ECLI:NL:PHR:2021:26

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03329

Zitting12 januari 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 12 juli 2019 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Lelystad, van 2 oktober 2014 bevestigd met aanvulling en verbetering van de gronden van die beslissing.

Het hof heeft het vonnis aangevuld ten aanzien van het verweer dat in hoger beroep is gevoerd met betrekking tot de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] in het licht van de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie.

De rechtbank Midden-Nederland heeft de verdachte veroordeeld wegens 1 “deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2A “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 2B “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid Pro 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst”, 3. “diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, 4A “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 4B “medeplegen van poging tot oplichting, meermalen gepleegd”, 4C “medeplegen van poging tot oplichting”. Het gerechtshof heeft de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden opgelegd, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/03503. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het middel klaagt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden, doordat het hof verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging in onvoldoende mate de gelegenheid heeft gehad [medeverdachte] als getuige te ondervragen. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld (i) dat er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte] heeft bestaan, en (ii) dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte] zijn gebaseerd (althans voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen). Daarom is de verwerping van het verweer, dat de verklaring van [medeverdachte] van het bewijs moet worden uitgesloten en de verdachte van de aan hem tenlastegelegde feiten moet worden vrijgesproken onvoldoende gemotiveerd.

2.2.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:^[1]

“
Verweer bruikbaarheid verklaring medeverdachte [medeverdachte] voor het bewijs

De bewezenverklaring is in het vonnis in belangrijke mate gebaseerd op de belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte] . De verdediging heeft in hoger beroep onder verwijzing naar de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie bepleit dat diens verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, nu de verdediging [medeverdachte] niet op enig moment heeft kunnen bevragen. Pogingen om hem als getuige te ondervragen zijn gestuit op zijn beroep op het verschoningsrecht. Volgens de verdediging is de verklaring van [medeverdachte] als ‘sole and decisive’ aan te merken en zijn er geen compenserende maatregelen geboden voor het niet kunnen ondervragen van [medeverdachte] . Zonder de verklaring van [medeverdachte] resteert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Verdachte dient daarom van alle in hoger beroep aan de orde zijnde feiten te worden vrijgesproken aldus de raadsman.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte] is gebaseerd en dat die verklaring voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. Er is derhalve geen reden om de verklaring van [medeverdachte] van het bewijs uit te sluiten. Daarbij heeft de advocaat-generaal in aanmerking genomen dat verdachte zelf een zodanig ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd, dat deze als kennelijk leugenachtig kan worden aangemerkt en aldus bijdraagt aan het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Juridisch kader

Uit vaste Europese rechtspraak en rechtspraak van de Hoge Raad blijkt het volgende:

HR 6 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1017:

3.4.1. Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Of in het concrete geval zo een ondervragingsmogelijkheid bestaat, is mede afhankelijk van de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de ondervraging van de getuige plaatsvindt. In het algemeen geldt dat de verdediging een zodanige mogelijkheid tot het (doen) stellen van vragen aan de getuige moet worden geboden dat zij daarmee in staat is de oprechtheid en de geloofwaardigheid van een door de getuige afgelegde verklaring - daaronder begrepen een verklaring die eerder tijdens het vooronderzoek en buiten de aanwezigheid van de verdediging is afgelegd - te toetsen en aan te vechten. Waar het gaat om de effectiviteit van de ondervragingsmogelijkheid, komt mede betekenis toe aan het bestaan en het toepassen van wettelijke voorschriften en procedures die beogen te bevorderen dat de getuige de gestelde vragen (naar waarheid) beantwoordt, waaronder de voorschriften betreffende de verplichting om bij het verhoor te verschijnen en (de mogelijkheid van) het beëdigen dan wel aanmanen van de getuige.

3.4.2. De enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan met vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI.NL.HR:2016:679, NJ 2016/471). Die omstandigheid kan wel relevant zijn bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal en daarop gerichte verweren, in het bijzonder ten aanzien van de eerder in het vooronderzoek afgelegde verklaring(en).

