ECLI:NL:PHR:2020:904

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01969 P

Zitting25 augustus 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 24 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 526.987,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 474.207,-.^[1]

2. De zaak hangt samen met de zaken met nummers 19/00406 P ([medeverdachte 1]), 19/00492 P ([medeverdachte 5]), 19/00630 P ([medeverdachte 2]) en 19/00648 P ([medeverdachte 3]). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld. Het zevende middel is bij aanvullende schriftuur van 2 maart 2020 voorgesteld.

De middelen

4. Het eerste middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden en zal als laatste worden besproken.

5. Het
tweede middelhoudt de klacht in dat het oordeel van het hof over de mate waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel dat behaald is met het laboratorium in Weert aan de betrokkene moet worden toegerekend, ontoereikend is gemotiveerd. Het
derde middelheeft betrekking op de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is behaald met het laboratorium in Oisterwijk en is verder gelijkluidend aan het tweede middel. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6. Het hof heeft ten aanzien van de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen door de conversies in het laboratorium in Weert het volgende overwogen:

“In het dossier is het voordeel uit het conversielab in Weert verdeeld over vier betrokkenen, te weten veroordeelde, [medeverdachte 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welke verdeling door de rechtbank is overgenomen.

Het hof volgt de rechtbank hierin niet en overweegt daartoe het navolgende.

In de hoofdzaak heeft het hof ten aanzien van de rol van veroordeelde specifiek onder meer en voor zover van belang het navolgende overwogen:

“Verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die zich schuldig maakte aan voorbereidingshandelingen ten behoeve van de productie van synthetische drugs.

Verdachte speelde in deze organisatie een prominente rol. De werkzaamheden van verdachte bestonden uit het maken van voorwerpen ten behoeve van het omzettingsprocedé van apaan naar BMK en de productie van MDMA. Uit BMK kan amfetamine worden gemaakt. Zowel MDMA als amfetamine betreffen verdovende middelen, die zijn vermeld op Lijst I van de Opiumwet. De verdachte heeft zich ook zelf bezig gehouden met het omzettingsprocedé. Hij was goed op de hoogte van de chemische processen.

De verdachte heeft in de werkplaats achter zijn woning op min of meer structurele basis gewerkt aan de ontwikkeling van voorwerpen ten behoeve van omzettings- en productielaboratoria voor drugs. Volgens verdachtes eigen verklaring wisten producenten hem goed te vinden.

Het hof rekent de verdachte zijn prominente rol in de criminele organisatie en de grootschaligheid van zijn werkzaamheden ernstig aan.”

Voormelde overwegingen heeft het hof in de hoofdzaak in zijn algemeenheid gesteld en zijn derhalve van toepassing op alle conversielabs waarbij betrokkenheid van veroordeelde is vastgesteld.

Gelet op de door het hof in de hoofdzaak gememoreerde prominente rol van veroordeelde, de grootschaligheid van zijn werkzaamheden en de bijzondere reputatie die veroordeelde klaarblijkelijk genoot (“producenten wisten hem goed te vinden”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat aan veroordeelde een groter deel van het voordeel is toegevloeid dan aan de andere bij de conversielabs betrokkenen.

Zoals hiervoor overwogen zijn bij het conversielab in Weert vier personen betrokken geweest onder wie veroordeelde. Het hof schat dat aan veroordeelde 50% van het voordeel is toegekomen en dat de andere helft voor 1/3 deel aan elk van de andere betrokkenen is toegekomen.”

7. Het hof ten aanzien van de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen door de conversies in het laboratorium in Oisterwijk het volgende overwogen:

“In het dossier is het voordeel uit het conversielab in Oisterwijk verdeeld over vier betrokkenen, te weten veroordeelde, [medeverdachte 5], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1], welke verdeling door de rechtbank is overgenomen.

Het hof volgt de rechtbank hierin niet, verwijst naar hetgeen hiervoor omtrent de verdeling van het voordeel ten aanzien van het lab in Weert ten aanzien van de rol van veroordeelde is overwogen en schat op grond daarvan dat aan veroordeelde 50% van het voordeel is toegekomen en van het restant, 1/3 deel aan elk van de anderen.”

