ECLI:NL:PHR:2020:855

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02223

Zitting29 september 2020

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 24 april 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr wegens:

- 1 primair “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”^[1];

2 primair “medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon”;
3 primair “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”;
4 primair “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”,
5 subsidiair “in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”; - 6 “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”;
7 subsidiair “opzettelijk gebruik maken

- 8 subsidiair “medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaken van de medeverdachten 19/02117 ( [medeverdachte 1] ) en 19/02222 ( [medeverdachte 2] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het gaat in deze cassatieprocedure om een complexe faillissementsfraudezaak waarbij het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich, al dan niet samen met anderen en al dan niet via diverse vennootschappen, meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk, aan het doen opnemen van valse opgaven in notariële aktes en aan het opzettelijk voorhanden hebben van een valse factuur. De werkwijze van de verdachte bestond er volgens het hof uit dat hij als “bedrijvendokter” ervoor heeft gezorgd dat ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeerden werden overgenomen door een katvanger, waarbij de oud-eigenaren veelal moesten betalen voor de overname van hun bedrijf en in het zicht van het faillissement van deze bedrijven goederen en gelden aan die bedrijven werden onttrokken, mede ten gunste van de verdachte.

1.4.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld, die zich met verschillende bewijsmotiveringsklachten richten tegen de bewezen verklaarde feiten, met uitzondering van feit 5.

1.5.

De bewezenverklaring in het bestreden arrest is gebaseerd op 81 bewijsmiddelen die ik vanwege de omvang niet in deze conclusie zal opnemen. Ik zal waar nodig volstaan met een verwijzing naar een bewijsmiddel.

2.Het eerste middel

2.1.

Het middel bevat de klacht dat het hof ten aanzien van feit 1 ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [A] tezamen met [B] gepleegde bedrieglijke bankbreuk, aangezien niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd dat die rechtspersonen dat strafbare feit hebben gepleegd, alsmede dat ontoereikend dan wel niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd dat bij de verdachte het vereiste opzet aanwezig was op de verkorting van de rechten van de schuldeisers.

2.2.

Ten laste van de verdachte is onder feit 1 primair bewezen verklaard dat:

“ [A] tezamen en in vereniging met [C] in de periode december 2010 tot en met 01 mei 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met natuurlijke personen en andere rechtspersonen,

terwijl [C] bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 20 december 2011 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [C] (tot 18 april 2011 genaamd [B] ),

een goed, althans een vermogensbestanddeel, tot een bedrag van (ongeveer) Euro 187.932,- aan de boedel van [B] (vanaf 18 april 2011 genaamd [C] ) onttrokken, hierin bestaande dat:

- genoemde rechtspersoon, [A] , op 31 januari 2011 op die appartementsrechten bij notariële akte dd. 31 januari 2011 opgemaakt door notaris [betrokkene 1] het recht van eerste hypotheek voor een bedrag van Euro 422.750,- verleende ten gunste van [D] , zonder dat daar reële geldleningen of financieringen tegenover stonden of tegenover zouden komen te staan;

een last van (ongeveer) Euro 422.750,- had verdicht, hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon, [A] in deze in het bijzonder tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en [D] en met andere rechtspersonen in een hypotheekakte dd. 31 januari 2011 opgemaakt door notaris mr. [betrokkene 1] had doen opnemen (zakelijk weergegeven) dat door [A] het recht van hypotheek tot een bedrag van Euro 422.750,- was verleend aan [D] , op het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 1] te [postcode] [plaats] en het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [b-straat 1] te [postcode] [plaats] , terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden en/of zouden komen te staand tot genoemd bedrag;

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen”

2.3.

Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen ten aanzien van feit 1:

“
Feiten 1 en 8

Het hof overweegt met betrekking tot de feiten 1 en 8, die beiden samenhangen met zaaksdossier 1 van het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, het volgende. Daarbij sluit het hof grotendeels aan bij de overwegingen van de rechtbank.

Betrokken rechtspersonen

[A]

is opgericht op 6 juli 2010 met als bestuurder/aandeelhouder [E] .

[E] is eveneens opgericht op 6 juli 2010, met als bestuurder/aandeelhouder [F] .

[F] is opgericht op 5 februari 2010 met als bestuurder/aandeelhouder de [G] .

De [G] is opgericht op 30 september 2008 met [verdachte] als bestuurder.

[B] / [C]

[B] is op 13 juni 2002 opgericht door [medeverdachte 1] . [B] ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw.

Vanaf de oprichting op 13 juni 2002 tot 24 januari 2011 is [medeverdachte 1] (on)middellijk bestuurder van [B] geweest (in de periode van 13 juni 2002 tot 31 december 2010 onmiddellijk bestuurder en in de periode van 31 december 2010 tot 24 januari 2011 middellijk bestuurder, middels [H] ).

[I] is gedurende de periode van 18 september 2003 tot 31 december 2010 aandeelhouder van [B] geweest. Bestuurders van deze stichting waren [medeverdachte 1] , zijn vader [betrokkene 2] en zijn zuster [betrokkene 3] .

Op 31 december 2010 zijn de aandelen van [B] ondergebracht in [H] . Vervolgens is op 24 januari 2011 [betrokkene 4] , door middel van de [J] , bestuurder en enig aandeelhouder van [B] geworden.

De naam van [B] is daarna op 18 april 2011 in [C] gewijzigd. [C] is op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

“
[H]

is opgericht op 7 december 2010. [medeverdachte 1] is vanaf de datum van oprichting bestuurder van [H] .

[I] , later genoemd [K] , was vanaf 31 december 2010 de aandeelhouder van [H] .

In januari 2011 zijn de navolgende nieuwe [(...)] vennootschappen opgericht:

[L] ;
[M] ;
[N] ;
[D] ;
[O] ;
[P] ;
[Q] ;
[R] ;
[S] .
Uit het dossier blijkt echter niet van bestaande schulden van [A] aan [D] . Verder zijn de appartementsrechten met betrekking tot de [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] op 1 februari 2011 voor € 625.000,-- verkocht en geleverd aan [T] . Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan. Blijkens het draaiboek is het plan voor het vestigen van een hypotheekrecht gemaakt op het moment dat de verkoop aan [T] al rond was.
Strikt genomen staat in de akte niet meer dan dat zekerheid wordt verstrekt voor eventuele schulden. Die zekerheid kan ook worden verstrekt voor schulden van anderen dan degene die zekerheid verstrekt, doch dat is in dit geval niet gebeurd.
Overdracht notaris → [betrokkene 1] . Regelt [verdachte] en [verdachte] regelt dit.
BV zolang mogelijk in de lucht laten. Tenminste 1 jr proberen.
Verplichte naamswijziging. Veranderen zetel - [plaats] , [plaats] .
Vaststellen overnamesom voor [B] → opbrengst Cl + C2 [plaats] incl.
BTW → [A] → Hypotheek op dit vastgoed vestigen voor de overnamesom
[D] → [A] vestigd € 422750 hypotheek.

2.4.

Het middel valt uiteen in drie deelklachten. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats gesteld dat het hof had dienen te beoordelen of de desbetreffende gedragingen (het verdichten van de last en onttrekken aan de boedel) redelijkerwijs aan [A] en [C] kunnen worden toegerekend en dat het daderschap van deze rechtspersonen ook niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De tweede deelklacht houdt in dat het hof heeft verzuimd om bij de rechtspersonen het vereiste opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers vast te stellen. De derde klacht ziet op het voor feitelijk leiding geven vereiste opzet van de verdachte op de verboden gedragingen.

2.5.

Ik zal eerst ingaan op het juridisch kader dat gehanteerd wordt om te beoordelen of er sprake is van daderschap van een rechtspersoon en het feitelijk leiding geven daaraan.

2.5.1.

Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dienst eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.^[3]

Daderschap rechtspersoon

2.5.2.

Een rechtspersoon kan als dader van een strafbaar feit worden aangemerkt indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend.^[4]Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede de aard van de gedraging wordt gerekend. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de vraag of het strafbare feit aan de rechtspersoon kan worden toegerekend is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel aan de rechtspersoon worden toegerekend. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien (a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, (b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, (c) de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf en/of (d) de rechtspersoon kon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevraagd met het oog op de voorkoming van de gedraging.^[5]

2.5.3.

Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.^[6]Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld.^[7]Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.^[8]

Feitelijk leiding geven aan verboden gedraging rechtspersoon

2.5.4.

Indien vast is komen te staan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, dient de vraag te worden beantwoord of de verdachte kan worden verweten aan de verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 op hoofdlijnen een verduidelijking gegeven van het beslissingskader voor de beantwoording van deze vraag^[9]:

“3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

3.5.2. Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”

2.6.