3.4.3. In de - van het onder 3.4.2 genoemde geval te onderscheiden - situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt wel een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 29 januari 2013 ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

HR 4 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1016):

3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging/ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging."

Relevante feiten en omstandigheden

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Gedurende de procedure in eerste aanleg is door de verdediging niet verzocht om het horen van [medeverdachte] als getuige.

De rechtbank heeft op 2 oktober 2014 vonnis gewezen, waarna door de verdediging op 16 oktober 2014 hoger beroep is ingesteld. Op 8 augustus 2017 is door de (nieuwe) raadsman van verdachte te kennen gegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de bewezenverklaring en dat - nu de bewezenverklaring in belangrijke mate rust op de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] - de verdediging [medeverdachte] als getuige wenst te horen.

Dit verzoek is toegewezen en [medeverdachte] is vervolgens opgeroepen om op 21 maart 2019 als getuige door de raadsheer-commissaris te worden gehoord. Echter: aangezien kort voor het geplande verhoor uit mededelingen van de raadsman van [medeverdachte] bleek dat hij zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen, is het betreffende verhoor - mede gelet op de omvang van de zaak en de benodigde voorbereidingstijd - door de raadsheer-commissaris afgelast. De raadsheer-commissaris heeft daarbij te kennen gegeven dat bij de inhoudelijke behandeling opnieuw bekeken kan worden of Fatullah alsnog bereid is een verklaring af te leggen. De strafzaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn vervolgens op de zitting van 28 juni 2019 gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. [medeverdachte] is op die zitting als getuige in de zaak van verdachte gehoord, maar heeft zich ten aanzien van alle vragen van de verdediging op zijn verschoningsrecht beroepen. Wel heeft hij een vraag van het hof beantwoord, namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kan herinneren en of hij destijds naar waarheid heeft verklaard. [medeverdachte] heeft daarop (als getuige) geantwoord: “
Ik heb het dossier voorafgaand aan deze zitting doorgenomen en volgens mij heb ik bij de politie 19 verklaringen afgelegd. Wat ik heb verklaard, staat in die processen-verbaal. Van wat ik wist, heb ik de waarheid verklaard. Als ik iets niet wist, heb ik dat ook aangegeven ”.

Het hof stelt voorts vast dat in hoger beroep ook een ontnemingszaak tegen verdachte aanhangig is (parketnummer 21-000074-19), waarin verdachte ook wordt bijgestaan door mr. C.J. Nierop. Deze zaak is op 28 juli 2019 gelijktijdig met de onderhavige strafzaak, voor regie behandeld.

Uit het dossier van de ontnemingszaak blijkt dat mr. Nierop in de ontnemingszaak in eerste aanleg op 24 augustus 2016 heeft verzocht om het horen van [medeverdachte] als getuige, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. De zaak is daartoe verwezen naar de rechter-commissaris en op 9 januari 2017 is [medeverdachte] door de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid de vraag van mr. Nierop of hij verdachte [verdachte] kent, bevestigend beantwoord, maar heeft zich voor het overige op zijn verschoningsrecht beroepen. Vervolgens is op 8 november 2018 door de voorzitter van de rechtbank beslist dat [medeverdachte] als getuige ter terechtzitting zal worden gehoord.

De ontnemingsvordering is door de rechtbank inhoudelijk behandeld op 23 november 2018. Op die zitting is [medeverdachte] wederom als getuige in de zaak van verdachte gehoord. Aanvankelijk beriep hij zich op zijn verschoningsrecht, maar later heeft toch een aantal vragen van de verdediging beantwoord. [medeverdachte] heeft aangegeven dat hij zich veel zaken niet meer kan herinneren en dat hij daarvoor naar het dossier verwijst. Blijkens het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard:
“Ik heb daar verder niets aan toe te voegen. Op de vraag of ik bij mijn verklaring blijf dat ik erbij betrokken was, verwijs ik naar het dossier. Wat ik heb verklaard, staat erin (…). De zaken waar ik geld mee heb verdiend, staan in het dossier. (…) Ik blijf bij mijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. (…) Ik was wel betrokken bij de zaken, zoals ik heb verklaard bij de politie. Op de vraag van de voorzitter of veroordeelde [verdachte] ook bij al die zaken betrokken was, antwoord ik dat dit het geval is, zoals ook in het dossier staat. De betrokkenheid kan ik mij nog wel herinneren (...). [verdachte] heeft wel in elk geval in de zaken [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [A] geld verdiend. Er heeft telkens een verdeling van de opbrengst plaatsgevonden”.

