ECLI:NL:PHR:2020:901

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04919

Zitting25 augustus 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 19 november 2018 de verdachte wegens 1 “mensensmokkel, begaan in vereniging door meerdere personen, terwijl de mensensmokkel wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” en “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en een andere lidstaat van de Europese Unie, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan in vereniging door meerdere personen, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” en 2, 3, 4 en 5 telkens: “mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

2. De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte met nummer 18/04909 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het
eerste middelhoudt in dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een beroep op psychische overmacht en op een door en namens de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafoplegging.

5. Het hof heeft onder 1 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 17 tot en met 25 juni 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, in de uitoefening van verdachtes gewoonte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en anderen, allen met de Syrische nationaliteit

- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door en

- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en Frankrijk, zijnde Frankrijk een andere lidstaat van de Europese Unie, terwijl hij verdachte en zijn medeverdachte wisten dat die toegang of die doorreis en dat verblijf wederrechtelijk waren,

immers hebben verdachte en verdachtes medeverdachte toen aldaar - in de uitoefening van verdachtes gewoonte -

- twee busjes gehuurd voor het vervoer van die bovengenoemde personen en

- die bovengenoemde personen met een door verdachte en verdachtes medeverdachte bestuurde bussen vanuit Italië via Frankrijk naar Nederland vervoerd en

- zich door die bovengenoemde personen voor dat vervoer laten betalen en

- die bovengenoemde personen onderdak verleend en

- die bovengenoemde personen in de nabijheid van het AZC in Ter Apel afgezet en

- het transport van bovengenoemde personen begeleid en

- telefonische contacten gelegd en onderhouden over de (wijze van) smokkel van die bovengenoemde personen, en aldus de toegang tot en de doorreis door en het verblijf in Frankrijk en Nederland van die bovengenoemde personen georganiseerd en gecoördineerd en gefaciliteerd”.

6. Het proces-verbaal van de (regie)zitting in hoger beroep van 21 juni 2018 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:

(…)

De rechtbank Overijssel heeft geen genuanceerd vonnis gewezen. Mensensmokkel wordt al heel snel bewezen verklaard. In deze zaak betreft het een bekennende verdachte die ook hulp heeft geboden aan familie en bekenden. Verdachte trachtte slechts behulpzaam te zijn. Dit is een andere rol dan de mensensmokkelaar die vluchtelingen per boot vervoert. Ook het bestanddeel ‘uit winstbejag’ is in deze zaak vrij snel bewezenverklaard.

Volgens de Nederlandse wetgeving is mensensmokkel niet toegestaan. Juridisch gezien zou je de onderhavige feiten kunnen bewijzen. De betreffende personen vluchten echter niet zomaar voor iets. Dit komt in het onderzoek onvoldoende naar voren. Vergelijk de Joodse mensen die bij de grens werden teruggestuurd naar Duitsland in de periode voor de Tweede Wereldoorlog. We weten wat voor gevolgen dit heeft gehad.

Als we het vonnis van de rechtbank lezen weten we niet wat daadwerkelijk de rol van verdachte is geweest. Verdachte heeft weliswaar een bekennende verklaring afgelegd, maar er moet nuance worden aangebracht in de rol die hij heeft vervuld. Zijn rol is van belang voor de uiteindelijke strafmaat. Verdachte heeft de wet overtreden, maar deed dit niet puur uit winstbejag. Dit komt niet naar voren in het procesdossier. De marechaussee heeft daar ook niet op doorgevraagd. Ik wil het in het dossier geschetste beeld van verdachte nuanceren. Ik verzoek uw hof om de getuigenverzoeken toe te wijzen.

Op vragen van de voorzitter antwoordt de raadsman, zakelijk weergegeven:

U voorzitter vraagt aan mij of het hoger beroep niet bovenal gericht is tegen de straf. Dat klopt. De straf die aan verdachte is opgelegd is fors. De getuigen dienen te worden gehoord opdat de daadwerkelijke rol van verdachte duidelijk wordt. De rol die verdachte vervuld heeft kleurt de mate van verwijtbaarheid. Dit komt weer tot uitdrukking in de strafmaat.