In de bewijsoverwegingen van het hof komt het onderscheid tussen het daderschap van de rechtspersonen en het feitelijk leiding geven daaraan niet scherp naar voren. Het hof heeft in ieder geval geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan het daderschap van [A] en [C] . Niettemin ben ik van oordeel dat dit kan worden afgeleid uit de bewijsoverwegingen en -middelen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het aangaan van een hypotheekovereenkomst en de aan- en verkoop van appartementsrechten gedragingen betreffen die naar hun aard passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersonen ( [A] lijkt gezien de naam een financieringsmaatschappij te zijn geweest en [C] ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw). Uit de bewijsvoering volgt bovendien dat het recht van hypotheek door de verdachte namens – en dus ten behoeve van – [A] is verstrekt, dat de appartementsrechten door de verdachte namens deze [A] zijn gekocht en door de verdachte namens de [A] zijn doorverkocht aan [B] (voorheen [C] ). In de bewijsvoering ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de door de verdachte verrichte strafbare gedragingen aan [A] kunnen worden toegerekend, omdat deze in de sfeer van de rechtspersoon zijn verricht. Ditzelfde heeft te gelden voor de gedragingen die zijn verricht door de medeverdachte [medeverdachte 1] namens [B] (de aan- en verkoop van de appartementsrechten). Dit oordeel behoefde – gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden – geen nadere motivering.

2.7.

Ook ten aanzien van de klacht dat het hof heeft verzuimd vaststellingen te doen over het opzet van de rechtspersonen geldt dat in de bewijsvoering als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten ligt dat de opzettelijke (zie derde deelklacht hierna) gedragingen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] aan respectievelijk [A] en [C] kunnen worden toegerekend. Daarbij wijs ik op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en zijn daaruit voortvloeiende conclusie dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] een sterfhuisconstructie hebben opgezet en uitgevoerd voor [B] .

2.8.

Het middel faalt in zoverre.

2.9.

De derde deelklacht houdt in dat het feitelijk leidinggeven niet toereikend is gemotiveerd, omdat het hof het daarvoor vereiste opzet van de verdachte op de verboden gedragingen reeds heeft afgeleid uit het meewerken aan de hypotheekakte, terwijl dit – gelet op hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd – daaruit niet kan blijken.

2.10.

Het hof heeft overwogen dat de hypothecaire inschrijving die [A] heeft verstrekt geen zakelijk belang diende, maar is verricht om de overboeking van een deel van de opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten naar [D] in plaats van naar de verkoper [B] te rechtvaardigen. In de overwegingen van het hof lijkt – anders dan in de schriftuur wordt verondersteld – besloten te liggen dat de verdachte niet voorwaardelijk, maar vol opzet heeft gehad op de gepleegde bedrieglijke bankbreuk. Het hof heeft immers niet slechts overwogen dat alleen al op grond van het feit dat de verdachte opzettelijk meewerkt aan een akte waarin zekerheid wordt verstrekt voor een niet-bestaande schuld kan worden afgeleid dat hij de geenszins te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat derden zouden worden benadeeld voor het in de akte vermelde bedrag, maar ook de volgende vaststellingen gedaan:

- in het aangetroffen draaiboek zijn zinsneden opgenomen die duidden op betrokkenheid van de verdachte ( [verdachte] );

- de aandelen van [B] zijn overgedragen aan de [J] , vertegenwoordigd door getuige [betrokkene 4] . Hij heeft verklaard dat de [J] op initiatief van de verdachte op zijn naam is gezet. Ook heeft de verdachte hem verteld dat er een stichting moest worden opgericht omdat [B] een jaar moest worden geparkeerd (zoals ook in het draaiboek is beschreven) en dat hij dat zou regelen; en

- de eigenaar van een ruimte in [plaats] heeft verklaard dat hij deze ruimte heeft verhuurd aan de verdachte; op dit adres stonden toen de [J] en [B] geregistreerd, terwijl de eigenaar geen activiteiten anders dan binnen gekomen post heeft gezien.

Het hof heeft op grond van deze feiten en omstandigheden geoordeeld dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] een sterfhuisconstructie hebben opgezet en uitgevoerd voor [B] . Daarin ligt als niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd oordeel besloten dat de verdachte opzet heeft gehad op en feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [B] en [A] gepleegde gedragingen.

2.11.

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1.

Het middel bevat de klacht dat ten aanzien van feit 8 ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat bij de verdachte het voor feitelijk leidinggeven vereiste opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers aanwezig was. Uit de toelichting op het middel blijkt echter dat beoogd wordt te klagen over het onder 8 bewezen verklaarde (tezamen en in vereniging) doen van een valse opgave in een hypotheekakte, in het bijzonder het opzet van de verdachte daarop.

3.2.

Ten laste van de verdachte is onder 8 subsidiair bewezen verklaard dat:

“hij op 31 januari 2011 te [plaats] , gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander in een authentieke akte, te weten een hypotheekakte, opgemaakt door notaris [betrokkene 1] toen notaris in de gemeente [plaats] , standplaats [plaats] , een valse opgave aangaande na te noemen feit van welks waarheid die akte moest doen blijken, te weten (zakelijk weergegeven) dat de hypotheekgever ( [A] het recht van eerste hypotheek en eerste pand verleende tot een bedrag van Euro 422.750,- aan [D] op de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [a-straat 1] te [postcode] [plaats] en het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [b-straat 1] te [postcode] [plaats] , tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser ( [D] ) blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook, heeft doen opnemen met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid, terwijl verdachte en/of zijn mededaders wisten (zakelijk weergegeven) dat tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht er geen reële geldleningen of financieringen stonden of zouden komen te staan, zulks met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid.”

3.3.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 8:

“
Feit 8

Onder feit 8 primair is aan verdachte ten laste gelegd dat hij tezamen en in vereniging met notaris [betrokkene 1] een hypotheekakte valselijk heeft opgemaakt en feit 8 subsidiair behelst het verwijt dat verdachte een valse opgave heeft gedaan in een hypotheekakte.

Oordeel van het hof

Het hof verwijst naar hetgeen het bij de bespreking van feit 1 heeft overwogen.

Voor het tezamen met notaris [betrokkene 1] valselijk opmaken van een notariële akte bevat het dossier onvoldoende bewijs.

Het hof acht echter wel wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] tezamen met [medeverdachte 1] een valse opgave heeft gedaan in een door notaris [betrokkene 1] opgemaakte hypotheekakte. [verdachte] heeft in die akte doen opnemen dat hypotheekgever [A] tot zekerheid voor de betaling van - zakelijk weergegeven - alle bestaande en toekomstige geldleningen en financieringen van [D] het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten met betrekking tot de [b-straat 1] en [a-straat 1] te [plaats] heeft verleend aan [D] . Deze opgave is vals omdat verdachte wist dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht geen reële geldleningen en financieringen stonden of zouden komen te staan.

Het hof herhaalt in dit verband wat zij bij de bespreking van feit 1 ook heeft overwogen:

Strikt genomen staat in de akte niet meer dan dat zekerheid wordt verstrekt voor eventuele schulden. Die zekerheid kan ook worden verstrekt voor schulden van anderen dan degene die zekerheid verstrekt, doch dat is in dit geval niet gebeurd.

De akte vermeldt niet dat de schuld waarvoor zekerheid wordt verstrekt al bestaat.

Niettemin wordt door het verstrekken van zekerheid onmiskenbaar bij derden de onjuiste suggestie gewekt dat dergelijke schulden er zijn dan wel op grond van de rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar te verwachten zijn.

Het vestigen van die onjuiste indruk was ook het doel van die akte. Daarmee is sprake van het doen van een valse opgave.”

3.4.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat voor het bij de verdachte aanwezige opzet en oogmerk op de valsheid in de hypotheekakte van belang is of was bedoeld een hypotheek te vestigen voor vorderingen van [D] op [B] , en dat het hof met zijn overweging dat ‘ook indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van [D] op [B] niet [valt] in te zien welk zakelijk belang [A] daar bij heeft’, dit ten onrechte in het midden heeft gelaten. Indien die bedoeling namelijk aanwezig was, kan volgens de steller van het middel niet zonder meer worden geoordeeld dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op de valsheid van de opgave in de hypotheekakte. Gesteld wordt dat – mede gelet op hetgeen door de verdachte is verklaard, te weten dat hij niet begreep wat er in die akte stond en aan hem was gevraagd zijn [A] er tussen te schuiven – in de overwegingen van het hof geen aanknopingspunten zijn te vinden om toch aan te nemen dat die aanmerkelijke kans is aanvaard, laat staan dat sprake was van vol opzet of oogmerk om die akte als ware zij in overeenstemming met de waarheid te gebruiken.

3.5.

Het middel ziet er aan voorbij dat het hof in het kader van feit 1 tot uitdrukking heeft gebracht dat de hypothecaire inschrijving is verricht om de overboeking van een deel van de opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten naar [D] in plaats van naar de verkoper [B] te rechtvaardigen en dat het hof tot de conclusie is gekomen dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] een sterfhuisconstructie hebben opgezet en uitgevoerd voor [B] . Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel was dat de verdachte (anders dan hij heeft verklaard) opzettelijk – met als doel het leeghalen van de boedel – (tezamen en in vereniging met een ander) een valse opgave heeft doen opnemen in de hypotheekakte. Gelet op de door het hof ten aanzien van feit 1 en 8 vastgestelde feiten en omstandigheden, is dat oordeel toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.6.

Het middel faalt.

4.Het derde middel

4.1.

