ECLI:NL:PHR:2020:613

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00377

Zitting23 juni 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 16 januari 2019 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1 primair ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod’; 2 ‘diefstal’ en 3 ‘opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst’, veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf en een geldboete van € 1.500,- subsidiair 25 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De eerste beide middelen richten zich tegen aspecten van de bewijsvoering. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘1 primair:

hij op 19 december 2016 in het pand gelegen aan de [a-straat 1] ( [postcode] ) te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van in totaal ongeveer 239 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

hij op 19 december 2016 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen energie/stroom toebehorende aan Liander n.v.;

hij op 10 februari 2016 te Amsterdam opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valselijk opgemaakte en/of vervalste geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, als waren deze echt en onvervalst, door

- een vervalste werkgeversverklaring van [A] , en

- vervalste salarisafrekeningen van de firma [A] , en

- vervalste ING-bankafschriften van rekeningnummer [001] , en

- een vervalste jaaropgave van [A]

op te geven ten behoeve van het aangaan van een huurovereenkomst betreffende perceel [a-straat 1] ( [postcode] Amsterdam).’

5. In het bestreden arrest is een bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft ter terechtzitting het hof verzocht de verdachte vrij te spreken van het onder 1 tot en met 3 ten laste gelegde. Daartoe is, samengevat, aangevoerd dat het de politie niet was toegestaan zich de toegang te verschaffen tot de woning aan de [a-straat 1] in Amsterdam, omdat niet was voldaan aan het vereiste genoemd in artikel 9 van Pro de Opiumwet, te weten: een plaats waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd.

Dit vermoeden was enkel gebaseerd op de waarden van de elektriciteitsmetingen, terwijl er méér mogelijkheden waren informatie te vergaren over voornoemd adres - zoals het inzetten van drugshonden en het verrichten van warmtemetingen - welke mogelijkheden ten onrechte niet zijn benut.

De elektriciteitsmetingen boden weliswaar een indicatie, maar waren op zich genomen onvoldoende om binnen te treden. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Een belangrijk voorschrift, dat het woonrecht beschermt, is hiermee geschonden. De enkele omstandigheid dat niet de verdachte maar een onderhuurder op dat moment de betreffende woning bewoonde, maakt dat niet anders. Aan dit onherstelbare vormverzuim dient het hof de consequentie te verbinden van, primair, bewijsuitsluiting en, subsidiair, strafvermindering. Dit geldt niet alleen voor feit 1 en feit 2, maar - gelet op de directe relatie tot het verzuim - ook voor feit 3.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het door de verdachte naar voren gebrachte alternatieve scenario voldoende aannemelijk is geworden. De verdachte heeft verklaard dat hij niets wist van de hennepkwekerij en evenmin van de diefstal van elektriciteit. Hij had de woning onderverhuurd aan [betrokkene 1] en is vervolgens nimmer in de woning gaan kijken, ook niet voor de post. De verdachte heeft hierover verklaard dat hij het niet breed had en ‘geen zin had in het gezeik met brieven’.

De verdachte betaalde het bedrag dat hij van [betrokkene 1] ontving niet aan de verhuurder. In dat licht is het, aldus de raadsman, niet logisch dat de verdachte de hennep heeft geteeld dan wel daar wetenschap van had; het is immers zeer onverstandig hennep te telen en tegelijkertijd niet de huur te betalen.

Ook uit het technisch onderzoek is niet gebleken dat de verdachte hennep heeft geteeld. Het in de woning aangetroffen DNA was afkomstig van een onbekende man. [betrokkene 1] heeft de hennep geteeld en niet de verdachte. Deze stelling wordt ook niet weerlegd door de feiten. Als het hof al tot een bewezenverklaring komt voor feit 1, kan daarom alleen het voorhanden hebben, en niet het telen, van hennep worden bewezen.

Het hof overweegt als volgt.

Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen neemt het hof het volgende als vaststaand aan.

Op 19 december 2016 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar de woning aan de [a-straat 1] , [postcode] te Amsterdam gegaan, omdat Liander metingen had gedaan aan het elektriciteitsnetwerk en vermoedde dat er een hennepplantage in de woning aanwezig was (proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij van 19 december 2016, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , dossierpagina’s 18 tot en met 48). De fraude-expert van Liander heeft toen meegedeeld dat er de afgelopen dagen meerdere storingen in de betreffende flat zijn geweest en dat, naar aanleiding daarvan, metingen zijn uitgevoerd op het elektriciteitsnetwerk. Deze metingen leidde hem naar de woning met nummer [a-straat 1] . De metingen bij deze woning gaven, aldus de fraude-expert,
‘zeer hoge waarden’aan, zodat hij het vermoeden had dat er in deze woning een hennepplantage aanwezig was (dossierpagina 18). Vervolgens hebben de verbalisanten de woning betreden en 239 hennepplanten aangetroffen van ongeveer zeven weken oud, en heeft de fraude-expert van Liander geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van deze hennepkwekerij illegaal werd afgenomen (dossierpagina’s 18 tot en met 20). Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op grond van de bevindingen van de fraude-expert van Liander redelijkerwijs konden vermoeden dat sprake was van een overtreding van de Opiumwet.

Dit betekent dat er geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.

Het voorgaande brengt mee dat het tot bewijsuitsluiting (dan wel strafvermindering) strekkende verweer van de raadsman op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv wordt verworpen.

Het hof acht het door de verdachte geschetste alternatieve scenario, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij van de hennepkwekerij noch van de diefstal van elektriciteit wist, niet aannemelijk geworden.

De verdachte heeft verklaard dat hij ten tijde van de huur van deze woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam een wisselend inkomen had tussen de 100 en 1.000 euro per maand en niet beschikte over middelen om de woning in te richten. Hij heeft deze huurovereenkomst gesloten terwijl hij wist dat hij het maandelijkse huurbedrag niet kon betalen en met gebruikmaking (hierna nog te bespreken) van vervalste papieren. Over de totstandkoming van deze papieren heeft de verdachte -desgevraagd, ter zitting- geen verklaring willen afleggen. Ook is gebleken dat de verdachte zich op voornoemd adres niet heeft ingeschreven. De verdachte beschikte over de sleutel van de woning en hij is daar in elk geval in december 2016 ook geweest zonder dat hij -desgevraagd, ter zitting- kon uitleggen waarom hij zich genoodzaakt zag juist op dat moment (kort na de binnentreding) de woning te bezoeken.

Op 10 februari 2016 heeft de verdachte (huurder) met Actys Wonen B.V. (verhuurder) een huurovereenkomst gesloten voor de woning aan de [a-straat 1] , [postcode] te Amsterdam voor een maandelijkse huurprijs van 1.064,39 euro (dossierpagina’s 102 tot en met 108). Om voor deze woning in aanmerking te komen, heeft de verdachte een vervalste werkgeversverklaring, vervalste salarisafrekeningen en een vervalste jaaropgave -alle beweerdelijk afkomstig van [A] - evenals vervalste ING-bankafschriften van rekeningnummer [001] (dossierpagina 71) aan de verhuurder overgelegd (dossierpagina’s 67 tot en met 72 en proces-verbaal van bevindingen van 11 februari 2017, opgemaakt door [verbalisant 3] , dossierpagina 55). Er blijkt geen werkgever te zijn met de naam “ [A] ” (proces-verbaal van bevindingen van 3 april 2017, opgemaakt door [verbalisant 3] , dossierpagina 83) en de verdachte heeft bekend dat deze stukken vals waren (proces-verbaal van verhoor verdachte van 20 april 2017, opgemaakt door [verbalisant 3] , dossierpagina’s 97-98 en de verklaring van de verdachte op de terechtzitting van 12 december 2018).

