ECLI:NL:PHR:2020:983

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05519

Zitting16 oktober 2020

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

tegen

1. M.J. Cools q.q.

2. H. Dulack q.q.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseressen] (afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2] ) respectievelijk Curatoren.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[eiseressen] hebben in het faillissement van [eiseres 1] om het ontslag van Curatoren verzocht. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. [eiseressen] komt daar in cassatie tegenop.

1.2

De Curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat [eiseres 1] in cassatie niet kan worden ontvangen. Mijns inziens is dat juist. [eiseres 2] is wel ontvankelijk.

1.3

De klachten in het principaal beroep treffen mijns inziens geen doel. Die klachten zien in de eerste plaats op de door de rechtbank voor zijn afwijzende beslissing gegeven motivering (eerste en tweede onderdeel). De klachten zien in de tweede plaats op de omstandigheid dat, niettegenstaande door [eiseressen] daartegen ingebrachte bezwaren, de zaak door een rechter werkzaam bij de afdeling Toezicht van de rechtbank behandeld is (derde onderdeel).

1.4

Het incidenteel beroep van Curatoren richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om onderdelen van het verweerschrift van Curatoren buiten beschouwing te laten. Hoewel de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet vervuld is, maak ik naar aanleiding van dat beroep een enkele korte opmerking.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiseres 2] is onderdeel van een kledingconcern dat een kleding- en lifestyleketen onder de handelsnaam “ [A] ” drijft. [eiseres 2] heeft 72 vestigingen in Nederland, waar kort voor haar faillissement circa 550 personeelsleden werkzaam waren. Het concern heeft daarnaast ruim 170 winkels in Duitsland. [eiseres 2] heeft zelf retail-activiteiten ontplooid en is daarnaast opgetreden als enige inkoper voor haar zustervennootschappen, de besloten vennootschap [B] B.V. en de vennootschap naar Duits recht [C] GmbH.

(ii) Het concern werd aanvankelijk gefinancierd door de moedervennootschap, de besloten vennootschap [D] Holding B.V. (hierna: [D] Holding). De vordering van [D] Holding van oorspronkelijk € 5,4 miljoen werd in de afgelopen twee jaar volledig afgebouwd. Op dit moment heeft ABN Amro Bank een financiering verstrekt, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [D] Holding en [betrokkene 1] .

(iii) Het concern is in financiële problemen gekomen. De schulden van [eiseres 2] aan handelscrediteuren zijn in de loop van 2018 opgelopen tot meer dan € 33 miljoen. De insolventieprocedures zijn begonnen in Duitsland, waar op 1 maart 2019 een (voorlopige) Vorverfahren werd geopend. In Nederland werden vanaf dat moment ongeveer 30 faillissementsaanvragen tegen [eiseres 2] ingediend. Dit had tot gevolg dat op 15 april 2019 aan [eiseres 2] voorlopig surseance van betaling werd verleend met aanstelling van mr. Cools als bewindvoerder. Kort voor de beëindiging van de surseance werd mr. Dulack als medebewindvoerder aangesteld.

(iv) [eiseres 1] is in maart 2019, in verband met de financiële problemen binnen het concern, opgericht als nieuwe inkooporganisatie. Gedurende de surseance van betaling zijn afspraken gemaakt tussen [eiseres 1] en [eiseres 2] . Deze afspraken zijn op grond van art. 225 Fw Pro vastgelegd in een beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 10 mei 2019. [eiseres 1] zou de verdere voortzetting van de surseance mogelijk maken, door op consignatiebasis kleding aan [eiseres 2] ter beschikking te stellen. De vorderingen die [eiseres 1] op [eiseres 2] zou krijgen in het geval van een verkoop van deze kleding zouden worden achtergesteld ten opzichte van alle andere vorderingen in de surseance.

(v) Op 25 juni 2019 heeft de rechtbank de voorlopig verleende surseance beëindigd en het faillissement van [eiseres 2] uitgesproken, met benoeming van de bewindvoerders tot curatoren. Op dezelfde dag werd in het faillissement van [eiseres 2] op verzoek van Curatoren een afkoelingsperiode gelast.

(vi) Op 27 juni 2019 heeft [eiseres 1] aan Curatoren gevraagd te bevestigen dat zij op weekbasis de kostprijs van alle verkopen van de in consignatie gegeven kleding aan [eiseres 1] zouden voldoen. [eiseres 1] heeft Curatoren verboden haar kleding verder te verkopen bij gebreke van een (tijdig) positief antwoord op diezelfde dag om 17:00 uur. Curatoren hebben niet op deze sommatie gereageerd. Op 3 juli 2019 heeft [eiseres 1] aan Curatoren gevraagd te bevestigen dat zij zich aan het verbod hielden. De gevraagde bevestiging hebben Curatoren niet gegeven.

(vii) Ondertussen heeft [betrokkene 1] (bestuurder van [eiseressen] ) op 1 juli 2019 een bod gedaan op de onderneming. Hij heeft dit gedaan via de besloten vennootschap [E] Holding B.V. (hierna: [E] Holding), althans een nieuw op te richten vennootschap. Het bod is op 11 juli 2019 herhaald. Curatoren hebben op 12 juli 2019 aan [betrokkene 1] bericht dat het onderzoek door NTAB naar de eigendomsrechten met betrekking tot de voorraden van [eiseres 2] nog niet werd afgerond. Curatoren hebben niet inhoudelijk op het bod gereageerd.

(viii) Op 5 juli 2019 hebben Curatoren aan [eiseres 1] bericht dat in het faillissement van [eiseres 2] een afkoelingsperiode is bepaald. [eiseres 1] heeft dezelfde dag bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van beslag tot afgifte van de in consignatie gegeven kleding.

(ix) Op 11 juli 2019 hebben Curatoren aan [eiseres 1] uitleg gevraagd over bedragen op facturen met betrekking tot de kleding waarop zij aanspraak heeft gemaakt. [eiseres 1] is niet op dit verzoek ingegaan. Zij heeft op 12 en 13 juli 2019 gebruik gemaakt van het verkregen beslagverlof. [eiseres 1] heeft beslagen laten leggen op kleding in zeven winkels van [eiseres 2] .

(x) Op 12 juli 2019 hebben Curatoren aan [eiseres 1] bericht dat het voor hen niet mogelijk is vast te stellen welke kleding zij in consignatie zou hebben gegeven aan [eiseres 2] :

‘ [eiseres 1] (“ [eiseres 1] ”) zou – zie de jou bekende beschikking van de rechtbank d.d. 10 mei 2019 – vanaf 10 mei wekelijks voor €500K inkopen en in consignatie leveren aan [eiseres 2] . Dit heeft Byuing niet gedaan.

Niet aangetoond is wat [eiseres 1] wel heeft gedaan.

(…)

Wij kunnen (nog) niet vaststellen of op de datum van faillissement goederen van [eiseres 1] aanwezig waren in de winkels van [A] , dus ook niet of die vanaf faillissementsdatum worden verkocht. Daarvoor is juist de inventarisatie door NTAB bedoeld.

Vanwege sabotage van de IT systemen vorige week kon NTAB niet verder met haar werk.

Wij verwachten de bevindingen van NTAB op korte termijn te ontvangen en begrijpen dat jullie vandaag via deurwaarderskantoor [F] beslag aan het leggen zijn op de goederen van [eiseres 1] .’

(xi) Op 16 juli 2019 heeft [eiseres 1] het proces-verbaal van het beslag aan Curatoren betekend. Op 17 juli 2019 hebben Curatoren aan [eiseressen] het volgende bericht:

‘Wat ik hierboven beschrijf zijn de Voorraden die hier ter discussie staan die voor 500k zijn betaald door [eiseres 2] en voor 454k door [eiseres 1] .

Conclusie van het vorenstaande is dat u onjuist ben ingelicht door uw cliënte.

U hebt beslag laten leggen op de Voorraden. Voor zover dat is gelegd op voorraden van [eiseres 2] is dat onrechtmatig en voor zover het gaat om de voorraden van [eiseres 1] is dat eveneens onrechtmatig danwel is sprake van misbruik van recht. Het eerste behoeft geen verdere toelichting. Wij menen dat [eiseres 1] niet gerechtigd was beslag te leggen onder de gegeven omstandigheden:

– Deze goederen die oorspronkelijk zijn besteld door [eiseres 2] en waren voorzien van het merk [A] waren op grond van de gemaakte afspraak juist uitdrukkelijk bedoeld om in de winkels van [eiseres 2] te verkopen

– De betaling voor deze goederen is contractueel achtergesteld

– Voor zover wel betaald moet worden, zullen wij dat doen op het moment dat wij ook de overige leveranciers betalen.

Overigens hebben wij nog geen onderzoek gedaan naar de constructie die vlak voor de surseance is opgetuigd om [eiseres 1] te laten inkopen. Wij sluiten niet uit dat deze constructie de rechtmatigheidstoets niet zal doorstaan.’

(xii) Op 19 juli 2019 hebben [eiseressen] het standpunt van Curatoren betwist. [eiseressen] hebben aangegeven dat de beslagen kleding eigendom is van [eiseres 1] .

(xiii) Curatoren hebben de winkels met ingang van 1 augustus 2019 moeten sluiten. Op dat moment was duidelijk dat het niet mogelijk was de onderneming door te starten en liepen de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers af. De onderneming heeft blijkens het eerste verslag van Curatoren een schuld van ongeveer € 44 miljoen.

(xiv) [eiseres 1] heeft op 9 augustus 2019 aangifte gedaan tegen Curatoren van onttrekking van kleding aan hun beslag, verduistering c.q. verduistering in dienstbetrekking en witwassen.