Het middel houdt in dat het hof ten aanzien van feit 2 ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de verdachte in bewuste en nauwe samenwerking met medeverdachten [medeverdachte 2] en [X] goederen aan de boedel heeft onttrokken om schuldeisers te benadelen.

4.2.

Ten laste van de verdachte is onder feit 2 primair bewezen verklaard dat:

“hij tezamen en in vereniging met [X] (vanaf 16 april 2010 genaamd [Y] (ingeschreven KvK-nummer [001] ) en met [medeverdachte 2] in de periode van 26 februari 2010 tot 9 februari 2012 in Nederland, terwijl [Y] (vóór 16 april 2010 genaamd [X] ) bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden dd. 08 juni 2010 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [Y] (voorheen genaamd [X] ), de navolgende goederen aan de boedel van genoemde besloten vennootschap had onttrokken, te weten: een vrachtwagen, merk DAF, kenteken [kenteken] , een Toyota Landcruiser, 3 aanhangwagens, een minikraan, compressoren en luchthamers”

4.3.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 2:

“
Feit 2.

Aan verdachte is onder feit 2 ten laste gelegd dat hij samen met [Z] , [X] en met [medeverdachte 2] faillissementsfraude heet gepleegd door een DAF vrachtwagen, een Toyota Landcruiser, drie aanhangwagens, een minikraan, compressoren en luchthamers aan de boedels van [Z] en [X] te onttrekken dan wel dat hij in het vooruitzicht van en/of na het faillissement van [Z] en [X] die goederen aan die BV’s heeft onttrokken.

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

[medeverdachte 2] heeft op woensdag 24 februari 2010, als (middellijk) bestuurder/100% aandeelhouder van [AA] , [X] en [Z] , de aandelen van [AA] en daarmee de aandelen van de daarmee verbonden vennootschappen overgedragen aan de [BB] . Deze [BB] is opgericht door verdachte en had als bestuurder [betrokkene 12] .
[medeverdachte 2] wilde van zijn bedrijf en zijn vennootschappen af en heeft de aandelen van [AA] voor één euro verkocht aan de [BB] . [verdachte] heeft de verkoop tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 12] geregeld. [medeverdachte 2] heeft [verdachte] toegezegd dat hij hem als vergoeding voor zijn hulp als “bedrijvendokter” een deel van de activa in de vorm van een aantal bedrijfsmiddelen zou geven. De aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden op woensdag 24 februari 2010 bij de notaris. Daarbij waren aanwezig [verdachte] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 12] . Ook daar heeft [verdachte] alles geregeld. De euro is niet betaald, een sleutel is niet overhandigd en de administratie is niet overgedragen. Als reden voor de uitgestelde overdracht is daarbij opgegeven dat [medeverdachte 2] nog spullen uit het pand moest halen en dat de administratie de maandag daarop op het bedrijf kon worden ingezien.

Op het moment van de overdacht exploiteerde het vennootschapsconcern een [Z] . Er waren meerdere werknemers in dienst en de bedrijfsmiddelen, die in eigendom toebehoorden aan de beheersmaatschappij [X] , waren ten behoeve van de exploitatie ter beschikking gesteld aan werkmaatschappij [Z] . De boekwaarde van die bedrijfsmiddelen was ongeveer € 1.100.000,-- (boekwaarde ultimo 2008). Ten tijde van de overdracht was er sprake van een “going concern” met een schuldenlast van bijna € 1.200.000,--. Tot en met vrijdag 26 februari 2010 is er nog gewerkt door de werknemers, die niet eerder dan de daaropvolgende zondag door [medeverdachte 2] op de hoogte zijn gesteld van de overdracht. Op de vrijdag 26 februari 2010 waren de bedrijfsmiddelen en administratie nog op het bedrijf aanwezig. In het weekend van 27 en 28 februari 2010 zijn alle aanwezige bedrijfsmiddelen en de administratie weggehaald van het bedrijfsterrein van [Z] .

Op zondag 28 februari 2010 hebben verontruste werknemers contact opgenomen met [betrokkene 12] . [betrokkene 12] deelde hen mee dat hij dacht dat hij een BV zonder personeel op zijn naam had genomen en sprak zijn ongenoegen uit in de richting van verdachte, waarna verdachte ervoor zorgde dat [betrokkene 12] werd vervangen door een nieuwe bestuurder, [betrokkene 13] . Deze [betrokkene 13] is via [betrokkene 14] door verdachte gevraagd om de vennootschappen op zijn naam te zetten. [betrokkene 13] kon met dat enkel op naam zetten € 500,-- verdienen en heeft daarmee ingestemd. Verdachte heeft vervolgens geregeld dat [betrokkene 13] de vennootschappen op zijn naam kreeg. Een groot deel van de bedrijfsmiddelen is kort na het weekend van 27 en 28 februari 2010 aangetroffen op het terrein van verdachte. Op respectievelijk 24 maart 2010 en 8 juni 2010 zijn [Z] en [Y] , voorheen genaamd [X] , in staat van faillissement verklaard. De curator heeft lege boedels aangetroffen en is nimmer in het bezit gesteld van de administratie. [medeverdachte 2] heeft in het kader van de faillissementsprocedure verklaard dat hij na de aandelenoverdracht een deel van de bedrijfsmiddelen, waaronder de goederen die hij als vergoeding aan verdachte zou geven, bij verdachte op het bedrijf heeft zien staan. Verdachte heeft in het kader van die procedure toegegeven dat hij een deel van de bedrijfsmiddelen, die hem door [medeverdachte 2] als vergoeding voor zijn bemiddeling waren toegezegd, heeft overgenomen.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt dat, vorenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, sprake is van een onvoltooide bedrijfsoverdracht door [medeverdachte 2] . [medeverdachte 2] wist dat hij een lopend bedrijf verhandelde. Door in die wetenschap enkel de aandelen op papier over te dragen voor slechts één euro, de betaling niet plaats te laten vinden en de sleutel- en administratieoverdracht uit te stellen, heeft slechts een papieren bestuursoverdracht plaatsgevonden en is de feitelijke leiding nimmer overgedragen. De feitelijke overdracht heeft later plaatsgevonden. Temeer nu na de papieren “overdracht” op woensdag 24 februari 2010 gewoon is doorgewerkt onder de feitelijke leiding van [medeverdachte 2] , dient [medeverdachte 2] ook in de periode daarna nog immer als feitelijke leidinggever te worden aangemerkt.

Bovendien heeft [medeverdachte 2] het goed gevonden dat [verdachte] voor zijn bemiddeling werd betaald met bedrijfsmiddelen die in eigendom toebehoorden aan [X] ; bovendien zonder exact af te spreken hoeveel en welke bedrijfsmiddelen ter waarde van welke bedrag dat zouden zijn. Die bedrijfsmiddelen werden gebruikt om de normale werkzaamheden van het aannemingsbedrijf te verrichten. Indien het - zoals gesteld - zou zijn gegaan om overdracht van een “going concern” zou dit wellicht de doodsteek van het bedrijf betekenen en het is niet geloofwaardig dat in dat licht bedrijfsmiddelen zonder nadere aanduiding als betaalmiddel worden aangewend.

Het hof kan in het midden laten wie de bedrijfsmiddelen fysiek heeft weggehaald en heeft overgebracht naar het terrein of loods van [verdachte] . Vast staat dat een deel van de bedrijfsmiddelen ter uitvoering van een afspraak tussen [medeverdachte 2] en [verdachte] naar laatstgenoemde zijn gegaan en dat deze die bedrijfsmiddelen als zodanig in ontvangst heeft genomen. Het stond [medeverdachte 2] en [verdachte] niet vrij deze overdracht plaats te laten vinden. [medeverdachte 2] was op de hoogte van de slechte financiële positie van zijn bedrijf en voor hem was het concern niet meer waard dan één euro. Voor [verdachte] was duidelijk dat het bedrijf niet voortgezet zou worden door [betrokkene 12] , aangezien [verdachte] hem in de veronderstelling heeft laten verkeren dat hij een BV zonder personeel kocht. [verdachte] heeft er vervolgens, nadat [betrokkene 12] uit de droom was geholpen [betrokkene 13] , op gezet. [medeverdachte 2] heeft mede door zijn personeelsleden pas na vier dagen, op zondag 28 februari, in te lichten over de bedrijfsoverdracht, gelegenheid gegeven de bedrijfsmiddelen - ook die waartoe de door [medeverdachte 2] gestelde betaling aan [verdachte] niet strekte - in het weekeinde weg te (laten) halen.

Gelet op alle vorenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat [verdachte] met [medeverdachte 2] heeft geregeld dat het bedrijf zou worden overgedragen aan een katvanger en het bedrijf daarna zou worden leeg getrokken. [medeverdachte 2] heeft ingestemd met de overdracht van de ondernemingen en de bedrijfsmiddelen onder deze voorwaarden en gaf ook daarna gelegenheid terwijl hij wist wat er te gebeuren stond. [medeverdachte 2] heeft op vrijdag 26 februari 2010 nog enkele van zijn werknemers gesproken maar daarbij de overdracht niet aan de orde gesteld en zich daarmee feitelijk voorgedaan als de dan nog leidinggever van zijn ondernemingen. Tot en met die vrijdag is er door het personeel in onwetendheid daarvan doorgewerkt.

