ECLI:NL:PHR:2020:643

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00390

Zitting19 mei 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 februari 2018 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2016 vernietigd ten aanzien van de strafoplegging en voor het overige met aanvulling van de gronden bevestigd. Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld wegens 1. en 4. “diefstal door twee of meer verenigde personen, terwijl de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd”, 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” en 5. “opzetheling”. De rechtbank heeft verder beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Ten slotte heeft de rechtbank beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en daarbij bijzondere voorwaarden gesteld.

2. De zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] met zaaknummer 18/01343. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.E. Olthof, advocaat te Rotterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het
eerste middelkomt met twee deelklachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde.

5. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op 14 april 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan perceel [c-straat 1], heeft weggenomen

- een telefoon, merk iPhone 5, en

- een tablet, merk iPad Air, en

- een motor, merk BMW, type S 1000 Rr, met kenteken [kenteken 3],

toebehorend aan [betrokkene 3], waarbij hij, verdachte, en zijn mededaders zich de toegang tot de woning hebben verschaft en die weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.”

6. De rechtbank heeft in haar (in zoverre door het hof bevestigde) vonnis het volgende overwogen:^[1]

“De rechtbank leidt uit de wettige bewijsmiddelen in het dossier de volgende (met voetnoot aangeduide) vaststaande feiten en redengevende omstandigheden af.

4.1. Ten aanzien van feiten 1 en 2: zaaksdossiers C2000 en C1000

4.1.1 Diefstallen

Aangifte diefstal motor ([kenteken 2]) van [betrokkene 2] (feit 1)

Op 13 april 2015 omstreeks 07.00 uur heeft [betrokkene 2] geconstateerd dat zijn motor van de [b-straat 1] te Amsterdam was weggenomen. Het slot was doorgeslepen. Eerder, rond 04.00 uur die nacht is aan hulpdiensten gemeld dat de motor werd weggenomen. Het betrof een motor van het merk BMW, type R 1200 Gs Adven met kenteken [kenteken 2].

Aangifte diefstal motor ([kenteken 3]) en iPhone en iPad van [betrokkene 3] (feit 2).

Op 14 april 2015 om 08.00 uur heeft [betrokkene 3] geconstateerd dat in zijn woning, op het adres [c-straat 1] te Amsterdam, was ingebroken. Hij zag dat de roldeur van de garage half open stond. Zijn telefoon, een iPhone 5, lag beneden op de bank. Deze telefoon en een tablet, iPad Air, zijn uit de woning weggenomen. Uit de afgesloten garage bleek een BMW motor, type S 1000 Rr met kenteken [kenteken 3], te zijn weggenomen.

Proces-verbaal van sporenonderzoek (feit 2)

Vermoedelijk was het rolluik van de garage bij de woning [c-straat 1] te Amsterdam met een onbekend breekvoorwerp vanuit de steeg in de sluitnaad opengewrikt, Verbalisanten zagen zeer geringe krasschade aan de linkerzijde van de rolluik.

4.1.2 Betrokkenheid verdachte en medeverdachten

Beelden (feiten 1 en 2)

Beide diefstallen zijn vastgelegd op camerabeelden. De bewegende beelden in zaak C2000 zijn door meerdere verbalisanten bekeken en, naar het oordeel van de rechtbank, terecht bestempeld als duidelijk. De beelden in zaak C1000 zijn – mede gelet op de stills in het dossier – van matige kwaliteit. Desondanks zijn op basis van de camerabeelden in beide zaken herkenningen gevolgd.

