus in het gelijk gesteld. De VvE is tegen dit oordeel niet opgekomen. Daarom heeft Lidl bij dit onderdeel geen belang.
2.53
Onderdeel 5betreft het dictum van het bestreden arrest en de daaraan voorafgaande rov. 22. Het onderdeel wijst er op dat het hof in rov. 22 overweegt dat het zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren en dat het dictum vermeldt dat het hof zijn arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 onder (1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Het hof bekrachtigt in het dictum echter tevens het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de veroordeling door de rechtbank onder 5.1, behoudens ten aanzien van de bestickering. De rechtbank heeft in rov. 5.1 beslist dat de dwangsom eerst verschuldigd wordt na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak. Het hof bekrachtigt dus ook dit deel van het vonnis. Nu het hof zijn arrest enerzijds uitvoerbaar bij voorraad verklaart en anderzijds het oordeel bekrachtigt dat de dwangsommen verschuldigd zijn vanaf vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis, is het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
2.54
Bij de behandeling van dit onderdeel betrek ik het volgende.
Werking vonnis van rechtswege, uitvoeringstermijn en tenuitvoerlegging vonnis
2.55
Uitgangspunt in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat vonnissen van rechtswege werken. Dit brengt in de eerste plaats mee dat de verplichting tot voldoening aan een veroordeling ingaat op het tijdstip van het uitspreken van het vonnis. [56] De rechter kan evenwel in het dictum bepalen dat de verplichting om aan een bevel of verbod te voldoen op een later tijdstip ingaat. Gedurende deze termijn is dan van niet of niet tijdige nakoming van de hoofdveroordeling geen sprake. [57] In een dergelijk geval wordt door de rechter aan de schuldenaar een zogenoemde uitvoeringstermijn verleend. [58]
2.56
Een tweede gevolg van het uitgangspunt dat vonnissen van rechtswege werken is dat een veroordelend vonnis in beginsel direct na de uitspraak – mits betekend (art. 430 lid 3 Rv Pro) – ten uitvoer kan worden gelegd.
Deze tenuitvoerlegging wordt geschorst door het instellen van een gewoon rechtsmiddel, tenzij (en voor zover) deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad (van een condemnatoire uitspraak) strekt ertoe dat tenuitvoerlegging mogelijk blijft ondanks een ingesteld (gewoon) rechtsmiddel. [59]
2.57
Bij vragen van uitleg met betrekking tot (het ingangsmoment van) de veroordeling moet het dictum worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt. [60]
(Karakter) dwangsom; respijttermijn
2.58
Op grond van art. 611a Rv kan de rechter op vordering van één der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan. [61] Een dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Deze eis van betekening heeft ten doel ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de rechterlijke uitspraak verlangt. [62]
2.59
De dwangsom moet volgens de gemeenschappelijke toelichting worden beschouwd als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen
“ook al onderscheidt zij zich van de gangbare executiemiddelen
”. [63]
“ook al onderscheidt zij zich van de gangbare executiemiddelen
”. [63]
2.6
Het vierde lid van art. 611a Rv geeft de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren. Deze zogenoemde respijttermijn strekt ertoe de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft.
Onderscheid uitvoeringstermijn en respijttermijn [66]
2.61
In het arrest
Vanseer/Gewestelijk Stedenbouwkundig Inspecteurheeft het BenGH het volgende over het onderscheid tussen uitvoeringstermijn en respijttermijn overwogen:
Vanseer/Gewestelijk Stedenbouwkundig Inspecteurheeft het BenGH het volgende over het onderscheid tussen uitvoeringstermijn en respijttermijn overwogen:
“6. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest (…) van 25 juni 2002 [
Vlaams Gewest/Jeca, toev. A-G] geoordeeld dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling (uitvoeringstermijn) en de termijn na verloop waarvan de dwangsom zal zijn verbeurd (respijttermijn) een verschillende juridische aard en strekking hebben.
Vlaams Gewest/Jeca, toev. A-G] geoordeeld dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling (uitvoeringstermijn) en de termijn na verloop waarvan de dwangsom zal zijn verbeurd (respijttermijn) een verschillende juridische aard en strekking hebben.