Door een maand voor het faillissement van het [Z] het bedrijf voor één euro over te dragen in de wetenschap dat de bedrijfsmiddelen, die als middelen van bestaan voor het bedrijf hebben te gelden, uit het bedrijf worden gehaald, heeft een en ander plaatsgevonden in het zicht van het faillissement van de vennootschappen. Uit het vorenstaande leidt het hof af dat [verdachte] door te handelen zoals hij deed op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van het bedrijf daardoor verkort zouden worden.

Het hof acht op grond van het hiervoor overwogene bewezen dat [verdachte] , zoals onder feit 2 primair ten laste is gelegd, tezamen en in vereniging met de vennootschap [X] waarvan [medeverdachte 2] feitelijke leidinggever was, bedrijfsmiddelen in het zicht van het faillissement aan die vennootschap heeft onttrokken.”

4.4.

Anders dan de formulering van het middel doet vermoeden, wordt in de toelichting op het middel geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de verkorting van de rechten van schuldeisers “door te handelen zoals hij deed”. Dit oordeel is volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk en kan bovendien niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Daarbij wordt gewezen op een verklaring van de verdachte dat hij de [betrokkene 12] vooraf wel degelijk heeft verklaard dat er personeel in het bedrijf aanwezig was^[10], alsook op de omstandigheid dat het faillissement eerst in juni 2010 is uitgesproken en de verdachte zijn vergoeding in de vorm van de bedrijfsmiddelen al rond 28 februari 2010 had ontvangen. Onder deze omstandigheden kan volgens de steller van het middel niet worden geconcludeerd dat de verdachte de aanmerkelijke kans op de koop toe heeft genomen dat de rechten van de schuldeisers van de betrokken rechtspersoon daardoor zouden worden verkort.

4.5.

Ik volg de steller van het middel hierin niet. In de eerste plaats heeft het hof bij het bewijs gebruik gemaakt van de verklaring van [betrokkene 12] dat hij met [verdachte] had afgesproken dat er geen werknemers in het bedrijf meer zouden zijn en dat hij, toen hij er achter was gekomen dat dit niet het geval was, [verdachte] heeft gebeld om te zeggen dat hij er klaar mee was (bewijsmiddel 27). Hierin ligt besloten dat het hof geen geloof heeft gehecht aan de verklaring van de verdachte dat hij [betrokkene 12] wel van te voren had verteld over het personeel. Het hof heeft overwogen dat de verdachte door te handelen zoals hij deed op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van het bedrijf daardoor verkort zouden worden. Met dat handelen doelt het hof kennelijk op (i) de tussen medeverdachte [medeverdachte 2] en verdachte gemaakte afspraak dat de verdachte voor hem een overname zou regelen en de omstandigheid dat hij voor zijn bemiddeling is betaald met bedrijfsmiddelen die in eigendom toebehoorden aan [X] , zonder exact af te spreken hoeveel en welke bedrijfsmiddelen ter waarde van welke bedrag dat zouden zijn en terwijl bovendien die bedrijfsmiddelen werden gebruikt om de normale werkzaamheden van het aannemingsbedrijf te verrichten en (ii) de omstandigheid dat voor de verdachte duidelijk was dat het bedrijf niet zou worden voortgezet door [betrokkene 12] , aangezien verdachte hem in de veronderstelling heeft laten verkeren dat hij een BV zonder personeel kocht, en de verdachte vervolgens, nadat [betrokkene 12] uit die droom was geholpen, ervoor gezorgd heeft dat een ander de aandelen van de vennootschappen op zijn naam heeft gezet. Het is op basis van deze feiten en omstandigheden dat het hof tot het oordeel komt dat de verdachte met medeverdachte [medeverdachte 2] heeft geregeld dat het bedrijf zou worden overgedragen aan een katvanger en het bedrijf daarna zou worden leeg getrokken. Het oordeel van het hof dat de verdachte (al dan niet voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van schuldeisers van het bedrijf, is in dat licht bezien niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het faillissement van de bedrijven op respectievelijk 24 maart 2010 ( [Z] ) en 8 juni 2010 ( [CC] ) zijn uitgesproken; het hof heeft immers overwogen dat de gedragingen zijn verricht in het zicht van de faillissementen.

4.6.

Het middel faalt.

5.Het vierde middel

5.1.

Het middel houdt in dat het hof ten aanzien van feit 3 ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [DD] gepleegde bedrieglijke bankbreuk en dat niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd dat die rechtspersoon dat strafbare feit heeft gepleegd.

5.2.

Ten laste van de verdachte is onder feit 3 primair bewezen verklaard dat:

“ [DD] in de periode 28 december 2009 tot en met 1 november 2011 in Nederland, terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 17 maart 2010, in staat van faillissement is verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers een of meer van de navolgende goederen aan de boedel heeft onttrokken, te weten:

- een geldbedrag van (ongeveer) Euro 10.115,-;

- een geldbedrag van (ongeveer) Euro 12.750,-;

- een geldbedrag van (ongeveer) Euro 2.296,-;

“ - een geldbedrag van (ongeveer) Euro 935,-;

- een geldbedrag van (ongeveer) Euro 4.300,-;

op 28 december 2009 zijnde een tijdstip waarop genoemde rechtspersoon wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van haar schuldeisers, te weten [EE] , had bevoordeeld door op dat tijdstip een bedrag van Euro 10.115,- over te maken naar een bankrekening van [EE] ;

niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, hierin bestaande dat op 1 november 2011 nog steeds geen of nagenoeg geen administratie was overgelegd aan curator [curator 1] ;

zulks terwijl, hij verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven gedragingen”

5.3.

Voor het juridische kader dat voor de beoordeling van deze klacht van toepassing is verwijs ik naar hetgeen ik onder 2.5 heb opgemerkt.

5.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 3:

“
Feit 3.

Aan verdachte is onder feit 3 ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding of opdracht heeft gegeven aan [DD] bij het plegen van faillissementsfraude, door geldbedragen te onttrekken aan die [DD] en geen administratie van die [DD] aan de curator over te leggen, dan wel dat hij in het vooruitzicht van het faillissement van [DD] geldbedragen aan de boedel van die [DD] heeft onttrokken;

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

[DD] is een onderhoudsbedrijf in schilderwerken. Bestuurder en enig aandeelhouder van [DD] is [betrokkene 15] . De zoon, [betrokkene 16] , heeft de dagelijkse leiding over het bedrijf. De overlevingskansen voor de [DD] zien er eind 2009 slecht uit en om de verliezen voor [betrokkene 15] niet verder te laten oplopen geeft hij zijn zoon toestemming om de aandelen van het bedrijf te verkopen. [betrokkene 16] heeft daarop [verdachte] benaderd. Door verdachte is [betrokkene 17] benaderd en die heeft, op verzoek van verdachte, katvanger [betrokkene 13] gebeld. [betrokkene 17] heeft hem gevraagd of hij voor [verdachte] , tegen betaling van € 1500,-- , de aandelen van [DD] wil overnemen. [betrokkene 13] is daarmee akkoord gegaan.

Op 28 december 2009 is de akte aandelenoverdracht bij notaris [betrokkene 1] gepasseerd. De aandelen zijn voor één euro overgenomen door [FF] waarvan [betrokkene 13] enig bestuurder en aandeelhouder is. Na het passeren van de akte heeft [betrokkene 13] buiten bij de notaris voor de deur € 500,-- van verdachte gekregen.

In opdracht van [betrokkene 17] moet [betrokkene 13] de bankrekeningen van [DD] op zijn naam laten zetten en het personeel dat nog in [DD] zit krijgt in opdracht van [verdachte] ontslag aangezegd. De brieven daarvoor worden, in opdracht van verdachte, door [betrokkene 17] opgemaakt en door [betrokkene 13] ondertekend.

Na de overname van de aandelen door [betrokkene 13] zijn door verschillende bedrijven gelden overgemaakt naar de bankrekening [002] van [DD] . Op 28 december 2009 is van die bankrekening een bedrag van € 10.115,-- naar de bankrekening van [EE] overgemaakt. Vervolgens is op 31 december 2009 een bedrag van € 12.750,--, op 3 februari 2010 een bedrag van € 2.296,-- en op 12 februari 2010 een bedrag van € 935,-- overgemaakt naar de bankrekening [GG] Beide ondernemingen zijn bedrijven van [verdachte] .

Daarnaast is op 12 januari 2010 een bedrag van € 4.300,-- naar de bankrekening van [betrokkene 13] overgeboekt, welk bedrag vervolgens door [betrokkene 13] is overgemaakt naar [GG] .

Op 17 maart 2010 is [DD] door de rechtbank te Almelo failliet verklaard en is [curator 1] als curator benoemd. De volledige administratie van [DD] is bij het faillissementsonderzoek niet te voorschijn gebracht en aan de curator overhandigd. Hierdoor is en blijft het voor de curator onduidelijk hoe het faillissement is ontstaan.