8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de geschetste rol die de betrokkene in de criminele organisatie zou hebben gespeeld niet zonder meer blijkt dat zijn verdiensten hoger moeten zijn geweest dan die van zijn medeveroordeelden. Indien het hof in de strafzaak had vastgesteld dat de betrokkene een leidinggevende rol binnen de criminele organisatie vervulde, zou het mogelijk anders zijn geweest. Ten aanzien van het laboratorium in Weert heeft het hof niet vastgesteld welke rollen de medeveroordeelden hebben gehad. Daardoor kunnen de verschillende rollen niet met elkaar worden vergeleken en kan niet zonder meer worden vastgesteld dat het aannemelijk is dat één persoon meer heeft verdiend dan anderen. Het hof heeft zijn oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

9. Bij de beoordeling van deze middelen moet het volgende worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat hij in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[2]In het geval er meer daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Hij zal dan op basis van al de hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die elk van de daders heeft gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.^[3]Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene, geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.^[4]

10. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 meer subsidiair verzocht om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat behaald zou zijn bij de verschillende laboratoria uit te gaan van de bedragen zoals genoemd in de verklaring van de betrokkene:

“Verdiensten op grond van verklaring cliënt

Indien u, edelgrootachtbaar college, ook dit verweer zult verwerpen dan wordt meer subsidiair verzocht om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van de verklaringen die cliënt zelf heeft afgelegd en waarin hij concreet ingaat op zijn verdiensten. Op 3 september 2015 te Hasselt (België) heeft cliënt, als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris, een verklaring afgelegd over het lab in Oisterwijk en het lab in Weert. De belangrijkste punten uit die verklaring worden hieronder letterlijk weergegeven:

“(...) Ik heb apparatuur gemaakt, roerelementen, daarvoor heb ik betalingen gekregen. Ik wil u vandaag niet vertellen van wie ik die betalingen heb ontvangen. Ik moest roerelementen maken; het koperen roerwerk en een elektromotor. Ik wist dat er met zwavelzuur gewerkt zou worden, want men heeft mij verteld dat het roerelement tegen zuur moest kunnen. Ik wist niet dat die roerders te maken zouden hebben met omzettingslaboratoria maar het had wel ‘ergens’ mee te maken.”

(...)

“Ik heb een lege bananendoos met die roerders erin, afgeven op de industrieterrein in Valkenswaard, dat was voor Weert. Het andere roerelement heb ik in een doos afgegeven bij de bouwmarkt in Oosterwijk. Ik heb vijf roerders gemaakt voor Weert en vijf voor Oosterwijk (…)”

(...)

“(…) Ik weet niet precies hoe de betaling is gegaan, het was in ieder geval contant en ik zal er een paar honderd euro aan over hebben gehouden. Ik heb de kosten voor de materialen voorgeschoten, maar dat weet ik niet helemaal zeker. Het kan ook zo zijn dat ik tevoren daar wat geld voor heb gekregen.”

(…)

Op een vraag van mr. Van den Boom antwoord ik dat ik 500 EUR vroeg voor vijf roerders. Dat heb ik ook betaald gekregen. Alles bij elkaar zijn vijf roerders maken een uur werk.

(...)

U vraagt mij of ik kan aangegeven wat ik heb geïnvesteerd en welke kosten ik heb gemaakt. Ik heb niets geïnvesteerd, ik heb geen kosten gemaakt. Ik heb gewoon betaald gekregen voor de roerders die ik heb gemaakt. Het materiaal zou ongeveer 200 EUR hebben gekost voor vijf roerders. Ik heb dus voor twee keer 200 EUR ingekocht. Andere kosten heb ik niet gemaakt (...).”

De verdiensten van zijn werkzaamheden liggen dan ook ver beneden de bedragen die door het FIOD zijn berekend.”

11. Nog meer subsidiair heeft de raadsman van de betrokkene per laboratorium verweer gevoerd en ten aanzien van de mate van toerekening het volgende aangevoerd:

“Laboratorium Weert

(…)

Nu er behoudens cliënt nog drie andere medeveroordeelden betrokken zijn geweest bij dit laboratorium, en niet concreet vastgesteld kan worden hoe het totale wederrechtelijk verkregen voordeel werd verdeeld, moet uitgegaan worden van een pondspondsgewijze verdeling. Aan cliënt kan dan worden toegerekend:

€ 18.729,00 / 4 = € 4.682,25

(…)

Laboratorium Oisterwijk

(...)

Nu er voor dit lab in totaal 4 mensen veroordeeld zijn en niet duidelijk is geworden hoe de winst is verdeeld, moet uitgegaan worden van een gelijke verdeling van de winst zodat maximaal aan cliënt (€ 7.845,50 / 4 =)

€ 1.961,37 kan worden toegerekend.”

12. Het hof heeft bij beide laboratoria het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de helft toegerekend aan de betrokkene en de andere helft telkens pondspondsgewijs verdeeld over de personen die ook bij het desbetreffende laboratorium betrokken waren. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat de betrokkene een prominente rol in de criminele organisatie had. Deze rol is in het desbetreffende arrest uitgewerkt. In de ontnemingszaak heeft het hof deze overwegingen aldus geduid, dat deze een algemeen karakter hebben en van toepassing zijn op alle conversielabs waarbij de betrokkenheid van de betrokkene is vastgesteld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof daaruit afgeleid dat de betrokkene een meer substantiële rol had dan de andere leden van de criminele organisatie en dat deze rol zich ook uitstrekte tot de laboratoria in Weert en Oisterwijk. Het hof heeft overwogen dat de door het hof in de hoofdzaak gememoreerde prominente rol van de betrokkene, de grootschaligheid van zijn werkzaamheden en de bijzondere reputatie die veroordeelde klaarblijkelijk genoot (“producenten wisten hem goed te vinden”) de conclusie rechtvaardigen dat aan de betrokkene een groter deel van het voordeel is toegevloeid dan aan de andere bij de conversielabs betrokkenen.^[5]

13. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik de grote mate van vrijheid van de feitenrechter in dit verband in aanmerking, alsmede de op de vaststellingen in de hoofdzaak gebaseerde prominente rol van de betrokkene in de criminele organisatie, die zich uitstrekt tot alle conversielaboratoria. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel, ook niet in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het geen geloof hecht aan de opgaven van de verdeling die de betrokkene heeft gedaan. Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat het hof moet uitgaan van een pondspondsgewijze verdeling, omdat niet duidelijk is geworden hoe de winst is verdeeld, berust het verweer in het licht van wat hiervoor onder 9 is vooropgesteld op een onjuiste rechtsopvatting.

14. Beide middelen falen.

15. Het
vierde middelhoudt de klacht in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat aan de schending van de redelijke termijn in hoger beroep geen verdere consequenties verbonden hoeven te worden.

16. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 ten aanzien van de (overschrijding van de) redelijke termijn het volgende betoogd:

“De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in eerste aanleg de redelijke termijn is geschonden. Op 18 november 2012 is de redelijke termijn in eerste aanleg gaan lopen (aankondiging ontnemingsmaatregel), en deze termijn is geëindigd op 19 april 2016, zijnde de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Derhalve is sprake van een tijdsverloop van 3,5 jaar, terwijl er geen bijzondere omstandigheden waren die een dergelijke lange tijdsverloop rechtvaardigden. De redelijke termijn die is gesteld op 2 jaar, is dus met 1,5 jaar overschreden.

Op grond van de overschrijding van de redelijke termijn heeft de rechtbank een korting toegekend van € 5.000,00, omdat de vermindering in beginsel niet meer mag zijn dan dat bedrag. De rechtbank heeft waarschijnlijk aansluiting gezocht bij het standaardarrest van de Hoge Raad op dit punt van 17 juni 2018 (LJN BD2578).

De verdediging is echter op grond van twee argumenten van oordeel dat de korting als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn hoger moet zijn dan € 5.000,00.

Allereerst omdat de Hoge Raad in het aangehaalde arrest van 17 juni 2008 tevens heeft overwogen dat bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden (zoals in casu) de Hoge Raad naar bevind van zaken handelt, en daarmee aangeeft dat de grens van € 5.000,00 niet in beton gegoten is.

Op de tweede plaats omdat in hoger beroep de redelijke termijn ook overschreden zal worden. Sinds de uitspraak in eerste aanleg is inmiddels een termijn van 22 maanden verstreken. Gelet op het feit dat er nog getuigen gehoord moeten worden, en tevens een inhoudelijke behandeling ingepland moet worden, zal het niet lukken om binnen twee jaar na uitspraak in eerste aanleg arrest te wijzen.

De korting zal derhalve hoger moeten zijn dan € 5.000,00. Nu er nog geen zicht is op de uitspraakdatum van het hoger beroep zal de verdediging zich thans nog niet uitlaten over hoe hoog de korting (in haar ogen) zou moeten zijn. De verdediging zal hier later nog op terug komen.

Conclusie: korting toekennen (hoger dan € 5.000,00) in verband met schending van de redelijke termijn.”

17. Uit de stukken blijkt niet dat de raadsman nadere invulling aan het verweer ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn heeft gegeven.

18. Het hof heeft ten aanzien van de (overschrijding van de) redelijke termijn het volgende overwogen:

“De rechtbank heeft in eerste aanleg een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro vastgesteld van 1,5 jaar en op grond daarvan de betalingsverplichting verminderd met een bedrag van € 5000,-.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep tot een grotere matiging van de betalingsverplichting dient te leiden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met de rechtbank stelt het hof vast dat in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is geschonden en dat deze overschrijding bijna 1,5 jaar bedraagt. De rechtbank heeft daarbij op juiste wijze de aanvang van de redelijke termijn gesteld op 18 november 2012 en de einddatum op het moment van vonnis van 19 april 2016, waarbij in het vonnis van de rechtbank abusievelijk een datum van 19 december 2012 is opgenomen.

De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 2 mei 2016 en eindigt met het eindarrest van dit hof op 24 januari 2019. Daarmee is de redelijke termijn die in deze periode doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met bijna negen maanden overschreden. Het hof volstaat met de enkele constatering van de overschrijding zonder daaraan nadere consequenties te verbinden, als door de verdediging verzocht en overweegt daartoe het volgende.

