ECLI:NL:PHR:2020:644

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02483 H

Zitting10 maart 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[aanvrager] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de aanvrager.

De aanvrager is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 10 november 2010 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak met parketnummer 01/845184-10 wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid hennep” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen” en in de zaak met parketnummer 01/845315-10 wegens “witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van het voorarrest. Verder heeft de rechtbank in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard, zoals nader in het vonnis is vermeld.

Namens de aanvrager heeft mr. A.S. van der Biezen, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij brief van 5 juni 2018 een aanvraag tot herziening van dit vonnis ingediend.

De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft de zaak tegen de aanvrager op 27 oktober 2010 inhoudelijk behandeld. De zaak werd toen gelijktijdig behandeld met onder meer de zaak met parketnummer 01/845185-10 tegen [betrokkene 1] , een broer van de verdachte. Op 10 november 2010 heeft de rechtbank uitspraak gedaan. In het vonnis is ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat hij:

“Parketnummer 01/845184-10

op 20 april 2010 te Heesch, gemeente Bernheze en Oss tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van in totaal ongeveer 40 kilogram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

In de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010 te Oss, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Enexis.

parketnummer 01/845315-10

op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 20 april te Oss en/of Cuijk en/of Oisterwijk en/of Eindhoven en/of Helvoirt en/of Breda, telkens voorwerpen, te weten hoeveelheden geld waaronder geldbedragen betreffende contante betalingen ten behoeve van

- de aankoop van een personenauto (met kenteken [kenteken] ten bedrage van EUR 1.000,- en EUR 32.500,0 en

- de betalingen van reparaties en onderhoud aan een personenauto (met kenteken [kenteken] ) ten bedrage van (totaal) EUR 9.199,26 en

- de aankoop van audioapparatuur en videoapparatuur ten bedrage van EUR 1.000,- en/of EUR 5.141,- en

- de levering van en werkzaamheden aan bestrating ten bedrage van EUR 8.150,- en

- de aankoop van tuinmeubels ten bedrage van EUR 2.986,- en EUR 3.513,-)

heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij telkens wist dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf”.

Met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 01/845184-10 onder 1 bewezenverklaarde heeft de rechtbank onder meer overwogen dat zij bewezen acht dat de aanvrager tezamen en in vereniging met onder meer zijn broer [betrokkene 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 40 kilogram hennep aanwezig heeft gehad op 20 april 2010 te Heesch en Oss. Uit de bewijsmotivering van de rechtbank komt verder naar voren dat het opsporingsonderzoek naar dit feit is gestart naar aanleiding van een melding van [betrokkene 2] , de ex-vriendin van [betrokkene 1] .

De aanvraag is gestoeld op de stelling dat er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, een en ander als bedoeld in art. 457, eerste lid, aanhef en onder c, Sv.

Daartoe wordt in de aanvraag aangevoerd dat eerst bij de behandeling in hoger beroep van de strafzaak tegen medeverdachte [betrokkene 1] is gebleken dat in de zaak van de aanvrager sprake is geweest van de onrechtmatige inzet van een “gestuurde burger”, te weten: [betrokkene 2] , die door de politie is aangezet tot het verlenen van bijstand aan de opsporing door stelselmatig informatie in te winnen omtrent onder andere aanvrager, terwijl daaraan geen bevel van de officier van justitie ex art. 126v Sv ten grondslag lag. Verder is daarbij volgens de aanvraag gebleken dat de verbaliseringsplicht niet is nagekomen, aangezien van de inzet van [betrokkene 2] niets is vastgelegd in mutaties of processen-verbaal, en dat bij politie en justitie kennelijk sprake was van onwil om een en ander omtrent de inzet van [betrokkene 2] op te helderen.

Ter onderbouwing van de herzieningsaanvraag is het – onherroepelijk geworden^[1]– arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 januari 2016 in de zaak tegen de broer van de aanvrager, [betrokkene 1] , gewezen op het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 november 2010, bijgevoegd. Dat arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“F.1.1.

Anders dan ter terechtzitting in eerste aanleg, is ter terechtzitting in hoger beroep nadrukkelijk de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan de orde gesteld. De reden daarvan is gelegen in het onderzoek dat is gedaan naar de wijze waarop het bewijs is vergaard in de zaak met parketnummer 01-845185-10.

F.1.2.

Het hof heeft op verzoek van de verdediging beslist dat [betrokkene 2] als getuige moest worden gehoord. Uit het procesdossier (blz. 187 e.v. Deel I van V) bleek dat zij degene was die er op 20 april 2010 melding van heeft gemaakt dat de verdachte - haar ex-vriend - betrokken was bij een hennepkwekerij aan de [a-straat] in Heesch en dat zij van hem had gehoord dat die dag of de daaropvolgende dag geoogst zou worden. Zij heeft op 26 september 2012 ten overstaan van de raadsheer-commissaris een verklaring afgelegd, die een nieuw licht op de zaak heeft geworpen. Zij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

" [betrokkene 1] (het hof: de verdachte) is mijn ex-vriend (...) Begin 2010 was onze relatie slecht. [betrokkene 1] en ik hadden toen veel ruzie. (...) Ik heb er het nodige aan gedaan om een omgangsregeling tussen hem en ons dochtertje te voorkomen. Ik heb daarvoor diverse instanties benaderd, zoals politie, jeugdzorg en maatschappelijk werk. (...)