Oordeel van het hof

Het hof leidt met betrekking tot de overboekingen van voornoemde bedragen uit het dossier af dat tegenover deze overboekingen geen betalingsverplichting van de [DD] stonden. Deze overboekingen vanuit [DD] dienen naar het oordeel van het hof dan ook als onttrekkingen in het zicht van het faillissement te worden aangemerkt. Door zo kort voor de datum van het faillissement onverplicht betalingen te doen, heeft de [DD] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat schuldeisers benadeeld worden.

Met betrekking tot het niet tevoorschijn brengen van de administratie door [DD] is het hof van oordeel dat dit moet worden bezien in het licht van de wettelijke verplichting van iedere ondernemer om de administratie van zijn onderneming te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen. Zonder deugdelijke administratie kan de curator zich immers geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement. Door niet aan deze verplichting te voldoen, heeft [DD] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers zouden worden benadeeld.

Feitelijke leidinggeven

Van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. Daarnaast geldt dat het opzet van verdachte gericht moet zijn geweest op de verboden gedraging. Als ondergrens voor dit opzetvereiste geldt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.

De katvanger [betrokkene 13] heeft verklaard hoe [verdachte] in het algemeen te werk ging. Hij heeft daarover het volgende verklaard:

Als een ondernemer failliet dreigde te gaan en zich bij [verdachte] meldde met zijn problemen dan zorgde [verdachte] ervoor dat er een nieuwe bestuurder en aandeelhouder kwam voor de onderneming die failliet dreigde te gaan. Een katvanger. Deze nieuwe eigenaar krijgt dus het faillissement aan zijn broek. [verdachte] regelde voor de oude eigenaar een nieuwe BV en deze kon daarmee dan gewoon zijn bedrijfsvoering voortzetten. [verdachte] haalde zijn winst uit de inboedel van de failliet gaande onderneming en uit de nog op de bankrekening binnenkomende gelden van de failliet gaande onderneming. De oude eigenaar betaalde [verdachte] ook veel geld voor de activiteiten die [verdachte] voor hem uitvoerde. Voor het ronselen van katvangers en allerlei administratieve klussen gebruikte hij [betrokkene 17] .

Het hof overweegt dat in casu [verdachte] door [betrokkene 16] is benaderd om de aandelen van het bedrijf te verkopen. [verdachte] heeft daarop via [betrokkene 17] geregeld dat de aandelen verkocht werden aan [betrokkene 13] , zijnde een katvanger. [betrokkene 13] heeft verklaard dat hij na de aandelenoverdracht van [betrokkene 16] een pakketje kreeg waarin een bankpas zat met nog allerlei documenten. [betrokkene 13] was van te voren al door [betrokkene 17] verteld dat hij het pakketje aan [verdachte] moest geven op het moment dat zij bij de notaris buiten waren. Eenmaal buiten heeft [betrokkene 13] het pakketje aan [verdachte] gegeven en kreeg hij van [verdachte] € 500,-. Vrijwel direct nadat katvanger [betrokkene 13] de aandelen van [DD] had overgenomen hebben er geen dagelijkse bedrijfsactiviteiten meer plaats gevonden. Wel zou [betrokkene 13] in opdracht van de verdachte [verdachte] een gesprek gehad hebben met de FNV en het personeel van [DD] . Op verzoek van [verdachte] heeft [betrokkene 17] ontslagbrieven gemaakt voor het personeel. Deze ontslagbrieven zijn getekend door [betrokkene 13] . Ook zijn er gelden van de bankrekening van [DD] geboekt naar de rekening van [verdachte] ( [EE] ) en naar [GG] , ook een onderneming van [verdachte] . Ook via de rekening van [betrokkene 13] is een bedrag geboekt naar de rekening van [GG] . [betrokkene 13] heeft in dit verband verklaard dat hem was verteld dat er geen geld op de rekening mocht blijven staan en dat wat er binnen zou komen zo snel mogelijk van de rekening af moest. Ook moest [betrokkene 13] rechtstreeks geld overmaken van de rekening van [DD] naar een bedrijf van [verdachte] , te weten [GG] , en naar een andere onderneming van [verdachte] , volgens hem genoemd “ [EE] ”. Het hof begrijpt dat hiermee [EE] wordt bedoeld.

Naar het oordeel van het hof had [verdachte] , gelet op bovenstaande omstandigheden feitelijke zeggenschap over de gedraging van de rechtspersoon, [DD] . In die hoedanigheid was hij bevoegd en gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming dat de geldbedragen uit de boedel zouden worden onttrokken. Daarmee heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.

Daarnaast was [verdachte] als feitelijke leidinggever van [DD] verantwoordelijk voor het voeren van de administratie en het op een deugdelijke wijze overdragen daarvan. Vaststaat dat de curator daarover nimmer de beschikking heeft gekregen, dat de vennootschap gehouden was deze tevoorschijn te brengen en dat [verdachte] aan deze gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven. [verdachte] heeft iedere handeling ter voorkoming van het wegraken van de administratie na gelaten, zodat ook op dit punt heeft te gelden dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen.

Het hof komt op grond van het hiervoor overwogene tot de conclusie dat wettig en overtuigend is bewezen dat de vennootschap waarvan verdachte feitelijke leidinggever was, geldbedragen in het zicht van het faillissement van de vennootschap heeft onttrokken.

Voorts acht het hof eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan haar verplichting de administratie tevoorschijn te brengen en dat verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”

5.5.

De toelichting op het middel bevat verschillende klachten, die zich richten tegen het daderschap van [DD] en het feitelijk leiding geven door de verdachte. De eerste klacht is dat uit de relevante overwegingen van het hof niet blijkt hoe het opzet van [DD] op de verkorting van de rechten van schuldeisers is vastgesteld. Deze klacht is niet nader uitgewerkt. Het hof heeft overwogen dat door kort voor faillissement verschillende onverplichte betalingen en overboekingen te doen, [DD] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat schuldeisers werden benadeeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en – gelet op de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden – toereikend gemotiveerd.

5.6.

De tweede klacht is dat met betrekking tot het niet uitleveren van de administratie niet duidelijk is of [DD] daarmee voorwaardelijk opzet had op benadeling van schuldeisers omdat niet is gebleken wat er met de boeken is gebeurd en welke rol de verdachte daarbij heeft gespeeld. Het hof heeft overwogen dat het niet tevoorschijn brengen van de administratie door [DD] moet worden bezien in het licht van de wettelijke verplichting van iedere ondernemer om de administratie van zijn onderneming te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen, omdat zonder deugdelijke administratie de curator zich geen beeld kan vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement. Door niet aan deze verplichting te voldoen, heeft [DD] volgens het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers zouden worden benadeeld.

5.7.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 341 aanhef Pro sub a onder 4 (oud) Sr^[11]volgt dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan.^[12]Het enkele tekort schieten in (het overleggen van) de boekhouding is dus niet voldoende om aan te nemen dat een verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon.^[13]Van zo’n aanmerkelijke kans kan wel sprake zijn als het gaat om een dreigend faillissement en onttrekkingen van activa aan de boedel, waarbij door het niet overleggen van de administratie het terughalen van deze activa wordt bemoeilijkt en dus schuldeisers kunnen worden benadelen.^[14]Daadwerkelijke benadeling is niet vereist. Vereist is tot slot dat de verdachte zich bewust is geweest van die kans.^[15]Als het oordeel van het hof geïsoleerd wordt beschouwd, zou het dus niet zonder meer toereikend zijn gemotiveerd. Het hof heeft echter tevens overwogen dat de overboekingen van de geldbedragen vanuit [DD] als onttrekkingen in het zicht van het (kort daarop volgende) faillissement dienen te worden aangemerkt, waarmee [DD] voorwaardelijk opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van schuldeisers. In dat licht bezien is het oordeel van het hof dat [DD] door niet aan de verplichting tot het overleggen van de administratie te voldoen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daarmee schuldeisers zouden worden benadeeld, toereikend gemotiveerd.

5.8.

De derde klacht is dat het hof heeft verzuimd te overwegen of en zo ja, waarom, de gedragingen (het onttrekken van de geldbedragen en niet uitleveren van de administratie) zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon en dus zijn toe te rekenen aan [DD] . Het hof heeft geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan de vraag of de gedragingen redelijkerwijs zijn toe te rekenen aan [DD] . Door en namens de verdachte is hierop ook geen verweer gevoerd. Mijns inziens kan het daderschap van [DD] worden afgeleid uit de bewijsoverwegingen en -middelen. Daarbij neem ik in aanmerking dat [betrokkene 13] , vanaf 29 november 2009 enig bestuurder en aandeelhouder van [DD] was (bewijsmiddel 44), de bankrekeningen van de vennootschap op zijn naam heeft moeten zetten en dat er toen gelden van de bankrekening van [DD] zijn weggesluisd naar rekeningen van de verdachte (via [EE] en [GG] , zie bewijsmiddelen 47 t/m 51). In dat verband heeft [betrokkene 13] verklaard dat hem was verteld dat er geen geld op de rekening mocht blijven staan, dat wat er binnen zou komen zo snel mogelijk van de rekening af moest en dat hij rechtstreeks geld moest overmaken van de rekening van [DD] naar bedrijven van de verdachte (bewijsmiddel 46). Hierin ligt besloten dat de gedragingen zijn verricht door iemand die werkzaam was ten behoeve van de rechtspersoon en dat de gedragingen dus in de sfeer van de [DD] zijn verricht. Ook het voldoen aan de verplichting de administratie te overleggen, past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, zodat ook de gedraging dit niet te doen of na te laten redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de [DD] . Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

5.9.