De raadsman heeft vervolgens afgezien van verdere bevraging van de getuige.

Het proces-verbaal waarin voornoemd verhoor is opgenomen is ter terechtzitting van het hof op 28 juni 2019 in het strafdossier van verdachte gevoegd en maakt daar deel van uit.

Oordeel hof

De eerste vraag die het hof gezien het hiervoor geschetste juridische kader dient te beantwoorden is of de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte] in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Het hof stelt in dit verband vast dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien deels wel uitvoering en invulling aan is gegeven. Immers heeft [medeverdachte] zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak als getuige verklaard dat hij blijft bij de verklaringen die hij in eerste aanleg [ik ga ervan uit dat het hof hier bedoelt “bij de politie”, AG TS] heeft afgelegd, en heeft hij zich in de ontnemingszaak uitgelaten over de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij diverse zaaksdossiers. Hieruit blijkt dat dat verhoor zich ook heeft uitgestrekt tot vragen die relevant zijn voor de onderhavige strafzaak en dat het niet alleen heeft gezien op aspecten die relevant zijn voor de ontnemingszaak. Nu de verdediging in zekere mate in staat is geweest te toetsen waar de verklaring van [medeverdachte] op is gebaseerd en [medeverdachte] die verklaring ten opzichte van een rechter heeft bevestigd, is van een situatie dat een mogelijkheid tot ondervraging volledig heeft ontbroken, geen sprake.

Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag of deze mogelijkheid als zodanig behoorlijk en effectief kan worden aangemerkt dat de verklaring van [medeverdachte] bruikbaar is voor het bewijs zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de eisen van een eerlijk proces.

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [medeverdachte] als betrouwbaar kan worden aangemerkt èn dat deze verklaring op door de verdachte betwiste en hem belastende onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

[medeverdachte] heeft al direct na zijn aanhouding openheid van zaken gegeven en heeft daarbij niet alleen verdachte maar ook zichzelf belast. Zijn verklaring is concreet en gedetailleerd en hij verklaart consistent over de verschillende rollen die hij en verdachte in het proces zouden hebben gehad. Het hof acht van belang dat [medeverdachte] als getuige de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij verschillende zaaksdossiers heeft bevestigd en dat hij heeft aangegeven bij de politie naar waarheid te hebben verklaard. Van het terugkomen op een verklaring is geen sprake. Ten slotte is relevant dat zijn verklaring steun vindt in ander bewijs en dat het daarbij gaat om bewijs dat ziet op verschillende fases van het proces van fraude en oplichting, zoals dat blijkens het dossier heeft plaatsgevonden. Dit proces ving aan met het stelen van post (onder meer door post uit brievenbussen te ‘hengelen’ en het aanvragen van verhuisservice) vervolgens werden banken en andere instellingen opgelicht (of werd dat in ieder geval geprobeerd), waarbij gebruik werd gemaakt van vervalste formulieren. Met behulp van verkregen creditcards en/of toegang tot systemen, konden de verdachten vervolgens beschikken over geld, waarmee zij diverse aankopen hebben gedaan, welke goederen al dan niet weer werden verkocht.

Ten aanzien van verdachte zijn er onderzoeksbevindingen die duiden op een actieve betrokkenheid bij verschillende fases van het hiervoor genoemde proces. Zo zijn er blijkens het vonnis bij verdachte in zijn woning en auto goederen aangetroffen die werden gebruikt bij het ‘hengelen’ van post uit de brievenbus, werden er Pritt-stiften aangetroffen (die volgens [medeverdachte] werden gebruikt om door hen geopende post weer dicht te plakken), en werden er - zo overweegt het hof aanvullend - diverse PostNL documenten, PostNL herstel/retourstickers en bedrijfskleding van PostNL en TNT-post aangetroffen. Niet gesteld of gebleken is dat verdachte op enig moment werkzaam is geweest bij een postbedrijf en de verklaring van verdachte dat hij het aangetroffen ‘grijpwerktuig’ gebruikte om te barbecueën, acht het hof volstrekt ongeloofwaardig.