Op grond van deze feiten en omstandigheden (op zichzelf, en in onderling verband bezien) komt het hof tot de conclusie dat de verdachte de woning aan de [a-straat 1] heeft gehuurd
teneindein die woning hennepplanten aanwezig te hebben.

De verdachte heeft verklaard dat aan hem elke maand het huurbedrag werd voldaan door de zogenaamde -voor de door de politie niet te traceren- onderhuurder. Het enkele gegeven dat de verdachte dit geld niet gebruikte om iedere maand zelf de verschuldigde huur te voldoen aan de verhuurder verhoogde (zoals de raadsman terecht opmerkt) de kans op ontdekking van de hennepkwekerij, maar treedt in de regel pas na enige tijd in en dit wanpresteren is op zichzelf onvoldoende voor een ander oordeel over de wetenschap van de verdachte.

Het hof volgt de raadsman in zijn stelling dat -gelet op het verrichte technisch onderzoek- niet is komen vast te staan dat de verdachte daadwerkelijk betrokken was bij de teelt van de hennep, zodat met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde feit ‘enkel’ sprake is van het opzettelijk aanwezig hebben van de aangetroffen hennep. Wel acht het hof bewezen dat de verdachte minst genomen zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de hennepkwekerij gepaard ging met de diefstal van elektriciteit, nu dit de gangbare werkwijze is bij hennepteelt.

Het voorgaande brengt met zich dat het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman voor het onder 1 tot en met 3 ten laste gelegde wordt verworpen. Deze feiten acht het hof derhalve wettig en overtuigend bewezen.’

6. In de aanvulling op het bestreden arrest is het volgende opgenomen:

‘Bewijsmiddelen

Wat betreft de bewijsmiddelen verwijst het hof naar de bewijsmiddelen zoals weergegeven in het verkort arrest van 16 januari 2019, onder de rubriek “Bespreking bewijsverweer”, die - tezamen met de hieronder weergegeven door de verdachte afgelegde verklaringen - de redengevende feiten en omstandigheden opleveren, op grond waarvan het hof bewezen acht en de overtuiging heeft verkregen, dat de verdachte het onder feitnummers 1 primair, 2 en 3 bewezen verklaarde heeft begaan.

Het hof merkt op dat in het verkort arrest op pagina 4 staat dat de verdachte ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij ten tijde van de huur van deze woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam:
"een wisselend inkomen had tussen de 100 en 1.000 euro per maand".Bij het opmaken van het proces-verbaal is geconstateerd dat deze weergave van hetgeen de verdachte ter zitting heeft verklaard over zijn inkomsten, niet juist is. Er had moeten staan:
“ik verdiende 100 euro per dag, soms meer soms minder. Dit was tussen de 1.500 en 2.000 euro netto per maand”.

Voorts staat ten onrechte op pagina 3 van het verkort arrest dat het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij te vinden is op de dossierpagina’s 18 tot en met 48. Dit had moeten zijn: “de dossierpagina’s 18 tot en met 21”.

Ten aanzien van feiten 1 primair, 2 en 3

1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2018.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik ben met vervalste papieren gaan huren
(het hof begrijpt: de woning aan de [a-straat 1] , [postcode] , te Amsterdam, hierna: de woning).Ik heb alles alleen vervalst. Op het moment dat ik de woning ging huren, verdiende ik tussen de 1.500 en 2.000 euro netto per maand. Ik had een sleutel. Ik ben - nadat de politie is binnengetreden - nog in de woning geweest. U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat ik in een grote woning ging wonen waar alleen een matras lag en dat die woning niet was ingericht. Ik had geen televisie. Het ging om de basisbehoeften. Ik had geen stoel, geen pan. Ik doe niet aan koken. Ik gebruikte de woning alleen om te slapen.

2. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2016274627-18 van 20 april 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s B097 en B098).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en verkort en zakelijk weergegeven, als de op 20 apri 2017 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

(pag. B097) Ik
(het hof begrijpt: verbalisant),toon u de bijlagen bij dit huurcontract, het overzicht van de ING, de werkgeversverklaring en salarisafrekeningen, door u aan de verhuurder verstrekt op het moment dat u de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam ging huren.

Vraag verbalisant: De salarisafrekeningen en werkgeversverklaring, zijn deze door [A] verstrekt of betreffen dit valse stukken?

Antwoord van de verdachte: dat zijn door mij vervalste stukken die ik heb gebruikt om de woning te kunnen huren.

(pag. B098): Vraag verbalisant: Welke stukken zijn door u vervalst?

Antwoord van de verdachte: de ING, de salarisafrekeningen en de werkgeversverklaring.’

7. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat het binnentreden in een pand waar een hennepplantage is aangetroffen rechtmatig heeft plaatsgevonden en er dus geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, terwijl de motivering die het hof hieraan ten grondslag heeft gelegd onvoldoende begrijpelijk is. De mededeling van de fraude-expert van Liander dat er op het betreffende perceel ‘zeer hoge waarden’ op het elektriciteitsnetwerk waren gemeten, zou nog niet kunnen leiden tot een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 9 Opiumwet Pro. De steller van het middel wijst daarbij op enkele uitspraken van lagere rechters waarin zou zijn aangenomen dat een hoge elektriciteitswaarde onvoldoende grond is voor binnentreden.^[1]

8. Art. 9, eerste lid, Opiumwet luidt als volgt:

‘1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

a. tot de vervoermiddelen, met inbegrip van woongedeelten, waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmede ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin, daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als bedoeld in lijst I of lijst II;

b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.’

9. De toepassing van art. 9, eerste lid, onder b, Opiumwet was eerder aan de orde in HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8836. Daarin was sprake van een anonieme melding inhoudende dat in een woning een hennepplantage was ondergebracht. Uw Raad overwoog:

‘2.4.1. Vooropgesteld dient te worden dat verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie (vgl. HR 11 maart 2008, LJN BC1367, NJ 2008, 328). De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is voor de toepassing van art. 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet is in belangrijke mate afhankelijk van aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst

2.4.2. Het Hof heeft vastgesteld dat de anonieme informatie in het onderhavige geval was vervat in een melding van 24 maart 2006 in het kader van "Meld Misdaad Anoniem" en een soortgelijke melding die betrekkelijk kort daarvoor, in januari 2006, was gedaan. Het Hof heeft geoordeeld dat deze meldingen voldoende aanwijzingen opleverden die een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet rechtvaardigden. Door het gevoerde verweer op die grond te verwerpen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.’^[2]

10. Borgers heeft in zijn noot onder HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7662,
NJ2008/329 gezichtspunten geformuleerd ‘voor de toepassing van het verdenkingscriterium in concrete zaken. Relevant zijn de inhoud van de anonieme melding, een zelfstandige beoordeling van die inhoud door politie en/of justitie, de concrete mogelijkheden – mede gelet op de noodzakelijke spoed van strafvorderlijk optreden – tot verificatie van de informatie, de aard van de toegepaste bevoegdheid, de mogelijkheid van de voorafgaande inzet van minder verstrekkende bevoegdheden alsmede de eventuele alternatieven voor strafvorderlijk optreden’ (nr. 6). Borgers en Kooijmans menen (eveneens) dat, ‘(w)il men de eis van objectivering niet laten verwateren’, als uitgangspunt dient te worden gehanteerd ‘dat een verdenking op grond van een anonieme melding eerst wordt aangenomen, wanneer de in die melding opgenomen informatie is geverifieerd, waarbij tot op zekere hoogte bevestiging is gevonden van de juistheid van die informatie’. In de rechtspraak van Uw Raad wordt, zo menen zij, ‘dat uitgangspunt echter niet zo stellig beleden’.^[3]Dat kan zijn verklaring wellicht (mede) vinden in de omstandigheid dat de uitleg van verdenkingseisen wordt beheerst door een afweging van belangen, waarbij het belang van rechtsbescherming wordt afgewogen tegen het belang van wetshandhaving.^[4]Ook bij andere indicaties van hennepteelt dan een anonieme melding, zoals in casu een hoog elektriciteitsverbruik, kunnen de door Borgers geformuleerde uitgangspunten – in het bijzonder mogelijkheden tot verificatie – in beginsel van nut zijn en speelt de hiervoor genoemde belangenafweging een rol.