In hoger beroep heeft de verdediging verzocht een vijftal getuigen te horen, van wie van één getuige woonachtig in Hongarije, die uiteindelijk middels een videoverbinding is gehoord. Tevens heeft de verdediging verzocht OVC-gesprekken uit te luisteren en heeft er in hoger beroep een conclusiewisseling plaatsgevonden. Dit alles maakt – zoals hiervoor aangegeven – dat aan voornoemde overschrijding in het hoger beroep geen verdere consequenties worden verbonden.

Anders dan de rechtbank zal het hof – gelijk als bij de andere medeveroordeelden – de betalingsverplichting met 10% matigen. In plaats van een betalingsverplichting van € 526.897,- zal een betalingsverplichting worden opgelegd van € 474.207,- (afgerond).”

19. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[6]

20. De Hoge Raad hanteert bij overschrijding van de redelijke termijn in cassatie als uitgangspunt dat het vastgestelde ontnemingsbedrag met 5% wordt verminderd bij een overschrijding met zes maanden of minder en met 10% bij een overschrijding met meer dan zes maanden maar minder dan twaalf maanden. Bij een overschrijding van meer dan twaalf maanden wordt naar bevind van zaken gehandeld. De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,-. Het staat de rechter overigens vrij om – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.^[7]

21. Het hof heeft in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg de betalingsverplichting met meer dan € 50.000,- (10% van € 526.897,-) verminderd en volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn in hoger beroep (met negen maanden) is overschreden.

22. Het hof heeft bij de beoordeling of aan de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep een rechtsgevolg dient te worden verbonden in aanmerking genomen dat de verdediging vijf getuigen wenste te horen, van wie van één getuige woonachtig in Hongarije, die uiteindelijk door middel van een videoverbinding is gehoord en ook dat de verdediging heeft verzocht OVC-gesprekken uit te luisteren en dat er in hoger beroep een conclusiewisseling heeft plaatsgevonden. Dergelijke omstandigheden kunnen relevant zijn voor de vraag óf de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. De redelijkheid van de duur van een zaak is immers mede afhankelijk van de invloed van de betrokkene en/of zijn raadsman op het procesverloop.^[8]Het lijkt mij niet uitgesloten dat de rechter deze omstandigheden mede betrekt bij de vraag of – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.^[9]

23. Of het hof zijn oordeel dat ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep kan worden volstaan met de constatering daarvan in het onderhavige geval zonder meer begrijpelijk is en ook toereikend is gemotiveerd, kan echter in het midden blijven. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop voor de bestreden uitspraak wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd.^[10]Dat geldt ook indien in de bestreden uitspraak ambtshalve over een schending van de redelijke termijn is beslist.^[11]Evenmin kan met vrucht worden geklaagd over het oordeel van het hof aangaande de redelijke termijn indien het in feitelijke aanleg dienaangaande gevoerde verweer is gehonoreerd. Door in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg de betalingsverplichting met meer dan € 50.000,- (10% van € 526.897,-) te verminderen en te volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn in hoger beroep (met negen maanden) is overschreden, heeft het hof ruimschoots voldaan aan hetgeen de verdediging van hem vroeg, te weten een korting van meer dan € 5.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep (samen). Daarop strandt de klacht.

24. Het middel faalt.

25. Het
vijfde middelhoudt de klacht in dat het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het niet aannemelijk is dat [betrokkene 6] € 30.000,- cash heeft gestort in [A].

26. De toelichting op het middel houdt in dat de verwerping van het verweer niet zonder meer begrijpelijk is. Uit bewijsmiddel 14 blijkt dat in de oprichtingsakte van [A] staat dat het bedrijf mede is opgericht door [betrokkene 6], waarbij is overeengekomen dat iedere partner HUF 1.000.000,- inlegt. Uit dit bewijsmiddel volgt dat sprake is geweest van een directe relatie tussen [A] en [betrokkene 6]. Het hof had daarom nader moeten motiveren waarom de verklaring van [betrokkene 6] enkel op zichzelf staat en onderbouwing hiervoor onderbreekt, aldus de steller van het middel.

27. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 het volgende betoogd:

“In eerste aanleg heeft cliënt echter aangegeven dat er behoudens [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] nog andere leningsverstrekkers/investeerder zijn geweest, namelijk:

(…)

• [betrokkene 6].

De rechtbank heeft ten aanzien van deze personen en deze instantie overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze leningen daadwerkelijk zijn verstrekt.

In hoger beroep heeft de verdediging verzocht om [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 6], en [betrokkene 12] als getuigen te horen omtrent deze leningen. Inmiddels zijn [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 6] gehoord door de Raadsheer- commissaris (datum verhoor 27 februari 2018), met dien verstande dat de getuige [betrokkene 10] op 1 mei 2018 nog moet terugkomen ten einde zijn verklaring met bescheiden te staven.