Uit de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt, blijkt verder dat er een bibliotheekpas op naam van één van de aangevers ( [betrokkene 4] ) onder verdachte is aangetroffen en - zo stelt het hof in aanvulling op het vonnis vast - dat er adresgegevens in verdachtes Ipad bleken te staan die te linken zijn aan één van de aangevers. Verdachte heeft omtrent dat adres een wisselende verklaring afgelegd.

Ten slotte is gebleken dat verdachte beschikte over 3 ABN-AMRO e.dentifiers en 2 Rabobank Random Readers, welke worden gebruikt om te internetbankieren. Verdachte heeft geen onderbouwd, overtuigend antwoord gegeven op de vraag waarom hij over zoveel e.dentifiers/Random Readers beschikte.

[medeverdachte] heeft verklaard dat verdachte niet alleen aan het begin van het proces actief is geweest, maar dat hij ook feitelijk bij de uitvoering van oplichting betrokken was. Steun voor deze verklaring is te vinden in de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen dat verdachte zich samen met [medeverdachte] in de Mediamarkt bevond toen er op naam van [betrokkene 4] (de persoon op wiens naam verdachte een bibliotheekpas in zijn bezit had) een krediet werd aangevraagd hetgeen ten laste is gelegd onder 4C.

Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat verdachtes telefoon rond het tijdstip waarop met een creditcard van één van de aangevers een pintransactie werd verricht, een zendmast in de buurt van die pinautomaat heeft aangestraald. Dit geldt tevens voor pintransacties die werden verricht op 8 mei 2013 en 10 mei 2013 vanaf de rekening van [betrokkene 5] , op welke rekening geld was geboekt vanaf de rekening van één van de aangevers. Ook straalde de telefoon van verdachte een zendmast aan in de buurt van de woning van aangever [betrokkene 1] , toen [medeverdachte] zich tegenover [betrokkene 1] voordeed als postbezorger.

Uit onderzoek is verder gebleken dat verdachte meermalen contact heeft gehad met ene [betrokkene 6] , die is aangehouden toen hij met een creditcard op naam van één van de aangevers probeerde te pinnen, waarover [medeverdachte] heeft verklaard, en dat verdachte een identiteitsbewijs van die [betrokkene 6] in zijn bezit had en samen met hem is gezien.

Op naam van één van de aangevers zijn ten slotte 6 Ipads mini gekocht, terwijl uit een tapgesprek blijkt dat verdachte 6 Ipads mini in zijn bezit heeft gehad en heeft verkocht. De koper van de Ipads mini heeft verdachte herkend als de persoon waarvan hij de betreffende goederen heeft gekocht. De bewijsmiddelen die hier op zien, zijn in het vonnis opgenomen.

Al het voorgaande ondersteunt de verklaring van [medeverdachte] over de betrokkenheid van verdachte bij de verschillende zaaksdossiers. Daartegenover heeft verdachte slechts een weinig concrete, op onderdelen wisselende en niet onderbouwde verklaring gesteld welke verklaring geen afbreuk doet aan de uit de bewijsmiddelen blijkende, hiervoor genoemde betrokkenheid.

Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat, naast dat er sprake is geweest van een - weliswaar beperkte - mogelijkheid tot ondervraging, de verklaring van [medeverdachte] bovendien gelet op het hiervoor overwogene, voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en ook overigens als geloofwaardig en betrouwbaar kan worden aangemerkt. Alles afwegend is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. De verklaring is bruikbaar voor het bewijs.

Op grond van de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn opgenomen - de hiervoor gemaakte en hierna te maken opmerkingen en aanvullingen daarbij in aanmerking genomen - kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte de onder 1 2A en 2B 3 4A 4R en 4C feiten heeft begaan.