De uitvoeringstermijn geeft de schuldenaar de gelegenheid de tegen hem uitgesproken veroordeling uit te voeren. Gedurende die termijn kan hij geen dwangsom verbeuren daar de dwangsom slechts verschuldigd is indien de hoofdveroordeling niet of niet tijdig is uitgevoerd. Het nationale recht en niet de Eenvormige wet betreffende de dwangsom bepaalt de voorwaarden voor het verlenen van die uitvoeringstermijn.
De respijttermijn geeft de schuldenaar nog enige tijd de veroordeling na te komen, zonder dat bij niet-nakoming de dwangsom wordt verbeurd. Voor die respijttermijn geldt wel de Eenvormige wet betreffende de dwangsom.
(…)
8. Wanneer de rechter enkel beslist dat de uitgesproken veroordeling moet uitgevoerd zijn binnen een bepaalde termijn, dit onder verbeurte van een dwangsom, dan verleent hij de schuldenaar uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn. Daaruit volgt dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet nog bijkomend eenzelfde respijttermijn begint te lopen vanaf de betekening. Wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent, kan de dwangsom dus verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn. Vereist is wel dat de uitspraak die de dwangsom bepaalt, aan de schuldenaar is betekend. Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.”
2.62
De geciteerde rechtsoverwegingen 6 en 8 zijn m.i. helder als glas. Indien een partij bijvoorbeeld een gebod dient na te komen binnen twee weken na de datum van de uitspraak, op straffe van een dwangsom, dan heeft de rechter die partij een uitvoeringstermijn van twee weken gegund. De dwangsom wordt dan verbeurd vanaf het verstrijken van deze termijn, mits op dat moment de uitspraak aan de schuldenaar is betekend. [67]
Doel en strekking dwangsom
2.63
Bij vragen van uitleg over de verschuldigdheid van een dwangsom dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. [68] Vaste rechtspraak is dat de draagwijdte van in algemene termen geformuleerde verboden beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod is gegeven, inbreuken opleveren als door de rechter verboden. [69] De dwangsom wordt dan ook niet verbeurd wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan over de vraag of de hoofdveroordeling is overtreden. [70]
2.64
Het door de rechter opleggen van een dwangsom is een discretionaire bevoegdheid. [71] Indien de rechter in eerste aanleg een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling in hoger beroep opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de appelrechter vrij om het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken. [72]
Aard termijn in de onderhavige zaak
2.65
De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 januari 2017 een overweging gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling (rov. 4.21) en in het dictum een termijn bepaald.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is, op grond van een belangenafweging, als volgt afgewezen:
“4.21 Tegen de gevorderde uitvoer[baar]verklaring bij voorraad heeft Lidl ingebracht dat de ongedaanmaking erg kostbaar zal zijn en dat de VvE een procedure in hoger beroep makkelijk kan afwachten. Omdat de VvE – die zelf tot april 2016 heeft gewacht om in rechte de ongedaanmaking te vorderen van reeds in 2013 aangebrachte wijzigingen – haar belang hierbij niet nader heeft toegelicht, zal de rechtbank de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”
Het dictum luidt, voor zover thans van belang als volgt:
“De rechtbank
5.1.
veroordeelt Lanvas en Lidl hoofdelijk veroordeeld om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan (1.) de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui, alsmede (2.) de bestickering op de glazen puien ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven.”
2.66
De zinsnede in het dictum “op straffe van verbeurte van een dwangsom (…) dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven”, laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat aan Lidl en Lanvas bij de veroordeling tot ongedaan maken een uitvoeringstermijn van vier weken is gegeven na het onherroepelijk worden van het vonnis.
2.67
Het hof komt in rov. 22 tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep grotendeels in stand dient te blijven, met uitzondering van de bestickering (dictum vonnis rechtbank onder 5.1 (2)). Met betrekking tot uitvoerbaarheid bij voorraad stelt het hof vast dat de VvE bij appelexploot opnieuw heeft gevorderd de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en overweegt het hof dat deze vordering zal worden toegewezen omdat de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd.
Het hof heeft geen overwegingen gewijd aan (het moment van verbeuren van) de dwangsom.
2.68
In het dictum van het bestreden arrest is de volgende beslissing opgenomen:
“Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017, met uitzondering van de veroordeling in 5.1 onder (2) van het dictum;
en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
- wijst af de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Lidl en Lanvas tot ongedaanmaking van de bestickering op de glazen pui van het appartementsgebouw;
- verklaart dit arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 (1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad”.