(…)

Op de vraag van de voorzitter hoeveel tijd ingepland dient te worden voor de inhoudelijke behandeling van de zaak antwoordt de raadsman, zakelijk weergegeven:

Ik zal een strafmaatverweer voeren dat vrij feitelijk zal zijn. Ik schat in daarvoor uur nodig te hebben.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2018 houdt, voor zover relevant, het volgende in:

“Met instemming van de raadsman en de advocaat-generaal wordt het onderzoek, ondanks een andere samenstelling, hervat in de stand waarin het op 21 juni 2018 werd geschorst.

De verdachte verklaart:

Ik ben ten onrechte veroordeeld. Dit is de reden van mijn hoger beroep.

De raadsman deelt desgevraagd mee:

Verdachte heeft mensen willen helpen uit humanitaire overwegingen. Hem is daarentegen wel een zware gevangenisstraf opgelegd. Het hoger beroep van verdachte gaat dus om de strafmaat.

(…)

met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde:

De verdachte verklaart:

Ik woon in [plaats] , (…). In de periode van 17 juni 2014 tot en met 25 juni 2014 heb ik samen met een vriend van mij, [betrokkene 8] , de familie [van betrokkene 1] en de familie [van betrokkene 5] , allen met de Syrische nationaliteit, met twee busjes, beide met een Duits kenteken, vanuit Nederland via Frankrijk uit Milaan opgehaald. Van te voren is hierover met meerdere personen meermalen telefonisch contact geweest. Een van de personen die wij vanuit Milaan hebben opgehaald kende ik. Dat betrof [betrokkene 1] . Hij had mij van te voren nog gebeld en gevraagd of er naast zijn familie nog een familie mee kon. Daarom zijn we met twee busjes naar Milaan gereden. Van te voren hadden [betrokkene 8] en ik de twee busjes gehuurd. We wisten waar we de personen uit Milaan moesten ophalen.

Daarover hadden we van te voren telefonisch contact gehad. Onderweg naar Milaan zijn we in Frankrijk, vlakbij de grens van Italië, nog gecontroleerd. Met deze twee families zijn [betrokkene 8] en ik vervolgens vanuit Milaan via Frankrijk teruggereden naar Nederland. [betrokkene 8] bestuurde zowel op de heen- als de terugreis het ene busje en ik het andere busje. Onderweg naar Nederland hadden [betrokkene 8] en ik telefonisch contact. In Frankrijk zijn enkele personen die bij mij in het busje zaten overgeheveld naar het busje van [betrokkene 8] . Voor dit vervoer heb ik een bedrag van € 2.000,= ontvangen. Daarnaast heb ik nog wat extra geld ontvangen. Weer in Nederland aangekomen heb ik beide families en [betrokkene 8] bij mij thuis in [plaats] onderdak verleend. De volgende dag hebben [betrokkene 8] en ik beide families in de nabijheid van het AZC in Ter Apel afgezet.

De familie [van betrokkene 1] bevond zich legaal in Italië. Zij vroegen mij om hen op te halen. Zij waren bang om anders te reizen. Het waren open grenzen in Europa. Ik wist niet dat mijn handelen strafbaar was. Als ik dat wel had geweten had ik het niet gedaan. De familie [van betrokkene 1] had meermalen telefonisch contact met mijn familie in Syrië om hen uit de brand te helpen. Mijn familie belde mij dan steeds weer en zette mij onder druk om de familie [van betrokkene 1] te helpen. Als ik mensensmokkelaar zou zijn geweest, had ik de familie [van betrokkene 1] en [van betrokkene 5] nooit bij me thuis laten overnachten.

Ik heb de mensen alleen maar willen helpen omdat er oorlog was in Syrië en er daar mensonterende omstandigheden waren. Er was toentertijd geen andere weg om te bewandelen.

(…)

De verdachte verklaart:

Het was een vriendendienst dat ik de beide families heb meegenomen naar Nederland.

U houdt mij voor dat [betrokkene 8] bij de politie heeft verklaard dat hij en ik beiden wisten dat ons handelen strafbaar was. Ik blijf er bij dat ik dat niet wist, anders had ik het niet gedaan.