Herkenningen (feiten 1 en 2)

De hieronder genoemde processen-verbaal van herkenning zijn telkens op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt. Verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben [medeverdachte] herkend op de beelden van de diefstal op 13 april 2015. Verbalisant [verbalisant 2] heeft [verdachte] herkend op deze beelden. Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben [betrokkene 4] daarop herkend. Verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 2] [verbalisant 5] en [verbalisant 3] hebben [medeverdachte] ‘zonder twijfel’ dan wel ‘onmiddellijk’ herkend op de beelden van de diefstal op 14 april 2015. Verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben daarop ook [betrokkene 4] herkend. Verbalisant [verbalisant 2] heeft over de beelden van 14 april 1015 verklaard dat één van de personen op de beelden vermoedelijk [verdachte] is. Deze herkenning is niet volledig. De rechtbank acht alle herkenningen – anders dan door de verdediging betoogd – betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Zij overweegt daartoe als volgt. Alle verbalisanten hebben ten aanzien van elke verdachte aangegeven dat zij verdachten reeds kenden, namelijk ambtshalve door eerdere, regelmatige contacten op straat. De rechtbank gaat om deze reden voorbij aan verweren gericht op een gebrek aan opgave van specifieke kenmerken op basis waarvan een herkenning plaats heeft kunnen vinden. Mede gelet op de verschillende momenten waarop de verbalisanten de beelden hebben bekeken, ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de zelfstandigheid van de herkenningen. Aldus bevat het dossier een veelheid aan ambtsedige herkenningen van verdachten in dezelfde samenstelling, ten aanzien van twee diefstallen in een korte periode. Door de verdediging is daartegenover niets dan wel onvoldoende gesteld om de herkenningen als onbetrouwbaar of onbruikbaar te beschouwen.

Dactyloscopische sporen (feit 2)

In de garage van [betrokkene 3], waaruit de motor met kenteken [kenteken 3], is gestolen, stond ook een auto. Op de motorkap van deze auto zijn vinger- en handafdrukken aangetroffen. Uit dactyloscopisch onderzoek is gebleken dat één van die afdrukken van [verdachte] is en dat twee van de afdrukken van [medeverdachte] zijn. Op vragen van verbalisanten en de rechtbank over de herkomst van die sporen hebben [medeverdachte] en [verdachte] verklaard dat zij vaak rondhangen in de omgeving van de woning, dat zij soms tegen auto’s leunen en dat het daarom mogelijk is dat hun afdrukken op de auto zijn gevonden. De rechtbank acht deze verklaringen onaannemelijk. Niet alleen bevond de auto zich in een afgesloten garage op het moment dat de diefstal plaatsvond, blijkens het proces-verbaal over de camerabeelden bevindt de woning zich in een eveneens afgesloten binnenstraat. De verklaring van verdachten dat zij sporen kunnen hebben achtergelaten tijdens het rondhangen in de buurt, wordt daarom niet gevolgd. De herkenning van [medeverdachte] als één van de daders en het aantreffen van dactyloscopische sporen van [medeverdachte] en [verdachte] op de motorkap van de auto – die naast de gestolen motor stond, rechtvaardigen het oordeel dat verdachten betrokken zijn geweest bij de diefstal van de goederen van [betrokkene 3].

Op basis van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, acht de rechtbank bewezen dat verdachte samen met genoemde medeverdachten betrokken is geweest bij de onder 1 en 2 ten laste gelegde diefstallen.

Medeplegen (feiten 1 en 2)