Alle getuigen hebben bevestigd dat ze geld aan cliënt hebben geleend. (…)

[betrokkene 6] heeft verklaard dat hij € 30.000,00 cash heeft gestort in [A], dit geld was afkomstig van zijn werk en ex-schoonmoeder.

Nu de stelling van cliënt wordt ondersteund door de getuigen wordt verzocht om ook deze geldleningen af te trekken van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel door de FIOD.

Conclusie: ontneming voor [A] op nihil stellen”

28. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de investeringen in [A] (Hongarije)

Uit onderzoek is gebleken dat veroordeelde heeft geïnvesteerd in de Hongaarse rechtspersoon [A].

In het dossier is deze investering vastgesteld op een bedrag van € 528.000,-, welke omvang door de verdediging in eerste aanleg noch in hoger beroep is betwist.

In het dossier is gerelateerd dat gelet op de vermogenspositie en de antecedenten van veroordeelde, het aannemelijk is dat deze uitgaven een illegale bron van inkomsten kennen en derhalve als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn aan te merken.

De rechtbank is gedeeltelijk meegegaan in het verweer van de verdediging dat voormelde investeringen mogelijk zijn gemaakt door leningen van [betrokkene 7] (€ 81.000,-), [betrokkene 8] (€ 50.000,-) en [betrokkene 9] (€ 100.000,-) aan veroordeelde. De rechtbank heeft op grond daarvan het voordeel vastgesteld op € 297.000,-.

De rechtbank is voorbijgegaan aan het verweer van de verdediging dat [B] te Dubai, [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 6] eveneens aan veroordeelde ten behoeve van voornoemde investering gelden hebben geleend, op grond waarvan het voordeel op nihil zou moeten worden vastgesteld.

De verdediging heeft in hoger beroep laatstgenoemd verweer herhaald en daarbij gewezen op de getuigenverhoren van voormelde personen bij de raadsheer-commissaris van dit hof waaruit van de laatstgenoemde vier aan veroordeelde verstrekte leningen zou blijken.

Ten aanzien van de gehoorde getuige [betrokkene 11] heeft de advocaat-generaal het standpunt ingenomen dat de door hem aan veroordeelde verstrekte lening ten bedrage van € 60.000,- aannemelijk is geworden en dat op grond daarvan het door de rechtbank vastgestelde voordeel met dit bedrag verminderd dient te worden.

Het hof volgt de verdediging en de advocaat-generaal niet in voormelde standpunten.

Uit de verhoren bij de raadsheer-commissaris bij dit hof van alle voormelde getuigen, onder wie [betrokkene 11], volgt naar het oordeel van het hof niet meer dan dat deze verklaren gelden aan veroordeelde te hebben verstrekt. Enige onderbouwing waardoor deze verklaringen verifieerbaar zijn ontbreken. Nu ook voor het overige niet van de aannemelijkheid van deze verklaringen is gebleken gaat het hof aan deze getuigenverklaringen voorbij.

Samenvattend ten aanzien van de investeringen in [A]

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen stelt het hof op grond van de wettelijke grondslag van artikel 36e, derde lid, (oud) Sr het voordeel uit de investeringen in [A] vast op € 297.000,-.”

29. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, dat als bewijsmiddel 14 tot het bewijs is gebezigd, houdt onder meer in:

“(…)

Middels een zogenaamd ARO-verzoek zijn verder door de Hongaarse autoriteiten bankafschriften van de Szigetvâri Takarékszövetkezet bank te Komlö ter zake rekeningnummer [001] over de periode 24 maart 2006 tot en met 30 december 2011 en een oprichtingsakte van [A] de dato 23 maart 2006 ter beschikking gesteld.

Op de oprichtingsakte staat vermeld dat:

• het aandelenkapitaal van [A] bij de oprichting in 2006 een bedrag van HUF 3.000.000,- (omgerekend circa € 10.763,-) bedroeg;

• de KFT is opgericht door [betrokkene 12], [betrokkene] en [betrokkene 6], waarbij overeengekomen is dat ieder HUF 1.000.000,- inlegt;

30. Het hof heeft overwogen dat enige onderbouwing waardoor de verklaring van [betrokkene 6] dat hij € 30.000,- cash heeft gestort in [A] en dat dit geld afkomstig was van zijn werk en ex-schoonmoeder, verifieerbaar is, ontbreekt. Het hof heeft de verklaring van [betrokkene 6] niet aannemelijk geacht.

31. Dat oordeel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het middel begeeft zich op het weinig kansrijke terrein van klachten tegen de selectie en waardering van verklaringen door de feitenrechter. Kennelijk is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [betrokkene 6] op papier een van de oprichters is van [A] onvoldoende is om aan te nemen dat hij daadwerkelijk zijn eigen geld heeft ingelegd, terwijl daarvoor ook geen steun is te vinden in de resultaten van het financieel onderzoek. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

32. Het middel faalt.

33. Het
zesde middelbehelst de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat behaald zou zijn met het conversielab te Gastel ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is uitgegaan van drie vaten waarin PMK Glycidaat zou hebben gezeten.

34. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het laboratorium in Gastel het volgende naar voren gebracht:

“De rechtbank heeft het voordeel dat met het laboratorium te Gastel zou zijn verdiend geschat op € 180.356,26.

Het belangrijkste element voor deze berekening is het aangetroffen blauwe stalen vat, waarvan het NFI heeft bepaald dat er restanten PMK glycidaat in hebben gezeten. PMK glycidaat kan omgezet worden naar PMK, en het PMK zou volgens het NFI verkocht zijn voor € 1.862,50 per kilo.

Dit blauwe stalen vat, waarin oorspronkelijk een wit kunststof binnenvat zat, zou onderdeel geweest zijn van een partij van 12 gelijksoortige vaten afkomstig uit China.

Behoudens dit ene blauwe vat zijn er drie witte binnenvaten aangetroffen. De rechtbank concludeert met het FIOD dat deze drie binnenvaten corresponderen met drie stalen vaten waarin PKM glycidaat heeft gezeten.

De verdediging snapt dat het erg verleidelijk is om deze conclusie te maken, maar zonder aanvullend bewijs, zoals bijvoorbeeld een positieve bemonstering van de binnenvaten is deze conclusie onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast heeft de politie geen andere blauwe stalen vaten aangetroffen.

Dat in een ander FIOD onderzoek met de naam RADIO 2010-2011 eerder gelijksoortige blauwe stalen vaten met binnenvat werden aangetroffen die PMK-glycidaat bevatten, zal zo zijn, maar dat betekent niet automatisch dat in de onderhavige zaak, dat ziet op een ander onderzoek, precies hetzelfde aan de hand is.

De aangetroffen binnenvaten zijn daarnaast niet uniek en worden voor het vervoer van verschillende soorten producten gebruikt, zoals bijvoorbeeld voedingsmiddelen.

Voorts moet hoe dan ook nog steeds concreet vastgesteld worden dat in elk vat dat uit China is gekomen daadwerkelijk PMK glycidaat heeft gezeten alvorens je er een berekening op los laat. De methode “het zal wel zo zijn”, is naar het oordeel van de verdediging niet afdoende.

In casu kan enkel vastgesteld worden dat er ‘slechts’ één (1) vat met resten PMK glycidaat is aangetroffen, en van dit enkele vat moet in de berekening uitgegaan worden.”

35. De overweging van het hof ten aanzien van het laboratorium in Gastel luidt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, als volgt:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 juni 2014 onder parketnummer 20-000090-13 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:

Feit 2:

“Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, gepleegd in de periode van 1 januari 2011 tot en met 17 februari 2011, te Gastel.

Toelichting

Deze veroordeling betreft een conversielaboratorium in Gastel. Dit illegaal in bedrijf zijnde conversielaboratorium is op 17 februari 2011 ontdekt en ontmanteld. In dit laboratorium werd APAAN omgezet in BMK. Tevens werd PMK-glycidaat aangetroffen.

(…)

Ten aanzien van het conversielab Gastel

Aantreffen stalen vat

In het dossier is bij de berekening van de opbrengst ten aanzien van het conversielab in Gastel tot uitgangspunt genomen een stalen vat waarin restanten PMK Glycidaat zijn aangetroffen. In een dergelijk vat zit normaliter een binnenvat van kunststof waarvan er drie in het lab worden aangetroffen. Uit een ander onderzoek (onderzoek RADIO 2010-2011) zijn eerder gelijksoortige stalen vaten met binnenvaten aangetroffen met PMK-Glycidaat. De opbrengst in het dossier wordt gebaseerd op de drie aangetroffen binnenvaten, welke berekening door de rechtbank is overgenomen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu de aangetroffen binnentonnen niet zijn bemonsterd, er geen andere stalen vaten zijn aangetroffen en de binnentonnen ook voor andere doeleinden, zoals het vervoer van voedingsmiddelen, kunnen worden gebruikt, er voor de berekening ten onrechte van drie vaten is uitgegaan. Volgens de verdediging dient de opbrengst op het aangetroffen stalen vat te worden gebaseerd.

Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt. Naar het oordeel van het hof maken de in het dossier opgenomen bevindingen zoals hiervoor weergegeven, voldoende aannemelijk dat er met drie vaten is geproduceerd.

Mede gelet op de in het dossier opgenomen gegevens en berekeningen had van de verdediging een nadere onderbouwing van het standpunt mogen worden verwacht, bijvoorbeeld waaruit zou blijken dat de aangetroffen binnenvaten in feite voor andere doeleinden zijn gebruikt. Deze nadere onderbouwing is achterwege gebleven. Ook voor het overige is van de aannemelijkheid van het standpunt van de verdediging niet gebleken.”

36. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ontleend aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511, tweede lid, Sv):

“1.

Een proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel Lambiek, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:

(…)

Onderzoek Lambiek

Het onderzoek Lambiek heeft onder andere betrekking op:

- een illegaal in bedrijf zijnde omzettingslaboratorium dat op donderdag 17 februari 2011 is ontdekt en ontmanteld op het adres [c-straat 1] te Gastel. Bij onderzoek werd vastgesteld dat in dit laboratorium de stof alpha phenylacetoacetonitrile (hierna te noemen: APAAN) kon worden omgezet naar Benzylmethylketon (hierna te noemen: BMK). In de loods is naast de APAAN en de omzettingsinrichting ook Piperonylmethylketon (hierna te noemen: PMK) aangetroffen. Zie verder hoofdstuk 2.

- een illegaal omzettingslaboratorium dat op 26 oktober 2011 is ontdekt en ontmanteld op het adres [b-straat 1] in Oisterwijk. Bij onderzoek werd vastgesteld dat in dit laboratorium de stof APAAN werd omgezet naar BMK. Zie verder hoofdstuk 3.

- een illegaal omzettingslaboratorium dat op 4 november 2011 is ontdekt en ontmanteld op het adres [a-straat 1] in Weert. Bij onderzoek werd vastgesteld dat in dit laboratorium de stof APAAN werd omgezet naar BMK. Zie verder hoofdstuk 4.

BMK is een essentiële chemicalie bij de vervaardiging van amfetamine.

(…)

2.1. Vermoedelijke opbrengst conversielaboratorium Gastel

Opbrengst

2.1.1. Berekening opbrengst PMK Glycidaat in het illegale circuit

Bij de doorzoeking van de loods aan de [c-straat 1] te Gastel op 17 februari 2011 zijn goederen aangetroffen zoals een verrijdbare metalen mengketel, een procesopstelling alsmede diverse chemicaliën, vermoedelijk ter vervaardiging van synthetische drugs.

Daarnaast is een blauw stalen vat aangetroffen. In dit vat zit oorspronkelijk een wit kunststof binnenvat. In het FIOD onderzoek RADIO 2010-2011, zie hieronder, werden eerder gelijksoortige stalen vaten met binnenvat aangetroffen, met inhoud PMK-glycidaat.

In totaal zijn drie binnenvaten aangetroffen bij deze doorzoeking (zie D-014 1/7 en 4/7 en D- 017 uit dossier Lambiek, als bijlagen bij dit proces-verbaal gevoegd).

Bij onderzoek van de bemonstering van het stalen vat zoals aangetroffen in de loods [c-straat 1], [postcode] Gastel zijn restanten PMK Glycidaat aangetroffen (AH-018c).

(…)

In het, hierboven reeds aangehaalde, onderzoek RADIO dat door de FIOD Eindhoven in 2010- 2011 is uitgevoerd en waarin op 28 juli 2011 uitspraak gedaan is door de Rechtbank Haarlem, parketnummer 15/975000-10 is door het NFI onderzoek gedaan naar de opbrengst in het omzettingsproces van PMK glycidaat. In de rapportage van het NFI (d.d. 23 maart 2011) is te lezen dat van 1 kilo PMK glycidaat theoretisch 0,75 kilogram PMK gemaakt kan worden. In de praktijk zal een opbrengst van circa 80%-90% te verwachten zijn. Dit komt neer op een te verwachten opbrengst van 0,6 - 0,7 kilogram PMK uit 1 kilogram PMK glycidaat.

In de navolgende berekening wordt ervan uitgegaan dat de drie binnenvaten (de 50 kg vaten die zijn aangetroffen in het omzettingslaboratorium te Gastel) zijn gebruikt voor het omzettingsproces. Verder wordt uitgegaan van een opbrengst van 0,65 kilogram PMK per kilo PMK-glycidaat en een prijs van € 1.862,50 per kilo PMK. Deze kiloprijs is gebaseerd op ervaringscijfers uit de uitgave “Landelijke drugsprijzen 2010”, waarin op basis van prijzen uit meldingen in 2010 aan de Applicatie Landelijk Drugsprijzen een richtprijs wordt weergegeven van diverse drugs en grondstoffen.

theoretische minimale opbrengst:

3*50 kilo = 150 PMK glycidaat * 0,65 = 97,5 kilo PMK * € 1.862,50 = € 181.593,75.

Kosten

Bij onderzoek van het vat uit de loods in Gastel is een label aangetroffen behorende bij een airwaybill (vervoersdocument bij internationaal luchtvrachtverkeer) met de vermelding [002], CHINA en CPH (Copenhagen).