U houdt mij voor dat enkele getuigen hebben verklaard dat er in de busjes gordijnen hingen die dicht waren en dat de getuigen niet mochten uitstappen. Ik antwoord hierop dat er in de busjes helemaal geen gordijnen hingen.

Ik werd steeds onder druk gezet dat men niet veilig was in Italië. In het begin wilde ik hen niet ophalen. Maar ze bleven maar bellen en ik werd onder druk gezet. Toen ben ik maar gegaan. U vraagt mij waarom ik hen in het begin niet wilde ophalen. Ik antwoord daarop dat mijn auto toen stuk was. Bovendien had ik werk. Het kwam mij dus niet zo goed uit om naar Italië te rijden.

Ik dacht dat het allemaal legaal was wat ik deed. In het begin had ik helemaal niet in de gaten dat het strafbaar was wat ik deed, later wel.

U houdt mij voor dat ik bij de rechtbank heb verklaard dat we twijfelden omdat het niet goed voelde en vraagt mij waarom ik twijfelde. [betrokkene 8] en ik twijfelden of het wel mocht wat we deden, omdat we in Frankrijk door de Franse politie zijn gecontroleerd.

De raadsman voert aan:

Ik heb er met verdachte over gesproken dat hij wist dat zijn handelen strafbaar was. Verdachte wist wel degelijk dat zijn handelen strafbaar was, maar hij overzag daarvan de consequenties niet. Nu ik dit aan het hof kenbaar heb gemaakt, heb ik geen behoefte meer om hierover nog even met verdachte te overleggen tijdens een korte onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting.

De verdachte verklaart:

(…)

met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden

(…)

Ik heb de mensen alleen maar willen helpen omdat er oorlog was in Syrië en er daar mensonterende omstandigheden waren. Er was toentertijd geen andere weg om te bewandelen.

(…)

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging.

De raadsman pleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.

Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd:

Verdachte heeft niet vanuit Syrië gehandeld. Neen, hij wordt in Nederland gebeld en haalt de mensen dan op. De kern van het misdrijf van mensenhandel is gericht tegen de staat. De staat wordt ontwricht als vluchtelingen op illegale wijze onder erbarmelijke omstandigheden Nederland in worden geholpen. Daarvan is in de zaak van verdachte geen sprake.

Ik heb zelf al meerdere mensensmokkelzaken gedaan, maar ik heb nog nooit meegemaakt dat een smokkelaar vanuit Nederland geld overmaakt naar een vluchteling voor de reis naar Nederland. En dat is wat verdachte heeft gedaan bij de feiten 2 tot en met 5. Het ging enkel om Syriërs/landgenoten van verdachte.

In asielzoekerscentra worden paspoorten vaak gestolen. Dit is dan ook de reden dat verdachte enkele paspoorten van vluchtelingen thuis heeft bewaard.

Verdachte heeft niet gehandeld uit winstbejag.

Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn dat dient te leiden tot strafvermindering.

De valuta in Syrië is de lira. Daarom wisselde verdachte euro’s om in lira.

(…)

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken, waarbij hij verklaart:

Ik heb het aan mij ten laste gelegde niet als beroep gedaan. Het ging om familie en om anderen die ik uit de nood wilde halen.”

8. De pleitnota van de raadsman houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“Naar de letter van de wet kan mensensmokkel bewezen worden verklaard.

Ik verzoek u echter rekening te houden met de rol van cliënt.

Nogmaals, hij werd gevraagd door familie en kennissen en stuurde vooraf geld voor de reis aan de betrokkenen.

Allen komen nagenoeg uit de stad Homs en we weten allen wat daar heeft plaatsgevonden.

(…)

10. Strafmaatverweer

Op grond van al het vorengaande kunt Uw Hof alle 5 de feiten bewezen verklaren.

Bij de strafoplegging verzoek ik u rekening te houden met de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden waaronder de delicten zijn gepleegd.

Cliënt heeft al 4,5 maanden in voorlopige hechtenis doorgebracht.

Ik verzoek u cliënt dan ook een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 4,5 maanden met daarbij voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur - van bijvoorbeeld - 12 maanden met een proeftijd van 3 jaren.”