De rechtbank leidt uit de beschrijving van de camerabeelden in zaak C2000 en het aantreffen van dactyloscopische sporen in zaak C1000 af dat verdachte en de twee medeverdachten de feiten op 13 en 14 april 2015 hebben medegepleegd. Verdachten hebben blijkens de beelden van 13 april 2015 allen uitvoeringshandelingen verricht. [verdachte] heeft een slot doorgeslepen. [betrokkene 4] heeft de motor vastgehouden en [medeverdachte] heeft met een lamp bijgeschenen, terwijl [verdachte] aan het slijpen was. Ook heeft [medeverdachte] handelingen aan het voorwiel verricht en het voorwiel met armen en benen vastgeklemd, terwijl [betrokkene 4] op de motor ging zitten en zijn voet tegen het stuur plaatste. Zij hebben samen het stuurslot verbroken. Daarna heeft [betrokkene 4] de motor weggeduwd. Een dergelijke gang van zaken duidt op een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachten. Gelet op de dactyloscopische sporen van [medeverdachte] en [verdachte] op de motorkap van de auto in de afgesloten garage waar de gestolen motor stond en gelet op de beelden van de afgesloten binnenplaats waarop – van de (in dit geval in totaal) vier daders – [medeverdachte] en [betrokkene 4] zijn herkend, gaat de rechtbank er, bij gebreke van een (aannemelijke) verklaring van verdachten, vanuit dat [medeverdachte], [verdachte] en [betrokkene 4] bij de diefstal van de motor in de nacht van 14 april 2015 eveneens nauw en bewust hebben samengewerkt, net als de nacht ervoor. Aldus acht de rechtbank het onderdeel medeplegen in beide gevallen bewezen.”

7. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

“In hoger beroep gevoerde verweren

Herkenning (feiten 1 en 2)

De raadsman heeft bepleit dat de herkenning van de verdachte niet kan bijdragen aan het bewijs omdat die niet betrouwbaar is. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat zowel de bewegende beelden als de
stillsin het dossier met duidelijk zijn en dat er te weinig expliciete kenmerken zichtbaar zijn op grond waarvan de verdachte met zekerheid zou kunnen worden herkend.

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen in het vonnis ten aanzien van de herkenningen gedaan door de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] onder 4.2.1. Het hof voegt daar het volgende aan toe.

Uit de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verbalisant [verbalisant 2] (zoals hierboven weergegeven) blijkt dat hij de verdachte ambtshalve reeds zes jaren kende en dat hij hem zeer regelmatig heeft gezien en gesproken, onder andere bij controles en aanhoudingen. Dit zijn directe en intensieve contacten die bijdragen aan de betrouwbaarheid van de herkenning door [verbalisant 2]. Daar komt bij dat de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de verdachte allen onafhankelijk van elkaar hebben herkend op de beelden, die zij op verschillende momenten hebben bekeken. Dat geldt ook voor de herkenning van de medeverdachte [medeverdachte] door [verbalisant 2]. De verklaring van [verbalisant 2] dat hij niet met collega’s heeft gesproken over de door hem gedane herkenning ondersteunt dat de verbalisanten onafhankelijk van elkaar de herkenningen hebben gedaan.

Dat de verdachte na enkele minuten in beeld verschijnt in een andere jas dan bij de eerdere beelden waarop hij te zien is volgens de verbalisanten, en zonder petje, maakt de herkenningen niet minder betrouwbaar, nu de herkenning door verbalisant [verbalisant 2] is gebaseerd op specifieke lichaamskenmerken en niet op de kleding die wordt gedragen.^[2]

De camerabeelden van de diefstal op 14 april 2015 (feit 2), die eveneens ter terechtzitting in hoger beroep van 13 februari 2018 aan de getuige zijn getoond, en de
stillsdie zich van deze beelden in het dossier bevinden zijn van beduidend minder goede kwaliteit zijn dan de beelden van de diefstal op 13 april 2015. De verbalisant [verbalisant 2] heeft ter terechtzitting in hoger beroep opgemerkt dat de camerabeelden van 14 april 2015 niet heel scherp zijn en dat zijn herkenning op basis van de s
tillsgeen 100% herkenning betreft. In zoverre wordt het verweer gehonoreerd.^[3]De herkenning door verbalisant [verbalisant 2] en de herkenningen door verbalisanten [verbalisant 4] [verbalisant 5] en [verbalisant 3] staan echter niet op zichzelf en dienen in onderling verband en samenhang te worden bezien met de dactyloscopische sporen die van de verdachte en zijn medeverdachte zijn aangetroffen op de auto die zich naast de gestolen motor in een afgesloten garage bevond. De verdachte heeft geen plausibele verklaring kunnen geven op de vraag hoe deze sporen anders op de betreffende auto terecht kunnen zijn gekomen dan bij gelegenheid van de diefstal van de motorfiets. Het hof verwijst naar de overweging met betrekking tot de dactyloscopische sporen in het bestreden vonnis, waarmee het hof zich verenigt. Naar het oordeel van het hof kan het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend worden bewezen.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank voornoemd verweer op de juiste gronden heeft verworpen. De raadsman heeft het verweer in hoger beroep niet nader onderbouwd, noch zijn er nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan het hof tot een ander oordeel komt. Dat de verdachte in de buurt verbleef verklaart niet zonder meer waarom er een vingerafdruk van de verdachte op de auto zit, op de plaats waar deze is aangetroffen. De raadsman heeft het alternatieve scenario niet nader geconcretiseerd. Het verweer wordt verworpen.”

