ECLI:NL:PHR:2021:1036

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02856 M

Zitting9 november 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 3 september 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, onder de bijzondere voorwaarden zoals in het bestreden arrest zijn vermeld. Ook heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest is vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3.1.

Het middel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige onbegrijpelijk is, althans dat het gebruik van de eerder door haar afgelegde verklaring voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

3.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 01 januari 2017 tot en met 21 januari 2018 te Hoogvliet Rotterdam, gemeente Rotterdam, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2004, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, telkens ontuchtige handelingen heeft gepleegd, immers heeft verdachte

- voornoemde [slachtoffer] getongzoend en

- de borsten en de vagina van voornoemde [slachtoffer] betast en bevoeld en

- de hand van voornoemde [slachtoffer] tegen zijn ontblote penis gehouden.”

3.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk opperwachtmeester en wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, Brigade Recherche, sectie Jeugd en Zeden, opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige [slachtoffer] van 25 januari 2018 (dossierpag. 16 e.v.) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

V: Wat vind je er van dat je vader aangifte heeft gedaan tegen [verdachte] ?

A: Fijn. Nu hoef ik hem niet meer te zien enzo.

V: Waarvan heeft papa aangifte gedaan?

A: Dat hij me op plekken heeft aangeraakt waar dat niet mag bij een minderjarig meisje.

V: Waar ken je [verdachte] van?

A: Van de voetbal.

A: Hij is trainer van een jongensteam, nou ja was.... Van JC1.

V: Wanneer heb je [verdachte] leren kennen?

A: Vorig seizoen volgens mij.

A: Ik ging kijken bij een jongen uit mijn klas. [verdachte] was trainer en was daar ook. Na de wedstrijd was er voetbal op televisie bij [...] en daar was [verdachte] ook.

V: Hoe gaat dat dan?

A: Gewoon voetbal kijken en praten over voetbal. Toen we naar huis gingen gaven [verdachte] en ik elkaar een knuffel.

V: Hoe gaat het dan verder?

A: [verdachte] had mij gevonden op Instagram. Daar zat ongeveer een week tussen. Daar gingen we gewoon praten.

V: Hoe vaak spraken jullie elkaar op Instagram?

A: Eerst volgens mij om de week, maar later volgens mij wel elke dag.

A: We zagen elkaar ook vaak. Twee of drie keer per week.

V: Waar zag je [verdachte] ?

A: Op de training en bij de wedstrijd. Daarbuiten hadden we ook dagelijks contact op Instagram.

V: Wanneer heeft [verdachte] jou aangeraakt op plaatsen waar het niet mag?

A: Ergens voor de zomerstop.

A: Ik had met hem afgesproken, we gingen eerst praten en daarna raakte hij mij aan.

V: Hoe kwam die afspraak tot stand?

A: [verdachte] vroeg of we elkaar wat langer konden seizoen (hof: zien?) en afspreken. Ik antwoordde dat ik dat wel goed vond.

V: Waar hebben jullie afgesproken?

A: Ergens bij [...] , achter de voetbalvereniging ergens.

V: Dan kom je daar aan....

A: Ik gaf hem eerst een knuffel, we praatten wat.

V: Als je terugdenkt aan die momenten wat gebeurt er dan?

A: We geven een knuffel en gingen we praten. [verdachte] vroeg of hij mij mocht zoenen.

V: Kan je vertellen wat je voelt en denkt?

A: Ik dacht eerst van: Dit is wel leuk, maar daarna niet echt meer.

V: Hoe ging dat zoenen?

A: Ik vond dat niet heel erg, maar als ik er aan terugdenk vind ik het wel heel erg.

V: Wat was dat voor een zoen?

A: Een tongzoen.

V: Wat maakt dat het dat je het nu zo erg vindt?

A: Dat hij veel ouder is.

V: Wat gebeurt er na het zoenen?

A: Daarna raakte hij opeens mijn borsten aan. Hij ging onder mijn shirt en zo verder naar mijn borsten toe.

V: Waar raakte hij aan jouw borst?

A: Mijn hele borst.

V: Wat vond je daar van?

A: Vervelend.

V : Hoe kom je in contact met hem via de telefoon?

A; [verdachte] vroeg mij mijn nummer want hij zei dat het makkelijker praten was via Whatsapp. Ik heb mijn nummer gegeven.

V: Hoe vaak hadden jullie appcontact?

A: Bijna elke dag, maar soms ook twee maanden niet. Bij de zomerstop bijvoorbeeld dan hadden we geen contact, want dan zagen we elkaar ook niet.

V: We hebben jouw appgeschiedenis gelezen en daar stond ook iets in over vingeren. Wat kan je daarover vertellen?

A: Dat was ook bij die ene afspraak met [verdachte] bij de sloot achter de voetbalvereniging. Hij deed tijdens het zoenen mijn broek los en toen vingerde hij mij maar ik vond dat helemaal niet fijn.

A: Hij vroeg mij om te zoenen, dat mocht van mij. Hij raakte zomaar mijn borst aan, dat vond ik niet fijn. Toen maakte hij mijn broek los en dat vond ik ook niet fijn.

V: Wat deed hij precies met zijn vingers?

A: Heen en weer.

V: Waar?

A: Bij mijn vagina.