9. Het hof heeft het onder 1 bewezen verklaarde gekwalificeerd als “mensensmokkel, begaan in vereniging door meerdere personen, terwijl de mensensmokkel wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt” en “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en een andere lidstaat van de Europese Unie, terwijl hij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan in vereniging door meerdere personen, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte maakt”. Het hof heeft verder overwogen dat de verdachte strafbaar is aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 mei 2018, ECLI:NL:HR:2017:888,
NJ2017/367 m.nt. Vellinga-Schootstra algemene overwegingen gewijd aan een beroep op een strafuitsluitingsgrond dat samenhangt met humanitaire gronden in geval van een vervolging ter zake van mensensmokkel. De Hoge Raad overweegt daarin onder meer:

“2.4.5. Handelen op humanitaire gronden kan, indien het Openbaar Ministerie heeft geoordeeld dat het opportuun is te vervolgen, derhalve onder omstandigheden op grond van een algemene strafuitsluitingsgrond in de weg staan aan de strafbaarheid van de in art. 197a Sr omschreven mensensmokkel of van de dader daarvan. Daarbij kan vooral worden gedacht aan noodtoestand, waarbij - in het algemeen gesproken - de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In bijzondere gevallen zou ook denkbaar kunnen zijn een beroep op psychische overmacht waarvoor sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.

Of een beroep op een dergelijke strafuitsluitingsgrond kan worden aanvaard hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen van humanitaire bijstand zonder enig oogmerk van eigen bevoordeling aan een vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij in een zijn leven of veiligheid bedreigende noodsituatie verkeert en aan wie bij zijn vlucht redelijkerwijze niet op andere wijze hulp kan worden geboden dan door hem wederrechtelijk over de grens met Nederland te brengen of in Nederland verder te brengen.”

11. Bij psychische overmacht is sprake van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.^[1]

12. De uitleg van een verweer is voorbehouden aan de feitenrechter. Indien de bestreden uitspraak geen enkele respons bevat op een betoog van de verdachte en/of zijn raadsman, is in cassatie het vertrekpunt dat het hof het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een verweer waarop op grond van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven. Die uitleg die de feitenrechter aan het verweer heeft gegeven wordt in cassatie op begrijpelijkheid getoetst. Indien het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als behelzende een beroep op – in dit geval – psychische overmacht, volgt cassatie aangezien in dat geval niet is voldaan aan het motiveringsvoorschrift van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv.^[2]Indien het hof hetgeen de verdachte heeft aangevoerd, heeft kunnen opvatten als een verklaring voor zijn handelen, komt art. 358, derde lid, Sv niet voor toepassing in aanmerking.^[3]

13. Bij de hiervoor bedoelde beoordeling is van belang of de verdachte tijdens de terechtzitting werd bijgestaan door een raadsman. Als de verdachte ter terechtzitting een verklaring aflegt die aanknopingspunten bevat voor een beroep op een strafuitsluitingsgrond, maar de advocaat nalaat daarbij aan te sluiten en het als zodanig te benoemen, oordeelt de Hoge Raad het niet snel onbegrijpelijk als het hof daaraan voorbijgaat.^[4]

14. De raadsman van de verdachte heeft bij gelegenheid van de regiezitting van 21 juni 2018 te kennen gegeven dat hij bij de inhoudelijke behandeling een strafmaatverweer zal voeren dat vrij feitelijk zal zijn. Bij het begin van de inhoudelijke behandeling heeft de raadsman opgemerkt dat de verdachte mensen heeft willen helpen uit humanitaire overwegingen en dat hem daarentegen wel een zware gevangenisstraf is opgelegd. De raadsman sluit zijn mededeling af met de opmerking dat het hoger beroep van verdachte dus om de strafmaat gaat. Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak op 5 november 2018 heeft de raadsman zich in lijn met het voorafgaande beperkt tot het voeren van een strafmaatverweer en gevraagd rekening te houden met de rol van de verdachte en de omstandigheden waaronder de delicten zijn gepleegd.