De laatste klacht ziet op het feitelijk leiding geven door de verdachte en komt er op neer dat het oordeel van het hof dat de verdachte was gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen, niet begrijpelijk is omdat de verdachte niet betrokken was bij de bedrijfsvoering van [DD] noch daarbinnen zeggenschap had. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de verdachte feitelijke zeggenschap had over de gedragingen van [DD] en in die hoedanigheid bevoegd en gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming dat de geldbedragen uit de boedel zouden worden onttrokken en dat de administratie zou kwijtraken. Voor zover wordt geklaagd dat de verdachte geen zeggenschap had binnen de bedrijfsvoering van [DD] , wordt miskend dat het hof heeft overwogen dat de verdacht feitelijke zeggenschap had over de gedragingen van [DD] . Ook voor zover de steller van het middel beoogt te klagen over de begrijpelijkheid van dit oordeel, faalt het gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, die erop neer komen dat de verdachte als ‘bedrijvendokter’ feitelijk beschikte over de aan de katvanger overgedragen BV.

5.10.

Het middel faalt.

6.Het vijfde middel

6.1.

Het middel houdt in dat het hof ten aanzien van feit 4 ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [HH] gepleegde bedrieglijke bankbreuk en dat niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd dat die rechtspersoon dat strafbare feit heeft gepleegd.

6.2.

Ten laste van de verdachte is onder feit 4 primair bewezen verklaard dat:

“ [HH] in de periode 16 augustus 2009 tot en met 03 mei 2011 in Nederland terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 30 maart 2010 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers:

vermogensbestanddelen aan de boedel heeft onttrokken, te weten;

vier girale geldbedragen van telkens Euro 5.000,-;

geldbedragen (geldopnames) tot een totaalbedrag van 22.160,-;

niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, hierin bestaande dat op 22 februari 2011 nog steeds geen administratie was overgelegd aan curator [curator 2] ;

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven gedragingen”

6.3.

Ook hier verwijs ik voor het juridische kader dat voor de beoordeling van deze klacht van toepassing is naar hetgeen ik onder 2.5 heb opgemerkt.

6.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 4:

“
Feit 4

Aan verdachte is onder feit 4 ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding of opdracht geven aan [HH] bij het plegen van faillissementsfraude, door geldbedragen te onttrekken aan die [HH] en geen administratie van die [HH] aan de curator over te leggen, dan wel dat hij feitelijk leiding of opdracht heeft gegeven aan [II] en [JJ] bij het plegen van faillissementsfraude, door in het vooruitzicht van het faillissement van [HH] geldbedragen aan de boedel van die [HH] te onttrekken, dan wel dat hij zelf faillissementsfraude heeft gepleegd, door in het vooruitzicht van het faillissement van [HH] geldbedragen aan de boedel van die [HH] te onttrekken;

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

Op 28 november 2007 is [HH] opgericht. Vanaf die datum tot 14 augustus 2009 zijn [betrokkene 18] en [betrokkene 19] beiden directeur van de vennootschap. Op 14 augustus 2009 verkopen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] de aandelen van de vennootschap aan [betrokkene 20] , die enig aandeelhouder en bestuurder van [HH] wordt. De overdracht van de aandelen vindt plaats via [EE] , een onderneming van [verdachte] .

[EE] is gedurende de periode van 15 december 2005 tot 22 januari 2010 de handelsnaam van [II] . Op 16 augustus 2009 wordt [betrokkene 21] bedrijfsleider met beperkte volmacht van [HH] .

Op het moment van de aandelenoverdracht heeft de [HH] een kredietruimte van € 125.000,-- op een ING-bankrekening met nummer [003] . Kort na de aandelenoverdracht wordt het krediet volledig opgebruikt. Zo wordt van de kredietrekening op 16 september 2009 in vier porties van € 5.000,-- een bedrag van € 20.000,-- overgeboekt naar [KK] . [betrokkene 22] is de accountant van zowel [verdachte] als [betrokkene 21] . Van het bedrag van € 20.000,-- worden een aantal facturen van [EE] voldaan en het restant ad € 14.498,05 wordt door [betrokkene 22] door geboekt naar een bankrekening van [JJ] , een onderneming van [verdachte] .

Verder is op de rekeningafschriften van de ING-bankrekening met nummer [003] te zien dat er in de periode van 14 augustus 2009 tot en met datum faillissement, 30 maart 2010, diverse geldopnames zijn geweest. Dit betreft een totaalbedrag van ongeveer € 22.160,--. Op de rekeningafschriften is te zien dat er meerdere geldopnames hebben plaatsgevonden in [plaats] . Hier is de winkel van medeverdachte [betrokkene 21] en/of diens echtgenote [betrokkene 23] , genaamd ‘ [LL] ’ gevestigd geweest.

Op 30 maart 2010 is [HH] failliet verklaard. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2010 is [curator 2] benoemd tot curator. De curator heeft op 22 februari 2011 aangifte van faillissementsfraude gedaan tegen de [HH] . De curator schrijft onder meer dat er geen administratie is aangetroffen en dat hij ondanks verzoeken daartoe geen administratie van medeverdachte [betrokkene 21] en [betrokkene 20] heeft ontvangen, waardoor hij op geen enkele manier heeft kunnen controleren wat in de periode voor het faillissement heeft plaatsgevonden.

Het hof acht navolgende verklaringen en bevindingen eveneens van belang.

[betrokkene 21] heeft bij de FIOD (V-007-01) verklaard dat hij destijds veel contact had met [verdachte] en een klein poosje betrokken is geweest bij [HH] . Hij was bedrijfsleider met volledige volmacht, maar dat stelde niet veel voor. Hij was eigenlijk een loopjongetje van [verdachte] . Die heeft het allemaal geregeld. Hij moest doen wat [verdachte] zei. Volgens [verdachte] moest [HH] op zijn naam staan. Hij weet niet waarom de heer [betrokkene 20] aandeelhouder is geworden. Zolang de vennootschap bestond had hij contact met [verdachte] . Verschillende keren moest hij geld opnemen van een krediet van de vennootschap. Hij moest dan naar de bank toe. Dit was de ING-bank. Hij moest dan de geldbedragen opnemen. Het geldbedrag werd door [verdachte] bepaald en nadat het was opgenomen, moest hij het afdragen aan [verdachte] . [verdachte] reed altijd mee in zijn auto.

Voorts heeft [betrokkene 21] bij de FIOD (V-007-02) verklaard dat hij niet bij de rekening kon van [HH] . Hij kon er alleen bij als [verdachte] hem het pasje gaf. Ook kon hij niet internetbankieren of andere overschrijvingen doen. Tijdens de doorzoeking in de woning van [verdachte] zijn onder meer de volgende stukken met betrekking tot [HH] aangetroffen in een brievenbak in de kelder van de woning:

- Een bankafschrift ING-bank rekeningnummer [003] t .n .v. [HH] , d .d. 4 januari 2010 met vermelding van een negatief boeksaldo op 31 december 2009 van € 124.983,11 (D-690);

- een verzamelfactuur van T-Mobile, gericht aan [HH] , [d-straat 1] te [postcode] [plaats] , dd. 21 januari 2010 met een totaalbedrag van € 7.600,89 (D-691);

- een kopie van een factuur van Inofec kantoormeubelen, gericht aan [HH] , d.d. 28 december 2009, ten bedrage van € 1.785,- (D692);

“ - een kopie van akte van levering met betrekking tot kerkgebouw met bovenwoning aan de [e-straat 1] te [postcode] [plaats] , dd. 29 juni 2009 (D-693);

- bankafschrift Overzicht Businesscard ING rek.nr. [003] ten name van [HH] , 9 februari 2010 (D-694) .

Oordeel hof

Het hof leidt met betrekking tot de overboekingen van voornoemde bedragen uit het dossier af dat tegenover deze overboekingen geen betalingsverplichting van de [HH] stonden. Deze overboekingen vanuit [HH] dienen naar het oordeel van het hof dan ook als onttrekkingen in het zicht van het faillissement te worden aangemerkt. Door zo kort voor de datum van het faillissement onverplicht betalingen te doen, heeft de [HH] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat schuldeisers benadeeld worden.
[betrokkene 22] heeft de ontvangen betalingen van in totaal € 20.000,-- verrekend met een viertal facturen voor [EE] , wegens voor [EE] verrichte werkzaamheden. Het hof leidt uit het dossier echter af dat tegenover de vier overboekingen van € 5.000,-- naar [betrokkene 22] geen tegenprestaties van [betrokkene 22] jegens [HH] stonden. Twee van de facturen van [betrokkene 22] aan [EE] dateren zelfs van na de datum van overboeking van de vier bedragen van € 5.000,--.