Naar aanleiding van deze bevinding is een Rechtshulpverzoek aan Denemarken gericht waarin is gevraagd om gegevens betreffende de airwaybill met het nummer [002] aan ons te verstrekken.

Van de Deense autoriteiten is naar aanleiding van het daartoe opgemaakt Rechtshulpverzoek op 5 juli 2011 bericht ontvangen dat de het vat met daarin vermoedelijk PMK glycidaat onderdeel is geweest van een partij van 12 vaten met een gewicht van 684 kilogram bruto, die afkomstig is van CFC Pharm Co Ltd, uit Shanghai China en via AB Auto v/Allan Birk, Bygmestervej 6, 2400 Copenhagen NV Denemarken naar de Nederlandse onderneming [C] BV, [d-straat 1], [postcode] Nijkerk is verzonden.

Op het adres aan de [c-straat 1] te Gastel is in elk geval één vat uit deze partij aangetroffen. Daarnaast zijn nog twee dezelfde binnenvaten aangetroffen.

Separaat proces-verbaal nadere uitleg berekening WW Lambiek, (…), opgemaakt op 16 april 2015 door [verbalisant], (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:

(…)

In het onderzoek Lambiek is het volgende naar voren gekomen met betrekking tot de grondstoffen en inrichting van de lablocatie Gastel:

Volgens de beantwoording van het Rechtshulpverzoek aan Denemarken, met betrekking tot Airway Bill van de zending van twaalf vaten PMK-Glycidaat waarvan (zeker een van) de drie aangetroffen vaten deel uitmaakten (hof: zie hiervoor ook bewijsmiddel 1) had de totale zending een waarde van 5400 US dollar, rekening houdend met de wisselkoers in 2011, ongeveer € 4150,- (het vertaalde antwoord van het rechtshulpverzoek is opgenomen als bijlage 3).”

37. In de toelichting wordt aangevoerd dat van het hof een nadere onderbouwing verwacht had mogen worden waarom ervan uitgegaan mag worden dat er met drie vaten is geproduceerd terwijl er maar één stalen vat is aangetroffen waarin sporen van PMK-glycidaat zaten. Het enkele feit dat in ander onderzoek gelijksoortige vaten werden aangetroffen, maakt dit niet anders. Deze vaststelling is van onvoldoende gewicht om aan te nemen dat er met drie vaten PMK-glycidaat is geproduceerd, aldus de steller van het middel.

38. Ook dit middel betreft een feitelijk oordeel van het hof, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof is bij zijn berekening uitgegaan van drie vaten omdat er drie binnenvaten zijn aangetroffen. Het hof heeft mede gelet op hetgeen eerder in gelijksoortige stalen vaten met binnenvat is aangetroffen. Het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk dat er met drie vaten is geproduceerd en dat het op de weg van de verdediging had gelegen te onderbouwen dat de vaten iets anders bevatten dan PMK-glycidaat, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken, is niet onbegrijpelijk en is, in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd, toereikend gemotiveerd.^[12]

39. Het middel faalt.

40. Het
zevende middel, dat bij aanvullende schriftuur van 2 maart 2020 is ingediend, houdt de klacht in dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het niet aannemelijk is dat [B] geld aan de betrokkene heeft geleend ten behoeve van de investering in [A].

41. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat [B] niet een persoon is die gehoord is door de raadsheer-commissaris, maar een financiële instelling waarvan de verdediging in eerste aanleg een schriftelijke leningsovereenkomst heeft overgelegd waaruit blijkt dat de betrokkene € 130.000,00 heeft geleend, terwijl de getuige [betrokkene 12] bij de raadsheer-commissaris heeft bevestigd dat deze lening werd gebruikt voor de bouw van [A]. Het hof had daarom nader moeten motiveren waarom aan de leningsovereenkomst kon worden voorbijgegaan.

42. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 december 2018 blijkt niet dat de verdediging de verklaring van [betrokkene 12] ter terechtzitting ter sprake heeft gebracht. De raadsman heeft gepleit overeenkomstig de door hem op 1 maart 2018 ingediende conclusie van antwoord. Daarin kon de verklaring van [betrokkene 12] die is afgelegd op 6 september 2018 niet zijn verwerkt. Ook overigens blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet dat de raadsman de desbetreffende verklaring ter sprake heeft gebracht.

43. Reeds omdat de verdediging niet heeft aangevoerd wat nu alsnog in de toelichting wordt aangevoerd, was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

44. Het middel faalt.

45. Het
eerste middelbevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

46. Het middel is terecht voorgesteld. Namens de betrokkene is op 31 januari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden en dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

Slotsom

47. Het eerste middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende overweging.

48. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, tot vermindering van de betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vermindering betalingsverplichting ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij productie synthetische drugs

Conclusie

Nummer19/01969 P

Het cassatieberoep

De middelen

Slotsom

Voetnoten