15. Het kennelijke oordeel van het hof, dat hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd niet is aan te merken als een beroep op psychische overmacht, is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte werd bijgestaan door een raadsman, die geen beroep op psychische overmacht heeft gedaan, maar heeft benadrukt dat het hoger beroep om de strafmaat gaat.

16. Ik merk ten overvloede op dat in de bewezenverklaring en de strafmotivering van het hof tot uitdrukking komt dat de verdachte naar het oordeel van het hof uit winstbejag heeft gehandeld. In dat oordeel ligt besloten dat de verdachte niet uitsluitend op ideële en humanitaire gronden heeft gehandeld.

17. De tweede deelklacht van het eerste middel betreft het volgende. Ten aanzien van de feiten 2, 3 en 5 heeft het hof telkens bewezen verklaard dat de behulpzaamheid heeft bestaan uit het overmaken van geld aan de ‘gesmokkelden’. Door en namens de verdachte is uitdrukkelijk en onderbouwd aangevoerd dat hij uit humanitaire overwegingen heeft gehandeld. Volgens de stellers van het middel heeft het hof ten onrechte niet gerespondeerd op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, zodat het arrest, althans de strafoplegging, onvoldoende met redenen is omkleed.

18. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich op verschillende tijdstippen in de periode van 1 maart 2013 tot en met 29 oktober 2014 viermaal schuldig gemaakt aan mensensmokkel van in totaal vier verschillende personen met de Syrische nationaliteit. Verdachte is deze vier personen telkens behulpzaam geweest bij het zich vanuit Italië of Griekenland verschaffen van toegang tot Nederland (de feiten 2, 3, 4 en 5).

Daarnaast heeft verdachte samen met zijn medeverdachte in de periode van 17 juni 2014 tot en met 25 juni 2014 zich schuldig gemaakt aan mensensmokkel van in totaal tien verschillende personen met de Syrische nationaliteit. Verdachte en zijn medeverdachte zijn deze tien personen behulpzaam geweest bij het zich vanuit Italië verschaffen van doorreis door Frankrijk en vervolgens tot toegang tot Nederland. Verdachte en zijn medeverdachte hebben hierbij uit winstbejag gehandeld (feit 1). Het op deze wijze willen behalen van financieel voordeel maakt het handelen van verdachte zeer kwalijk.

Voor de personen die met hulp van verdachte (illegaal) toegang tot Nederland hebben verkregen was verdachte een belangrijke schakel in het laatste traject van het mensensmokkelproces. Verdachte heeft voorts van mensensmokkel een gewoonte gemaakt. Met zijn handelen heeft verdachte niet alleen het beleid van de Europese Unie inzake bestrijding van illegale toegang of doorgang tot en verblijf in Europese landen doorkruist, maar wordt ook bijgedragen aan het in stand houden van een illegaal circuit. Hierdoor wordt ook het overheidsbeleid met betrekking tot de bestrijding van wederrechtelijk verblijf in Nederland ondergraven.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met het opleggen van een andere straf dan een gevangenisstraf.

Bij de bepaling van de vorm en de duur van de op te leggen gevangenisstraf heeft het hof - naast het hiervoor overwogene - het navolgende in aanmerking genomen.

Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 oktober 2018 blijkt dat verdachte zowel vóór als na het (mede)plegen van de hiervoor bewezen verklaarde feiten niet ter zake van het plegen van soortgelijke feiten met justitie in aanraking is gekomen.

Alles afwegende acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, passend en geboden.

Het voorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf is mede bedoeld om verdachte ervan te weerhouden opnieuw (soortgelijke) strafbare feiten te plegen.

Daarnaast stelt het hof het volgende vast.

Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.

De redelijke termijn van berechting ter zake van de bewezen verklaarde feiten is aangevangen bij de inverzekeringstelling van verdachte op 21 april 2015. Het eindvonnis in eerste aanleg is gewezen op 26 januari 2016. Derhalve is de berechting in eerste aanleg voortvarend afgerond met een eindvonnis binnen 2 jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen.