2.2

[eiseressen] hebben het ontslag van Curatoren verzocht. Volgens [eiseressen] hebben Curatoren gehandeld in strijd met de wet door in weerwil van daarop gelegde beslagen kleding te verkopen. Dit levert op grond van art. 198 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht (Sr) een misdrijf op. Ook de bepalingen van art. 322 Sr Pro en art. 420bis Sr zijn geschonden. Het vertrouwen ontbreekt bij [eiseressen] dat Curatoren niet nog meer wederrechtelijke handelingen zullen verrichten, nu zij geen berouw tonen. Volgens [eiseressen] hebben Curatoren zich bovendien stelselmatig gedragen op een wijze die niet past bij wat van een curator mag worden verwacht, doordat zij:

1. al wekenlang geen (inhoudelijke) reactie geven op een serieus bod op de activa van de zijde van de bestuurder van [eiseres 2] ;

2. e-mails niet of niet inhoudelijk beantwoorden, zelfs niet na meerdere aanmaningen;

3. de eisen van een goede procesorde niet in acht hebben genomen;

4. de bestuurder van [eiseres 2] de toegang tot de administratie ontzeggen, en;

5. hebben geweigerd met de bestuurder van [eiseres 2] in gesprek te gaan.^[2]

2.3

Na een daartoe strekkend verzoek van [eiseressen] heeft de rechtbank Midden-Nederland bij tussenbeschikking van 3 september 2019 geoordeeld dat een deel van het verweerschrift van Curatoren buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de late indiening daarvan gezien de omvang en inhoud in strijd is met de goede procesorde. Iedere verdere beslissing is aangehouden.^[3]

2.4

Curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat het ontslagverzoek moet worden afgewezen.^[4]Dat is ook het advies van de rechter-commissaris in het faillissement van [eiseres 2] .^[5]

2.5

[eiseressen] hebben zich op het standpunt gesteld dat het verzoek behandeld zou moeten worden door een rechter buiten de afdeling Toezicht van de rechtbank Midden-Nederland, omdat zij bezwaar hebben tegen een behandeling van het verzoek door een rechter die ook werkzaam is als rechter-commissaris in andere faillissementen waarin Curatoren benoemd zijn geweest.^[6]De rechtbank heeft dit bezwaar gepasseerd en overwogen dat er geen aanleiding is om een verschoningsverzoek te doen. Een rechter die ook rechter-commissaris is in andere zaken, kan als onafhankelijke rechter oordelen over een ontslagverzoek. Er is geen sprake van een werkrelatie die beschermd moet worden, terwijl een ontslag hier ook geen nadelige consequenties heeft voor de rechtbank of de afdeling Toezicht.^[7]Door [eiseressen] is niet om wraking van de behandelend rechter verzocht.

2.6

Bij beschikking van 6 september 2019^[8]is het ontslagverzoek afgewezen. Volgens de rechtbank kan aan Curatoren geen verwijt worden gemaakt betreffende de afwikkeling van het faillissement; zij hebben zich voldoende van hun wettelijke taak gekweten en de rechtbank heeft er vertrouwen in dat zij in staat zijn dit faillissement ook in de toekomst behoorlijk af te wikkelen (beschikking onder 4.20). De overwegingen van de rechtbank die aan dit oordeel ten grondslag liggen, laten zich als volgt samenvatten:

a. De discretionaire bevoegdheid van art. 73 Fw Pro om een verzoek tot ontslag al dan niet toe te wijzen, wordt begrensd door de redelijkheid en billijkheid en de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Onderzocht moet worden of Curatoren de aan hen in art. 68 Fw Pro gegeven taak behoorlijk verrichten. Daarbij komt het aan op een weging van alle omstandigheden die het faillissement betreffen en met name de vraag of Curatoren zich houden aan de bepalingen in de Faillissementswet en handelen als over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curatoren die hun taak met nauwgezetheid en inzet verrichten. (onder 4.9)

b. Het gaat in deze procedure slechts om een beoordeling van de aan Curatoren gemaakte en voldoende aannemelijk geworden verwijten met betrekking tot de afwikkeling van het faillissement. De procedure is niet geschikt om vast te stellen of sprake is geweest van een strafbaar feit of onrechtmatige daad, wat de omvang van een eigendomsrecht van [eiseres 1] zou zijn en wat haar positie ten opzichte van de boedel is, en de vraag of het gelegde beslag terecht was. (onder 4.10)

c. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn dat voorrang wordt gegeven aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers of belangen van maatschappelijke aard, boven de belangen van individuele schuldeisers. Daarbij kan horen dat eigendommen van derden tijdens een afkoelingsperiode worden verkocht. Curatoren hebben een zekere beleidsvrijheid. (onder 4.11)

d. Curatoren hebben inzicht gegeven in de gemaakte afwegingen, waarbij de op 10 mei 2019 in surseance getroffen maatregelen een belangrijke rol speelden. Afgesproken is dat de voortzetting van de onderneming van [eiseres 2] mogelijk zou worden gemaakt door inkopen van [eiseres 1] , waarmee voorkomen zou worden dat de kledingwinkels leeg zouden raken. De positie van [eiseres 1] zou worden achtergesteld bij de vorderingen van alle andere schuldeisers in de surseance. Zo kon de levensvatbaarheid van onderdelen van het concern worden onderzocht, terwijl het risico op schade aan de positie van de gezamenlijke schuldeisers werd beperkt. De tijdens een surseance getroffen maatregelen ter bescherming van de belangen van schuldeisers werken door tijdens een opvolgend faillissement. Zij worden getroffen met het oog op het risico dat een surseance mislukt en in een faillissement wordt omgezet. [eiseres 1] wist dat zij kleding ter beschikking stelde gedurende de surseance waarvan de uitkomst hoogst onzeker was en moest rekening houden met een faillissement. [eiseressen] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemaakte afspraken in het geheel niet meer zouden gelden. Dat wordt niet anders doordat mr. Cools had bedongen dat de kleding door [eiseres 1] op haar verzoek moest worden teruggehaald. Gelet op de bijzondere positie van [eiseres 1] hebben Curatoren terecht niet aanvaard dat zij door het leggen van beslag een sluiting van winkels zou afdwingen. Daarmee zou zij een machtspositie in het faillissement krijgen boven andere leveranciers, zonder dat daarvoor enige rechtvaardiging bestaat. Dit zou schade voor de schuldeisers tot gevolg hebben, terwijl [eiseres 1] juist ter voorkoming daarvan gehouden was kleding aan [eiseres 2] in consignatie te geven. (onder 4.12)

e. Curatoren hebben een afkoelingsperiode gevraagd en gekregen om onderzoek te kunnen doen naar een doorstart. Zij hebben de beslissing om de exploitatie voort te zetten terecht laten afhangen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, de kansen op een doorstart en het daarmee behouden van zoveel mogelijk werkgelegenheid. [eiseressen] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op 11 juli 2019 geen vooruitzicht op een doorstart bestond. Curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit vooruitzicht tot het einde van de maand is blijven bestaan. De tekortkomingen in de (voorraad)administratie hebben een doorstart onmogelijk gemaakt. Curatoren wisten niet voldoende wat zij konden verkopen. De uitverkoop op 11 juli 2019 heeft geen verband gehouden met een staking van de exploitatie, maar was een reactie op de gehouden uitverkopen door concurrenten. (onder 4.13)

f. De situatie van [eiseres 1] is niet wezenlijk anders dan die van leveranciers met een eigendomsvoorbehoud. De afkoelingsperiode geldt immers voor alle zaken die zich in de macht van [eiseres 2] bevinden en dus ook voor kleding die op consignatiebasis ter beschikking is gesteld. Daarbij komt dat de belangen van [eiseres 1] voldoende door Curatoren zijn gewaarborgd en als gevolg van de voortzetting van de exploitatie niet zijn verslechterd. Zij hebben kleding van dezelfde soort uit andere minder goed lopende winkels gesepareerd. Op het moment dat het eigendomsrecht van [eiseres 1] komt vast te staan, zijn zij in staat om soortgelijke kleding als waarop beslag is gelegd, af te geven. (onder 4.14)

g. Het gelegde beslag maakt deze handelswijze niet ontoelaatbaar of frauduleus (los van de kwalificatie ‘strafbaar’). Curatoren zijn transparant geweest en hebben zich uitsluitend gericht op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de bij [eiseres 2] betrokken werknemersbelangen. Curatoren hadden in kort geding opheffing van de gelegde beslagen kunnen vragen, maar hebben hun beleidsvrijheid niet overschreden door dit niet te doen. Zij hebben hun werkzaamheden willen richten op voortzetting van de exploitatie om de kansen op een doorstart te vergroten en gemeend dat van onttrekking aan beslag geen sprake was, omdat dezelfde kleding in andere winkels apart is gehouden. Curatoren zijn niet ongeschikt om hun taak uit te oefenen in verband met een gebrek aan eerbied voor het openbaar gezag dat art. 198 lid 1 Sr Pro beoogt te beschermen. (onder 4.15)

h. Het is verder niet van belang dat tussen [eiseressen] (in de persoon van [betrokkene 1] ) en Curatoren een vertrouwensrelatie bestaat. Curatoren dienen bij de uitoefening van hun taak rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] , maar bij botsende belangen prevaleert het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De tegenstellingen die tussen Curatoren en [eiseressen] zijn ontstaan, rechtvaardigen niet het ontslag van Curatoren. De verdere afhandeling van het faillissement wordt daardoor niet in belangrijke mate gehinderd. Gezien de houding van [betrokkene 1] is het niet aannemelijk dat het vervangen van Curatoren door anderen, een betere werkbare situatie tot gevolg zal hebben. (onder 4.16)