8. De eerste klacht houdt in dat uit de bewijsvoering niet zonder meer het daderschap van de verdachte kan worden afgeleid.

9. De steller van het middel voert in de toelichting daarop aan dat het bewijs voor de betrokkenheid van de verdachte bij de diefstal enkel, of in ieder geval in doorslaggevende mate, rust op één dactyloscopisch spoor (één vinger- en/of handafdruk) van de verdachte op de motorkap van de auto die in de garage van de aangever stond. Het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte niet aannemelijk of plausibel is, is volgens de steller van het middel niet begrijpelijk, omdat de overwegingen van het hof niets inhouden ten aanzien van de vraag of de auto ook buiten die afgesloten binnenstraat in de omgeving van de woning kan hebben gestaan. Mede in aanmerking genomen dat aldus ontoereikend is gemotiveerd waarom het hof voorbij gaat aan de verklaring van de verdachte voor de aanwezigheid van het dactyloscopisch spoor op de motorkap, kan uit de bewijsvoering, in het bijzonder de aanwezigheid van het dactyloscopisch spoor, niet zonder meer het daderschap van de verdachte volgen, omdat de aanwezigheid van dat spoor niet in verband is te brengen met de diefstal, aldus de steller van het middel.

10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 februari 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De desbetreffende pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“20. Iets langer stiltaan bij de bewijswaarde van de vingerafdrukken is echter op zijn plaats. Zo moet in de eerste plaats worden gerealiseerd dat de vingerafdrukken zijn aangetroffen op een auto, niet op de garage zelf. De auto bevond zich ten tijde van de inbraak weliswaar in de garage maar dit betekent niet dat de vingerafdrukken op dat moment op de auto terecht zijn gekomen. De auto zal zich niet altijd in de garage bevinden, aangenomen mag worden dat de eigenaar er mee op de openbare weg rijdt. Ook zal hij of zij de auto ongetwijfeld wel eens parkeren op andere plekken dan in de garage.

21. Dit brengt met zich mee dat een alternatief scenario, waarin de vingerafdrukken van [verdachte] op een andere plek en een ander moment op de auto terecht zijn gekomen simpelweg niet uit te sluiten is. Dit scenario wordt er alleen maar waarschijnlijker op als men ziet hoe dichtbij de [c-straat] bij de [e-straat] de locatie waar [verdachte] volgens de politie verbleef en ook is aangehouden.

22. Al met al is hetgeen het dossier aan belastend materiaal dat [verdachte] betrokkenheid zou moeten ondersteunen niet overtuigend genoeg om deze betrokkenheid in rechte vast te kunnen stellen.”