V: Hoe zei je dat je het niet fijn vond?

A: Ik zei gewoon dat ik het niet wilde en dat ik het niet fijn vond.

V: Wat kan je vertellen over het aanraken bij [verdachte] ?

A: Ik mocht hem overal aanraken waar ik wilde. Ik wilde dat niet. [verdachte] vroeg aan mij of ik zijn piemel wilde voelen. Ik zei nee, maar hij pakte mijn hand en deed deze tegen zijn piemel aan. Ik trok daarna terug.

V: Hoe vond je dat?

A: Vervelend en dat heb ik ook tegen hem gezegd.

V: We hebben ook nog een vraag over het tongzoenen. Hoe vaak is dat gebeurd?

A: Twee keer. De eerste keer was wat ik al verteld heb en de tweede keer was voor de winterstop. Ik voetbalde met [verdachte] zijn team mee, met JC1. Ik was mijn vest kwijt en ben naar de kleedkamer gelopen. [verdachte] liep met mij mee en zoende mij daar.

V: Hoe ging dat?

A: Ik keek of mijn vest daar lag, maar dat was niet het geval. [verdachte] keek mij aan en pakte mij vast en begon mij te zoenen.

V: Wat was dat voor een zoen?

A: Een tongzoen.

Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] , opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, Brigade Recherche, sectie Jeugd en Zeden, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 7 februari 2018 (dossierpag. 118 e.v.) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 23 januari 2018 is de mobiele telefoon van [slachtoffer] inbeslaggenomen. Deze telefoon is binnen het onderzoek bekend onder het unieke nummer 18-006423-01. De gegevens van deze mobiele telefoon zijn veiliggesteld. De veiliggestelde gegevens zijn door mij onderzocht. Ik zag dat er, middels de applicatie Whatsapp, een conversatie was gevoerd tussen de Whatsapp accounts [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net en [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net. Uit onderzoek is gebleken dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] in gebruik is bij [slachtoffer] en het telefoonnummer [telefoonnummer 2] bij [verdachte] . De conversatie liep tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018 en bevatte 4331 chatberichten. De inhoud van de chats aangeleverd door [betrokkene 1] en de chats veiliggesteld van de mobiele telefoon van [slachtoffer] komen inhoudelijk overeen. Door mij, verbalisant, is een selectie gemaakt van de veiliggestelde chats. De selectie bestaat uit de meest concrete chats waar wordt gesproken over knuffelen, (tong)zoenen, het vastpakken/voelen van de tieten/billen/lul of vingeren et cetera. Uit de chats blijkt dat het initiatief van deze onderwerpen voornamelijk komt vanuit [verdachte] .

Bijlage 16:

Een conversatie op 18/19 januari 2018.

(...)

[verdachte] zegt dat hij het jammer vindt dat [slachtoffer] niet bij hem in bed ligt. [verdachte] zou haar eerst uitkleden, zoenen en voelen. [verdachte] vraagt wat [slachtoffer] zou willen voelen. [slachtoffer] antwoordt dat ze het niet weet. [verdachte] antwoordt we zijn naakt, je kan alles voelen. [slachtoffer] zegt “Ja weet maar ik heb je 1.1 tochval gevoeld”. [verdachte] antwoordt dat dit een jaar geleden is. [verdachte] zegt “Ik heb jou ook gevingerd maar alsnog wil ik dat zodat je weer nat word”.

De door verdachte afgelegde verklaring ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 11 februari 2019, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het telefoonnummer [telefoonnummer 2] was van mij.

U houdt mij een foto van een persoon voor op pagina 217 van het procesdossier. Het klopt dat ik de persoon ben op deze foto.

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 122) inhoudende:

[telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net [verdachte]

Hahaha ja je hebt alles met me gedaan en gevoeld.

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 129) inhoudende:

[telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net [verdachte]

J zoende me gwn waar [betrokkene 2] bij was.

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 59) inhoudende:

[verdachte] : Hahaha vanmiddag was je verlegen hee

(…)

[verdachte] : Vind jammer dat we niet lang gezoend hebben

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 151, 152) inhoudende:

[slachtoffer]

Ja weet maar ik heb je 1.1 tochval gevoeld.

[verdachte]

Ja bijna n jaar geleden

[slachtoffer]

Ja das waar

[verdachte]

Ik heb jou ook gevingerd maar alsnog wil ik dat

Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] , opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, Brigade Recherche, opgemaakte proces-verbaal gebruik mobiel nummer [telefoonnummer 2] van 15 maart 2018 (dossierpag. 212 e.v.) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Verdachte [verdachte] heeft het telefoonnummer [telefoonnummer 2] als zijnde zijn nummer opgegeven. Tevens ga hij aan dat hij zijn telefoonnummer nooit uitleende. Op 23 januari 2018 is de mobiele telefoon van [slachtoffer] inbeslaggenomen. De gegevens van deze telefoon zijn veiliggesteld.

De veiliggestelde gegevens zijn door mij onderzocht. Ik zag dat er, middels de applicatie Whatsapp, een conversatie was gevoerd tussen de Whatsapp accounts [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net en [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net. De conversatie is onderzocht op chatberichten die mogelijk geïdentificeerd kunnen zijn voor de gebruiker. Hierbij zijn de onderstaande conversaties geselecteerd:

Een conversatie op 20 oktober 2017 waarbij een foto wordt gestuurd waarop de verdachte [verdachte] staat afgebeeld. Verdachte is gekleed in militair uniform en zijn naam is zichtbaar op het uniform.