i. Het verwijt dat niet voldoende tijdig wordt gereageerd op een bieding is, zelfs als het terecht is gemaakt, onvoldoende grondslag voor ontslag. Mede gelet op de gebrekkige administratie binnen het concern is het begrijpelijk dat Curatoren niet binnen een dag kunnen besluiten de gehele exploitatie over te dragen aan een vennootschap van [betrokkene 1] . Dat niet op een tweede bieding is gereageerd, is eveneens begrijpelijk in het licht van het door [eiseres 1] ( [betrokkene 1] ) gelegde beslagen, zijn poging beslag te laten leggen op de boedelrekening en het daaruit ontstane gevaar voor de continuïteit en waarde van de onderneming. (onder 4.17)

j. [eiseressen] hebben steeds zeer korte reactietermijnen gesteld, terwijl zij wisten dat de afkoelingsperiode ertoe diende Curatoren in staat te stellen in relatieve rust de verschillende rechten van schuldeisers te inventariseren en om een mogelijke doorstart te onderzoeken. Van Curatoren kon niet worden verlangd dat zij sneller zouden reageren. Ook in zoverre is er geen grond voor ontslag. (onder 4.18)

k. Niet duidelijk is waarom met betrekking tot de werkzaamheden in het faillissement het verwijt relevant zou zijn dat mr. Cools zich gedurende de surseance niet heeft gehouden aan de eisen van een goede procesorde. Beide procedures kennen voldoende waarborgen voor de goede procesorde. Dat geldt ook voor de behoefte inzicht te hebben in de administratie. [eiseressen] kunnen zich op grond van art. 69 Fw Pro wenden tot de rechter-commissaris om informatie van Curatoren te krijgen. Er is geen aanleiding deze punten bij de beoordeling van het ontslagverzoek te betrekken. (onder 4.19)

2.7

Bij verzoekschrift van 6 december 2019 is namens [eiseressen] tijdig cassatieberoep ingesteld. Curatoren hebben tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres 2] en tot verwerping van het principaal cassatieberoep geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, tevens antwoord op het exceptief verweer hebben [eiseressen] geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

3.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1

Namens Curatoren is geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres 2] , omdat zij niet rechtsgeldig in cassatie zou zijn verschenen. Mr. Dulack en mr. Cools hebben op 26 november 2019 in hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [D] Holding, handelend als aandeelhouder van [eiseres 2] , de enig bestuurder van [eiseres 2] – [E] Holding – ontslagen. Sindsdien heeft [eiseres 2] geen bestuur meer en kan zij niet rechtsgeldig worden vertegenwoordigd. Door mr. Den Hoed is op 6 december 2019 op naam van mede [eiseres 2] cassatieberoep ingesteld, dus ruim na het ontslag van [E] Holding. Hij was daartoe volgens Curatoren onbevoegd, omdat er geen (proces)opdracht is gegeven door een persoon die bevoegd was om [eiseres 2] te vertegenwoordigen.^[9]

3.2

Ook met betrekking tot proceshandelingen kan een wederpartij zich op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid beroepen.^[10]Van de zijde van [eiseressen] – wat betreft [eiseres 2] is dit natuurlijk een dubieuze aanduiding, want de vraag is juist of [eiseres 2] in cassatie wel werkelijk wordt vertegenwoordigd – wordt er een beroep op gedaan dat [betrokkene 1] , als indirect bestuurder, al eerder aan advocatenkantoor Lean Lawyers opdracht heeft gegeven om door een cassatieadvocaat te laten onderzoeken of een cassatieberoep een redelijke kans van slagen heeft en deze te instrueren bij positief advies cassatieberoep in te stellen.^[11]Volgens een formele opvatting van deze opdracht – en de daarin naar de kennelijke bedoeling van [eiseressen] besloten liggende procesvolmacht – berust daarop al het handelen van de cassatieadvocaat van [eiseressen] , ook al was [betrokkene 1] ten tijde van het daadwerkelijk instellen van het cassatieberoep geen bestuurder meer.

3.3

Ik meen dat deze formele opvatting niet juist kan zijn. Een advocaat is geen machine die eenmaal aangezet onafhankelijk van de cliënt zijn werk doet. Een zorgvuldige uitvoering van de opdracht brengt integendeel met zich dat de advocaat met de cliënt voeling blijft houden (wat betreft een cassatieadvocaat: eventueel via de correspondent van de cliënt), minst genomen in de vorm dat processtukken in concept aan de cliënt worden voorgelegd en eerst na diens akkoord worden ingediend.^[12]Anders gezegd, de opdracht van de cliënt (via de correspondent) tot onderzoek door een cassatieadvocaat en bij positief advies tot het instellen van cassatieberoep, impliceert in het algemeen niet een procesvolmacht om het product van de arbeid van die cassatieadvocaat daadwerkelijk in te dienen als processtuk van de cliënt. Die volmacht zal in de regel eerst volgen uit de instemming van de cliënt met dat product. Ik meen dat tegen deze achtergrond de stelling van de zijde van [eiseressen] dat [betrokkene 1] reeds vooraf een procesvolmacht zou hebben verstrekt om het (op dat moment nog niet opgestelde) verzoekschrift tot cassatie mede namens [eiseres 2] in te dienen, onvoldoende gemotiveerd is. Het beroep van Curatoren op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres 2] in het op haar naam ingestelde cassatieberoep slaagt.

3.4

Anders dan van de zijde van [eiseressen] verder nog wordt aangevoerd, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat Curatoren de bevoegdheid tot het ontslaan van [E] Holding hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld.^[13]Ik citeer het proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering van 26 november 2019:^[14]

‘De reden voor het voorgestelde ontslag zijn de verstoorde verhoudingen tussen de [E] Holding en [betrokkene 1] enerzijds en de curatoren anderzijds en het feit dat daardoor een impasse is of dreigt te ontstaan in de afwikkeling van het faillissement. De impasse is nog vergroot sinds het moment dat de bestuurder een strafklacht tegen – jegens curatoren heeft ingediend en de Ondernemingskamer heeft verzocht een enquête te gelasten bij [eiseres 2] en [D] over de periode van de surseance en het faillissement. De boedel wordt hierdoor potentieel belast met kosten van een enquête en de kosten van de verdediging van curatoren. Dit is in het nadeel van de boedel en dus in het nadeel van crediteuren van [eiseres 2] en [D] . Het voorgestelde besluit tot ontslag past bij een goed beheer van de failliete boedel van [D] , omdat het handelen van de bestuurder nog altijd de waarde van de boedel beïnvloedt.’

Uit deze passage volgt dat bij het besluit tot ontslag van [E] Holding als bestuurder van [eiseres 2] het belang van de boedel en gezamenlijke schuldeisers leidend was.

3.5

[eiseressen] voeren tot slot nog aan dat het beroep op de onbevoegdheid van mr. Den Hoed naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan het toezicht op Curatoren en omdat aan de gefailleerde vennootschap door toedoen van Curatoren de mogelijkheid zou zijn ontnomen om een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak op het verzoek tot het ontslag van Curatoren.^[15]Op zichzelf acht ik het mogelijk dat op dergelijke gronden een in beginsel niet-ontvankelijk cassatieberoep toch behoort te worden ontvangen. In de onderhavige zaak zie ik daarvoor echter geen reden: de door [eiseressen] bedoelde belangen zijn reeds voldoende gewaarborgd doordat [eiseres 1] in haar cassatieberoep wél kan worden ontvangen.

3.6

Gelet op het voorgaande kan [eiseres 2] in het door haar ingestelde cassatieberoep niet worden ontvangen.

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

4.1

Het middel in het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. De eerste twee onderdelen hebben betrekking op de afwijzing van het ontslagverzoek. Het derde onderdeel ziet op de verwerping van het bezwaar tegen de behandeling van het verzoek door een rechter van de afdeling Toezicht van de rechtbank Midden-Nederland.

4.2

Met het oog op de eerste twee onderdelen vooraf enkele opmerkingen over de mogelijkheid van ontslag van een faillissementscurator op grond van art. 73 Fw Pro. Op grond van het eerste lid van art. 73 Fw Pro heeft de rechter de bevoegdheid de curator te allen tijde te ontslaan en door een ander te vervangen. De curator dient te worden gehoord, althans behoorlijk te worden opgeroepen.^[16]Ook de rechter-commissaris wordt gehoord (art. 65 Fw Pro).^[17]Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechtbank. Voor discretionaire beslissingen gelden in het algemeen minder strenge motiveringseisen en de toetsing in cassatie is dienovereenkomstig beperkter.^[18]De rechtbank kan bij haar beslissing in beginsel volstaan met de sobere motivering dat zij geen reden ziet voor het verzochte ontslag^[19]en beslist in hoogste ressort (art. 85 Fw Pro). Een nadere motivering is alleen nodig indien de processtukken daartoe aanleiding geven. De vraag of dat zo is, is een feitelijke vraag en het (impliciete) oordeel daarover kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.^[20]Betoogd wordt wel dat hogere eisen aan de motivering kunnen worden gesteld indien het verzoek om ontslag wordt gehonoreerd.^[21]Omdat een curatorwisseling al snel aanzienlijke kosten met zich brengt, ligt het niet voor de hand dat snel tot een ontslag wordt besloten.^[22]Geregeld wordt een stringente toets aangelegd, waarbij terughoudendheid aan de dag wordt gelegd en zwaarwegende omstandigheden worden vereist.^[23]Betekenis wordt soms toegekend aan de Praktijkregels Curatoren van Insolad.^[24]Grond voor ontslag wordt wel gevonden in het bestaan van een tegenstrijdig belang,^[25]een verstoorde werkverhouding met de rechter-commissaris^[26]en schending van de fraudesignalerende taak.^[27]Een vertrouwensbreuk met de gefailleerde is op zichzelf niet voldoende voor een ontslag, omdat dit neer zou komen op een vetorecht van de gefailleerde over de eigen curator.^[28]