Ten aanzien van de geldopnames van ongeveer € 22.160,- volgt het hof de verklaring van [betrokkene 21] dat deze door hem zijn gepind en aan [verdachte] zijn afgedragen. Het hof is van enige samenhangende zakelijke grond niet gebleken.

Met betrekking tot het niet tevoorschijn brengen van de administratie door [HH] is het hof van oordeel dat dit moet worden bezien in het licht van de wettelijke verplichting van iedere ondernemer om de administratie van zijn onderneming te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen. Zonder deugdelijke administratie kan de curator zich immers geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement. Door niet aan deze verplichting te voldoen, heeft [HH] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers zouden worden benadeeld.

Feitelijke leidinggeven

Het hof verwijst allereerst naar de onder feit 3 opgenomen verklaring van de getuige [betrokkene 13] over de algemene handelswijze van [verdachte] .
De curator [curator 2] heeft verklaard dat de vennootschap [HH] via [EE] door de heren [betrokkene 18] en [betrokkene 19] is overgedragen aan de [betrokkene 20] . De [betrokkene 20] staat geregistreerd als statutair bestuurder en aandeelhouder. De [betrokkene 21] is feitelijk bestuurder. Beide heren hebben verklaard dat zij van de heer [verdachte] € 5.000,- zouden krijgen indien zij de vennootschap twee maanden op hun naam zouden zetten.

Uit het krediet dat nog in het bedrijf aanwezig was is € 20.000,- betaald aan [KK] . [KK] heeft daarmee een viertal facturen van [EE] , zijnde een bedrijf van [verdachte] , verrekend. Het restant van € 14.498,05 wordt door [betrokkene 22] doorgeboekt naar [JJ] , een onderneming van [verdachte] . Hierdoor is € 20.000,-- aan de boedel onttrokken die (in)direct aan [verdachte] toevallen.
[betrokkene 21] heeft verklaard dat hij geldbedragen heeft gepind met een bankpas die hij van [verdachte] kreeg en ook direct na het pinnen samen met het gepinde geldbedrag weer aan [verdachte] moest afdragen.
Daarnaast zijn bij een doorzoeking in de woning van [verdachte] bankafschriften en facturen aangetroffen ten name van [HH] .

Naar het oordeel van het hof had [verdachte] , gelet op bovenstaande omstandigheden feitelijke zeggenschap over de gedraging van de rechtspersoon, [HH] . In die hoedanigheid was hij bevoegd en gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming dat de geldbedragen uit de boedel zouden worden onttrokken. Daarmee heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.

Daarnaast was [verdachte] als feitelijke leidinggever verantwoordelijk voor het voeren van de administratie en het op een deugdelijke wijze overdragen daarvan. Vaststaat dat de curator daarover nimmer de beschikking heeft gekregen, dat de vennootschap gehouden was deze tevoorschijn te brengen en dat [verdachte] aan deze gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven. [verdachte] heeft iedere handeling ter voorkoming van het wegraken van de administratie na gelaten, zodat ook op dit punt heeft te gelden dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen.

6.5.

In de toelichting op het middel wordt in de eerst plaats geklaagd dat het hof te gemakkelijk heeft geoordeeld dat [HH] bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd, zonder te beoordelen of de betreffende gedragingen zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Deze klacht is in feite een herhaling van de klacht zoals die in het vorige middel is geformuleerd. Ik kom ook bij dit feit tot de conclusie dat in de bewijsoverwegingen en -middelen van het hof ligt besloten dat de gedragingen zijn verricht door iemand die werkzaam was ten behoeve van de rechtspersoon en dat de gedragingen dus in de sfeer van de [HH] zijn verricht. Ook het voldoen aan de verplichting de administratie te overleggen, past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, zodat ook de gedraging dit na te laten redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de [HH] . Daarbij wijs ik erop dat in hoger beroep in het geheel geen verweer is gevoerd op dit punt. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

6.6.

Daarnaast wordt geklaagd dat de overwegingen van het hof ten aanzien van het feitelijk leiding geven innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat het hof aan de ene kant ten aanzien van de feitelijke gang van zaken vaststelt dat de verdachte zelf de betreffende handelingen heeft verricht, maar aan de andere kant overweegt dat de verdachte, omdat hij feitelijk zeggenschap had over de [HH] , bevoegd en gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van de onttrekking van de geldbedragen, hetgeen duidt juist op een passieve rol waarbij zelf geen handelingen zijn verricht. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de verdachte degene is geweest die de geldbedragen heeft onttrokken (in de zin van de feitelijke overboekingen en geldopnames doen), maar slechts dat hij daarover feitelijke

6.7.

zeggenschap heeft gehad.

6.8.

Het middel faalt.

7.Het zesde middel

7.1.

Het middel houdt in dat het hof ten aanzien van het onder 6 bewezen verklaarde ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [MM] gepleegde bedrieglijke bankbreuk, omdat niet, althans ontoereikend is gemotiveerd dat die rechtspersoon dat strafbare feit heeft gepleegd ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

7.2.

Ten laste van de verdachte is onder feit 6 bewezen verklaard dat:

“ [MM] in de periode 15 december 2009 tot en met 17 april 2012 in Nederland, terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 15 december 2009 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers:

niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, hierin bestaande dat op 17 april 2012 nog steeds geen administratie was overgelegd aan curator [curator 3] ,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven gedraging”

7.3.

Voor het juridische kader dat voor de beoordeling van deze klacht van toepassing is verwijs ik naar hetgeen ik onder 2.5 heb opgemerkt.

7.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 6:

“
Feit 6

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding of opdracht heeft gegeven aan [MM] bij het plegen van faillissementsfraude, door geen administratie van die [MM] aan de curator over te leggen.

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

Feitelijke gang van zaken

[MM] heeft zich in de loop van het jaar 2009 gevestigd op het adres [f-straat 1] te [plaats] . Op dit adres zijn meerdere aan verdachte gelieerde bedrijven gevestigd waaronder [II] , een onderneming met als handelsnaam [EE] .

Op 20 januari 2009 zijn de aandelen van [MM] in handen gekomen van [II] .

Verdachte is vanaf die datum tot 11 maart 2009 indirect bestuurder van [MM] geweest. Op 11 maart 2009 is [betrokkene 21] bestuurder van [MM] geworden. Vanaf 22 september 2009 tot aan de datum van het faillissement van [MM] op 15 december 2009 is verdachte wederom – via de [NN] – indirect bestuurder van [MM] geweest.

Vanaf 22 september 2009 tot 8 februari 2010 is [U] (handelsnaam [U] ) enig aandeelhouder en bestuurder van de [NN] . Verdachte is vanaf 17 april 2009 voorzitter, secretaris en penningmeester van [J] , welke stichting enig aandeelhouder en bestuurder van [U] is.

Vanaf de overname van de aandelen van [MM] door [II] in januari 2009 is er sprake van dat de aandelen over zullen gaan in handen van [betrokkene 24] , die volgens zijn eigen verklaring de financiële gang van zaken binnen [MM] begeleidt.

Deze aandelenovername is volgens de gegevens in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel echter nooit een feit geworden en daarmee is verdachte tot en met het faillissement van [MM] indirect enig aandeelhouder van deze [MM] gebleven.

Op 15 december 2009 is [MM] failliet verklaard en is [curator 3] tot curator van de failliete vennootschap benoemd.

Op 17 april 2012 heeft de curator aangifte gedaan. Uit de aangifte volgt dat zij geen administratie van [MM] heeft aangetroffen en dat haar mondelinge en schriftelijke verzoeken aan de drie volgens haar bij het besturen en beheren van [MM] betrokken personen, te weten verdachte, [betrokkene 21] en [betrokkene 24] , niet tot gevolg hebben gehad dat zij de beschikking kreeg over de administratie. Een verhoor van deze drie personen door de rechter-commissaris in het faillissement van [MM] heeft dat evenmin tot gevolg gehad.

Oordeel van de rechtbank

Het ten laste gelegde moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat iedere ondernemer wettelijk verplicht is de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen. Het gaat dan in ieder geval om basisgegevens als:

- het grootboek;

- de debiteuren- en crediteurenadministratie;

- de voorraadadministratie;

- de in- en verkoopadministratie en

- de loonadministratie (bij personeel).

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet (Fw) in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen.

De rechtbank is van oordeel dat [MM] niet voldaan heeft aan de wettelijke plicht tot het tevoorschijn brengen en overdragen van de administratie van [MM] aan curator.

De curator heeft daardoor geen volledige inzage kunnen krijgen in de toestand van de boedel waardoor de schuldeisers zijn benadeeld.

Feitelijk leiding / opdracht geven door verdachte

Ten aanzien van de vraag of verdachte, al dan niet samen met anderen, feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare gedraging van [MM] verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar het juridisch kader dat met betrekking tot feit 3 is weergegeven.

De rechtbank stelt vast dat verdachte op het moment van faillietverklaring van [MM] op 15 december 2009, via de [NN] , indirect bestuurder van [MM] was. Verdachte was uit dien hoofde verantwoordelijk voor het voeren van een deugdelijke administratie en gehouden deze aan curator [curator 3] af te geven. Indien en voor zover de administratie niet in het bezit van verdachte was is de rechtbank van oordeel dat verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om maatregelen te nemen teneinde ervoor te zorgen dat de administratie aan de curator zou worden overhandigd. Anders dan de verdediging heeft gesteld is niet gebleken dat binnen [MM] sprake was van een taakverdeling binnen de directie waardoor een ander dan verdachte aangewezen was om die maatregelen te nemen.