11. Van een andere indicatie van hennepteelt was sprake in HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3537,
NJ2015/28. Daarin was, zo volgt uit de vaststellingen van het hof, met een warmtebeeldcamera geconstateerd dat op de zolder van een bepaald perceel ‘een extreme warmtebron aanwezig moest zijn’. Uit de conclusie van A-G Spronken kan worden opgemaakt dat een verbalisant bezig was met de controle van een aantal adressen waarover informatie bekend was, en dat de afwijkende warmte-uitstraling toevallig opviel terwijl de verbalisant bezig was met het onderzoek naar die andere adressen (randnummer 7). A-G Spronken meent dat de vraag naar het aannemen van een redelijk vermoeden neerkomt op ‘de specificiteit van de warmtebeeldcamera’ en wijst op mogelijke alternatieve verklaringen als een zonnebank, een sauna en een wasdroger. Zij meent dat de warmtemeting onvoldoende is voor het aannemen van een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 9, eerste lid, onder b, Opiumwet (randnummers 13, 14 en 15). Uw Raad denkt daar anders over:

‘2.4.2. Het Hof heeft vastgesteld dat de verbalisant met behulp van een warmtebeeldcamera kon waarnemen dat op de zolder van het pand aan de [a-straat 1] te 's-Heerenberg "een extreme warmtebron aanwezig moest zijn" en dat het deze verbalisant ambtshalve bekend was dat voor een succesvolle binnenkweek van hennepplanten een tropisch klimaat nodig is. Het Hof heeft geoordeeld dat deze feiten en omstandigheden voldoende aanwijzingen opleverden die een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet rechtvaardigden. Door het gevoerde verweer op die grond te verwerpen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.’

12. Een overeenkomst met de onderhavige zaak is dat uit een waarneming die met energieverbruik samenhangt het redelijk vermoeden in de zin van art. 9, eerste lid, onder b, Opiumwet is afgeleid. Er zijn echter ook verschillen. De vaststelling van een extreme warmtebron op zolder is, als aanwijzing van een hennepplantage, specifieker dan de vaststelling van een hoog elektriciteitsverbruik. Een hoog elektriciteitsverbruik kan niet alleen met warmtebronnen, maar ook met andere energieslurpers samenhangen, die zich in de hele woning kunnen bevinden.^[5]Een verschil is verder dat de waarneming op basis waarvan tot binnentreden is overgegaan niet door een verbalisant maar door een fraude-expert van Liander is gedaan.

13. In abstracto volgt uit de enkele melding van (een fraude-expert van) een netbeheerder dat op een adres sprake is van een hoog elektriciteitsverbruik naar het mij voorkomt nog niet een redelijk vermoeden in de zin van art. 9, eerste lid, onder b, Opiumwet. Dat ligt anders als het energieverbruik zo hoog is dat andere energieslurpers redelijkerwijs geen verklaring voor het energieverbruik kunnen vormen en met voldoende mate van waarschijnlijkheid een hennepplantage mag worden verwacht. Tegen die achtergrond is het wenselijk dat de melding daar inzicht in verschaft. Als andere energieslurpers wel een reële verklaring kunnen vormen, zijn aanvullende vaststellingen van belang. Die aanvullende vaststellingen kunnen in veel gevallen aan uiterlijke kenmerken van de woning worden ontleend. De folder ‘Hennepkwekerijen en drugslabs’ somt een aantal op.^[6]Voor opsporingsambtenaren die naar aanleiding van een melding naar een woning gaan zal dikwijls na te gaan zijn of één of meer van deze indicaties zich voordoen. Zo kan veelal worden vastgesteld of sprake is van dichtgemaakte ramen (rolluiken, folie) en of onduidelijk is of een pand bewoond wordt. Indien niet na te gaan valt of één van deze indicaties zich voordoen, en daarmee mogelijkheden tot verificatie ontbreken, is ook dat een relevant gegeven.