U vraagt mij naar de contacten met de politie voor de aanhouding van [betrokkene 1] , naar u zegt op 20 april 2010. Ik ben tevoren al heel veel bij de politie geweest, hoe vaak weet ik niet meer, ik denk wel vijf keer. Ik ging dan naar de politie om aangifte te doen wegens de ruzies tussen [betrokkene 1] en mij. In die contacten met de politie is wel over hennepzaken gesproken. (...) De politie zei dat [betrokkene 1] wel een bekende van hen was en ze wisten wel waarover ik het had.

(...)

De raadsman leest mij nu een stuk voor uit een rapport van de raad voor de Kinderbescherming uit december 2010: “Naast het verloop van de omgangsregeling was moeder in samenwerking met de politie bezig om bewijzen te krijgen dat vader zich in het criminele circuit bevindt zodat de omgangsregeling gestopt kan worden en [betrokkene 3] (het hof: dochter van [betrokkene 2] en de verdachte) niet meer blootgesteld wordt aan deze praktijken. (...)”. Dat kan wel kloppen dat ik in samenwerking met de politie bezig was bewijzen te verkrijgen tegen [betrokkene 1] . Ik bedoel daarmee dat de politie zei dat ik met bewijzen tegen hem moest komen, bijvoorbeeld door opname te maken van gesprekken of foto 's te overleggen. Ik was in die tijd helemaal op, vooral door de ruzie over de omgangsregeling en daar wilde ik een oplossing voor.

In de gesprekken voor de aanhouding van [betrokkene 1] heeft de politie ook met mij gesproken over bewijs dat hij zich met hennep bezighield. Ze zeiden dan dat ik moest aantonen dat hij in de hennepteelt zat. (...)

De politie heeft ook over specifiek bewijs aan mij gevraagd. Zij moesten iets op papier krijgen en dat moest ik dan aantonen. In die tijd was ik in de stemming om alles uit de kast te halen in het belang van mijn kind.

Ik heb voor de arrestatie van [betrokkene 1] ook mijn telefoon laten uitlezen door de politie. Ze hebben toen op de een of andere manier alle teksten uit mijn mobiel overgenomen en bekeken.

Ik heb in die tijd [betrokkene 1] ook gevolgd en dat was echt op aanwijzing van de politie. Zij wilden het ook zien en daarvoor moest ik foto 's maken. Dat heb ik nooit gedaan. Dat kon ik ook niet, want ik had daar geen fototoestel voor.

De advocaat brengt ter sprake dat er één geluidsopname in het dossier zit. waarop de stem van [betrokkene 1] herkend zou zijn. Ik weet dat er één opname van een gesprek met [betrokkene 1] in het dossier is gekomen. Er zijn er meer en die heb ik ook aan de politie afgegeven. Daarvan zeiden ze zoiets als die zijn niet relevant of hoe zeg je dat? Ik kon die opnames niet met mijn telefoontoestel maken. Ik heb het gedaan met een ouderwetse cassetterecorder die ik in mijn tas verborgen had. Hij wist dat niet, hij wist dus niets van die opnames. Het was wel het advies van de politie om die opname te maken en ik vroeg dan hoe dat moest. Toen zeiden zij zoiets: ‘als het met die oude telefoon niet gaat, dan maar met een band ’.

Zo is langzamerhand in mijn contacten met de politie voor de aanhouding van [betrokkene 1] de hennep erin geslopen. Zij wilden mij wel helpen, maar dan hadden ze bewijs van me nodig, zoals ik al uitlegde.

Ik had contact met verschillende agenten. Ik had wel meer het idee dat zij achter de hennep aanzaten. Van mijn kant vond ik: als ze me maar helpen. (...) Ze hebben me nog gezegd dat ik beschermd zou worden. Nou, dat is er nooit van gekomen. Ik stond zelfs in het Brabants Dagblad, niet met mijn naam maar wel als de ex-vriendin. Dan weten bekenden het wel.

De politie heeft mij ook gevraagd of ik contact wilde met de CIE, naar u zegt een inlichtingeneenheid van de politie. Ik weet dat verder niet. Ze hebben mijn telefoonnummer aan iemand van de CIE gegeven en die heeft mij opgebeld. Dat is bij één contact gebleven. Er is verder niet op ingegaan. De politie had zelf al genoeg gegevens.

Telkens als ik gegevens had dan kon ik die aan de politie geven, via een e-mail, telefooncontact of een afspraak. Naar mijn idee liep de interesse van de politie uit (het hof begrijpt: ging de interesse van de politie uit) naar de hennep. Ik heb met zoveel politiemensen contact gehad, ik weet geen naam meer. Het kan goed zijn dat één van die politiemensen mij later heeft verhoord als getuige tegen [betrokkene 1] . Bij nader inzien bedenk ik nu dat er een man betrokken was voor de aanhouding en die zou zijn overgeplaatst en daarna nam een andere man het over.

Al die gesprekken met de politie waren op het politiebureau. (...)