Verdachte heeft het nemen van maatregelen achterwege gelaten en dient daarom in dit verband als feitelijk leidinggever van [MM] te worden aangemerkt.

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat wettig en overtuigend is bewezen dat de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan haar verplichting de administratie tevoorschijn te brengen en dat verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”

7.5.

Ook ten aanzien van dit feit wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat de rechtspersoon, [MM] , als dader van de verboden gedraging kan worden aangemerkt en dat het opzet bij de [MM] aanwezig was. Daarbij wordt mede aangevoerd dat het niet overdragen van de administratie aan de curator niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en dat de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank over dit vereiste opzet niets inhouden. Deze laatste klacht is terecht. Zoals reeds bij de bespreking van het vierde middel onder 5.7 uiteen is gezet, volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. Bovendien zal de rechtspersoon zich van de aanmerkelijke kans bewust moeten zijn geweest. Het enkele tekort schieten in (het overleggen van) de boekhouding is dus niet voldoende om aan te nemen dat een verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. De overwegingen van het hof, die er slechts op neer komen dat niet is voldaan aan de wettelijke plicht tot het tevoorschijn brengen en overdragen van de administratie van [MM] aan de curator, waardoor deze geen volledige inzage heeft kunnen krijgen in de toestand van de boedel waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, houden niets in over het vereiste opzet op de benadeling van schuldeisers en schieten dus tekort. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

7.6.

Het middel slaagt.

8.Het zevende middel

8.1.

Het middel houdt in dat het hof ten aanzien van het onder 7 bewezen verklaarde ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [OO] gepleegde valsheid in geschrifte.

8.2.

Ten laste van de verdachte is onder feit 7 subsidiair bewezen verklaard dat:

“ [OO] in de periode 22 december 2011 tot en met 11 juli 2012 te [plaats] , opzettelijk voorhanden heeft gehad een valse (kopie)factuur, gedateerd 1 november 2011, afkomstig van [OO] , geadresseerd aan [PP] , met een factuur bedrag van Euro 112.500,- en met een omschrijving (zakelijk weergegeven) een partij aandelen volgens afspraak, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, terwijl genoemde rechtspersoon wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit geschrift bestemd was voor gebruik als ware het echt en onvervalst, en hebbende dat valselijke hierin bestaan, dat [OO] in werkelijkheid geen partij aandelen heeft geleverd aan [PP] ,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;

(vindplaats document: D-571)”

8.3.

Voor het juridische kader dat voor de beoordeling van deze klacht van toepassing is verwijs ik naar hetgeen ik onder 2.5 heb opgemerkt.

8.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 7:

“
Feit 7

Aan verdachte is onder feit 7 ten laste gelegd dat hij een factuur van [OO] valselijk heeft opgemaakt, dan wel dat hij feitelijk leiding of opdracht heeft gegeven aan [OO] bij het gebruik maken van die valse factuur.

“
Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

[verdachte] was, via de [QQ] , indirect bestuurder van het bedrijf [OO] . [verdachte] gebruikte [OO] onder meer om daar zijn aandelenhandel in uit te oefenen. Vóór datum oprichting van de [OO] heeft [OO] i .o een zogenaamde G(eblokkeerde)-rekening bij de bank en Belastingdienst aangevraagd, hoewel [OO] een dergelijke rekening, gezien haar activiteiten, niet nodig had en er ook geen recht op had.

In één geval, betreffende het vermoedelijk opkopen van G-geld, is er een factuur opgemaakt. Het betreft een factuur van [OO] gericht aan [PP] , aangetroffen in de inbeslaggenomen administratie van [OO] . De omschrijving op die factuur luidt : "partij aandelen volgens afspraak" en het factuurbedrag bedraagt € 112.500 .- .

In de administratie van [OO] is in de periode van 1 augustus 2011 tot 31 december 2011 te zien dat enkel aandelen van het bedrijf [RR] voor een bedrag ad € 2.500 .- zijn verkocht. Verder laat de administratie van [OO] geen andere aandelentransacties te zien. Ook komen in de administratie van [OO] in genoemde periode geen aankopen van aandelen van vennootschappen voor, noch zijn vennootschappen opgericht waarvan de aandelen verkocht zouden zijn aan [PP] . De factuur van 1 november 2011 is voor een bedrag ad € 67.500 .- betaald met G-geld.

Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is [PP] bij het handelsregister als onderneming ingeschreven op 14 juni 2011. Vanaf 14 juni 2011 was de [SS] bestuurder/aandeelhouder van [PP] . Van 15 juni 2011 tot 31 augustus 2012 is [betrokkene 25] , kennelijk samen met [SS] , (mede) bestuurder geweest.

[SS] heeft de volgende bestuurders gehad:

10-05-2011 tot 20-07-2011 [betrokkene 26] te [plaats]

20-07-2011 tot 25-11-2011 [betrokkene 25] te [plaats]

25-11-2011 tot 01-04-2012 [betrokkene 27] te [plaats] .

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij bemiddeld heeft bij de verkoop van het bedrijf [PP] aan de [betrokkene 28] . Verdachte heeft ter ondersteuning daarvan een schriftelijke verklaring overgelegd waarin de [betrokkene 28] aangeeft dat hij van [OO] een factuur heeft ontvangen van € 112.500,- voor de levering van de aandelen van [PP] en [SS] .

Oordeel hof

Het hof overweegt dat uit de administratie van [OO] niet blijkt dat door [OO] aandelen zijn geleverd aan [PP] . Bovendien worden aandelen niet in ‘een partij’ geleverd. Ook is er geen notariële akte voor overdracht van aandelen van [OO] naar [PP] aangetroffen. Ten aanzien van de schriftelijke verklaring van de [betrokkene 28] merkt het hof op dat [betrokkene 28] in hoger beroep door de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat de op de aandelenoverdracht betrekking hebbende factuur hem niets zegt en de daarop vermelde transactie evenmin. Hij heeft daarbij verder ontkent in 2015 een schriftelijke verklaring te hebben afgelegd die door hem is ondertekend. Reeds om deze redenen kan het hof aan de door verdachte bij de rechtbank overgelegde schriftelijke verklaring geen geloof hechten. Nu uit het dossier, nog uit hetgeen verdachte in dit verband naar voren heeft gebracht, blijkt dat er daadwerkelijk een aandelentransactie heeft plaatsgevonden zoals op de factuur staat vermeld is het hof van oordeel dat de factuur vals is en verdachte deze als echt en onvervalst heeft gebruikt.

Feitelijke leidinggeven

Het bedrijf [OO] is op 22 december 2011 opgericht door de [QQ] , vertegenwoordigd door [verdachte] . De [QQ] is op 22 juli 2011 opgericht door [verdachte] . Bestuurder (Voorzitter, secretaris en penningmeester) is [verdachte] . Op 18 september 2012 is het bestuur van de [QQ] overgegaan van [verdachte] naar [TT] . [verdachte] was in de ten laste gelegde periode van 22 december 2011 tot en met 11 juli 2012 middels de [QQ] bestuurder van [OO] en in die hoedanigheid heeft hij feitelijke leiding gegeven aan de verboden gedraging.”

8.5.

Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de klacht zich richt tegen het oordeel van het hof dat de verdachte de betreffende factuur als echt en onvervalst heeft gebruikt. De klacht komt er op neer dat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid dat de verboden gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan [OO] en deze [OO] dus kan worden aangemerkt als dader van het gebruik van de valse factuur.

8.6.

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, bewezen verklaard dat [OO] opzettelijk een valse factuur voorhanden heeft gehad en dat de verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. Het hof heeft geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan de vraag of deze gedraging redelijkerwijs valt toe te rekenen aan [OO] . Door en namens de verdachte is hierop ook geen verweer gevoerd. Mijns inziens kan het daderschap van de vennootschap worden afgeleid uit de bewijsoverwegingen en -middelen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het gaat om een factuur van [OO] , een vennootschap die door de verdachte als zijnde bestuurder werd gebruikt om daar zijn aandelenhandel in uit te oefenen, ingevuld door de verdachte zelf (bewijsmiddel 81). Het doen uitgaan van de factuur is een gedraging die past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is bovendien verricht door de (middellijk) bestuurder, zodat de verboden gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. In de bewijsvoering ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de door de verdachte verrichte strafbare gedraging aan [OO] kan worden toegerekend.

8.7.

Het middel faalt.

9.Conclusie

9.1.

Het zesde middel is terecht voorgesteld. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

9.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder feit 6 tenlastegelegde en de strafoplegging, zodat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie in complexe faillissementsfraudezaak met medeplegen bedrieglijke bankbreuk en valsheid in geschrifte

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het eerste middel

3.Het tweede middel

4.Het derde middel

5.Het vierde middel

6.Het vijfde middel

7.Het zesde middel

8.Het zevende middel

9.Conclusie

Voetnoten