In aanvulling op de overwegingen van het vonnis merkt het hof op dat uit alle bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat er tussen verdachte en [medeverdachte] gedurende het gehele proces van fraude en oplichting zoals dat hiervoor uiteen is gezet, sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking. De bijdrage die verdachte blijkens de verklaring van [medeverdachte] en de overige bewijsmiddelen heeft gehad, is van voldoende gewicht om hem als medepleger te kunnen aanmerken, ook daar waar er geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering.”

2.3.

Ik begin met de bespreking van de eerste deelklacht die inhoudt dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte] is geweest.

2.4.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat met name van belang is dat [medeverdachte] bij zijn verhoren consequent heeft kenbaar gemaakt dat hij zich op zijn verschoningsrecht beriep en om die reden weigerde vragen van de verdediging te beantwoorden. Het enkele feit dat [medeverdachte] bij de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak een vraag van het hof heeft beantwoord (namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kon herinneren en of hij destijds naar waarheid had verklaard), maakt dat niet anders aangezien de verdediging hem toen, vanwege het beroep op zijn verschoningsrecht, geen vragen heeft kunnen (doen) stellen, althans daarop geen antwoord heeft mogen krijgen. De door het hof aangehaalde opmerkingen van [medeverdachte] in de ontnemingszaak nopen volgens de steller van het middel niet tot een andere conclusie omdat:
(i) [medeverdachte] ook ter gelegenheid van dat verhoor ondubbelzinnig kenbaar maakte dat hij zich op zijn verschoningsrecht beriep en geen vragen van de verdediging wilde beantwoorden, en zijn nadien gemaakte (door het hof in het arrest geciteerde) opmerkingen daaraan niet afdoen, aangezien die niet veel meer inhouden dan een verwijzing naar het dossier, en voorts niet omdat
(ii) deze ondervraging plaatshad in de ontnemingszaak, zodat de vraagstelling en beantwoording in de
ontnemingszaakspelende kwesties betrof. De vragen die de raadsman in de hoofdzaak wenste te stellen (zoals aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 juni 2019) zijn daar noch gesteld noch beantwoord, en vielen ook buiten het bestek van hetgeen in die procedure ter discussie stond.

2.5.

Omdat het bij de beoordeling van de klacht van belang is om te bezien hoe het verhoor van getuige [medeverdachte] bij enerzijds de inhoudelijke behandeling van de strafzaak van de verdachte in hoger beroep en anderzijds de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg op 23 november 2018 is verlopen, geef ik allereerst de relevante inhoud van de processen-verbaal weer waarin deze verhoren zijn opgenomen.

2.6.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2019 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in (met weglating van voetnoten):

“De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

[verdachte] ,

(…)

Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. C.J. Nierop, advocaat te Amsterdam.

De voorzitter vermaant verdachte oplettend te zijn op hetgeen deze zal horen en deelt verdachte mede dat deze niet tot antwoorden verplicht is.

De strafzaak tegen verdachte wordt gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld met de strafzaak tegen medeverdachte [medeverdachte] (21-006036-14).

De voorzitter deelt mede dat de bij de onderhavige strafzaak behorende ontnemingszaken van verdachte (21-000074-19) medeverdachte [medeverdachte] (21-000075-19) vandaag voor regie zijn gepland.

(…)

De voorzitter deelt mede:

De verdediging verzocht om medeverdachte [medeverdachte] in die zaak als getuige te horen. Dit zou aanvankelijk bij de RHC gebeuren, maar dat is niet doorgegaan toen duidelijk werd dat [medeverdachte] zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen.

De raadsman reageert:

Ik ben ervan uitgegaan dat [medeverdachte] voor vandaag is opgeroepen als getuige. Ik heb geen afstand gedaan. Ik wil [medeverdachte] horen over de verklaringen die hij heeft afgelegd en hem confronteren met de ontkennende verklaring van mijn cliënt. Dat geldt voor alle zaaksdossiers die ten laste zijn gelegd. Ik handhaaf het verzoek om [medeverdachte] als getuige te horen.

De voorzitter verklaart:

Bij mijn weten is [medeverdachte] voor vandaag niet als getuige opgeroepen.

