ECLI:NL:PHR:2020:998

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01316

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 maart 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens subsidiair “medeplichtigheid tot oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen, met aftrek van voorarrest, en tot een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van zeventien benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in de uitspraak bepaald.

Namens de verdachte heeft mr. D.M. Penn, advocaat te Maastricht, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelkeert zich met een motiveringsklacht tegen de bewezenverklaring van medeplichtigheid, in het bijzonder wat betreft het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het gronddelict.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“een onbekend gebleven persoon in de periode van 1 juli 2013 tot en met 31 augustus 2013 te ’s-Gravenhage, althans in Nederland met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [aangever 1] en [aangever 2] en [aangever 3] en [aangever 4] en [aangever 5] en [aangever 6] en [aangever 7] en [aangever 8] en [aangever 9] en [aangever 10] en of [aangever 11] en [aangever 12] en [aangever 13] en [aangever 14] en [aangever 15] en [aangever 16] en [aangever 17] en [aangever 18] en [aangever 19] en [aangever 20] en [aangever 21] en [aangever 22] en [aangever 23] en [aangever 24] en [aangever 25] en [aangever 26] en [aangever 27] en [aangever 28] heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen immers heeft deze dader

- zich voorgedaan als bonafide ondernemer en/of internetwinkel en

- via een website ( [internetsite] en/of www.marktplaats.nl) goederen te koop aangeboden en

- bestellingen van voornoemde personen geaccepteerd en

- betalingen van voornoemde personen geaccepteerd (onder de belofte de bestelde goederen binnen een afgesproken periode te leveren),

waardoor voornoemde personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte,

tot en/of bij het plegen van welke misdrijven verdachte in de periode van 1 maart 2013 tot en met 31 augustus 2013 te ’s-Gravenhage, in elk geval in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of gelegenheid heeft geboden, door aan de dader ter beschikking te stellen:
- een inschrijving van het bedrijf [A] in het register van de Kamer van Koophandel, en
- een bankrekening op zijn, verdachtes, naam en de bijbehorende pinpas, en
- betaalmethode iDeal van de ING Bank voor de website [internetsite] .”

5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van 40 bewijsmiddelen. Gelet op de in het middel vervatte klacht volsta ik hier met aanhaling van drie bewijsmiddelen en met verwijzing naar de overige bewijsmiddelen. Die drie bewijsmiddelen houden het volgende in:

“9. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte d.d. 19 september 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015297709-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 108 e.v.):

als verklaring van de verdachte:

Wanneer heb jij je als zelfstandig ondernemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel?

Ik heb me ingeschreven onder de naam [A] .

Onder welke handelsnaam heb jij je ingeschreven bij de Kamer van Koophandel?

Ik heb een briefje van iemand meegekregen hoe ik het moest vermelden.

Wie is de man die jou het briefje heeft meegegeven?

[betrokkene 1] .

Waarom moest jij je inschrijven van hem?

Hij zou spullen gaan verkopen op internet. Ik zou 10% van de verdienste krijgen.

Wat heb je nog meer gedaan voor [betrokkene 1] ?

Ik heb een ING zakelijke rekening geopend.

Wat heb je met de Kamer van Koophandel inschrijving gedaan?

Ik heb deze aan [betrokkene 1] gegeven.

Wie heeft de website [internetsite] gemaakt?

Ik denk [betrokkene 1] . Op de website zou hij mobiele telefoons gaan verkopen.

Welke betalingsmogelijkheden waren er in de website ingebouwd?

Ik weet dat er iDeal in zou komen. Ik heb dit aangevraagd bij de ING.

Heb je wel eens gevraagd waarom alles op jouw naam moest worden aangevraagd of geregistreerd?

Ja, wel aan gedacht maar nooit wat over gevraagd. Ik wilde het extra geld wel ontvangen.

10. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte d.d. 19 september 2016 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500- 2015297709-23. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. .117 e.v.):

als verklaring van de verdachte:

Wat heb je moeten overleggen bij het openen van de rekening?

Ik heb een KvK inschrijving moeten overleggen. Ik heb het telefoonnummer van [betrokkene 1] doorgegeven, zodat hij de TAN-code zou ontvangen bij transacties.

Wat vond je daar van dat hij de TAN-codes ontving?

Ik dacht daar niet bij na. Ik vertrouwde hem.

Hoe heb jij je bankpas en pincode ontvangen?

Ik heb ze beide ontvangen. Ik heb de bankpas en pincode aan [betrokkene 1] gegeven zodat hij hiermee kon werken.

Je verklaarde net ook dat er ook internetbankieren was aangevraagd voor de zakelijke rekeningen. Wat heb je hierover te verklaren?

Ik heb nooit online gekeken.

Je kan ook vanuit het buitenland inloggen op je internetbankieren. Waarom heb je dit niet gedaan?

Waarom zou ik dit doen?

Om te controleren of alles goed gaat en mogelijk wat voor inkomsten er zijn op jouw naam?

Ik geloofde hem.