14. Ik keer terug naar het middel. Het hof is van oordeel dat de verbalisanten ‘op grond van de bevindingen van de fraude-expert van Liander redelijkerwijs konden vermoeden dat sprake was van een overtreding van de Opiumwet’. Die bevindingen houden in dat ‘er de afgelopen dagen meerdere storingen in de betreffende flat zijn geweest’, dat naar aanleiding daarvan ‘metingen zijn uitgevoerd op het elektriciteitsnetwerk’, dat deze metingen leidden ‘naar de woning met nummer [a-straat 1] ’ en dat de metingen bij deze woning ‘zeer hoge waarden’ aangaven, zodat de fraude-expert ‘het vermoeden had dat er in deze woning een hennepplantage aanwezig was’. Uit de mededeling van de fraude-expert dat sprake is van ‘zeer hoge waarden’ en het daarop gebaseerde vermoeden dat er in deze woning een hennepplantage aanwezig was, heeft het hof kunnen afleiden dat het vastgestelde elektriciteitsverbruik zodanig hoog was dat een andere verklaring voor dat verbruik dan een hennepplantage onwaarschijnlijk was. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat de fraude-expert metingen op het elektriciteitsnetwerk heeft uitgevoerd naar aanleiding van de omstandigheid dat er ‘de afgelopen dagen meerdere storingen in de betreffende flat’ waren geweest. Stroomstoringen zijn volgens eerdergenoemde folder (ook) een indicatie van een hennepkwekerij.

15. Uit de overweging van het hof valt voorts af te leiden dat sprake is van een woning in een flat, en dat de verdachte de woning kort na het binnentreden bezocht. Een blik achter de papieren muur leert dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij hebben gerelateerd: ‘Wij zagen dat de woning op de 10e verdieping gelegen was. Vanaf de galerij hadden wij geen zicht in de woning aangezien hier geen ramen aanwezig waren. Wij hebben vervolgens aangebeld en zagen dat er niet werd open gedaan. Wij hoorden tevens geen geluid uit de woning komen.’ Het hof heeft tegen die achtergrond kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat voor de hand liggende mogelijkheden tot verificatie van de aanwijzing die uit het elektriciteitsverbruik voortvloeide ontbraken. De steller van het middel brengt onder de aandacht dat de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesuggereerd dat de verbalisanten drugshonden hadden kunnen inzetten en warmtemetingen hadden kunnen verrichten. Ik attendeer er in dat verband op dat de verbalisanten zich blijkens het betreffende proces-verbaal op 19 december ‘met assistentiedienst belast’ op de openbare weg bevonden toen zij van ‘het Operationeel Centrum’ de melding kregen om naar de [a-straat 1] te gaan, waar Liander metingen had gedaan en waar zij de fraude-expert aantroffen. In het licht van de gang van zaken die uit het proces-verbaal blijkt en het gegeven dat verdenkingseisen worden uitgelegd tegen de achtergrond van een afweging van belangen, is de inzet van (één van) die mogelijkheden tot verificatie in gevallen als het onderhavige niet noodzakelijk om tot een redelijk vermoeden als omschreven in art. 9, eerste lid, Opiumwet te komen.