Een conversatie op 23 oktober 2017 waarbij de gebruiker van het account [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net zijn locatie doorstuurt. Uit raadplegen van de coördinaten op www.google.nl blijkt dat de locatie een militaire locatie betreft, namelijk De Erfprins te Den Helder.

Een conversatie op 13 december 2017 waarbij de gebruiker van het account [telefoonnummer 1] @s.whatsapp.net aangeeft dat ze de gebruiker van het account [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net vergeten is te feliciteren omdat hij getrouwd is. De gebruiker van het account [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net geeft aan dat zijn kindje er ook over binnen 24 uur is.

Uit gegevens van de basis registratie personen blijkt dat verdachte [verdachte] op 11 december 2017 is getrouwd en dat op 14 december 2017 zijn dochter is geboren.

Een conversatie op 25 december 2017 waarbij de gebruiker van het nummer [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net aangeeft dat hij in het ziekenhuis is bij zijn dochter. Door de gebruiker van het nummer [telefoonnummer 2] @s.whatsapp.net wordt een foto gestuurd van een baby die vermoedelijk in een couveuse ligt.
9.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een foto, (dossierpagina 217) die als bijlage aan deze aanvulling is gehecht.

10.

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 100) inhoudende:

12-12-17, 19:05 [verdachte]

Kut...zit in t ziekenhuis....vrouwtje heeft al weeën enzo

11.

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 219) inhoudende:

13-12-2017 17:14:43 [slachtoffer]

Ik ben helemaal vergeten om je te feliciteren omdat je getrouwd bent

13-12-2017 17:15:06 [verdachte]

Me kindje is er ook binnen 24 uur

12.

Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk opperwachtmeester en wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, Brigade Recherche, sectie Jeugd en Zeden, opgemaakte, ongedateerde proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 3] (dossierpag. 32 e.v.) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(…)

V: Wat kun je ons vertellen over de situatie die er nu is?

A: (...) Ik had geen goed gevoel bij die [verdachte] , omdat hij veel knuffelt met de verschillende meiden. Met de meeste zeker en daar had ik geen goed gevoel bij. Dat is nog niet zo lang geleden hoor. Einde 2017. Ik ben gaan kijken en zag die knuffel. Ik heb hem maandag daarop aangesproken hierop. Ik zei dat ik daar niet van gediend was. Ik heb het eerst ook tegen [betrokkene 4] verteld. Die vertelde toen ook dat hij [verdachte] er al een keer op had aangesproken.

V: Wat zag je dan als [verdachte] die meiden knuffelde?

A: iets langer dan een normale knuffel. Ik zag dat [verdachte] beide armen om het lichaam van die meiden deed, dat gebeurde andersom ook. De hoofden naast elkaar en dan best lang.

V: Wat viel jou op tussen [verdachte] en [slachtoffer] ?

A: Na iedere training zochten ze elkaar op en gaven ze elkaar een knuffel. Als ik er aan terugdenk heb ik dit wel een jaar lang gezien.

V: Op enig moment heb je de ouders van [slachtoffer] ingelicht, waarom toen?

A: Dat was eind 2017, ik had het idee dat het vaker werd, ook erger.

13.

Een schriftelijk bescheid, zijnde WhatsApp-gesprekken tussen [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] tussen 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, (dossierpagina 147) inhoudende:

5-12-2017 20:32:16 [verdachte]

[betrokkene 3] mag niet zien dat we knuffelen

5-12-2017 20:33:04

Gaat ie weer zeuren dadelijk”

3.4.

Het bestreden arrest houdt voorts - met weglating van voetnoten - de volgende bewijsoverweging in:

“Ten aanzien van het bewijsoverwegingen sluit het hof voor een groot deel aan bij die van de rechtbank.

[slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2004, heeft verklaard dat zij heeft gevoetbald bij VV [...] in het meisjesteam (C1). Zij heeft verdachte vorig seizoen (de militaire kamer begrijp in het jaar 2017) leren kennen als trainer van het jongensteam (JC1). [slachtoffer] heeft een keer bij dit team naar het voetbal gekeken en toen zij naar huis ging, gaven zij en verdachte elkaar een knuffel.

Verdachte heeft haar vervolgens opgezocht via Instagram. Verdachte vroeg haar nummer en via WhatsApp spraken zij elkaar regelmatig.

Voor de zomerstop hebben zij afgesproken vlakbij de voetbalvereniging. Zij gaven elkaar een knuffel en verdachte vroeg of hij haar mocht zoenen. Na het tongzoenen ging verdachte met zijn hand onder het shirt van [slachtoffer] en raakte hij haar borsten aan. Dit vond zij vervelend. Tijdens het zoenen deed verdachte tevens haar broek los en vingerde hij haar.

[slachtoffer] heeft hierover verklaard:

"V(verbalisant): Wat deed hij precies met zijn vinger?

A(aangeefster): Heen en weer.

V: Waar”?

A: Bij mijn vagina.”

[slachtoffer] vond ook dit niet fijn.

[slachtoffer] heeft verder verklaard over die dag dat verdachte zei dat zij hem overal mocht aanraken.