Het hof stelt vast dat de berechting in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen de als redelijk te beoordelen termijn van 2 jaren. Het appel is ingesteld op 27 januari 2016 en eerst heden wordt eindarrest gewezen. De zaak is voor de eerste maal voor regie aangebracht ter zitting van het hof van 21 juni 2018 in verband met de onderzoekswensen van de verdediging. Vervolgens is de zaak voor de tweede maal aangebracht ter zitting van het hof van 5 november 2018 waarop het hof heeft bepaald dat heden arrest zal worden gewezen. De berechting in hoger beroep heeft derhalve na het instellen van het hoger beroep 2 jaren en bijna 10 maanden geduurd.

Het hof stelt vast dat de termijnoverschrijding in hoger beroep wordt gecompenseerd door de voortvarende berechting in eerste aanleg, zodat de zaak in twee instanties binnen een termijn van vier jaar is afgehandeld en artikel 6 EVRM Pro strikt genomen niet is geschonden. Het hof zal dan ook - anders dan door de raadsman verzocht - geen strafvermindering toepassen en volstaat met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden.

De raadsman heeft ter zitting van het hof d.d. 5 november 2018 een mildere strafmodaliteit (een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van gelijke duur als door verdachte in voorarrest doorgebracht en een voorwaardelijke gevangenisstraf van bijvoorbeeld 12 maanden met een proeftijd van 3 jaren) bepleit. Gelet op de ernst van de, in het bijzonder de onder 1, bewezen verklaarde feiten, de gewoonte die verdachte van mensensmokkel heeft gemaakt en de hoeveelheid personen die door verdachte zijn gesmokkeld, kan daarvan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn.”

19. Bij de beoordeling van deze deelklacht dient het volgende te worden vooropgesteld. De responsieplicht ex art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv strekt zich mede uit tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die zien op de straftoemeting. Niet elke opmerking die een raakvlak heeft met de straftoemeting kan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden aangemerkt. Daarvoor is vereist dat sprake is van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.^[5]De Hoge Raad stelt zich bij de beoordeling van het expliciete dan wel impliciete oordeel van het hof over de vraag of het gaat om een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zeer terughoudend op. Het criterium dat de Hoge Raad daarbij aanlegt, is of het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Bij de beoordeling van de vraag of een standpunt noopt tot een antwoord, komt betekenis toe aan de aard van het aan de orde gestelde onderwerp, alsmede aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

20. Het hof heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel niet kan worden volstaan met de oplegging van de door de raadsman bepleite straf. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op het door de raadsman aangevoerde. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof niet de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging ten aanzien van de straftoemeting, mist het dan ook feitelijke grondslag.

21. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof ten onrechte niet afzonderlijk heeft gerespondeerd op het aangevoerde, voor zover dat inhoudt dat de verdachte uit humanitaire overwegingen heeft gehandeld en dat het hof hiermee rekening dient te houden bij de strafoplegging, geldt het volgende. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, maar als onderdeel van het straftoemetingsverweer waarop het wel uitdrukkelijk heeft gerespondeerd. Die uitleg is niet onbegrijpelijk.^[6]

22. Het middel faalt.

23. Het
tweede middelhoudt in dat het hof het onder 4 ten laste gelegde ten onrechte heeft bewezen verklaard, omdat de verdachte [betrokkene 9] , terwijl hij al in Nederland was, slechts heeft afgezet bij het AZC. In het bijzonder de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed zijn.

24. Aan de verdachte is onder 4 ten laste gelegd dat

“hij in of omstreeks de maanden maart tot en met april 2014 te [plaats] , en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet in de uitoefening van zijn/hun beroep of gewoonte [betrokkene 9] met de Syrische nationaliteit

- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door en/of

- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in

Nederland en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of IJsland en/of Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of die ander(en) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij verdachte en/of zijn medeverdachte(n) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis en/of dat verblijf wederrechtelijk was/waren,

immers heeft/hebben verdachte en/of verdachtes medeverdachte(n) toen aldaar - al dan niet in de uitoefening van zijn/hun beroep of gewoonte -

- het paspoort van die [betrokkene 9] achter gehouden en/of

- die [betrokkene 9] bij of in de nabijheid van het AZC in Ter Apel afgezet en/of daarvoor 100 euro ontvangen,

en (aldus) de toegang tot en/of de doorreis door en/of het verblijf van die [betrokkene 9] in Nederland georganiseerd en/of gecoördineerd en/of gefaciliteerd (zaak 5-mapnummer 18)”