16. Al met al is ’s hofs kennelijk oordeel dat de mededeling omtrent de elektriciteitsmeting in de omstandigheden van het geval een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 9, eerste lid, onder b, Opiumwet opleverde en dat niet sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv niet onbegrijpelijk en toereikend met redenen omkleed.

17. Ten overvloede merk ik nog op dat uit de weergave van het verweer in het arrest, die spoort met de weergave van het verweer in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 12 december 2018 (uit dat proces-verbaal blijkt niet dat de raadsman een pleitnota heeft overgelegd) blijkt dat de raadsman alleen heeft aangevoerd dat sprake was van een belangrijk voorschrift. Over de andere factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv worden genoemd (de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt) heeft de raadsman niets opgemerkt. Voor enige toelichting op dat punt was wel aanleiding, temeer nu de raadsman aangaf ‘dat niet de verdachte maar een onderhuurder de woning bewoonde’. Nu het gevoerde verweer niets inhoudt over de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel, en uit het aangevoerde zelfs voortvloeit dat de verdachte niet is geschonden in het belang dat door het geschonden voorschrift wordt beschermd, had het hof niets anders kunnen doen dan het verweer verwerpen.^[7]

18. Het eerste middel faalt.

19. Het
tweedemiddel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit door de bewijsmiddelen, ook in samenhang met de nadere bewijsoverweging, onvoldoende met redenen is omkleed. Uit de bewijsmiddelen zou niet kunnen worden afgeleid dat de verdachte ‘ten aanzien van de diefstal enige uitvoeringshandeling heeft verricht’. De steller van het middel wijst daarbij op HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0431.

20. In de bewijsoverweging die het hof in het bestreden arrest heeft opgenomen, reageert het eerst op het verweer strekkend tot bewijsuitsluiting dat bij het eerste middel aan de orde was. In die context worden enkele redengevende feiten en omstandigheden vermeld: ‘Vervolgens hebben de verbalisanten de woning betreden en 239 hennepplanten aangetroffen van ongeveer zeven weken oud, en heeft de fraude-expert van Liander geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van deze hennepkwekerij illegaal werd afgenomen (dossierpagina’s 18 tot en met 20).’ Het hof reageert ook op ‘het door de verdachte geschetste alternatieve scenario, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij van de hennepkwekerij noch van de diefstal van elektriciteit wist’. Ook in die context worden enkele redengevende feiten en omstandigheden vermeld. De verdachte heeft zich niet op de [a-straat 1] ingeschreven. Hij beschikte over de sleutel van de woning en is daar in elk geval in december 2016, kort na het binnentreden van de woning, geweest. Hij heeft op 10 februari een huurovereenkomst gesloten voor de betreffende woning, met een maandelijkse huurprijs van € 1.064,39. Daarbij maakte hij gebruik van nader omschreven valse stukken. Op grond van deze feiten en omstandigheden concludeert het hof dat de verdachte de woning heeft gehuurd teneinde in die woning hennepplanten aanwezig te hebben. Het hof acht niet bewezen dat de verdachte daadwerkelijk betrokken was bij de teelt van hennep, maar acht wel bewezen ‘dat de verdachte minst genomen zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de hennepkwekerij gepaard ging met de diefstal van elektriciteit, nu dit de gangbare werkwijze is bij hennepteelt’.

21. In het door de steller van het middel genoemde HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0431 was een verklaring van de verdachte onder de bewijsmiddelen opgenomen inhoudende onder meer dat hij wist en had ingestemd ‘met het feit dat in het door mij gehuurde pand (…) door een ander of anderen een hennepkwekerij in werking werd gesteld. (…) Ik heb de hennepplanten incidenteel verzorgd.’ Ook was onder de bewijsmiddelen een aangifte van een medewerker van NUON opgenomen waaruit volgde dat NUON een contract met verdachte had over transport en distributie van energie naar het genoemde perceel. Waarnemend A-G Bleichrodt was van oordeel dat de diefstal van elektriciteit niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid, nu daaruit niet kon volgen ‘dat verdachte enige uitvoeringshandeling heeft verricht, doch slechts dat hij op de hoogte was van de aanleg van een elektriciteitskabel naar de zolder’ (randnummer 3.5.5). Uw Raad oordeelde dat de bewezenverklaring ‘voor zover behelzende dat het de verdachte is geweest die een hoeveelheid stroom heeft weggenomen’ niet naar de eis der wet met redenen was omkleed.