11. De eerste deelklacht berust op de veronderstelling dat het hof het verweer van de verdediging, dat ertoe strekt dat de herkenning van de verdachte niet kan bijdragen aan het bewijs omdat die niet betrouwbaar is, heeft gehonoreerd. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers slechts overwogen dat het verweer wordt gehonoreerd voor zover dat ertoe strekt dat de herkenning door de verbalisant [verbalisant 2] op basis van de stills geen 100% herkenning betreft. Ook de rechtbank had aangenomen dat de herkenning niet volledig was, maar dat, anders dan de verdediging aanvoert, alle herkenningen betrouwbaar worden geacht en bruikbaar voor het bewijs. Het hof heeft niet anders geoordeeld. Wel heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de herkenningen door de verbalisant [verbalisant 2] en door andere verbalisanten niet op zichzelf staan en in onderling verband en samenhang dienen te worden bezien met de dactyloscopische sporen die van de verdachte en zijn medeverdachte zijn aangetroffen op de auto die zich naast de gestolen motor in een afgesloten garage bevond. Het hof heeft overwogen dat de verdachte geen plausibele verklaring heeft kunnen geven hoe deze sporen anders op de desbetreffende auto kunnen zijn terechtgekomen dan bij gelegenheid van de diefstal van de motorfiets. In dit verband heeft het hof ook verwezen naar de overwegingen die de rechtbank aan het mogelijke alternatieve scenario heeft gewijd. Voor zover hierover wordt geklaagd, betreedt het middel het aan de feitenrechter voorbehouden domein van de selectie en waardering. Daarover kan ik kort zijn. Het oordeel van het hof dat het mogelijke alternatieve scenario dat de verdediging heeft geschetst – zonder nadere onderbouwing en concretisering – terzijde kan worden gesteld, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Mede in het licht van de zeer beperkte onderbouwing van het scenario, was het hof niet tot een nadere motivering gehouden.

12. De tweede klacht houdt in dat de voor een bewezenverklaring van diefstal in vereniging vereiste nauwe en bewuste samenwerking zonder nadere toelichting niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat het oordeel van het hof dat dit wel het geval is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd is.

13. In de toelichting wordt betoogd dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte een intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van voldoende gewicht heeft geleverd, die maakt dat van een nauwe en bewuste samenwerking kan worden gesproken. Het oordeel van het hof dat “bij gebreke van een (aannemelijke) verklaring van verdachten” niettemin een nauwe en bewuste samenwerking kan worden aangenomen, getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet zonder meer begrijpelijk.

14. Voor een bewezenverklaring van ‘medeplegen’ is vereist dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken, is niet in algemene zin te beantwoorden maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. De verdachte zal in ieder geval een – intellectuele en/of materiele – bijdrage van voldoende gewicht moeten hebben geleverd. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbaar feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grotere rol in de voorbereiding. Indien het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan of helpen bij de vlucht), rust er op de rechter een zwaardere motiveringsplicht om tot veroordeling wegens medeplegen te komen. Bij het oordeel dat sprake is van medeplegen kan door de rechter onder meer rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip (hoewel aan dat laatste op zichzelf geen grote betekenis toekomt). Het gaat erom dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.^[4]

15. Het hof heeft uit de beschrijving van de camerabeelden van de diefstal van de motor op 13 april 2015 afgeleid dat de verdachte en zijn twee medeverdachten ([medeverdachte] en [betrokkene 4]) de feiten op 13 april 2015 tezamen en in vereniging hebben gepleegd. Het hof heeft vastgesteld dat zij allen uitvoeringshandelingen hebben verricht en dat de gang van zaken op een nauwe en bewuste samenwerking tussen hen duidt. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Ten aanzien van de diefstal op 14 april 2015 is het hof ervan uitgegaan dat de verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 4] bij de diefstal van de motor eveneens nauw en bewust hebben samengewerkt, net als de nacht ervoor. Daarbij heeft het hof acht geslagen op de dactyloscopische sporen van de verdachte en een van zijn medeverdachten ([medeverdachte]) op de motorkap van de auto in de afgesloten garage waar de gestolen motor stond en op de beelden van de afgesloten binnenplaats waarop – van de vier daders – [medeverdachte] en [betrokkene 4] zijn herkend. Het hof heeft overwogen dat weliswaar geen sprake is van een 100% herkenning van de verdachte, maar dat deze in onderling verband en samenhang moet worden bezien met het aantreffen van de dactyloscopische sporen waarvoor de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven.