[betrokkene 1] werkt in een shoarmazaak.

Wie deed de boekhouding van het bedrijf [A] ?

Niemand. Ik heb me hier niet mee bezig gehouden.

11.
De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard - zakelijk weergegeven -:

[betrokkene 1] heeft een website gebouwd. Hij zou via die website op een legale manier telefoons aan mensen leveren.

Ik heb [betrokkene 1] zijn bedrijf, in opdracht van hem, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Hij had zelf financiële problemen en hij kon daardoor zijn bedrijf niet inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Ik heb op mijn naam ook een zakelijke bankrekening voor hem geopend bij de ING-bank, ten behoeve van [A] . Het klopt dat ik [betrokkene 1] de bankpas en de pincode heb gegeven. Ik had geen zicht op de rekening. Ik kon de rekening niet online bekijken en ik kreeg ook geen afschriften. Ik heb alles in vertrouwen gedaan. Ik vond het niet vreemd dat ik geen telefoons heb gezien.

Ik zou hiervoor een percentage van de winst krijgen. Ik heb van [betrokkene 1] , via Western Union, in totaal een bedrag van ongeveer € 2.000,- gekregen.”

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2019 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het verweer in dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de oplichting(en) niet kan blijken. Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Nadere bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van medeplichtigheid aan oplichting, nu de verdachte niet heeft gehandeld met het voorwaardelijk opzet om mensen op te lichten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof vast dat op 11 maart 2013 het bedrijf [A] als eenmanszaak is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat de verdachte als eigenaar van dit bedrijf is geregistreerd en dat als vestiging van het bedrijf – onder meer – het internetadres [internetsite] is opgegeven. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 oktober 2015 (pagina 97 van het dossier) dat de verdachte op 21 juni 2013 de domeinnaam [internetsite] op zijn naam heeft laten registreren door het bedrijf Versio. Tot slot stelt het hof vast dat de verdachte – namens [A] – de rekeninghouder was van de zakelijke ING-bankrekening (met rekeningnummer [001] ) van [A] .

De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij – op verzoek van [betrokkene 1] , die in een shoarmazaak werkte, financiële problemen had en zelf geen bedrijf bij de Kamer van koophandel kon inschrijven – het bedrijf [A] heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Verdachte heeft – ten behoeve van [A] – bij de ING-bank een zakelijke bankrekening geopend, van welke rekening hij de bijbehorende pinpas alsmede de pin- en tancodes aan voornoemde [betrokkene 1] heeft gegeven. Tevens heeft verdachte voor de website [internetsite] de betaalmethode iDeal bij ING-bank aangevraagd. [betrokkene 1] zou volgens de verdachte – met deze gegevens – via de website [internetsite] op een legale manier telefoons gaan verkopen. Verdachte zou in ruil voor zijn werkzaamheden 10 procent van de winst ontvangen. De verdachte heeft de telefoons die [betrokkene 1] via de voormelde website zou gaan verkopen nooit daadwerkelijk gezien. Hij heeft evenmin zicht gehouden op de activiteiten van de door hem geopende bankrekening, geen boekhouding gevoerd of zich anderszins bekommerd over de bedrijfsvoering en de intenties van [betrokkene 1] . Verdachte heeft echter wel van [betrokkene 1] – via Western Union – een geldbedrag van ongeveer € 2.000,- ontvangen.

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang gezien, is het hof – anders dan de raadsman – van oordeel dat de verdachte op zijn minst genomen voorwaardelijk opzet heeft gehad op de oplichting. De verdachte heeft immers – in ruil voor een geldelijke vergoeding – verschillende werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf [A] verricht, zonder zich er daarbij op enigerlei wijze van te vergewissen of het bedrijf – met gebruikmaking van de door hem ter beschikking gestelde inschrijving, bankrekening en iDeal betaalmethode – zich daadwerkelijk bezig hield met de legale verkoop van smartphones. Door op deze manier te handelen heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de door hem verstrekte middelen – de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, de bankrekening en de iDeal betaalmethode – zouden worden gebruikt voor het plegen van oplichting.

Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan medeplichtigheid tot oplichting, zodat het verweer van de verdediging wordt verworpen.”

7. Voor de bewezenverklaring van opzettelijke medeplichtigheid aan een misdrijf is onder meer vereist dat bewezen wordt dat het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het door de dader gepleegde misdrijf (het gronddelict). Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest bij en/of gelegenheid heeft geboden tot het plegen van oplichting. Vereist is derhalve dat niet alleen wordt bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op zijn behulpzaamheid en/of het verschaffen van gelegenheid als bedoeld in art. 48 Sr Pro, maar tevens dat het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op in dit geval de oplichting.^[1]

8. Vaste rechtspraak is voorts dat wat betreft de vraag of sprake is van de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard; er kan immers ook sprake zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op een gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat dit gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld getuigen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, zal het van feitelijke omstandigheden van het geval afhangen of in dat concrete geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet.^[2]