4.3

Onderdeel 1richt zich tegen de beschikking van de rechtbank onder 4.14 en 4.15:

‘4.14. Tot slot is van belang of Curatoren bij hun beslissing voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiseres 1] . [eiseres 1] heeft kleding op consignatiebasis ter beschikking gesteld. Dit is anders dan een levering onder eigendomsvoorbehoud, zoals aan de orde was in de arresten Maclou en Mobell/Interplan. Het eigendomsvoorbehoud is een vorm van zekerheid voor betaling van een koopsom (de inkoopwaarde), terwijl bij een terbeschikkingstelling op consignatiebasis de volledige eigendom van de kleding bij [eiseres 1] blijft liggen. [eiseres 1] heeft gesteld dat zij bovendien een eigen verkoopkanaal had en daardoor in staat was de kleding zelf te verkopen. [eiseres 1] heeft dus recht en belang bij het terugkrijgen van haar kleding om daarmee de verkoopwaarde voor zichzelf te realiseren. Desondanks is de situatie van [eiseres 1] niet wezenlijk anders dan die van leveranciers met een eigendomsvoorbehoud. De afkoelingsperiode geldt immers voor alle zaken die zich in de macht van [eiseres 2] bevinden en dus ook voor kleding die op consignatiebasis ter beschikking is gesteld. Daar komt bij dat Curatoren kleding van dezelfde soort uit andere minder goed lopende winkels hebben gesepareerd. Op het moment dat een eigendomsrecht van [eiseres 1] komt vast te staan, zijn Curatoren dus in staat om soortgelijke kleding als waarop [eiseres 1] beslag heeft laten leggen, af te geven. De belangen van [eiseres 1] zijn hiermee voldoende door Curatoren gewaarborgd en zullen als gevolg van de voortzetting van de exploitatie niet zijn verslechterd.

4.15.

Het voorgaande wordt niet anders doordat [eiseres 1] beslag heeft laten leggen. Dit maakt de handelswijze van Curatoren niet ontoelaatbaar of frauduleus (los van de kwalificatie ‘strafbaar’). Curatoren zijn voldoende in staat hun taak verder uit te oefenen en die taak kan hen worden toevertrouwd. Vast staat immers dat Curatoren transparant zijn geweest ten aanzien van de beslissingen die zij hebben genomen en zich daarbij uitsluitend hebben gericht op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en bij [eiseres 2] betrokken werknemersbelangen. Als alternatief hadden Curatoren een kort geding tegen Verzoekers kunnen starten om opheffing van de gelegde beslagen te vragen. Curatoren hebben hun beleidsvrijheid niet overschreden door dit onder de gegeven omstandigheden niet te doen. Uit de toelichting van mr. Dulack ter zitting blijkt dat Verzoekers al eerder hadden geprobeerd beslag te leggen op de boedelrekening en dat daarover al een kort geding was gevoerd waarbij Curatoren in het gelijk werden gesteld. Curatoren hebben hun werkzaamheden willen richten op voortzetting van de exploitatie om daarmee de kansen op een doorstart te vergroten. Zij hebben gemeend dat van een onttrekking van kleding aan het beslag geen sprake was, omdat zij dezelfde kleding in andere winkels voor [eiseres 1] apart hebben gehouden. Onder dergelijke omstandigheden kan niet worden gezegd dat Curatoren ongeschikt zijn om hun taak uit te oefenen in verband met een gebrek aan eerbied voor het openbaar gezag, dat artikel 198 lid 1 Sr Pro beoogt te beschermen.’

4.4

Het onderdeel is opgebouwd uit zeven subonderdelen, door de steller van het middel aangeduid als ‘klachten’. De
klachten I-a tot en met I-fhebben betrekking op het oordeel van de rechtbank onder 4.15.
Klacht I-gziet op het oordeel onder 4.14.

4.5

[eiseressen] hebben hun verzoek tot ontslag van Curatoren onder meer gemotiveerd met de stellingen (i) dat Curatoren zich schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit door opzettelijk goederen te onttrekken aan het door [eiseres 1] gelegde beslag (art. 198 Sr Pro), (ii) dat zij onrechtmatig jegens [eiseressen] hebben gehandeld en (iii) dat Curatoren goederen hebben verkocht die eigendom van [eiseres 1] waren. Waar de bevoegdheid van de rechtbank om Curatoren te ontslaan discretionair van aard is, kan niet worden gezegd dat deze stellingen voor de beslissing niet van belang zijn. Voor een discretionaire beslissing zijn immers naar haar aard álle omstandigheden van het geval van belang. Verschil met andere normen waarvoor dat geldt – bijvoorbeeld de Haviltexmaatstaf voor uitleg of de eisen van redelijkheid en billijkheid – is intussen dat uit het recht geen maatstaf volgt aan de hand waarvan de rechter dient te beslissen; die beslissing staat te zijner discretie. In verband daarmee was de rechtbank in hoge mate vrij in de wijze waarop zij de bedoelde stellingen besprak. Tot die vrijheid behoorde ook dat de rechtbank de juistheid van een of meer stellingen geheel of gedeeltelijk in het midden mocht laten. Wel diende de rechtbank mijns inziens te laten blijken de stellingen van [eiseressen] in de beoordeling te hebben betrokken, alsook summier te motiveren waarom zij aan die stellingen niet de conclusie verbond die [eiseressen] als verzoekers daaraan verbonden. Ik zeg dat de rechtbank de juistheid van de stellingen van [eiseressen] geheel of gedeeltelijk in het midden mocht laten. In verband met het discretionaire karakter van de bevoegdheid om Curatoren te ontslaan, leidt de eventuele juistheid van een of meer van die stellingen immers
niet dwingendtot de beslissing om het verzoek tot het ontslag toe te wijzen.

4.6

Uiteraard wordt het voorgaande anders indien we ervoor zouden kiezen om de discretionaire bevoegdheid van art. 73 Fw Pro wat minder discretionair te maken. Bijvoorbeeld in die zin dat als een faillissementscurator zich bij de uitoefening van zijn taak schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit, de rechtbank een verzoek tot ontslag van die curator verplicht dient te honoreren, of iets minder strikt: dat in dat geval de rechtbank
in beginselgehouden is om dat verzoek te honoreren. Een dergelijke hulpregel, die de discretionaire beslissingsruimte van de rechtbank inperkt, is eventueel ook met betrekking tot de andere door [eiseressen] gemaakte verwijten voorstelbaar (dus in de zin dat onrechtmatig handelen van de curator respectievelijk het verkopen van goederen die eigendom zijn van derden steeds dan wel in beginsel tot ontslag moet leiden), althans in theorie. Het onderdeel laat zich eventueel zo lezen dat het de introductie van zulke hulpregels bepleit. Zie in het bijzonder
klacht I-f.Volgens die klacht heeft de rechtbank miskend dat Curatoren zonder meer ongeschikt zijn om hun taak uit te oefenen als zij zich schuldig hebben gemaakt aan het onttrekken van goederen aan beslag.

4.7

Ik voel voor dergelijke hulpregels niet. In art. 73 Fw Pro of in de wetsgeschiedenis van die bepaling zie ik er geen aanknopingspunt voor.^[29]Ik erken dat aan hulpregels als door het onderdeel bepleit, enige retorische overtuigingskracht niet kan worden ontzegd, als volgt: ‘Een curator die zich in die functie schuldig maakt aan strafbare feiten, die moet toch zeker worden ontslagen?!’ Bij een meer bezonnen beschouwing verdwijnt die overtuigingskracht echter mijns inziens alsnog. Een faillissementscurator vervult een notoir lastige taak. Hij moet rekening houden met de belangen van onder meer de schuldeisers, de gefailleerde en van werknemers (belangenpluriformiteit). Realiteit is dat een onderneming als gevolg van het faillissement zeer snel haar waarde verliest. Niet steeds is het voor de curator eenvoudig om overzicht te krijgen van wat wel of niet tot de faillissementsboedel behoort, al dan niet in verband met onvolkomenheden in de administratie van de onderneming of als gevolg van andere oorzaken. Een beslaglegging, zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, zet een en ander extra op scherp. In verband met het risico van (ernstig) waardeverlies zal het doorgaans echter geen optie zijn dat de curator uit angst om iets fout te doen, niets doet. Zou hij dat wel doen, dan zal hem immers gemakkelijk het verwijt kunnen worden gemaakt dat door zijn toedoen de schuldeisers minder ontvangen dan mogelijk was geweest. Tegen deze achtergrond is het niet vanzelfsprekend dat een curator die (mogelijk) zich aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt, daarom moet worden ontslagen. Dat geldt in ieder geval voor een strafbaar feit zoals dat zich volgens de stellingen van [eiseressen] heeft voorgedaan, namelijk de opzettelijke onttrekking van goederen aan beslag. De context waarin die beweerde onttrekking heeft plaatsgevonden, weegt ook mee. Mutatis mutandis geldt het voorgaande ook voor eventuele hulpregels die zouden zien op onrechtmatig handelen en/of het verkopen van goederen die eigendom zijn van derden. Voor zover het onderdeel berust op de rechtsopvatting dat hulpregels als hiervoor bedoeld, dienen te worden aanvaard, slaagt het dus mijns inziens niet.