16. Het hof heeft aldus in de bewijsvoering tot uitdrukking gebracht dat de verdachte tijdens het plegen van de diefstal een bijdrage heeft geleverd in het kader van een gezamenlijke uitvoering van die diefstal. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat op de camerabeelden vier personen zijn waargenomen en dat de auto waarop dactyloscopische sporen zijn aangetroffen naast de gestolen motor in de garage stond. Door de verdachte zijn geen contra-indicaties ten aanzien van het medeplegen aangevoerd. Indien de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, mag de rechter dat in zijn overwegingen over het gebezigde bewijsmateriaal betrekken.^[5]De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende veronderstelling dat zulks slechts toepassing vindt indien de verdachte kort na het begaan van het feit wordt aangetroffen in omstandigheden die wijzen op betrokkenheid bij het strafbare feit, vindt geen steun in het recht.

17. De bewezenverklaring is naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

18. Het middel faalt.

19. Het
tweede middelhoudt in dat de bewezenverklaring van het onder 5 ten laste gelegde niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, althans niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

20. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 14 juni 2015 tot en met 15 juni 2015 te Amsterdam een motor, merk Yamaha, voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

21. De rechtbank heeft in haar (in zoverre door het hof bevestigde) vonnis het volgende overwogen^[6]:

“Tussen 14 juni 2015 om 8.00 uur en 15 juni 2015 om 12.40 uur is de motor van [betrokkene 5] gestolen van de plaats waar hij de motor afgesloten had achtergelaten, te weten nabij zijn woning op het adres [f-straat 1] te [plaats].

Op de telefoon van [betrokkene 6]^[7]zijn foto’s van motoren aangetroffen, waaronder twee foto’s die op respectievelijk 14 juni 2015 omstreeks 20.27 uur en 15 juni 2015 omstreeks 20.28 uur in een Whatsapp-gesprek tussen [verdachte] en [betrokkene 6] zijn verzonden. Op de laatste foto zit [verdachte] op een rood wit gekleurde Yahama motor. [verdachte] heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de foto’s naar [betrokkene 6] heeft gestuurd.

Beide foto’s zijn – op verzoek van de raadsman – aan [betrokkene 5] voorgelegd. [betrokkene 5] heeft op de eerste foto zijn motor en zijn woning herkend en die herkenningen onderbouwd. Over de foto waar [verdachte] op de motor zit heeft [betrokkene 5] – kort gezegd – verklaard dat die motor overeenkomsten en geen verschillen vertoonde met zijn eigen motor.

Op basis van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de motor pas na 20.27 uur op 14 juni 2015 kan zijn gestolen. Korte tijd daarna zat [verdachte] op die gestolen motor.

De rechtbank is het met de verdediging eens dat daarmee niet de betrokkenheid van verdachte bij de diefstal is komen vast te staan. De tijdspanne tussen het moment dat de diefstal moet hebben plaatsgevonden en het moment dat verdachte op de motor zat is kort, maar niet zo kort dat het niet anders kan dan dat de verdachte de motor heeft gestolen. Verdachte zal daarom van de cumulatief/alternatief ten laste gelegde diefstal van de Yahama motor worden vrijgesproken.

De heling van die motor is wel bewezen. Verdachte heeft namelijk een dag voordat hij de motor voorhanden had een foto verstuurd waarop de motor voor de woning van een ander stond. Verdachte wist dus dat de motor van een ander was en heeft geen enkele verklaring gegeven voor het bezit van de motor door hem, een dag later. Verdachte heeft niet willen verklaren hoe hij aan de foto van de motor voor de woning van [betrokkene 5] kwam of waarom hij die foto naar [betrokkene 6] heeft gestuurd. Bij gebrek aan enige aannemelijke verklaring voor deze foto’s en voor het bezit van de gestolen motor, kan het niet anders dan dat de verdachte wist dat de motor een illegale herkomst had.