“A: Hij pakte mijn hand vast, deed zijn broek los en deed mijn hand tegen zijn piemel, zijn blote piemel, want hij hield zijn onderbroek omhoog zodat ik erbij kon.”. [slachtoffer] vond dit eveneens vervelend.

[slachtoffer] heeft verklaard dat zij nog een keer met verdachte heeft getongzoend, namelijk toen zij met het voetbalteam JC1 meevoetbalde. Zij is naar de kleedkamer gelopen omdat zij haar vest kwijt was. Verdachte liep met haar mee en tongzoende met haar.

Naast de verklaring van [slachtoffer] , is in het procesdossier een uitdraai van WhatsApp-gesprekken afkomstig uit de telefoon van [slachtoffer] voorhanden. Deze 4.331 berichten zijn verzonden in de periode 18 oktober 2017 tot en met 20 januari 2018, tussen het telefoonnummer [telefoonnummer 1] , in gebruik bij [slachtoffer] , en het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , in gebruik bij verdachte.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit telefoonnummer weliswaar aan verdachte toebehoorde maar dat deze WhatsApp-berichten niet door hem zijn verstuurd. De vraag die de militaire kamer dus moet beantwoorden is of het verdachte is geweest die deze berichten heeft gestuurd of dat een ander dat, met gebruikmaking van het telefoonnummer van verdachte, heeft gedaan.

De militaire kamer overweegt dat in de Whats-App-gesprekken wordt gerefereerd aan de gebeurtenissen en ontmoetingen waarvan [slachtoffer] heeft verklaard dat deze met verdachte hebben plaatsgevonden. Zo worden er onder andere gesprekken gevoerd over tongzoenen en vingeren. Op 21 oktober 2017 is vanaf het telefoonnummer van verdachte gestuurd: “Hahaha je hebt alles met me gedaan en gevoeld” en op 28 oktober 2017: “J zoende me gwvn waar [betrokkene 2] bij was ” (...) “Hahaha vanmiddag was je verlegen hee ” (..) "Vind jammer dat we niet langer gezoend hebben”. Op 18 januari 2018 stuurde [slachtoffer] naar het telefoonnummer van verdachte: “Ja weet maar ik je 1.1 tochval gevoeld” waarop als volgt is gereageerd: “Ja bijna een jaar geleden” (...) “Ik heb jou ook gevingerd maar alsnog wil ik dat’’. [slachtoffer] zegt niet alleen dat ze met verdachte heeft geappt maar zegt ook dat ze met verdachte heeft afgesproken, aan welke afspraken in het berichtenverkeer wordt gerefereerd. Dit laat zich moeilijk rijmen met het standpunt dat een ander dan verdachte via zijn telefoon met [slachtoffer] contact had.

Tevens blijkt uit de WhatsApp-gesprekken het volgende. Op 20 oktober 2017 is een foto verstuurd vanaf het telefoonnummer van verdachte naar [slachtoffer] . Dit betreft een foto van verdachte in militair uniform. Verdachte heeft ter terechtzitting bevestigd dat hij op deze foto staat. Op 23 oktober 2017 is er vanaf dit telefoonnummer naar [slachtoffer] een militaire locatie gedeeld, namelijk de Marinekazerne Erfprins te Den Helder. Op 12 december 2017 is er vanaf dit telefoonnummer een WhatsApp-bericht naar [slachtoffer] verstuurd met de inhoud dat “Vrouwtje al weeën heeft” en op 13 december 2017 is door [slachtoffer] naar het telefoonnummer van verdachte gestuurd: “Ik ben helemaal vergeten om je te feliciteren omdat je getrouwd bent”. Op dezelfde dag is met het nummer van verdachte naar [slachtoffer] een WhatsApp-bericht gestuurd: “Me kindje is er ook binnen 24 uur”.

Uit de gegevens van de basisregistratie blijkt dat verdachte op 11 december 2017 is getrouwd en dat op 14 december 2017 zijn dochter is geboren. Op 25 december 2017 is vanaf het telefoonnummer van verdachte naar [slachtoffer] een foto gestuurd van een baby. De gebruiker van het telefoonnummer heeft dus niet alleen toegang tot foto’s van verdachte en zijn locatiegegevens, maar weet ook precies wanneer verdachte in het ziekenhuis is rondom de bevalling, wanneer zijn kind is geboren en wanneer hij is getrouwd.

De militaire kamer acht voorts van belang dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij zag dat verdachte en [slachtoffer] elkaar na iedere training opzochten en elkaar een knuffel gaven en dat hij eind 2017 verdachte hierop heeft aangesproken. Op 5 december 2017 is het volgende vanaf het telefoonnummer van verdachte naar [slachtoffer] gestuurd: “ [betrokkene 3] mag niet zien dat wij knuffelen” (...) “Gaat ie weer zeuren dadelijk”.

De militaire kamer heeft gelet op wat hiervoor is overwogen geen twijfel dat het verdachte is geweest die die de WhatsApp-berichten heeft gestuurd. De verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] maken dat niet anders.