Op 20 april 2010 heb ik naar de politie gebeld. Daarna hebben zij weer contact met mij opgenomen en zo kwam ik in contact met een rechercheur, een politieman in burger. Er is toen wel een politieman in een Polo gekomen. Ik heb [betrokkene 1] of zijn broers toen niet in Heesch gezien en toen heb ik tegen de politie gezegd dat ze volgens mij naar zijn moeder in Oss waren. Ik had toen de politie aan de telefoon. Ik ben toen naar Oss gereden en toen is de telefoonverbinding even onderbroken. Nog voor ik in Oss was met mijn auto, werd ik weer opgebeld door die rechercheur en hij is toen aan de lijn gebleven. Ik ben toen naar het adres van de moeder van [betrokkene 1] in Oss gereden om te kijken. Van de politie had ik gehoord dat zij [betrokkene 1] en zijn broers niet meer zagen. In Oss zag ik in de buurt van de woning van zijn moeder de auto van [betrokkene 1] staan (...). Ik heb dat toen door de telefoon tegen die rechercheur gezegd en toen begreep ik van hem dat ze eraan zouden komen. Wat later hoorde ik sirenes en zo en toen ben ik daar weggegaan. Ik heb ze ook echt zien aan komen rijden. De rechercheur had tegen mij gezegd dat ik naar Oss moest gaan om te kijken of ze daar waren. Toen ik daar eenmaal was, kwam de politie meteen en ben ik weggegaan. (...)

Ik was (...) kwaad (...). Ik wilde er toen alles aan doen om ervoor te zorgen dat hij werd opgepakt. Dit was naar aanleiding van het advies van de politie: 'Jij helpt ons en wij helpen jou '.”

F.1.3.

Op 17 januari 2013 is [betrokkene 2] gehoord door de rechter-commissaris. Bij die gelegenheid is zij teruggekomen van de door haar bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring:

(…)

F.1.4.

Op 28 maart 2013 is [betrokkene 2] doodgeschoten voor het appartementencomplex waar zij woonde.

F.1.5.

Op 26 februari 2014 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gesloten, maar weer heropend bij tussenarrest van 12 maart 2014. Het hof heeft in dat tussenarrest het volgende overwogen:

"De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de getuige [betrokkene 3] in het onderzoek naar de mogelijke bezwarende verdenkingen jegens verdachte zou zijn 'gestuurd' door de politie en dat derhalve sprake zou zijn van een onbehoorlijke opsporing, hetgeen naar het oordeel van de verdediging (primair) dient te leiden tot de niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Gelet op voornoemd verweer, is het hof tijdens de beraadslaging in raadkamer tot het oordeel gekomen dat het onderzoek met betrekking tot het aangevoerde niet volledig is geweest. Het hof zal derhalve de zaak heropenen en de stukken in handen stellen van de advocaat-generaal, teneinde door de politie een proces-verbaal van bevindingen omtrent de volgende te beantwoorden vragen op te (laten) maken:

1. Wie is verantwoordelijk voor/de leider van het onderzoek in het kader van de mogelijk bezwarende verdenkingen jegens verdachte in deze zaak (parketnummer 01-845185-10 resp. parketnummer 01-845314-10)?

2. Is door de politie - voorafgaand aan de aanhouding van verdachte d.d. 20 april 2010 - met de getuige [betrokkene 3] overleg gevoerd en/of zijn afspraken gemaakt over of met betrekking tot de inhoud van de verdenkingen tegen verdachte (in het bijzonder met betrekking tot feit 1 parketnummer 01-845185-10)? Zo ja, wat hield(en) dat overleg c.q. die afspraken in? Heeft de politie aan de getuige [betrokkene 3] op enigerlei wijze opdracht gegeven dan wel in overweging gegeven geluidsopnamen of beeldopnamen (foto 's) te maken van verdachte aangaande zijn vermeende criminele activiteiten? Is door de politie in dit onderzoek de telefoon van de getuige [betrokkene 3] uitgelezen? Zo ja, met welk doel en met welk resultaat?

3. Is door de politie op enig moment bescherming aan de getuige [betrokkene 3] aangeboden? Zo ja, wanneer, met welk doel en met welk resultaat?

4. Welke verbalisanten hebben in voornoemd kader contact onderhouden of afspraken gemaakt met de getuige [betrokkene 3] ?

5. Is van voornoemde contacten c.q. afspraken proces-verbaal opgemaakt? Zijn daarvan mutaties opgemaakt? Zo ja, waarom is dat proces-verbaal (of zijn die processen-verbaal) niet aan het dossier toegevoegd?

Het hof acht het noodzakelijk dat opgemaakte processen-verbaal en mutaties met betrekking tot de hiervoor gestelde onderzoeksvragen (alsnog) aan de processtukken worden toegevoegd. Ook dienaangaande worden de stukken in handen gesteld van de advocaat- generaal. ”

F.l.6

Op 22 april 2014 volgde een door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden inspecteur van politie Eenheid Oost-Brabant, opgemaakt proces-verbaal van bevindingen.

In dit proces-verbaal is gerelateerd dat [verbalisant 2] de leider van het onderzoek was en dat er geen voorafgaand overleg met [betrokkene 2] is gevoerd en dat er evenmin afspraken met haar zijn gemaakt,

In het proces-verbaal is in dat verband gememoreerd wat [betrokkene 2] in 2010 tegenover de politie heeft verklaard, namelijk dat zij heeft geprobeerd bewijzen te verzamelen tegen de verdachte en dat zij dit advies had gekregen van haar advocaat voor het geval zij van de verdachte zou willen scheiden.