25. Het hof heeft onder 4 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij in de maanden maart tot en met april 2014 in Nederland in de uitoefening van zijn gewoonte [betrokkene 9] met de Syrische nationaliteit

- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl hij verdachte wist dat die toegang wederrechtelijk was,

immers heeft verdachte toen aldaar - in de uitoefening van zijn gewoonte -

- het paspoort van die [betrokkene 9] achter gehouden en

- die [betrokkene 9] bij of in de nabijheid van het AZC in Ter Apel afgezet en daarvoor 100 euro ontvangen,

en aldus de toegang tot Nederland van die [betrokkene 9] gefaciliteerd”.

26. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige, (…), d.d. 10 juni 2015 op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt door (…), beiden wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, werkzaam bij District Landelijke en Buitenlandse Eenheden, Brigade Recherche (…), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van de getuige [betrokkene 9] , met de Syrische nationaliteit, geboren op [geboortedatum] 1980, afgelegd op 10 juni 2015:

Ik ben vanuit Syrië door iemand naar het grensgebied gebracht. Daar ben ik de grens overgestoken. Daar stond een auto en die heeft mij weggebracht. Vervolgens ben ik in Turkije in een vrachtwagen gestapt. In Nederland op een industriegebied ben ik uitgestapt. Daar ben ik een man tegenkomen. Ik heb aan hem gevraagd hoe ik mij moest aanmelden. Deze man heeft iemand gebeld en die persoon heeft mij weggebracht naar Ter Apel. Ik heb mijn paspoort bij de man achtergelaten die mij naar Ter Apel heeft gebracht; de voornaam van deze man is [verdachte] . Ik heb [verdachte] € 100,= contant betaald voor de rit naar Ter Apel. De prijs hiervan heb ik met hem afgesproken toen ik bij hem in de auto stapte.

6. Een schriftelijk stuk, te weten een - in een geautomatiseerd proces opgemaakt en daarom niet ondertekend - Rapport Gehoor aanmeldfase van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, d.d. 30 maart 2014, opgemaakt namens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie op 31 maart 2014 door (…), medewerker, betreffende de aanmelding van [betrokkene 9] , geboren op [geboortedatum] 1980 (…), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [betrokkene 9] voornoemd:

Rond 23 maart 2014 ben ik vanuit Syrië vertrokken. Op 29 maart 2014 ben ik aangekomen (het

hof begrijpt: aangekomen in Nederland).

7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van het hof d.d. 5 november 2018 - zakelijk weergegeven - inhoudende:

In de maanden maart tot en met april 2014 ben ik [betrokkene 9] met de Syrische nationaliteit behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland. Toen hij in Nederland was aangekomen ben ik door hem gebeld. Hij vertelde dat hij vanuit Syrië naar Nederland was gekomen. Hij had mijn telefoonnummer van [betrokkene 10] gekregen en vroeg mij hoe hij zich in Nederland moest aanmelden. Ik heb hem verteld dat hij dat in Ter Apel moest doen en dat ik bereid was om hem daar te brengen. Ik heb hem diezelfde dag opgehaald uit Amsterdam. Daar bleek hij te zijn afgezet. Vervolgens heb ik hem bij of in de nabijheid van het AZC te Ter Apel gebracht om zich daar aan te melden. Hiervoor heb ik van hem € 100,= ontvangen. Ik heb zijn paspoort bij me gehouden.”

27. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 197a Sr. Het begrip 'wederrechtelijke toegang' is kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in deze strafbepaling. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in art. 197a Sr een ruime betekenis heeft en inhoudt: “zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid”.^[7]De hulp moet zijn verleend aan iemand die aan geen rechtsregel enige titel tot toegang (respectievelijk doorreis) kan ontlenen.^[8]

28. Het middel steunt op de kennelijke opvatting dat de wederrechtelijkheid komt te ontvallen aan de toegang tot Nederland indien de vreemdeling op weg is asiel te gaan aanvragen en aldus gerechtigd is om in Nederland te zijn.