4.8

In verband met hetgeen het onderdeel overigens inhoudt, is van wezenlijk belang dat de rechtbank – gebruikmakend van de hiervoor bedoelde vrijheid in de wijze waarop zij de stellingen van [eiseressen] besprak – de juistheid van de stellingen van [eiseressen] deels in het midden heeft gelaten. Zie de overwegingen onder 4.9 tot en met 4.13 van de beschikking van de rechtbank, die in cassatie niet worden bestreden. Uit die overwegingen volgt dat de strekking van het oordeel van de rechtbank beperkt is. De rechtbank heeft geen oordeel gegeven omtrent de vragen (i) of Curatoren zich schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit of een onrechtmatige daad,^[30](ii) wat de omvang is van het eventueel eigendomsrecht van [eiseres 1] en haar positie ten opzichte van de boedel in verband met de gedurende de surseance gemaakte afspraken en (iii) of het beslag terecht is gelegd (beschikking onder 4.10). Wat de rechtbank in de daarop volgende overwegingen wél heeft beoordeeld, is het aan het ontslagverzoek ten grondslag liggende verwijt dat Curatoren, in verband met een mogelijk eigendomsrecht van [eiseres 1] en het door haar gelegde beslag, de belangen van [eiseressen] tekort hebben gedaan (beschikking onder 4.11). Dat verwijt heeft de rechtbank verworpen.

4.9

De overweging van de rechtbank dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn dat Curatoren voorrang geven aan zwaarwegende belangen van de gezamenlijke schuldeisers of van maatschappelijke aard boven belangen van individuele schuldeisers, waarbij aan Curatoren een zekere beleidsvrijheid toekomt (beschikking onder 4.11), het oordeel van de rechtbank dat de belangen van [eiseres 1] door Curatoren voldoende zijn gewaarborgd (beschikking onder 4.14), de overweging van de rechtbank dat het beslag de handelswijze van Curatoren niet ontoelaatbaar of frauduleus maakt en het oordeel van de rechtbank dat Curatoren hun beleidsvrijheid niet hebben overschreden door niet om opheffing van het beslag te vragen (beschikking onder 4.15), behoren dus steeds niet aldus te worden opgevat dat het handelen van Curatoren niet onrechtmatig of strafbaar is of kan zijn geweest. [eiseres 1] miskent dit in verscheidene van haar klachten. Mijns inziens stuiten
klacht I-a tot en met I-ehierop reeds af. De overwegingen van de rechtbank houden slechts in dat de handelswijze van Curatoren – ook al zou zij onrechtmatig of strafbaar zijn – in de gegeven omstandigheden geen grond voor ontslag vormt.

4.1

Ook de onder 4.12 en 4.13 door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden zijn onbestreden gelaten. Voor een goed begrip citeer ik deze beide overwegingen:

‘4.12. Curatoren hebben in hun verweerschrift inzicht gegeven in de afwegingen die zij hebben gemaakt. Belangrijk hierbij zijn de maatregelen die op 10 mei 2019 werden getroffen. Deze maatregelen komen er in de kern op neer dat het voortzetten van de door [eiseres 2] gedreven onderneming mogelijk zou worden gemaakt door inkopen van [eiseres 1] . Met deze inkopen kon worden voorkomen dat de kledingwinkels leeg zouden raken en werd een zekere continuïteit gerealiseerd. Daarbij werd overeengekomen dat de positie van [eiseres 1] werd achtergesteld bij de vorderingen van alle andere schuldeisers in de surseance. In plaats van een direct faillissement, kon aldus een situatie worden bereikt waarbij verder onderzoek naar de levensvatbaarheid van (delen van) het concern mogelijk werd, terwijl het risico op schade aan de positie van de gezamenlijke schuldeisers werd beperkt. Maatregelen die tijdens een surseance worden getroffen ter bescherming van de belangen van schuldeisers werken altijd door tijdens een opvolgend faillissement. De maatregelen worden immers gegeven met het oog op het risico dat een surseance mislukt en omzetting in faillissement kan plaatsvinden. [eiseres 1] wist dat zij kleding aan [eiseres 2] ter beschikking heeft gesteld gedurende een surseance, waarvan de uitkomst hoogst onzeker was. Zij moest rekening houden met een faillissement. Verzoekers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze afspraken in het geheel niet meer zouden gelden. Dit wordt niet anders doordat mr. Cools had bedongen dat de kleding door [eiseres 1] op haar verzoek moest worden teruggehaald. In ieder geval volgt uit de bepalingen van 10 mei 2019 dat [eiseres 1] een bijzondere positie heeft. Gelet op deze bijzondere positie, hebben Curatoren terecht niet aanvaard dat [eiseres 1] door het leggen van beslag een sluiting van winkels zou afdwingen. [eiseres 1] zou daarmee een machtspositie in het faillissement krijgen boven andere leveranciers, zonder dat daarvoor enige rechtvaardiging bestaat. Het gevolg zou schade zijn voor de schuldeisers, terwijl [eiseres 1] nu juist ter voorkoming van dergelijke schade was gehouden kleding aan [eiseres 2] in consignatie te geven.

4.13.

Curatoren hebben een afkoelingsperiode gevraagd en gekregen om onderzoek te kunnen doen naar een doorstart. Curatoren hebben terecht hun beslissing om de exploitatie voort te zetten, ondanks het beslag, laten afhangen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, de kansen op een doorstart en het daarmee behouden van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Verzoekers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op 11 juli 2019 geen vooruitzicht op een doorstart meer bestond. Curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit vooruitzicht tot het einde van de maand is blijven bestaan. Curatoren hebben uitgelegd dat de tekortkomingen in de (voorraad)administratie een doorstart onmogelijk hebben gemaakt. Curatoren wisten niet voldoende wat zij konden verkopen. Zij hebben samen met NTAB tot het laatste moment geprobeerd hierover voldoende duidelijkheid te krijgen. De uitverkoop op 11 juli 2019 heeft geen verband gehouden met een staking van de exploitatie, maar was een reactie op de gehouden uitverkopen door concurrenten.’

4.11

Wel wordt geklaagd over de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheid dat Curatoren met de belangen van [eiseressen] genoegzaam rekening hebben gehouden nu zij kleding als waarop beslag is gelegd, hebben apart gehouden en in staat zijn om deze kleding af te geven ‘op een moment dat een eigendomsrecht van [eiseres 1] komt vast te staan’ (beschikking onder 4.14). Volgens
klacht I-gis deze overweging onbegrijpelijk, nu feit van algemene bekendheid is dat (seizoensgebonden) kleding waarde verliest naar mate meer tijd verstrijkt. [eiseres 1] voert aan in feitelijke aanleg gewezen te hebben op haar mogelijkheid de kleding elders, tegen reguliere prijs te kunnen verkopen en op het te lijden verlies als zij daartoe niet in staat wordt gesteld.^[31]Met deze klacht ziet de steller van het middel eraan voorbij dat de rechtbank heeft overwogen dat de afkoelingsperiode ook voor de door [eiseres 1] aan [eiseres 2] ter beschikking gestelde kleding geldt en miskent hij de strekking van die afkoelingsperiode. De afkoelingsperiode is mede bedoeld om eigendomspretenties van derden te onderzoeken.^[32]Gedurende de afkoelingsperiode zal, zolang daarover geen duidelijkheid bestaat, niet tot afgifte worden overgegaan. De schade gelegen in de door [eiseres 1] bedoelde waardedaling is niet het gevolg van een handelswijze van Curatoren, maar van het tijdsverloop dat aan de afgekondigde afkoelingsperiode inherent is.^[33]

4.12

Kortom, het oordeel van de rechtbank dat de handelswijze van Curatoren in het onderhavig geval geen grond voor ontslag vormt (en ook niet blijk geeft van een gebrek aan eerbied voor het openbaar gezag, vergelijk
klacht I-e en I-f), is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

4.13

Ook
onderdeel IIheeft betrekking op alinea 4.14 van de bestreden beschikking (hiervoor geciteerd).

4.14

Met
klacht II-aziet [eiseres 1] opnieuw voorbij aan de beperkte strekking van het oordeel van de rechtbank. Anders dan zij meent, houdt het oordeel van de rechtbank niet in dat de afkoelingsperiode aan Curatoren de bevoegdheid verleende de goederen waarop zij betrekking heeft te vervreemden. Voor zover het onderdeel op die lezing berust, mist het dan ook feitelijke grondslag. Het oordeel houdt ook niet in – zoals Curatoren in hun verweerschrift onder 3.20 suggereren – dat de bevoegdheid tot verkoop werd ontleend aan het feit dat zwaarwegende maatschappelijke belangen in het geding zijn die Curatoren tot die verkoop noopten.^[34]De vraag of Curatoren tot verkoop bevoegd waren, is – zo begrijp ik het bestreden oordeel – een vraag die gereserveerd moet worden voor een andersoortige procedure (beschikking onder 4.10). De beoordeling in de onderhavige procedure is beperkt tot de vraag of aanleiding tot ontslag bestaat op de grond dat Curatoren aan de belangen van [eiseressen] in verband met een mogelijk eigendomsrecht van [eiseres 1] en het door haar gelegde beslag, ontoelaatbaar tekort hebben gedaan. De bestreden overweging houdt slechts in dat Curatoren bij hun beslissing voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van [eiseres 1] en dat haar positie als gevolg van de voortzetting van de exploitatie niet is verslechterd en dat deze vraag daarom ontkennend moet worden beantwoord.^[35]

4.15

Volgens
klacht II-bheeft de rechtbank miskend dat consignatiegoederen zich niet als bedoeld in art. 63a Fw in de macht van de gefailleerde of curator bevinden, zodat de afkoelingsperiode zich daartoe niet uitstrekt. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Begrijp ik het goed dan meent [eiseres 1] dat de goederen zich slechts in de ‘macht’ van de gefailleerde of de curator bevinden als zij tot de boedel behoren. Met de term ‘macht’ heeft de wetgever bij het woordgebruik in het Burgerlijk Wetboek aangesloten.^[36]Daaruit volgt dat de afkoelingsperiode ook betrekking kan hebben op goederen die niet tot de faillissementsboedel kunnen worden gerekend, maar die zich wel in de feitelijke macht van de gefailleerde of van de curator bevinden.^[37]Dat is ten aanzien van de in consignatie gegeven goederen het geval. De rechtbank heeft haar oordeel voldoende gemotiveerd.