Vermeld is voorts dat een onderzoek in het politiesysteem Basis Voorziening Handhaving drie mutaties heeft opgeleverd, waaruit blijkt dat [betrokkene 2] in november en december 2009 drie keer een melding heeft gemaakt bij het politiebureau te Oss.

Deze mutaties - mutaties die zien op haar relatieproblemen met de verdachte, de criminele activiteiten van de verdachte (onder meer met betrekking tot wiet), de bezoekregeling voor de verdachte met betrekking tot hun dochter en stalking door de verdachte - bevonden zich niet eerder in het procesdossier.

Alle overige vragen werden in het proces-verbaal stellig met een enkel
"nee"of
“dit is niet van toepassing”beantwoord. Dat betekent dat er volgens de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] geen sprake was van dat:

- de politie aan [betrokkene 2] op enigerlei wijze heeft aangegeven om geluids- of beeldopnamen te maken van verdachte aangaande zijn vermeende criminele activiteiten;

- de politie in dit onderzoek de telefoon van [betrokkene 2] heeft uitgelezen;

- de politie [betrokkene 2] op enig moment bescherming heeft aangeboden.

Volgens de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] was daarom noch de door het hof gestelde vraag naar de verbalisanten die in dat kader contact hebben onderhouden of afspraken hebben gemaakt, noch de vraag of van die contacten c.q. afspraken proces-verbaal is opgemaakt, van toepassing.

F.1.7.

Het hof heeft naar aanleiding van dit proces-verbaal beslist dat het noodzakelijk was om de leider van het onderzoek, verbalisant [verbalisant 2] , als getuige te horen. De raadsheer-commissaris heeft dit getuigenverhoor op 17 september 2014 afgenomen. Uit de getuigenverklaring die [verbalisant 2] bij deze gelegenheid heeft afgelegd, komt naar het oordeel van het hof naar voren dat bij het opstellen van het proces-verbaal van bevindingen van 22 april 2014 bepaald niet zorgvuldig te werk is gegaan. Zijn verklaring houdt onder meer het volgende in:

(…)

Uit deze verklaring blijkt naar het oordeel van het hof dat [verbalisant 2] de antwoorden op de vragen 2 tot en met 5 niet zo stellig had kunnen beantwoorden als hij samen met zijn collega [verbalisant 1] heeft gedaan in het proces-verbaal van bevindingen. Het door [verbalisant 2] daartoe verrichte onderzoek is namelijk niet grondig geweest, terwijl niet is gebleken dat door [verbalisant 1] nog andersoortig onderzoek is gedaan.

F.1.8.

Het hof constateert dat de advocaat-generaal niet alsnog het belang van dit onderzoek onder de aandacht van getuige [verbalisant 2] heeft gebracht. Integendeel zelfs: de advocaat-generaal heeft tijdens het verhoor door de raadsheer-commissaris op 17 september 2014, in het bijzijn van getuige [verbalisant 2] , opgemerkt dat zij vraagtekens zet bij de waarachtigheid van de verklaringen die [betrokkene 2] ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 26 september 2012 heeft afgelegd.

F.1.9.

Het hof heeft het onderzoek op de terechtzitting van 7 november 2014 opnieuw gesloten. Echter, opnieuw kwam het hof tijdens de beraadslaging in raadkamer tot de conclusie dat het niet volledig was geïnformeerd. Op 21 november 2014 volgde daarom een tweede tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Ondanks dat dit verhoor (het hof: van de onderzoeksleider [verbalisant 2] door de raadsheer-commissaris) op 17 september 2014 heeft plaatsgevonden, is het hof van oordeel dat het onderzoek met betrekking tot de beantwoording van de door het hof in het tussenarrest van 12 maart 2014 gestelde vragen en hetgeen de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd niet volledig is geweest. Het hof acht zich thans nog onvoldoende geïnformeerd.’’

Het hof oordeelde vervolgens dat het noodzakelijk was om niet alleen opnieuw onderzoeksleider [verbalisant 2] als getuige te horen, maar ook de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] met wie [betrokkene 2] volgens de mutaties die waren overgelegd contact had gehad.

F.1.10.

Het tweede getuigenverhoor van [verbalisant 2] heeft op 8 juni 2015 bij de raadsheer-commissaris plaatsgevonden. Hij heeft tijdens dat verhoor het volgende verklaard.

(…)

F.1.11.

Op 8 juli 2015 hebben ook de getuigenverhoren van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] plaatsgevonden. Zij hebben tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat zij inderdaad, zoals ook uit de mutaties naar voren kwam, voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte contact met [betrokkene 2] hebben gehad.

(…)

F.3. Vaststellingen van het hof

F.3.1.

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is. De verklaring die [betrokkene 2] op 26 september 2012 ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft afgelegd, acht zij ongeloofwaardig en zou om die reden buiten beschouwing moeten worden gelaten. Zij acht, mede gelet op hetgeen onderzoeksleider [verbalisant 2] heeft verklaard, niet aannemelijk dat [betrokkene 2] in haar onderzoek door de politie is aangestuurd.

F.3.2.

Het hof is van oordeel dat dit standpunt van de advocaat-generaal terzijde moet worden geschoven. Anders dan de advocaat-generaal meent, kan naar het oordeel van het hof geenszins worden vastgesteld dat [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris op 26 september 2012 niet naar waarheid heeft verklaard.