De rechtbank acht daarom de alternatief ten laste gelegde opzetheling van de Yahama motor bewezen, zij het met uitzondering van het medeplegen, nu het dossier daarvoor geen aanwijzingen bevat. ”

22. Met de eerste deelklacht wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte de in de bewezenverklaring bedoelde motor voorhanden heeft gehad. De toelichting op het middel houdt in dat uit de bewijsvoering slechts kan worden afgeleid dat de verdachte tussen 14 juni 2015 en 15 juni 2015 op één kortstondig moment de motor onder zich heeft gehad, te weten op het moment dat de foto waarop de verdachte op de motor zit, is genomen. Uit enkel de foto kon het hof ook niet een andere reden afleiden, die het enkel kortstondig onder zich hebben van de motor een gewicht geeft dat van zodanige feitelijke zeggenschap kan worden gesproken dat hij die motor heeft voorhanden gehad, aldus de steller van het middel.

23. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De wetgever is uitgegaan van een ruim begrip ‘voorhanden hebben’. In de wetsgeschiedenis wordt in dit verband opgemerkt dat ‘voorhanden hebben’ in deze zin zich uitstrekt tot ieder feitelijk voorhanden hebben, “met welk doel of krachtens welke titel dan ook”. Ook het gebruiken van een “misdrijfgoed” valt hieronder.^[8]

24. Voor het voorhanden hebben in de zin van artikel 416 Sr Pro is een zekere feitelijke zeggenschap over de in de bewezenverklaring genoemde goederen nodig.^[9]Het voorhanden hebben hoeft niet lang te duren. In HR 17 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2009,
NJ2014/76 m.nt. Borgers stelde het hof vast dat de verdachte van de medeverdachte hoorde dat de auto die hij, verdachte, bestuurde, was gestolen. De verdachte was vervolgens met deze auto nog een minuut à anderhalve minuut doorgereden. Het oordeel van het hof dat de verdachte over deze auto en het bijbehorende kentekenbewijs een zodanige feitelijke zeggenschap had dat hij die voorwerpen voorhanden heeft gehad, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.^[10]De enkele omstandigheid dat de verdachte zeer korte tijd goederen onder zich heeft teneinde deze uit nieuwsgierigheid te kunnen bekijken, is daarentegen volgens de Hoge Raad onvoldoende om aan te nemen dat de verdachte daarover een zodanige feitelijke zeggenschap had dat de verdachte die goederen voorhanden heeft.^[11]

25. In HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1754,
NJ2000/736 m.nt. Schalken sprong de verdachte achterop een gestolen bromfiets en reed met de bestuurder mee naar een woning. Het oordeel van het hof dat de verdachte de bromfiets tezamen met een ander als vervoermiddel had gebruikt en aldus voorhanden had, gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.^[12]

26. In de voorliggende zaak is de verdachte afgebeeld op een foto terwijl hij op de gestolen motor zat. Het in de bestreden uitspraak liggende oordeel dat de verdachte aldus feitelijke zeggenschap over de motor had en deze voorhanden had als bedoeld in art. 416 Sr Pro getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte op het moment dat de foto werd gemaakt naar het kennelijke oordeel van het hof de motor in gebruik had, terwijl geen aannemelijke verklaring door de verdachte is gegeven voor “het bezit” van de gestolen motor. Nu uit de pleitnotities van de raadsman van de verdachte blijkt dat de verdediging in dit opzicht in hoger beroep slechts heeft aangevoerd dat de verdediging de stelling dat de verdachte de motor in bezit heeft gehad nog altijd in twijfel trekt, was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

27. De tweede klacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de motor wist dat dit een door misdrijf verkregen goed betrof. Uit de bewijsvoering kan volgens de steller van het middel alleen worden afgeleid dat de verdachte op enig moment tussen 14 juni 2015 en 15 juni 2015 de gestolen motor onder zich had.