29. Die opvatting is onjuist. Ingevolge art. 8, aanhef en onder f en h, Vreemdelingenwet is een vreemdeling gerechtigd om in afwachting van een beslissing op een asielaanvraag in Nederland te verblijven. Zodanig recht reikt niet zo ver dat het de wederrechtelijkheid van de toegang tot het land doet vervallen.^[9]

30. Het middel faalt.

31. Het
derde middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof, dat volstaan kan worden met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden omdat de behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep binnen vier jaren is afgerond, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De verwerping van het verweer is volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd.

32. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[10]

33. In beginsel behoort het geding in hoger beroep te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf.^[11]Het verdient opmerking dat het de rechter vrij staat om – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM Pro.^[12]

34. Het hof heeft overwegingen gewijd aan de redelijke termijn, die hiervoor onder 18 zijn weergegeven. Het hof heeft overwogen dat de redelijke termijn van berechting is aangevangen met de inverzekeringstelling van de verdachte op 21 april 2015 en dat de berechting in eerste aanleg voortvarend is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren, te weten op 26 januari 2016. Het hof heeft verder vastgesteld dat het hoger beroep is ingesteld op 27 januari 2016 en dat de zaak eerst voor regie is aangebracht ter zitting van het hof van 21 juni 2018 in verband met de onderzoekswensen van de verdediging. De zaak is vervolgens op 5 november 2018 inhoudelijk behandeld. Op 19 november 2018 heeft het hof arrest gewezen. Het hof heeft vastgesteld dat de berechting in hoger beroep na het instellen van het hoger beroep twee jaren en bijna tien maanden heeft geduurd en geoordeeld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden.

35. Het hof heeft geen strafvermindering toegepast en heeft volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Daartoe heeft het hof slechts overwogen dat “de termijnoverschrijding in hoger beroep wordt gecompenseerd door de voortvarende berechting in eerste aanleg, zodat de zaak in twee instanties binnen een termijn van vier jaar is afgehandeld en artikel 6 EVRM Pro strikt genomen niet is geschonden”.

36. De bestreden uitspraak lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Enerzijds overweegt het hof dat art. 6 EVRM Pro “strikt genomen” niet is geschonden, terwijl het hof anderzijds vaststelt dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Met een zeer welwillende lezing zou hieraan mogelijk een mouw kunnen worden gepast. In dat geval zou ervan kunnen worden uitgegaan dat het hof met de overweging dat artikel 6 EVRM Pro strikt genomen niet is geschonden doordat de termijnoverschrijding in hoger beroep gecompenseerd wordt door de voortvarende berechting in eerste aanleg, en de zaak daardoor in twee instanties binnen een termijn van vier jaar is afgehandeld, kennelijk slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat strafvermindering achterwege kan blijven omdat de duur van de behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep in totaal binnen de vier jaren is gebleven.

37. Ook als de bestreden uitspraak in zoverre verbeterd wordt gelezen, schiet de motivering echter tekort. Anders dan in HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:653,
NJ2017/366 m.nt. Reijntjes, heeft het hof in de onderhavige zaak uitsluitend de omstandigheid dat in eerste aanleg sprake is geweest van een voortvarende afdoening en dat daardoor de zaak in twee instanties binnen een termijn van vier jaar is afgehandeld ten grondslag gelegd aan zijn beslissing geen strafvermindering toe te passen. Deze grond kan het oordeel van het hof niet dragen. Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep moet immers in het oog worden gehouden dat de behandeling in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep geen communicerende vaten zijn. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Weliswaar staat het de rechter vrij om – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, maar de enkele door het hof genoemde omstandigheid is daartoe ontoereikend.^[13]Het oordeel van het hof is ook daarom niet toereikend gemotiveerd.

38. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kunnen afdoen.^[14]

39. Het middel slaagt.

40. Het
vierde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

41. Namens de verdachte is op 20 november 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

42. Het middel slaagt.

Slotsom

43. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde en vierde middel slagen.

44. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

45. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de opgelegde straf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over mensensmokkel en overschrijding redelijke termijn in hoger beroep

Conclusie

Nummer18/04919

Het cassatieberoep

De middelen

Slotsom

Voetnoten