4.16

In het verband van de klacht lijkt [eiseres 1] van bijzonder belang te achten dat de goederen zijn verstrekt om een faillissement te voorkomen door de onderneming daarmee (voor de duur van de surseance) in staat te stellen de activiteiten zoveel mogelijk te continueren en andere schuldeisers te betalen. Die omstandigheid doet aan de werking van de afkoelingsperiode echter niet af. Voor zover [eiseres 1] beoogt aan te voeren dat het faillissement een einde heeft gemaakt aan deze afspraak en dat de consignatiegoederen niet mogen worden ingezet om een exploitatietekort te dekken gedurende faillissement, merk ik op dat in cassatie onbestreden is dat [eiseressen] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de gemaakte afspraken in het geheel niet meer zouden gelden (beschikking van de rechtbank onder 4.12, zesde volzin van onderen).

4.17

Onderdeel IIIheeft betrekking op de bestreden beschikking onder 4.1 tot en met 4.8, waar de rechtbank als volgt overweegt:

‘4.1. Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen de behandeling van hun verzoek door een rechter van de afdeling Toezicht van de rechtbank Midden-Nederland. Hun bezwaar komt erop neer dat deze rechters ook optreden als rechter-commissaris in andere faillissementen met dezelfde curatoren en daarom niet onpartijdig kunnen zijn. Verzoekers hebben zelf geen gevolgen aan dit bezwaar verbonden. Het bezwaar van Verzoekers geeft aanleiding om ambtshalve te beoordelen of een verschoningsverzoek moet worden gedaan.

4.2.

Een rechter die de behandeling van een zaak heeft toebedeeld gekregen, is verplicht die zaak te behandelen en te beslissen. Als de rechter zich aan deze verplichting wil onttrekken, heeft hij daarvoor rechterlijk verlof nodig. Als de rechterlijke onpartijdigheid schade wordt aangedaan door een zaak te behandelen en beslissen, moet de rechter dit verlof vragen door middel van een verschoningsverzoek. Op basis van hetgeen hierna wordt overwogen, werd besloten geen verschoningsverzoek te doen.

4.3.

De Faillissementswet voorziet in de benoeming van een van de leden van de rechtbank tot rechter-commissaris, terwijl diezelfde rechtbank gedurende het faillissement verschillende beslissingen moet nemen. De Faillissementswet schrijft dus voor dat rechtbank en rechter-commissaris tot dezelfde organisatie behoren. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet is overwogen om het hoger beroep van beslissingen van de rechter-commissaris in handen van een gerechtshof te leggen, maar daarvan is om twee redenen afgezien. De eerste reden is dat behandeling door de rechtbank kosten- en tijdseffïciënt is. De tweede reden is dat de aan de rechtbank in de Faillissementswet neergelegde beslissingen niet strekken tot vaststelling van burgerlijke rechten. Ook het onderhavige ontslagverzoek heeft betrekking op de inrichting van de faillissementsprocedure, en niet op de rechten die partijen over en weer geldend kunnen maken. Dit laatste wordt bij de verdere inhoudelijke beoordeling van het ontslagverzoek nader toegelicht.

4.4.

In de literatuur is steun te vinden voor het standpunt van Verzoekers waar het gaat om het hoger beroep tegen beslissingen van een rechter-commissaris. De vereniging voor insolventierechtadvocaten (INSOLAD) heeft op 13 december 2012 voorstellen gedaan om de Faillissementswet te wijzigen en daarbij geadviseerd het beroep van beslissingen van de rechter-commissaris door een gerechtshof te laten afdoen. INSOLAD heeft op 26 februari 2016 in het kader van de consultatie bij de Wet modernisering faillissementsprocedure (34.740) opnieuw op dit voorstel gewezen. De Faillissementswet werd niet gewijzigd.

4.5.

In de rechtspraak is het uitgangspunt dat hoewel een rechter-commissaris toezicht houdt op de afwikkeling van een faillissement en daarbij beslissingen neemt, dit zijn onpartijdigheid gedurende de verdere procedure niet aantast. Uit het arrest Hauschildt van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat de betrokkenheid van een rechter bij een eerdere fase van een procedure op zichzelf nog geen vrees ten aanzien van diens onpartijdigheid rechtvaardigt. De rechtbank Rotterdam oordeelde dat het ter discussie stellen van het functioneren van een curator, op zichzelf niet tot gevolg heeft dat een rechter-commissaris in faillissementen vervolgens bevoordeeld zou zijn. De rechter-commissaris is dus volgens vaste rechtspraak een onpartijdige rechter.

4.6.

Het hoger beroep van een beslissing van een rechter-commissaris is bij deze rechtbank belegd bij rechters van een andere afdeling. In dit geval gaat het echter niet om het toetsen van een beslissing van een rechter-commissaris. De rechter-commissaris wordt in de onderhavige procedure wel gehoord, maar heeft geen eigen beslissingsbevoegdheid.

4.7.

Het klopt dat, zoals Verzoekers hebben aangevoerd, een rechter die een bepaalde curator heeft benoemd erop vertrouwt dat deze curator zijn taak naar behoren uitoefent. Op het moment dat het vertrouwen van een rechter of rechter-commissaris in het optreden van een curator wordt geschaad, of uit regelmatig gehouden evaluatiegesprekken met curatoren volgt dat hij niet langer geschikt is voor het uitoefenen van zijn taak, volgt (een voordracht tot) het ontslag van een curator in een individueel faillissement en kan dit gevolgen hebben voor volgende benoemingen. Van een werkrelatie die moet worden beschermd is geen sprake. Evenmin heeft een ontslag in deze zaak nadelige consequenties voor de rechtbank of de afdeling Toezicht. De andere stellingen van Verzoekers op dit punt zijn eveneens onjuist. Het is niet juist dat correspondentie tussen een rechter-commissaris en een curator in beginsel vertrouwelijk is. Informatie over welke rechter-commissaris en curator in een faillissement worden benoemd, wordt gepubliceerd in het Insolventieregister en is openbaar.

4.8.

Kortom, een rechter die ook rechter-commissaris is in andere zaken, kan als onafhankelijke rechter oordelen over een ontslagverzoek. Er bestaat dus geen aanleiding om een verschoningsverzoek te doen. Het bezwaar van Verzoekers op dit punt zal daarom worden gepasseerd.’

4.18

[eiseres 1] klaagt dat de rechtbank in de geciteerde overwegingen een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Zij zou te lichtvaardig hebben geoordeeld over haar onbevooroordeeldheid. Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 8.7. Voorafgaand aan deze klacht wijst [eiseres 1] erop dat het grote aantal procedures waarin de beoordelend rechter als rechter-commissaris is opgetreden waarbij (één van) Curatoren als curator is aangesteld objectief gezien twijfel kan wekken aangaande de vraag of de zaak zonder vooringenomenheid wordt behandeld (onder 8.4, onder verwijzing naar de aan de rechtbank gerichte brief van 5 augustus 2019), dat de omstandigheid dat de rechter een (prettige) werkrelatie heeft met Curatoren minder past bij de vereiste ‘appearance of independence’ (onder 8.2) en dat dit ook geldt voor de hiërarchische relatie tussen de beoordelend rechter en Curatoren, ook al is de rechter bovengeschikt en niet ondergeschikt (onder 8.3), alsook de omstandigheid dat andere rechtbanken ervoor hebben gekozen de rollen van rechter-commissaris en rechter in de rechtbank strikt te scheiden en rechters van de faillissementsafdeling niet te laten optreden als lid van de rechtbank in geval van hoger beroepen in de zin van art. 69 Fw Pro en verzoeken op de voet van art. 73 Fw Pro (onder 8.6).

4.19

Het onderdeel valt vervolgens uiteen in subonderdelen, genummerd als
klacht III-a tot en met IIIe.^[38]

4.2

Een enkele opmerking vooraf. De onafhankelijkheid van een rechter kan op verschillende manieren aan de orde komen. In de eerste plaats door wraking (art. 36 e.v. Rv). In de tweede plaats doordat een rechter verzoekt zich te mogen verschonen (art. 40 Rv Pro). In de derde plaats door het aanwenden van een rechtsmiddel met de grief (hoger beroep) respectievelijk de klacht (cassatie) dat art. 6 EVRM Pro is geschonden.^[39]Dat ook deze laatste mogelijkheid bestaat, volgt eenvoudig uit de omstandigheid dat art. 6 EVRM Pro een ieder verbindende bepaling is in de zin van art. 93 Grondwet Pro. De eerste en derde route staan open voor de partij die er bezwaar tegen heeft dat een rechter de zaak behandelt, respectievelijk heeft behandeld. De tweede route staat open voor de rechter zelf.