28. De delictsomschrijving van art. 416, eerste lid, onder a, Sr vereist, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat de pleger ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Niet voldoende is dat de verdachte ten tijde van het voorhanden hebben wist dat het goed door misdrijf was verkregen. Bepalend is het moment waarop de verdachte het goed voorhanden kreeg. De rechter mag bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf “ten tijde van” het voorhanden krijgen van een goed betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan de procesopstelling van de verdachte, in de zin van het uitblijven van een aannemelijke verklaring, een rol spelen.^[13]

29. In de schriftuur wordt betoogd dat het enkele feit dat de verdachte wist dat de motor van een ander dan hemzelf was, nog niet maakt dat hij ook wist dat de motor uit misdrijf verkregen was en dat de bewijsvoering aldus geheel de mogelijkheid openlaat dat de verdachte te goeder trouw was toen hij een foto van de motor heeft ontvangen en op de motor heeft gezeten. Volgens de steller van het middel doet daaraan niet af dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor het bezit van de motor en niet heeft willen verklaren hoe hij aan de foto van de motor voor de woning van de eigenaar kwam of waarom hij die foto naar zijn vriendin heeft gestuurd.

30. Het hof heeft vastgesteld dat de motor na 14 juni 2015 te 20.27 uur is gestolen en dat de verdachte 24 uur later (15 juni 2015 om 20.28 uur) op die gestolen motor zat. Op het eerstgenoemde tijdstip heeft de verdachte via WhatsApp een foto naar zijn vriendin verstuurd. Op deze foto staat de motor voor de woning van een ander, de plaats waar de motor later is gestolen. Op zichzelf merkt de steller van het middel terecht op dat de enkele omstandigheid dat de foto op het eerstgenoemde tijdstip is verstuurd nog niet meebrengt dat de motor niet eerder kan zijn gestolen. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de foto meteen nadat deze is gemaakt, is verstuurd. Dit kan de steller van het middel evenwel niet baten. Deze constatering doet niet af aan de overweging in het bevestigde vonnis dat de verdachte een dag voordat hij de motor voorhanden had een foto heeft verstuurd waarop de motor voor de woning van een ander stond. Niet bestreden wordt immers dat de motor in elk geval na (14 juni 2015 om) 08.00 uur is gestolen.

31. Op het tweede tijdstip (15 juni 2015 om 20.28 uur) heeft de verdachte een foto gestuurd waarop hij de gestolen motor voorhanden had. De verdachte heeft geen enkele verklaring gegeven voor de door hem verstuurde foto’s en het voorhanden hebben van de motor. Het hof is tot het oordeel gekomen dat het, gelet op deze omstandigheden en bij gebrek aan enige aannemelijke verklaring voor de foto’s en voor het voorhanden hebben van de gestolen motor, niet anders kan dan dat de verdachte wist dat de motor een illegale herkomst had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

32. Het hof heeft in het verlengde daarvan kunnen oordelen dat de verdachte ook “ten tijde van” van het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring vermelde motor wist dat deze motor afkomstig was uit enig misdrijf. De bewezenverklaring is naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

33. Het middel faalt.

34. Het
derde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

35. Uit de akte rechtsmiddel blijkt dat namens de (niet gedetineerde) verdachte op 13 maart 2018 beroep in cassatie is ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 januari 2019 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Daarbij komt dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken vanaf het moment dat cassatieberoep is ingesteld. Dat dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

36. Het middel is terecht voorgesteld.

Slotsom

37. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, Sv ontleende overweging. Het derde middel slaagt.

38. Ambtshalve heb ik – behoudens de hiervoor onder 35 geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn - geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.^[14]

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen diefstal met braak en opzetheling motorfiets