De militaire kamer merkt nog op dat de telefoon van [betrokkene 5] is onderzocht door de politie naar aanleiding van haar verhoor bij de raadsheer-commissaris. Uit het van dat onderzoek opgemaakte proces-verbaal blijkt dat de verbalisant heeft geconstateerd dat er in het database bestand Calender.sqlitebd op 7 november 2017 van 17:00 uur tot en met 21:00 uur een agenda-item staat genaamd: “Met [verdachte] uit eten”. De verbalisant constateerde dat dit agenda-item is aangemaakt op 18 juli 2018 om 13:24:46 uur. Nu deze onderzoeksbevinding evident in strijd is met de verklaring van [betrokkene 5] dat zij dit agenda-item voorafgaand aan de afspraak in haar agenda heeft gezet, kan het hof aan haar verklaring -inhoudende dat zij zeker weet dat zij op de avond van 7 november 2017 met verdachte uit eten is geweest en het niet mogelijk is dat hij die avond berichten via zijn

telefoon heeft gestuurd- geen doorslaggevende waarde hechten.

Voor wat betreft de vraag of er sprake is geweest van seksueel binnendringen overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat daarvoor moet worden vastgesteld of verdachte ook daadwerkelijk in de vagina of tussen de schaamlippen van [slachtoffer] is geweest. Op basis van de verklaringen van [slachtoffer] kan slechts worden vastgesteld dat hij haar vagina heeft aangeraakt maar niet dat hij bij haar is binnengedrongen. De verklaring van [slachtoffer] is op dit punt onvoldoende specifiek. Dat betekent dan het hof, anders de advocaat-generaal heeft gerekwireerd, niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

3.5.

De schriftuur houdende grieven van 22 maart 2019 houdt onder meer het volgende in:

“Inleiding:

De verdediging is van mening dat de verdachte ten onrechte is veroordeeld en verzoekt om die reden om de hierna te noemen onderzoekswensen.

Ter zitting zijn er zaken en verklaringen door elkaar gebruikt en voorgehouden die feitelijk tegenstrijdig en niet kunnen hebben plaatsgevonden. De veroordeling berust feitelijk op de WhatsApp gesprekken die verdachte beweerdelijk met aangeefster zou hebben gevoerd.

Verdachte heeft aangegeven de hem verweten WhatsApp communicatie niet met aangeefster te hebben gevoerd en ook de verweten seksuele handelingen met haar niet te hebben gepleegd.

Verdachte heeft ter onderbouwing van zijn betwisting verklaringen van derden overgelegd, die een ander beeld geven van de feitelijke gebeurtenissen en wijzen op de onbetrouwbaarheid van en de onmogelijkheid van het hetgeen gesteld wordt te hebben plaatsgevonden van sommige gebeurtenissen in de aangifte.

De rechtbank heeft daarbij het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek om aanhouding om zo die getuigen onder ede ter waarheidsvinding nader te mogen horen, verworpen en de facto zonder nadere motivering weggezet als onbetrouwbaar of irrelevant.

Niet eerder heeft ondergetekende meegemaakt dat indien er meerdere feiten en verklaringen haaks staan op de aangifte in het dossier, dit zo makkelijk terzijde werd geschoven en er tot een veroordeling werd gekomen, terwijl de verdediging aantoont dat er discrepanties zijn in de aangifte die de betrouwbaarheid van die verklaring raken.

In een bijna geheel schriftelijk Nederlandse strafrechtstelsel is de betrouwbaarheid van de inhoud van het strafdossier en zeker de aangifte, - cruciaal -, dan wel zou dat in ieder geval aanleiding moeten geven om zaken nader te onderzoeken om mogelijke onbetrouwbaarheid in de aangifte weg te nemen dan wel uit te sluiten. Ook het openbaar ministerie is daarbij gebaat. Een eventuele verificatie van de aangifte geeft een veroordeling dan ook meer draagvlak en eventueel resterende twijfel valt dan ook weg. In deze zaak is de rechtbank echter helemaal niet omtrent aangeefster en haar (familie)omstandigheden voorgelicht.

Het botweg terzijde stellen geeft aanleiding om te veronderstellen dat ‘tegenbewijs’ betreffende de betrouwbaarheid van een dergelijke diffamerende aangifte, kennelijk niet meer nodig is als het bewijsminimum voor een veroordeling is gehaald.

Nu dat gedane ‘nette’ verzoek niet door de rechtbank is overgenomen, noch nader onderbouwd terzijde is geschoven, verzoekt de verdediging het Hof tot het mogen horen van de volgende getuigen:

a) [betrokkene 5] , waarvan een verklaring is bij gevoegd bij de pleitnotitie en heeft aangegeven onder ede een verklaring te willen afgeven omtrent hetgeen zij verklaart. Zij is bereikbaar op [telefoonnummer 3] .

Zij verklaart dat zij heeft gegeten met verdachte en dat hij tijdens het etentje - niet - heeft gecommuniceerd met aangeefster door middel van zijn telefoon/WhatsApp. Dat etentje was precies op het moment dat cliënt veronderstelt wordt met aangeefster te hebben geWatsAppt.