Het hof constateert dat [betrokkene 2] weliswaar nadien, op 17 januari 2013, bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij volledig op eigen initiatief onderzoek heeft gedaan naar de criminele activiteiten van de verdachte en dat zij daarbij niet door de politie is gestuurd, maar dat daartegenover staat dat zij tegenover de raadsheer-commissaris op 26 september 2012 zeer gedetailleerd heeft verklaard over haar samenwerking met de politie en dat zij zich bovendien al in december 2010 in meer algemene zin heeft uitgelaten over die samenwerking ten overstaan van de Raad voor de Kinderbescherming. Daar komt bij dat ook uit de bij de rechter-commissaris op 17 januari 2013 afgelegde verklaring naar voren komt dat zij bewijs heeft verzameld om dat vervolgens aan de politie te overhandigen - zij heeft daarbij onder meer gesproken over geluidsopnames -, terwijl daarvan geen mutaties of processen-verbaal zijn opgemaakt. Bovendien volgt uit het verhoor bij de rechter-commissaris van 17 januari 2013 dat [betrokkene 2] voor en tijdens het verhoor van 17 januari 2013 door [betrokkene 1] onder druk is gezet.

F.3.3.

Er zijn daarom in de visie van het hof sterke aanwijzingen dat in het vooronderzoek in deze zaak door de politie stappen zijn gezet die niet in het proces-verbaal zijn vastgelegd en die ondanks twee tussenarresten en herhaalde vragen van het hof niet of niet voldoende boven water zijn gekomen.

Het bevreemdt het hof daarbij hoe de verantwoordelijken voor politie en justitie zich in deze zaak hebben opgesteld. Die opstelling lijkt op onwil te duiden: zowel de onderzoeksleider van de politie als de advocaat-generaal heeft zich bijzonder weinig moeite getroost het optreden van de politie in deze zaak te onderzoeken, terwijl het hof meerdere keren op niet mis te verstane wijze het belang van dat onderzoek onder de aandacht heeft gebracht en heldere vragen heeft gesteld. Het hof heeft tijdens de beraadslaging in raadkamer opnieuw overwogen het onderzoek te heropenen, maar is tot de slotsom gekomen dat - gelet op de opstelling van de onderzoeksleider en de advocaat-generaal en gelet op het tijdsverloop in deze zaak - niet te verwachten valt dat de gang van zaken alsnog verder zal worden opgehelderd.

F.3.4.

Voorts is het hof van oordeel dat het onderwerp dat aan de orde is geen ondergeschikt punt betreft. Het gaat om schending van de privacy van verdachte. [betrokkene 2] heeft verklaard dat ze aan de politie geluidsopnames van gesprekken melde verdachte, telefoonberichten met hem en (op de dag van de aanhouding) belangrijke observaties heeft doorgegeven. Mede gezien de relatie die zij had ten opzichte van de verdachte - zijn ex-vriendin en de moeder van zijn kind - moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat zodoende een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte (vgl. HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413). Indien wordt uitgegaan van de verklaring van [betrokkene 2] - en voor de juistheid van die verklaring zijn, zoals hiervoor al aan de orde kwam, sterke aanwijzingen aanwezig in het dossier -, dan leidt dat onmiskenbaar tot de conclusie dat artikel 8 van Pro het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden. Immers, uit die verklaring volgt dat de politie actief en sturend op dit particuliere onderzoek van [betrokkene 2] heeft aangedrongen en dat is een zodanig cruciale rol in dat onderzoek dat de inmenging in het persoonlijke leven van de verdachte door [betrokkene 2] heeft te gelden als een inmenging door het openbaar gezag. Het hof wijst in dit verband op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 8 april 2003 in de zaak M.M. tegen Nederland. In die zaak - eveneens
"characterised by the police setting up a private individual to collect evidence in a criminal case"- wenste het EHRM niet te accepteren dat
"investigating authorities (...) evade their responsabilities under the Convention by the use of private agents”.

F.3.5

Voor de vraag of er een inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM is bepalend of de procedure in zijn geheel - de wijze waarop het bewijs is vergaard inbegrepen - eerlijk is geweest. Factoren die daarbij van belang zijn, betreffen enerzijds de vraag in hoeverre de verdediging voldoende en adequate mogelijkheden heeft gehad om het bewijs en de bewijsvergaring aan te vechten, en anderzijds de vraag in hoeverre de wijze waarop het bewijs is vergaard heeft geleid tot twijfel over de betrouwbaarheid of nauwkeurigheid ervan (vgl. EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180).

Zoals al is overwogen, acht het hof minst genomen sterke aanwijzingen aanwezig dat de politie de ex-vriendin van de verdachte feitelijk gezien ertoe heeft aangezet bijstand te verlenen aan de opsporing door stelselmatig informatie in te winnen omtrent de verdachte, terwijl daaraan geen bevel van de officier van justitie ex artikel 126v Sv ten grondslag was gelegd. Verder stelt het hof vast dat daaromtrent niets is vastgelegd in mutaties of processen-verbaal.