9. In de onderhavige zaak heeft het hof de verwerping van het gevoerde verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet op het gronddelict had, nader gemotiveerd. Uit die motivering, en ook uit de gebezigde bewijsmiddelen, blijkt dat het hof aan de verwerping van het verweer de gedragingen van de verdachte ten grondslag heeft gelegd en hetgeen de verdachte daarover zelf heeft verklaard. Ik vat samen. De verdachte heeft op verzoek van [betrokkene 1] het bedrijf [A] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel omdat [betrokkene 1] vanwege financiële problemen geen bedrijf bij de Kamer van Koophandel kon inschrijven. De verdachte heeft ten behoeve van dat bedrijf een zakelijke ING-bankrekening geopend, van welke rekening hij de bijbehorende pinpas, pincodes en TAN-codes aan [betrokkene 1] heeft gegeven. Voorts heeft de verdachte voor de website de betaalmethode iDeal bij de ING-bank aangevraagd. Voor deze werkzaamheden zou de verdachte 10 procent van de winst ontvangen. Via Western Union heeft de verdachte een geldbedrag van ongeveer € 2.000,00 van [betrokkene 1] gekregen.

10. Over hetgeen ten tijde van de gedragingen van de verdachte in hem is omgegaan, heeft het hof overwogen dat [betrokkene 1] volgens de verdachte met de door verdachte beschikbaar gestelde middelen op een legale manier telefoons zou gaan verkopen. De verdachte heeft volgens de nadere bewijsoverwegingen van het hof de telefoons die [betrokkene 1] zou gaan verkopen nooit daadwerkelijk gezien en de verdachte heeft geen zicht gehouden op de activiteiten op de door hem geopende bankrekening. Hij heeft evenmin een boekhouding gevoerd en zich ook niet “anderszins bekommerd over de bedrijfsvoering en de intenties van [betrokkene 1] ”.

11. Onderdelen van de verklaringen die de verdachte bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, heeft het hof als bewijsmiddelen 9, 10 en 11 voor het bewijs gebruikt. Daarin ligt besloten dat het hof onder meer heeft vastgesteld dat de verdachte er wel over heeft nagedacht te vragen waarom alles op zijn naam moest worden aangevraagd of geregistreerd, maar daar niet naar heeft gevraagd (bewijsmiddel 9). De verdachte heeft er voorts niet bij nagedacht dat [betrokkene 1] de TAN-codes ontving. De bankpas en pincode heeft hij aan [betrokkene 1] gegeven “zodat hij hiermee kon werken”. De verdachte verklaart dat hij “nooit online heeft gekeken” naar het internetbankieren voor de zakelijke rekeningen. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte [betrokkene 1] vertrouwde en geloofde (bewijsmiddel 10). De verdachte heeft “alles in vertrouwen” gedaan (bewijsmiddel 11). Aldus de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte.

12. Het oordeel van het hof dat uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat de verdachte op zijn minst genomen voorwaardelijk opzet heeft gehad op de oplichting, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Dat de verdachte in ruil voor een geldelijke vergoeding verschillende werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf [A] heeft verricht, zonder zich er daarbij “op enigerlei wijze van te vergewissen of het bedrijf zich daadwerkelijk bezighield met de legale verkoop van smartphones”, is daarvoor niet toereikend. De bewijsvoering van het hof duidt er eerder op dat het hof een culpa-redenering heeft gebruikt om tot het bewijs van voorwaardelijk opzet te komen.

13. De door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden laten immers ten minste de mogelijkheid open dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat zijn gedragingen de door de dader gepleegde oplichting faciliteerden niet heeft onderkend, dan wel van deze kans weliswaar wetenschap heeft gehad maar ervan is uitgegaan dat deze kans niet zou intreden. Hetgeen het hof uit de verklaringen van de verdachte heeft afgeleid, namelijk dat de verdachte zich ervan “niet heeft vergewist” of zijn aanname dat de dader zich bezighield met de legale verkoop van smartphones wel juist was, duidt eveneens erop dat het hof heeft willen aannemen dat de verdachte een dergelijke aanname daadwerkelijk heeft gedaan in plaats van de aanmerkelijke kans dat hij behulpzaam was bij oplichting bewust te aanvaarden. De verklaring van de verdachte dat hij wel eens heeft nagedacht waarom alles op zijn naam moest worden aangevraagd of geregistreerd, kan het oordeel van het hof en de verwerping van het gevoerde verweer niet zelfstandig dragen, aangezien daaruit niet blijkt waartoe dat nadenken van de verdachte heeft geleid.

14. Het oordeel van het hof dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat hij met zijn gedragingen behulpzaam was bij en/of gelegenheid bood tot de door de dader gepleegde oplichting bewust heeft aanvaard, is derhalve ontoereikend gemotiveerd. Dat de verdachte het voor de bewezenverklaring van medeplichtigheid vereiste opzet op het gronddelict had, kan uit de bewijsvoering niet worden afgeleid.

15. Het middel slaagt.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest medeplichtigheid oplichting wegens onvoldoende bewijs voor voorwaardelijk opzet