Zoals bij pleitnotitie aangegeven:

Zij verklaart bij schrijven van 12 maart 2018, dat zij met cliënt op 7 november 2017 uit eten is geweest bij restaurant de Muur te Putten. Cliënt haalde haar om 18:00 uur op en zij hebben tot 21:30 gegeten, waarna cliënt haar thuis heeft gebracht. Daarbij is er dus enkel door de echtgenote van cliënt gebeld. (Verklaring bijgevoegd)

Op pagina 0198 dossier wordt eenduidig aangegeven dat op 7 november 2017 gebruik zou zijn gemaakt van WhatsApp en welke WhatsAppjes ook als bewijs aan het dossier zijn gevoegd.

De App wisseling begint om 20:26:50 en er worden 12 Apps verstuurd. De volgende App wisseling is dan pas weer op 18 januari 2018 om 15:41:00.

Ook hier is er een getuigenverklaring die eenduidig aangeeft dat er op bovengenoemde tijdstip door verdachte zelf - geen - gebruik is gemaakt van de telefoon/WhatsApp.

b) [betrokkene 4] , is reeds als getuige door de politie gehoord in het PV van 31 januari 2018.

Hij is ook aanwezig op specifiek door aangeefster benoemde momenten waarop de verweten gedragingen zouden hebben plaatsgevonden

Als zijn verklaring klopt, dan kunnen die specifieke verweten handelingen/gebeurtenissen niet door cliënt zijn verricht en tast deze verklaring direct de betrouwbaarheid van de aangifte aan.

Reeds in de pleitnotitie werd verwezen naar het volgende:

Aangifte 25 jan. 2018 (tevens opgenomen) pag. 9 van 10.:

V: We hebben ook nog een vraag over het tongzoenen. Hoe vaak is dat gebeurd?

Pag. 10 van 10:

‘V: In welke kleedkamer was dat?

A: Kleedkamer 3 of 2 van onze vereniging VV [...] .’

Als bijlage treft u de verklaring aan van [betrokkene 4] . Hij was de trainer van aangeefster en is tevens KNVB scheidsrechter.

Hij beschrijft vorengenoemde voetbalwedstrijd op 4 november 2017 om 10:00 uur. Hij verklaart:

'De afspraak in het team is dit ik als trainer de kleedkamer als laatste op slot doe, en ook weer open doe. Niemand komt tussendoor in de kleedkamer. Dit om diefstal te voorkomen. We willen het liever voor zijn. ’

Verder;

'Deze wedstrijd was [verdachte] de assistent scheidsrechter en heeft deze wedstrijd het veld niet verlaten om een vest* van [slachtoffer] uit de kleedkamer te halen die zij kwijt was (achteraf in de tas van een speler gekomen na de bespreking van de wedstrijd).'

Verder;

'Na afloop zoals wij altijd doen na een wedstrijd hebben wij verzameld in de kleedkamer om de slechte punten van deze wedstrijd eruit te halen en de komende trainingen (maandag en woensdag) weer op te pakken. Bij deze bespreking was [slachtoffer] al niet aanwezig. [slachtoffer] zat alleen in de scheidsrechters kleedkamer en heeft daar alleen haar schoenen verwisseld.... Rond het middaguur hebben wij samen de club verlaten en zijn wij allebei huiswaarts gegaan waarna wij in de middag nog hebben gegamed.’

'Ik ben er 100% zeker van dat dit NIET is gebeurd tussen [verdachte] En [slachtoffer] . Dit omdat ik hier bij was op de club!!!!'

Voorts verzoekt de verdediging tot het nader laten verbaliseren van de aangegeven locatie, hetgeen op een nadere regiezitting nader zal worden onderbouwd.

c) [betrokkene 6] , vader van verdachte, woonachtig aan de [a-straat 1] te [plaats] . Hij is ook aanwezig op specifiek door aangeefster benoemde momenten in tijd die aangeefster noemt.

Deze personen waren op specifiek te herleiden momenten in tijd direct getuige van hetgeen zou moeten hebben plaatsgevonden. Zij zijn dus de facto ‘ooggetuigen’ en derhalve cruciaal voor de vaststelling van de betrouwbaarheid van de aangifte. Redenen waarom de verdediging in haar belangen is geschaad bij afwijzing van dit verzoek.

d) [slachtoffer] , aangeefster, adres en gegevens in het dossier aanwezig.

Het niet mogen horen van bovenstaande getuigen, acht ik in strijd met het belang van het voeren van een adequate (en voor te bereiden) verdediging (art. 6 EVRM Pro). Aangeefster heeft direct belastend verklaard voor cliënt en hij weerspreekt haar verklaringen. De verdediging wenst aangeefster, na eerdergenoemde personen als getuige à decharge te hebben gehoord, met die verklaringen te confronteren ter falsifiëring van haar verklaring. Redenen waarom de verdediging in haar belangen is geschaad bij afwijzing van dit verzoek.”

3.6.

Het hof heeft het (voorwaardelijke) verzoek om aangeefster [slachtoffer] als getuige te horen bij tussenarrest van 5 september 2019 afgewezen en daarbij het volgende overwogen:

“De verdediging heeft verzocht een aantal getuigen te horen:

- [betrokkene 5] : Zij zou kunnen verklaren dat zij op 7 november 2017 heeft gegeten met verdachte op het moment dat verdachte verondersteld wordt met aangeefster te hebben gewhatsappt. [betrokkene 5] zou kunnen verklaren dat verdachte tijdens het etentje niet heeft gecommuniceerd met aangeefster door middel van zijn telefoon/Whatsapp.