De verschillende pogingen om de door het hof noodzakelijk geachte helderheid te verkrijgen, hebben er niet toe geleid dat er zicht is gekregen op de gang van zaken en dat de ernst en volle omvang van eventuele onregelmatigheden kon worden vastgesteld. Daar komt bij dat bepaalde door [betrokkene 2] aangeleverde informatie - zoals de geluidsopnamen die zij met een cassetterecorder had gemaakt en de teksten in haar mobiele telefoon - niet door de politie aan het dossier is toegevoegd, zodat niet kan worden gecontroleerd in hoeverre die informatie van betekenis zou zijn geweest voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten. Het hof is van oordeel dat de verdediging daarmee op ontoelaatbare wijze is tekortgedaan in haar mogelijkheid het bewijs en de bewijsvergaring te controleren en aan te vechten. Dat klemt te meer nu de verdachte de ten laste gelegde feiten grotendeels ontkent en de wel in het dossier opgenomen bewijsmiddelen het tegenovergestelde beeld oproepen.

Het vorenstaande gaat daarom verder dan alleen het schenden van de verbaliseringsplicht als bedoeld in artikel 152 Sv Pro. Die schending moet worden bezien in samenhang met de kennelijke onwil bij politie en justitie om een en ander op te helderen. Die combinatie brengt het hof tot de conclusie dat de rechten van de verdediging door het toedoen van met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren op een flagrante en niet te herstellen wijze zijn geschonden. Die onregelmatigheden in het voorbereidend onderzoek hebben naar het oordeel van het hof ook een effect gehad op de eerlijkheid van de berechting. Het hof is van oordeel dat er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde, waardoor op zijn minst met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

F.3.6.

Het hof heeft bij dat oordeel rekening gehouden met het belang van de geschonden voorschriften, de ernst van de verzuimen en het nadeel dat doordoor is veroorzaakt.

Met betrekking tot de eerste en de derde factor - het belang van de geschonden voorschriften en het veroorzaakte nadeel - heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte door de verzuimen in zijn belangen is geschaad en dat er sterke aanwijzingen zijn dat de politie diep heeft ingegrepen in de persoonlijke levenssfeer door, zonder enige waarborg, zijn ex-vriendin tegen hem in te zetten. Door vervolgens die inzet ook niet in mutaties of processenverbaal vast te leggen, heeft de politie er tevens voor gezorgd dat de verdachte het bewijs en in het bijzonder de bewijsvergaring niet in afdoende mate heeft kunnen toetsen. De onderzoeksleider en de advocaat-generaal hebben, toen een en ander boven tafel kwam, er vervolgens bepaald niet voor gezorgd dat die nadelige procespositie werd gecompenseerd. Deze omstandigheden geven ook kleur aan de tweede factor die het hof in aanmerking heeft genomen: de ernst van de verzuimen. De persoon die tegen de verdachte is ingezet, was bepaald geen buitenstaander in zijn leven. Integendeel, het betrof zijn ex-vriendin, met wie hij bovendien een kind had. De inzet gebeurde heimelijk en weloverwogen. De ex-vriendin van de verdachte wilde zo bewerkstelligen dat de verdachte zijn recht op een omgangsregeling zou verliezen en de politie zou zo zonder al te veel moeite strafbare feiten opsporen. De politie had daarover tegen de ex-vriendin gezegd:
“Jij helpt ons en wij helpen jou.”

Ook hier geldt dat de verwijtbaarheid temeer klemt nu de inzet op generlei wijze is vastgelegd in mutaties of processen-verbaal; er is voor die inzet derhalve geen enkele verantwoording afgelegd. Die verantwoordelijkheid is evenmin genomen door de onderzoeksleider en de advocaat-generaal. Zij hadden vanuit hun eigen verantwoordelijkheid meer moeite moeten doen om de gang van zaken verder op te helderen; in plaats daarvan is slechts een zoekslag in de politiesystemen gemaakt om vervolgens te concluderen dat er vraagtekens moeten worden geplaatst bij de waarachtigheid van de verklaring van de ex-vriendin van de verdachte, terwijl die zoekslag nota bene voor een deel de verklaring van [betrokkene 2] heeft bevestigd. De wijze waarop de opsporing heeft plaatsgevonden, is daarmee voor de verdediging en ook voor het hof oncontroleerbaar gebleven. Dit geldt temeer nu [betrokkene 2] inmiddels om het leven is gebracht en het hof bij haar geen verdere navraag meer kan doen.

F.4. Eindconclusie

Het vorenstaande leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie in de zaak met parketnummer 01-845185-10 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. In zoverre slaagt het verweer van de raadsman.

Het verweer faalt echter, voor zover de raadsman heeft willen bepleiten dat dit gevolg ook zal worden getrokken in de zaak met parketnummer 01-845314-10. De hiervoor vermelde vormverzuimen hebben immers niet plaatsgevonden bij het voorbereidend onderzoek naar het in die zaak ten laste gelegde feit.”

8. De herzieningsaanvraag is, zoals hiervoor reeds opgemerkt, toegesneden op art. 457, eerste lid, aanhef en onder c, Sv. Daarin wordt onder meer een novum, leidend tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als reden voor herziening genoemd. Voor de hand ligt dat de wetgever daarmee oorspronkelijk, te weten in 1926 toen het wetboek van kracht werd, het oog had op de in de wet geregelde gevallen die leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, zoals schending van art. 68 Sr Pro.^[2]Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt echter naar voren dat een dergelijk novum ook kan bestaan in een naderhand gebleken vormverzuim tijdens het voorbereidend onderzoek.