4.21

Voor wraking hebben [eiseressen] niet gekozen. Wel is de brief van 5 augustus 2019, waarbij [eiseressen] de rechtbank hebben verzocht om de zaak door een andere rechter te laten behandelen dan bij e-mail van 1 augustus 2019 door de rechtbank was aangekondigd, voor de behandelend rechter aanleiding geweest om min of meer uitvoerig uiteen te zetten waarom hij geen aanleiding zag om een verschoningsverzoek te doen. De klachten van het onderdeel richten zich tegen die uiteenzetting. Ik betwijfel of dat juist is. Zoals gezegd, verschoning is een middel dat de rechter zelf ten dienste staat. Zóú door de behandeld rechter om verschoning zijn verzocht, dan zou tegen de beslissing op dat verzoek geen voorziening hebben opengestaan (art. 41 lid 3 Rv Pro). Zou het verschoningsverzoek zijn afgewezen, dan zou de deugdelijkheid van die beslissing en van de voor die beslissingen gegeven motivering, dus niet bij een hogere rechter ter toets hebben kunnen worden gebracht.^[40]Mijns inziens past hierbij om aan te nemen dat in cassatie niet erover kan worden geklaagd dat de rechter die de zaak heeft behandeld niet om verschoning heeft verzocht en ook niet over de inhoud van een door die rechter gegeven uiteenzetting van zijn redenen daarvoor. Dat geldt ook als die uiteenzetting ‘toevallig’ is neergelegd in een vonnis, arrest of beschikking^[41]waartegen
overigensberoep in cassatie mogelijk is. Men kan dit zien als een ontvankelijkheidskwestie, met als gevolg dat [eiseres 1]
deelsin haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen. Men kan het ook zo zien dat [eiseres 1] bij de klachten geen belang heeft, omdat zij niet tot vernietiging kunnen leiden. Omdat het verschil tussen beide niet werkelijk materiële betekenis heeft, vind ik het niet nodig om te kiezen.

4.22

Zoals gezegd, een partij die er bezwaar tegen heeft dat een rechter de zaak heeft behandeld, kan dáártegen wel een rechtsmiddel aanwenden en in cassatie kan dus erover worden geklaagd dat in de voorafgaande instantie art. 6 EVRM Pro is geschonden. De vraag of dat zich inderdaad heeft voorgedaan staat dan centraal, niet de door een rechter opgegeven redenen om geen verschoningsverzoek te doen. Hiermee zeg ik niet dat die opgegeven redenen
nooitvan belang kunnen zijn. Zou daaruit een gebrek aan onpartijdigheid blijken (althans zou in verband met de opgegeven redenen vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid objectief gerechtvaardigd zijn), dan kan dit uiteraard aan het beroep op (schending van) art. 6 EVRM Pro ten grondslag worden gelegd.

4.23

Aan een klacht in cassatie over schending van art. 6 EVRM Pro staat niet in de weg dat men in de vorige instantie geen wrakingsverzoek heeft gedaan.^[42]Een rechter dient steeds erop toe te zien dat hij art. 6 EVRM Pro in acht neemt, onafhankelijk van het standpunt van partijen. Doet hij dit niet, dan behoort daar tegenop te kunnen worden gekomen. Het wordt pas anders voor zover zou moeten worden aangenomen dat een partij in zoverre in de uitspraak heeft berust (art. 400 Rv Pro). Het gaat mijns inziens echter te ver om uit de enkele omstandigheid dat [eiseres 1] geen wrakingsverzoek heeft ingediend, een zodanige berusting af te leiden (welke berusting dan zelfs bij voorbaat, want voorafgaand aan de beschikking zou hebben plaatsgevonden).

4.24

Uit het voorgaande volgt dat voor zover het derde onderdeel klachten richt tegen de beslissing van de behandelend rechter in de rechtbank om niet een verschoningsverzoek te doen en/of tegen de uiteenzetting van zijn redenen daarvoor, die klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Vervolgens staan we voor de vraag of het onderdeel geheel of gedeeltelijk mede anders gelezen kan worden, namelijk als een of meer klachten behelzend dat door de rechtbank art. 6 EVRM Pro is geschonden. De steller van het middel heeft het in ieder geval niet rechtstreeks zo geformuleerd. Letten we minder op de vorm als wel op de inhoud, dan zijn mijns inziens sommige klachten van het onderdeel eventueel inderdaad zo te lezen. Duidelijkheidshalve zal ik alle subonderdelen langslopen.

4.25

Met
klacht III-awordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de overweging van de rechtbank dat [eiseressen] aan hun bezwaar geen gevolgen hebben verbonden. Uit wat zojuist is gezegd, volgt dat deze klacht geen doel kan treffen. Ten overvloede: De overweging van de rechtbank is heel niet onbegrijpelijk. Wat de rechtbank klaarblijkelijk bedoelt, is dat aan het opgeworpen bezwaar door [eiseressen] geen wrakingsverzoek is verbonden.

4.26

Klacht III-bbetreft een motiveringsklacht. Uit het voorgaande volgt dat die klacht niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede: de rechtbank heeft niet miskend dat [eiseressen] er mede bezwaar tegen hadden dat de behandelend rechter betrokken is geweest bij een groot aantal faillissementen waarin Curatoren optraden (dan wel een van hen). Zie de beschikking onder 4.1. De overweging onder 4.7, dat niet sprake is van een te beschermen werkrelatie en dat toewijzing van het ontslagverzoek geen nadelige consequenties voor de rechtbank of de afdeling Toezicht heeft, heeft dus mede hierop betrekking.

4.27

Klacht III-cbehelst in zijn uiterlijke vorm een klacht tegen de uiteenzetting door de behandelend rechter van zijn redenen om niet een verschoningsverzoek te doen. Als zodanig kan de klacht niet tot cassatie leiden. Ten overvloede: mijns inziens reageert de rechtbank wel op alle door [eiseressen] ingebrachte bezwaren en zijn de overwegingen van de rechtbank ook niet onbegrijpelijk.

4.28

Welwillend gelezen behelst het subonderdeel de klacht dat de rechtbank art. 6 EVRM Pro heeft geschonden omdat de omstandigheid dat de behandelend rechter in (minstens) 30 faillissementen van doen heeft met (één van) de Curatoren, vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid van die rechter objectief rechtvaardigt. Ik meen dat ook zo gelezen de klacht geen doel treft. Het bezwaar van [eiseres 1] is gelegen in de ‘werkrelatie’ die ontstaat tussen een rechter-commissaris en een curator. Niet doet zich het geval voor dat een behandelend rechter nog een andere juridische functie in de zaak heeft vervuld. Uiteraard mag een rechter-commissaris in een faillissement niet als rechter oordelen over een verzoek tot ontslag van de curator. Nee, volgens [eiseres 1] ontstaat tussen een rechter-commissaris en een curator een werkrelatie, en die persoonlijke relatie rechtvaardigt volgens haar, althans als die werkrelatie in een groot aantal faillissementen bestaat, objectief de vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid op het moment dat dezelfde rechterlijke ambtenaar moet oordelen over het ontslag van die curator in een ánder faillissement. Een werkrelatie als grond voor een gebrek in objectieve onpartijdigheid was aan de orde in de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens besliste zaak
Streck-Risch e.a./Liechtenstein.^[43]In die zaak had een rechter uit het constitutionele hof van Liechtenstein geoordeeld over een uitspraak van een andere rechter, hoewel beiden tegelijk partner waren bij hetzelfde advocatenkantoor. Volgens het Hof was de vrees voor onpartijdigheid niet objectief gerechtvaardigd omdat de partners alleen kantoorruimte deelden en niet een gezamenlijk inkomen verwierven. In de zaak speelt de specifieke situatie in Liechtenstein als een klein land met een parttime rechterlijke macht duidelijk een rol. Ook als we daar doorheen kijken, is er echter mijns inziens geen reden om in onze zaak te spreken van een werkrelatie die afbreuk doet aan de objectieve onpartijdigheid van de rechter. Dit wordt niet anders indien we ook de zaak
Sramek/Oostenrijk^[44]in onze overwegingen betrekken (zie verzoekschrift tot cassatie onder 8.3). Zoals de steller van het middel ook zelf onderkent, betreft dat een geval waarin de rechter onder toezicht stond van een procespartij en niet andersom. Volgens de steller van het middel maakt dit het verschil niet, maar mijns inziens maakt dat het verschil wel. Dat een behandelend rechter eerder een andere zaak ten nadele of juist ten voordele van een partij of diens advocaat besliste, rechtvaardigt niet objectief de vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid. Ook in dat geval stond een procesdeelnemer eerder ‘onder’ de behandelend rechter, in de zin dat hij aan diens beslissing was onderworpen. Ik kan niet inzien dat in een zaak waarin een verzoek tot ontslag van een curator aan de orde is, iets dergelijks wél grond zou geven voor objectief gerechtvaardigde twijfel over de onafhankelijkheid van de behandelend rechter, ook niet wanneer die rechter
velemalen met de curator van doen heeft gehad.

4.29

Klacht III-dleidt uit de beschikking onder 4.5 af dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit wat onder 4.21 en 4.24 is gezegd, volgt dat de klacht geen doel treft. Ten overvloede: de enkele omstandigheid dat de rechtbank (beschikking onder 4.5) zich voor haar oordeel oriënteert op gevallen die niet geheel vergelijkbaar zijn met het voorliggende geval, is uiteraard geen aanleiding om haar een onjuiste rechtsopvatting te verwijten.