2.69
Het hof heeft aldus het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 – met uitzondering van de veroordeling ter zake van de bestickering – bekrachtigd inclusief de hierboven onder 2.65 geciteerde zinsnede van het dictum van het vonnis van de rechtbank, op grond waarvan Lidl en Lanvas een uitvoeringstermijn van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak is gegeven om de veroordeling na te komen.
2.7
Ik vat het arrest zo op dat door deze bekrachtiging de door de rechtbank gegeven termijn voor nakoming van de hoofdveroordeling in stand is gelaten, nu uit het arrest op geen enkele wijze valt af te leiden dat het hof op dit punt van het vonnis is afgeweken.
Deze uitleg van het bestreden arrest betekent dat genoemde termijn voor nakoming van de hoofdveroordeling van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak is blijven gelden. Lidl en Lanvas kunnen de dwangsom dus slechts verbeuren indien zij na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis niet aan de veroordeling hebben voldaan (en tevens de vereiste betekening heeft plaatsgevonden, zie art. 611a lid 3 Rv).
2.71
Tegen deze lezing kan worden ingebracht dat het hof in rov. 22 overweegt dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen omdat de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd. Daarin kan besloten liggen dat het hof heeft willen bewerkstelligen dat de veroordeling van 5.1. onder (1) direct ten uitvoer kan worden gelegd (zie hiervoor onder 2.56). Dan staat bekrachtiging van de uitvoeringstermijn haaks op de bedoeling van het hof. Immers, de consequentie daarvan is dat met tenuitvoerlegging moet worden gewacht tot vier weken nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
2.72
Mocht aan de overweging met betrekking tot de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in rov. 22 toch meer betekenis toekomen, dan heeft het hof zijn gedachtegang over de verhouding tussen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling en de bekrachtiging van de door de rechtbank verleende uitvoeringstermijn in het dictum van het vonnis (in het geheel) niet inzichtelijk gemaakt. Overigens wordt het eventueel door het hof bedoelde effect van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (versnelling van de tenuitvoerlegging) dan nog verder teniet gedaan, aangezien dan vernietiging en verwijzing dient te volgen en de uitspraak nog steeds niet onherroepelijk is.
2.73
Bij gebreke van een nadere motivering van de overweging in rov. 22 dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard omdat “de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd” wil ik daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekennen en blijf ik bij mijn lezing van de verhouding tussen rov. 22 en het dictum van het bestreden arrest. Lidl heeft in deze lezing geen in rechte te respecteren belang bij gegrondbevinding van haar klacht over tegenstrijdigheid daartussen, nu geen dwangsommen worden verbeurd voordat de uitspraak van de rechtbank onherroepelijk wordt.
2.74
Met betrekking tot het effect van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de desbetreffende veroordeling in deze zaak wijs ik ook nog op het volgende.
Het hof heeft de veroordeling van Lanvas en Lidl uitvoerbaar bij voorraad verklaard om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond. Dit betreft een verplichting tot een doen. [73] Een dergelijke verplichting kan niet rechtstreeks ten uitvoer worden gelegd. De verplichting tot een doen is wel vatbaar voor reële executie in het geval de rechter een machtiging heeft gegeven om de verbintenis zelf te doen uitvoeren (art. 3:299 BW Pro [74] en, voor de verhouding tussen VvE en appartementseigenaren, art. 5:121 BW Pro [75] ). Volgens het hof is een dergelijke machtiging in deze zaak niet aan de orde (rov. 19, laatste volzin, van het arrest).
De (hoofd)verplichting om de wijziging van de gemetselde buitengevel, waarbij deze is vervangen door een glaspui, ongedaan te maken, is dus op grond van het bestreden arrest niet direct afdwingbaar.
2.75
Ook in dat licht heeft Lidl m.i. geen in rechte te respecteren belang bij gegrondbevinding van haar klacht over de tegenstrijdigheid tussen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest enerzijds en de bekrachtiging van het vonnis anderzijds. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling heeft, wat daar ook van zij, geen nadelige gevolgen voor Lidl omdat deze veroordeling niet direct afdwingbaar is.
Onderdeel 5 kan dus niet tot cassatie leiden.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G