9. Dit volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 26 april 1994.^[3]Daarin overwoog de Hoge Raad dat uit een proces-verbaal van de rijksrecherche bleek dat in een proces-verbaal van de douanerecherche valse informatie aan de rechter was voorgelegd. Verder bood het proces-verbaal van de rijksrecherche steun aan de stelling dat de bewezenverklaring in belangrijke mate berustte op bewijsmiddelen die op onrechtmatige wijze waren verkregen. Hieraan viel volgens de Hoge Raad het ernstige vermoeden te ontlenen dat het hof, als het hier daarvan op de hoogte was geweest, niet tot een veroordeling zou zijn gekomen, maar de officier van justitie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in zijn vervolging dan wel de aanvrager zou hebben vrijgesproken.

10. Nadien is verschillende malen de herziening van een vonnis of arrest aangevraagd op de grond dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn verklaard in de vervolging als de rechtbank of het hof bekend was geweest met bepaalde onrechtmatigheden bij de opsporing of vervolging.^[4]Bij de beoordeling van dergelijke aanvragen stelt de Hoge Raad voorop dat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, die als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, alleen plaats is ingeval het in het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de aanvrager begane vormverzuim daarin heeft bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, en verder dat het de aanvrager is die tot op zekere hoogte aannemelijk zal moeten maken dat zich dat in zijn strafzaak daadwerkelijk heeft voorgedaan.^[5]

11. Verder stelde de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 2003^[6]voorop dat het enkele feit dat het openbaar ministerie in de strafzaak van een ander (deels) niet-ontvankelijk is verklaard vanwege onregelmatigheden bij de opsporing en vervolging van de feiten in diens zaak niet zonder meer de gevolgtrekking wettigt dat die onregelmatigheden zich ook in de strafzaak tegen de aanvrager hebben voorgedaan en wel in een mate dat ernstig vermoed moet worden dat die tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de aanvrager hadden moeten leiden.
In deze zaak uit 2003 werd aangevoerd dat in de strafzaak van de aanvrager sprake was geweest van zodanige ernstige onregelmatigheden en van het onttrekken van de opsporing aan rechterlijke toetsing, dat, ware de rechtbank daarmee bekend geweest, zij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in de vervolging, althans de aanvrager zou hebben vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde. Daartoe werd aangevoerd dat tijdens de behandeling in hoger beroep van de strafzaak van een medeverdachte was gebleken dat in de zaak van de aanvrager een burgerinfiltrant was ingezet door, althans onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. Verder werd aangevoerd dat het openbaar ministerie in de zaak tegen een medeverdachte door het hof deels niet-ontvankelijk was verklaard in de vervolging, wegens het aandeel dat deze infiltrant ten gevolge van gebrek aan toezicht en controle door de RCID had gehad in een aantal van de in die zaak ten laste gelegde feiten. De Hoge Raad achtte de aanvraag kennelijk ongegrond en overwoog daartoe dat:

“(i) blijkens het bij de aanvrage gevoegde arrest in de zaak van de medeverdachte (…) van het Hof ’s-Gravenhage van 27 mei 1998 (…) het verweer dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, is verworpen;

(ii) blijkens het bij de aanvrage gevoegde arrest in de zaak van de medeverdachte (…) van 28 september 1998 van het Hof te ’s-Gravenhage, waarop de aanvrager zich beroept, het Hof de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in de zaak tegen die verdachte met betrekking tot het aldaar onder 6 tenlastegelegde – waarop kennelijk ook de ten laste van aanvrager onder 1 bewezenverklaarde medeplichtigheid betrekking heeft – niet heeft uitgesproken op de grond dat is vastgesteld dat de betreffende infiltrant personen zou hebben gebracht tot strafbare feiten waarop hun opzet niet tevoren reeds was gericht.”

12. In de onderhavige aanvraag wordt uitgebreid geciteerd uit het arrest van het hof in de zaak van de medeverdachte. Aangevoerd wordt dat reeds uit dit arrest blijkt dat is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor toepassing van het rechtsgevolg van de niet-ontvankelijkheid, althans dat zulks ten minste aannemelijk is.

13. Anders dan de aanvraag doet voorkomen, kan uit de enkele omstandigheid dat in de zaak van de medeverdachte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging niet volgen dat dat het ernstige vermoeden bestaat dat de rechtbank in de zaak van aanvrager het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in de vervolging. Allereerst is de Hoge Raad niet gebonden aan het oordeel van de lagere rechter in de zaak van een medeverdachte.^[7]

14. Daarnaast betekent de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de zaak van de medeverdachte niet dat de door het hof in de zaak tegen de medeverdachte vastgestelde onregelmatigheden zich eveneens hebben voorgedaan in de zaak van de aanvrager en wel in een zodanige mate dat ernstig vermoed moet worden dat die tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de aanvrager hadden moeten leiden.
Ter illustratie wijs ik op de arresten van de Hoge Raad in zes samenhangende zaken waarin het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had verklaard in de vervolging. In de zaak van de verdachte die door een criminele burgerinformant was uitgelokt tot het plegen van het strafbaar feit waarvoor hij werd vervolgd, liet de Hoge Raad de beslissing van het hof in stand.^[8]In de zaken van de medeverdachten die niet door de criminele burgerinformant waren gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor zij werden vervolgd, maar het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof de verdediging niet tijdig had geïnformeerd over de handelswijze van de criminele burgerinformant, vernietigde de Hoge Raad de arresten van het hof.^[9]