De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het horen van deze getuigen. Hij vindt het verzoek onvoldoende onderbouwd, nu verdachte geen (betalings)bewijzen van het etentje heeft overgelegd. Hij heeft zich ook afgevraagd of het etentje wellicht op een andere datum heeft plaatsgevonden, nu er bijvoorbeeld op 8 november 2017 wél een langere “pauze” te zien is in het Whatsapp-verkeer.
Het hof zal het verzoek om deze getuige te horen toewijzen. Tijdens het verhoor zullen ook de door de advocaat-generaal opgeworpen punten aan de orde kunnen komen.

(…)
- Het voorwaardelijke verzoek om aangeefster [slachtoffer] als getuige te horen teneinde haar in de gelegenheid te stellen op de nog af te leggen getuigenverklaringen te reageren:

Het verzoek om [betrokkene 5] als getuige te horen wordt toegewezen, zodat aan de voorwaarde om aangeefster te willen horen is voldaan. Het hof is echter van oordeel dat het verzoek om aangeefster met de verklaring van [betrokkene 5] te kunnen confronteren onvoldoende is onderbouwd. Gelet op de motivering van dat verzoek is het hof van oordeel dat verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad bij het niet horen van aangeefster. Niet valt in te zien dat een confrontatie van aangeefster met de verklaring van [betrokkene 5] over een (tijdstip van een) etentje waaraan zij geen deel heeft genomen van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak te beantwoorden vraag. Ook dit verzoek wordt daarom afgewezen.”

3.7.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat in de onderhavige zaak het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van de aangeefster [slachtoffer] moet worden verondersteld, omdat het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking en de verklaring door de rechter in eerste aanleg is gebruikt voor het bewijs van het tenlastegelegde feit. Volgens de steller van het middel is de afwijzing van het verzoek tegen deze achtergrond niet begrijpelijk. Ook wordt aangevoerd dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof een goede reden voor afwezigheid van de getuige heeft vastgesteld en of het hof heeft onderzocht “of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd.” Nu de verklaring van de aangeefster volgens de steller van het middel voor het bewijs van doorslaggevend gewicht is betekent dit dat de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

3.8.

In hoger beroep is door de verdediging het standpunt ingenomen dat het telefoonnummer waarmee de Whatsapp berichten zijn verstuurd weliswaar aan de verdachte toebehoort, maar dat deze berichten niet door de verdachte zijn verstuurd. Het verzoek tot het horen van de aangeefster als getuige strekte ertoe om de aangeefster (onder meer) te confronteren met de nog af te leggen verklaring van - voor zover hier van belang - [betrokkene 5] over het op 7 november 2017 plaatsgevonden hebben van een etentje van deze [betrokkene 5] met de verdachte. Deze getuige zou kunnen verklaren dat de verdachte tijdens dit etentje geen gebruik zou hebben gemaakt van zijn telefoon/Whatsapp, terwijl dit etentje plaatsvond op een moment dat de verdachte verondersteld wordt met de aangeefster te hebben gewhatsappt (7 november 2017 om 20:26:50 uur). Dit alles ter falsifiëring van de verklaring van aangeefster.

3.9.

Het hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 5] als getuige toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat het verzoek om aangeefster met de verklaring van [betrokkene 5] te confronteren onvoldoende is onderbouwd en dat de verdachte gelet op de motivering van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad bij het niet horen van de aangeefster. Daarbij overweegt het hof dat niet valt in te zien dat een confrontatie van de aangeefster met de verklaring van [betrokkene 5] over een (tijdstip van een) etentje waaraan zij geen deel heeft genomen van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak te beantwoorden vraag.

3.10.

Het middel stelt de vraag aan de orde in hoeverre het oordeel van het hof valt te verenigen met de rechtspraak van het EHRM in de zaak Keskin, en met de daaropvolgende uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3

Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de - in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde - gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

(...)

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”^[1]

3.11.

De steller van het middel neemt nu als uitgangspunt dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van de getuige [slachtoffer] (de aangeefster) moet worden voorondersteld, aangezien het een getuige betreft ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen terwijl deze getuige een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking - deze verklaring is immers door de rechtbank voor het bewijs gebruikt. Tegen de achtergrond van het Keskin-arrest zou de afwijzing van het verzoek derhalve onbegrijpelijk zijn.

3.12.

Het is echter de vraag of het Keskin-arrest inderdaad die vergaande strekking heeft. De vooronderstelling dat de verdediging een belang heeft bij het horen van een belastende getuige brengt weliswaar met zich mee dat een verzoek daartoe niet mag worden afgedaan door de rechter omdat het belang van het horen onvoldoende is onderbouwd. Maar als het verzoek wel is gemotiveerd, dan zal de rechter die motivering naar ik meen wel bij de beoordeling van het verzoek mogen betrekken. Dat maakt het de rechter ook mogelijk te beoordelen of het verzoek “onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben” - hetgeen volgens de Hoge Raad onder 2.9.3 in het hierboven geciteerde arrest een valide weigeringsgrond oplevert, in navolging van het arrest van het EHRM in de Keskin-zaak.

3.13.