22. Cassatie volgde ook in HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1460. Onder de bewijsmiddelen was een verklaring van de verdachte opgenomen, inhoudend dat hij huurder was van de woning waarin de hennepkwekerij was aangetroffen en dat hij deze woning ‘alleen’ had gehuurd. De verdachte had in hoger beroep aangevoerd dat de kwekerij door andere mannen in zijn woning was opgebouwd en dat hij niets met de hennep hoefde te doen. Uw Raad oordeelde, in navolging van A-G Aben, dat de bewezenverklaring ‘inhoudende dat de verdachte zelf (…) elektriciteit heeft ‘weggenomen’, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen’.^[8]

23. Een veroordeling wegens diefstal van elektriciteit bleef in stand in HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:554. Onder de bewijsmiddelen was een verklaring van de verdachte opgenomen, inhoudend dat hij de eigenaar van het pand was, en een proces-verbaal van bevindingen waarin een vrouw verklaart dat in het pand ‘al maanden niemand meer woonde’. De verdachte had, zo vat het hof samen, verklaard dat ‘de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij door een derde, een huurder, is ingericht en geëxploiteerd’. Het hof stelde vast dat deze huurder ‘een niet-bestaand persoon blijkt te zijn’ en dat de verklaring van de verdachte ‘zelfs het begin van aannemelijkheid ontbeert’ nu ook andere aanwijzingen ‘voor het bestaan van die huurder’ ontbreken. Uw Raad overwoog dat ‘het kennelijke oordeel van het Hof dat het niet anders kan zijn dan dat het de verdachte is geweest die ten behoeve van het telen van hennep in zijn woning met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid stroom heeft weggenomen door middel van verbreking, niet onbegrijpelijk en (…) toereikend gemotiveerd’ was.^[9]

24. Het hof is van oordeel, blijkens de bewijsoverweging, dat ‘niet is komen vast te staan dat de verdachte daadwerkelijk betrokken was bij de teelt van de hennep’. Het hof acht het kennelijk mogelijk dat de teelt door anderen plaatsvond, met medeweten van de verdachte. Een uitvoeringshandeling (door de verdachte) bij het wegnemen van de elektriciteit heeft het hof voorts niet vastgesteld. Uit beide omstandigheden, samengenomen, volgt dat de bewezenverklaring van feit 2 voor zover inhoudend dat de verdachte de elektriciteit heeft weggenomen, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Ik wijs in dit verband ook nog op ’s hofs overweging, inhoudend dat de verdachte zich minst genomen ‘willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de hennepkwekerij gepaard ging met de diefstal van elektriciteit, nu dit de gangbare werkwijze is bij hennepteelt’. Het zich blootstellen aan de kans dat derden elektriciteit stelen levert geen diefstal van elektriciteit op.

25. Het tweede middel slaagt.

26. Het
derdemiddel klaagt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden nu een periode van meer dan acht maanden is verstreken tussen het instellen van beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad.

27. Het cassatieberoep is op 24 januari 2019 ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 oktober 2019 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat de inzendingstermijn met ruim een maand is overschreden. Bij het slagen van het tweede middel is het aan het hof om daar gevolgen aan te verbinden.^[10]

28. Het derde middel slaagt.

29. Het eerste middel faalt. Het tweede en derde middel slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende bewijs diefstal elektriciteit bij hennepteelt