15. De vraag of de door het hof in de zaak van de medeverdachte vastgestelde onregelmatigheden bij de opsporing en de vervolging de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kunnen dragen, kan in deze zaak buiten bespreking blijven. De aanvraag en het daarbij gevoegde arrest van het hof houden namelijk niets in waaruit zou kunnen worden afgeleid dat die onregelmatigheden zich op dezelfde wijze in de strafzaak tegen de aanvrager hebben voorgedaan. Het arrest van het hof bevat geen enkele aanwijzing dat de privacy van de aanvrager op enigerlei wijze zou zijn geschonden en evenmin dat ten aanzien van de aanvrager inbreuk is gemaakt op art. 8 EVRM Pro. Ook valt aan dit arrest niet te ontlenen dat [betrokkene 2] door de politie zou zijn aangezet tot het verlenen van bijstand aan de opsporing door stelselmatig informatie in te winnen omtrent de aanvrager, zoals mede aan de aanvraag ten grondslag is gelegd. Integendeel, uit het arrest komt juist naar voren dat het door het hof vastgestelde handelen van [betrokkene 2] enkel was gericht tegen de medeverdachte.

16. Daarmee resteert de door het hof in de zaak van de medeverdachte vastgestelde combinatie van schending van de verbaliseringsplicht als bedoeld in art. 152 Sv Pro en de kennelijke onwil bij politie en justitie om een en ander op te helderen. In dat kader merk ik op dat, zoals Kuiper schrijft, bij vormverzuimen die bestaan in ontoereikende of onjuiste voorlichting door politie of openbaar ministerie niet-ontvankelijkverklaring in de praktijk slechts in extreme gevallen mogelijk is.^[10]Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 28 augustus 2004, voor zover hier van belang, als volgt:

“5.8. De omstandigheid dat [betrokkene 1] als getuige, (voor een deel) onder ede, zijn optreden als informant in het strafrechtelijk onderzoek in strijd met de waarheid heeft ontkend, levert evenmin het ernstig vermoeden op dat het Hof, ware het met deze omstandigheid bekend geweest, de aanvrager zou hebben vrijgesproken. Het Hof heeft de verklaringen van [betrokkene 1] niet voor het bewijs gebezigd.

Nu in de aanvrage niets is aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak of dat het ten aanzien van vervolging berechting, en tenuitvoerlegging geldende wettelijk systeem van verdeling van bevoegdheden tussen openbaar ministerie en rechter in de kern is geraakt, levert die omstandigheid ook niet het ernstig vermoeden op dat, ware het Hof hiermee bekend geweest, dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou hebben geleid.

5.9. De in de aanvrage genoemde omstandigheid dat het Openbaar Ministerie het Hof onjuist heeft voorgelicht, doordat mr. F. Teeven als getuige ter terechtzitting van 27 september 1999 heeft verklaard dat hij kan uitsluiten dat de informant(en) die in het onderzoek in de onderhavige zaak een rol heeft/hebben gespeeld, bij de Opiumwet strafbaar gestelde handelingen heeft/hebben verricht, kan ook niet het ernstig vermoeden wekken als hiervoor onder 5.1 vermeld. Deze mededeling is, gelet op de thans bekend geworden informatie dat [betrokkene 1] informant is geweest in het strafrechtelijk onderzoek naar de aanvrager, mogelijk onjuist. (…) Maar ook al zou de mededeling van mr. Teeven dat de informant(en) in de onderhavige zaak geen strafbare feiten heeft/hebben gepleegd, onjuist zijn, dan noopt dit nog niet tot de slotsom dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Evenmin leidt dit tot de conclusie dat het ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging geldende wettelijk systeem van verdeling van bevoegdheden tussen openbaar ministerie en rechter in de kern is geraakt.”^[11]

17. In de onderhavige aanvraag is niets aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat door de schending van de verbaliseringsplicht en de onwil bij politie en justitie om een en ander op te helderen doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. In feite is volstaan met een verwijzing naar het bijgevoegde arrest. Uit dat arrest kan echter evenmin volgen dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren in de zaak tegen de aanvrager ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de aanvrager aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof onder F.3.6 volgt dat het hof bij zijn oordeel dat in de zaak van de medeverdachte ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een goede procesorde, waardoor op zijn minst met grove veronachtzaming van de rechten van de medeverdachte aan diens recht op eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, in het bijzonder belang heeft gehecht aan omstandigheden die zich niet hebben voorgedaan in de zaak van de aanvrager. Het hof heeft bij zijn oordeel immers in het bijzonder aanmerking genomen dat er sterke aanwijzingen zijn dat de politie zonder enige waarborg diep heeft ingegrepen in de persoonlijke levenssfeer van de medeverdachte door zijn ex-vriendin tegen hem in te zetten, dat de persoon die tegen hem werd ingezet bepaald geen buitenstaander in diens leven was en dat de inzet heimelijk en weloverwogen gebeurde.

18. Gelet op het voorgaande wekt het in de aanvraag aangevoerde niet het ernstig vermoeden dat de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in de vervolging indien het daarmee bekend was geweest. Van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid, aanhef en onder c, Sv is daarmee geen sprake, zodat de aanvraag ongegrond is en moet worden afgewezen.

19. Deze conclusie strekt tot afwijzing van de aanvraag tot herziening.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Afwijzing herzieningsverzoek wegens ontbreken ernstig vermoeden niet-ontvankelijkheid OM ondanks onrechtmatige burgerinzet