Welnu, het hof heeft in reactie op de aangevoerde grond voor het oproepen van de aangeefster overwogen dat niet valt in te zien dat een confrontatie van aangeefster met de verklaring van [betrokkene 5] over een (tijdstip van een) etentje waaraan zij geen deel heeft genomen van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak te beantwoorden vraag. Naar het mij voorkomt heeft het hof daarmee vastgesteld dat het - op dit punt - horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang kan zijn en dus, in het licht van het post-Keskin-arrest, een ‘goede’ reden voor het niet oproepen van de getuige aan zijn afwijzende beslissing ten grondslag gelegd.^[2]Onbegrijpelijk is die redenering van het hof naar ik meen niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat als [betrokkene 5] zou verklaren dat de verdachte op 7 november 2017 tussen 18:00 en 21:30 uur met haar uit eten is geweest en tijdens dat etentje niet met de aangeefster heeft gecommuniceerd, daaruit niet zonder meer volgt dat de aangeefster op 7 november 2017 om 20:26:50 uur niet door de verdachte zou kunnen zijn geappt. Dat een ander dan de verdachte de aangeefster moet hebben geappt volgt daaruit immers niet zonder meer, terwijl in de onderbouwing van het verzoek ook wordt gesteld dat de verdachte toen wel door zijn echtgenote is gebeld en de verdachte zijn telefoon die avond dus wel bij zich had. Wat, in het kader van een ‘confrontatie’ de aangeefster, op wier telefoon - onweersproken - de WhatsApp gesprekken zijn aangetroffen hier nu aan toe of af zou kunnen doen is niet goed voor te stellen.

3.14.

Dan resteert de vraag of, door de afwijzing van het verzoek tot het oproepen en horen van de getuige de verdachte verstoken is geweest van zijn recht op een eerlijk proces. In dat verband is van belang hetgeen de Hoge Raad, in aanvulling op het post-Keskinarrest in zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, heeft overwogen omtrent de factoren die bij de vraag naar de ‘overall fairness of the trial’ in aanmerking moeten worden genomen:

“2.4.2 Hierbij is nog het volgende van belang. In het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel ‑ indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de onder 2.4.1 bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van het onder 2.4.1 geciteerde arrest).”

3.15.

Het hof heeft in de onderhavige zaak aan die vraag of wel sprake is geweest van een eerlijk proces geen uitdrukkelijke aandacht besteed. Het is vervolgens een kwestie van cassatietechniek in hoeverre dat als een fataal gebrek moet worden gezien. In de rechtspraakrubriek van Delikt en Delinkwent^[3]constateren de schrijvers dat in de door hen onderzochte zaken de Hoge Raad zelf geen aanleiding heeft gezien te constateren dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Niettemin kan volgehouden worden dat, als met mij wordt aangenomen dat een goede reden voor de afwijzing van het getuigenverzoek is gehanteerd door het hof, de vraag naar de eerlijkheid van het proces al een groot deel van zijn scherpte heeft verloren. Het lijkt me dat dan nog vooral de nadruk ligt op de vraag of de bewijsvoering niet in beslissende mate op de verklaring van de aangeefster berust. Dat is een vaststelling die de Hoge Raad ook zelf voor zijn rekening kan nemen - net als in het omgekeerde geval, dat de bewezenverklaring wel in beslissende mate op de getuigenverklaring berust.^[4]

3.16.

Uit de hierboven onder 3.3 en 3.4 weergegeven bewijsvoering blijkt dat het hof de bewezenverklaring in het onderhavige geval niet uitsluitend op de door verdachte betwiste verklaring(en) van de aangeefster heeft aangenomen. De zaak kenmerkt zich er juist door dat de door de aangeefster in haar voor het bewijs gebezigde verklaring aangevoerde feiten en omstandigheden steun vinden in andere bewijsmiddelen, in het bijzonder de Whatsapp gesprekken die zij met de verdachte heeft gevoerd. Uit die Whatsapp gesprekken blijkt niet alleen van het plaatsgevonden hebben van meerdere ontmoetingen tussen de aangeefster en de verdachte, maar daarin wordt door de verdachte ook gerefereerd aan de inhoud van die ontmoetingen, meer in het bijzonder het vingeren, zoenen en knuffelen van de aangeefster en het door de aangeefster voelen van de verdachte. In dat verband merk ik nog op dat het hof, in zijn aanvullende bewijsoverweging, de stelling dat een ander dan de verdachte de WhatsApp-gesprekken zou hebben gevoerd, gemotiveerd als geheel onaannemelijk, terzijde heeft gesteld. Het knuffelen van de aangeefster vindt ook nog steun in de verklaring van [betrokkene 3] .

3.17.

Bij die stand van zaken was, naast hetgeen al voortvloeit uit de reguliere contradictoire gedingvoering in het strafproces, geen noodzaak aanwezig voor het hof om alsnog nadere compenserende maatregelen te treffen voor het niet kunnen horen van de getuige omtrent de daartoe door de verdediging aangevoerde kwestie. In dat verband is nog van belang dat de door de verdediging verzochte getuige [betrokkene 5] door haar wel is kunnen worden ondervraagd over de voor het bewijs gebezigde WhatsApp-gesprekken.

3.18.

Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof, dat de eerlijkheid van het proces niet is geschaad door de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek de aangeefster als getuige te horen, geeft naar ik meen aldus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.19.

Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing verzoek tot horen van aangeefster in zedenzaak na Keskin-arrest