4.3

In
klacht III-eis in de eerste plaats te lezen dat [eiseres 1] vraagtekens zet bij de onbevooroordeeldheid (niet van de behandelend rechter maar)
van de rechtbankop de grond dat de rechtbank eerder bij de behandeling van het faillissement betrokken was en een rechter-commissaris van de rechtbank toezicht hield op de afwikkeling van het faillissement en in dat kader beslissingen nam. Mijns inziens behoeft geen toelichting dat de eisen die [eiseres 1] hier stelt, geen steun vinden in het recht, dat nog altijd tot uitgangspunt neemt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn.^[45]

4.31

Klacht III-ebehelst in de tweede plaats een motiveringsklacht. Daarvoor geldt weer wat onder 4.21 en 4.24 is gezegd. Ten overvloede: de door de rechtbank gegeven motivering schiet mijns inziens niet tekort.

4.32

In het voorgaande heb ik de klachten tegen de beslissing van de behandelend rechter in de rechtbank om niet een verschoningsverzoek te doen en/of tegen de uiteenzetting van zijn redenen daarvoor, ten overvloede toch behandeld en kwam ik steeds tot de conclusie dat die klachten niet terecht zijn. Daaruit volgt voor het geval dat in cassatie tegen die beslissing en uiteenzetting wél zou kunnen worden opgekomen, anders dan ik hiervoor onder 4.21 en 4.24 aannam, dat (ook) dan het cassatieberoep moet worden verworpen.

5.Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep

5.1

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank bij tussenbeschikking van 3 september 2019 om een deel van het verweerschrift en de daarbij gevoegde bijlagen van curatoren buiten beschouwing te laten. Het beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principaal cassatieberoep slagen en dit tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt. Deze voorwaarde is niet vervuld. Curatoren geven uw Raad in overweging om daaraan ten overvloede toch enkele overwegingen te wijden, omdat de rechtspraktijk gebaat zou zijn bij duidelijkheid over de aan de orde gestelde vraag of een vóór de mondelinge behandeling ingediend verweerschrift in een procedure als de onderhavige kan worden geweigerd wegens strijd met de goede procesorde (toelichting op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep onder 4.2). Volgens het middel is een zodanige weigering niet mogelijk, althans niet zonder dat is onderzocht of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie van de verzoekende partij op het verweerschrift alsnog mogelijk te maken. Het oordeel van de rechtbank zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.2

De ‘hardste’ referentiepunten die aan de wet en aan de rechtspraak van uw Raad zijn te ontlenen, zijn mijns inziens de volgende:

a. In gewone verzoekschriftprocedures geldt het stelsel van art. 282 lid 1 Rv Pro. Volgens die bepaling kan iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling een verweerschrift indienen.^[46](Indiening van een verweerschrift na aanvang van de behandeling kan de rechter toestaan, maar ook weigeren.)

b. Op grond van art. 362 lid 2 Fw Pro is art. 282 Rv Pro niet van toepassing op verzoeken ingevolge de Faillissementswet.

c. In de zaak die heeft geleid tot de beschikking van uw Raad van 29 januari 2016^[47]hield
het toepasselijke procesreglementin dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling een verweerschrift kan indienen. Het betrof een schuldsaneringszaak, zodat art. 282 Rv Pro niet rechtstreeks van toepassing was. Maar het reglement stemde dus met de inhoud van art. 282 Rv Pro overeen. Volgens uw Raad gold dat indien de rechter van oordeel is dat het verweerschrift te omvangrijk of niet eenvoudig te doorgronden is, hij maatregelen kan treffen om te waarborgen dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft om dat stuk te bestuderen en getuigde de beslissing van het hof om geen kennis te nemen van het verweerschrift van een onjuiste rechtsopvatting.

5.3

In de onderhavige zaak is er geen procesreglement van toepassing dat bepaalt op welk moment uiterlijk een verweerschrift kan worden ingediend.^[48]Nu zou men als volgt kunnen redeneren. Omdat art. 282 Rv Pro niet van toepassing is en ook het procesreglement geen regel geeft, is de vraag tot welk moment uiterlijk een verweerschrift kan worden ingediend, geheel overgelaten aan het beleid van de rechter, waarbij de beginselen van hoor en wederhoor en van een goede procesorde bepalend zijn. Die maatstaven impliceren dat aan de rechter daarbij de nodige speelruimte toekomt. Wie zo redeneert, zal wat de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gedaan, waarschijnlijk door de vingers willen zien.

5.4

In de tussenbeschikking van 3 september 2019 (daags voor de mondelinge behandeling) heeft de rechtbank gemotiveerd waarom zij een deel van het verweerschrift (op 2 september 2019 ingediend, dus twee dagen voor de behandeling) buiten beschouwing laat. Die motivering komt erop neer dat in het verweerschrift uitvoerige verwijten worden gemaakt aan het adres van (de bestuurder van) [eiseressen] en dat van [eiseressen] niet kan worden verwacht dat zij ‘op deze korte termijn’ (kennelijk is bedoeld: op de behandeling) daarop zullen reageren. De rechtbank heeft
nietbuiten beschouwing gelaten het deel van het verweer van Curatoren dat bij [eiseressen] bekend diende te worden verondersteld.

5.5

Wie kennis neemt van het verweerschrift zal voor deze beslissing van de rechtbank minst genomen begrip kunnen opbrengen. Inderdaad gaat het om uitvoerige verwijten. Een behoorlijke reactie daarop vergde voorbereidingstijd voor de advocaten van [eiseressen] en overleg met hun cliënten. Op de achtergrond heeft voor de rechtbank mogelijk een rol gespeeld dat aanvankelijk de mondelinge behandeling was bepaald op 7 augustus 2019, maar op verzoek van Curatoren vervolgens was uitgesteld.^[49]De extra tijd van dat uitstel hebben Curatoren dus benut voor het componeren van een omvangrijk verweer, terwijl zij voor [eiseressen] niet meer dan twee werkdagen^[50]overlieten om daarop bij de behandeling van het verzoek te reageren.

5.6

Ik meen evenwel nog enkele gezichtspunten aan het voorgaande te moeten toevoegen:

1. Als we het wel of niet buiten beschouwing laten van een deel van een verweerschrift aan het beleid van de behandelend rechter overlaten, schept dit (grote) rechtsonzekerheid bij belanghebbenden. Die zullen lang niet altijd vooraf kunnen inschatten wat later zal blijken te worden beslist.

2. Het buiten beschouwing laten van (een deel van) een verweerschrift leidt ertoe dat een deel van het verweer dat een procespartij beoogde te voeren, niet in de beslissing wordt betrokken. Er ligt dan een verzoek zonder antwoord daarop, althans met een geamputeerd antwoord. Dat gaat wezenlijk verder dan het buiten beschouwing laten van nieuwe producties, nadat eerder reeds van antwoord was gediend.^[51]In laatstbedoeld geval blijven slechts bewijsmiddelen buiten beschouwing en wordt het gevoerde verweer wel degelijk in de beslissing betrokken.^[52]

3. De beslissing om (een deel van) een verweerschrift buiten beschouwing te laten, is in een geval als hier aan de orde ook daarom zeer ingrijpend, omdat zij een definitief karakter draagt. Hoger beroep staat niet open (art. 85 Fw Pro) en een mogelijkheid tot herstel is er dus niet.

4. Art. 362 lid 2 Fw Pro zegt weliswaar dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in insolventieprocedures niet van toepassing is, maar dat heeft uw Raad niet belet om meermalen bepalingen uit die titel in insolventieprocedures
overeenkomstigtoe te passen.^[53]Dit schept duidelijkheid en komt de consistentie van het recht ten goede.

5.7

Tegen de achtergrond van deze gezichtspunten meen ik dat het voorwaardelijk incidenteel beroep doel zou treffen indien de voorwaarde daarvan vervuld zou zijn. Alleszins verdedigbaar lijkt mij dat de regel van art. 282 Rv Pro dat een verweerschrift kan worden ingediend tot de aanvang van de mondelinge behandeling in insolventieprocedures van
overeenkomstigetoepassing is. Zou dit te ver gaan, dan geldt mijns inziens dat het buiten beschouwing laten van (een deel van) een verweerschrift dat voor aanvang van de mondelinge behandeling is ingediend, een zeer ingrijpende beslissing is, die daarom aan hoge motiveringseisen dient te voldoen. Tot de redelijkerwijs aan de motivering van een zodanig oordeel te stellen eisen behoort mede dat de rechter doet uitkomen te hebben onderzocht of een minder vergaande maatregel dan het buiten beschouwing van (een deel van) het verweerschrift mogelijk was zonder dat onaanvaardbaar tekort werd gedaan aan in het bijzonder het belang van een beslissing op aanvaarbare termijn. Als een zodanige maatregel komt bijvoorbeeld in aanmerking uitstel van de behandeling van de zaak, of het toestaan aan verzoeker van een schriftelijke reactie op (het desbetreffende deel van) het verweerschrift. De beschikking van de rechtbank houdt wel als motivering in dat van [eiseressen] niet kon worden verwacht dat zij ‘op deze korte termijn’ inhoudelijk op de nieuwe, ernstige verwijten van Curatoren zouden reageren, maar ten onrechte niet waarom aan die omstandigheid niet met een minder vergaand middel dan het buiten beschouwing laten van die verwijten recht kon worden gedaan.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 2] en wat betreft het geding tussen [eiseres 1] en de Curatoren tot verwerping van het principaal cassatieberoep, eventueel met gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] volgens wat onder 4.21 is gezegd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing ontslag curatoren in faillissement kledingconcern ondanks beslaglegging en bezwaren eiseressen