Dit wordt door medeverdachte [medeverdachte] bevestigd.

De voorzitter vervolgt:

Het hof heeft gezien dat medeverdachte [medeverdachte] in de ontnemingszaak van verdachte (21-000074-19) ter terechtzitting in eerste aanleg als getuige is gehoord en dat hij toen een min of meer inhoudelijke verklaring heeft afgelegd.

Dit wordt ook door medeverdachte [medeverdachte] bevestigd.

De voorzitter verklaart:

Het hof overweegt om dat proces-verbaal van de zitting in de ontnemingszaak op 23 november 2018 te voegen in de strafdossiers van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] .

De advocaat-generaal en de raadsman verklaren dat zij zich wat dat betreft refereren aan het oordeel van het hof. De raadsman voegt daaraan toe:

Dit neemt niet weg dat ik [medeverdachte] nog steeds wens te horen in de onderhavige strafzaak. Ik trek dat verzoek niet in.

De voorzitter deelt vervolgens als beslissing van het hof mede dat het betreffende proces-verbaal in het onderhavige strafdossier wordt gevoegd.

(…)

De zitting wordt korte tijd onderbroken voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Eerder is door de raadsheer-commissaris beslist dat [medeverdachte] als getuige dient te worden gehoord in de zaak van verdachte. Het hof had hieromtrent tot een ander inzicht kunnen komen, maar dat is niet het geval. Het verzoek van de raadsman wordt gehonoreerd en [medeverdachte] zal nu als getuige in de zaak van verdachte worden gehoord.

De als verdachte ter terechtzitting aanwezige [medeverdachte] legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. De voorzitter houdt [medeverdachte] , die desgevraagd meedeelt geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn, voor dat zijn procespositie is gewijzigd in die zin dat waar hij als verdachte in zijn eigen zaak zwijgrecht heeft, hij nu als getuige naar waarheid vragen moet beantwoorden maar dat hem als medeverdachte het verschoningsrecht toekomt.

Op vragen van de raadsman antwoordt de getuige:

U deelt mij mede dat u 60 à 70 vragen heeft. Ik zal me op mijn verschoningsrecht beroepen.

U vraagt mij of ik me op dit verhoor heb voorbereid. Ja, ik heb me voorbereid. U vraagt me hoe ik mij heb voorbereid. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. U vraagt of ik het dossier heb gelezen. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. U vraagt me of ik weet waar de zaak over gaat. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht.

De raadsman stelt de vraag aan de orde of het gelet op de proceshouding van de getuige zinvol is om de hele vragenlijst door te nemen. De raadsman verklaart daarbij dat hij de conclusie dat verdere ondervraging niet zinvol is, niet zelf wil trekken. De voorzitter laat het aan de raadsman over of hij alle vragen al dan niet zal stellen.

Op verzoek van de griffier mailt de raadsman zijn vragenlijst aan de griffier. Deze lijst is aan het proces-verbaal gehecht en de inhoud wordt geacht hier te zijn ingevoegd. Op al deze vragen, welke door de raadsman ter terechtzitting zijn voorgelezen, antwoordt de getuige:

Ik beroep me op mijn verschoningsrecht.

De raadsman deelt mede dat hij één aanvullende vraag heeft, te weten de vraag of de getuige kennis heeft genomen van de ontkennende verklaring die verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd en, zo ja, wat de reactie van de getuige daarop is.

De getuige antwoordt:

Ik beroep me nog steeds op mijn verschoningsrecht.

De raadsman en de verdachte geven aan geen vragen meer te hebben voor de getuige.

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de getuige:

U vraagt mij of ik mij de verklaring die ik bij de politie heb afgelegd over de ten laste gelegde feiten nog kan herinneren. Ik heb het dossier voorafgaand aan deze zitting doorgenomen en volgens mij heb ik bij de politie 19 verklaringen afgelegd. Wat ik heb verklaard, staat in die processen-verbaal. Van wat ik wist, heb ik de waarheid verklaard. Als ik iets niet wist, heb ik dat ook aangegeven.

De advocaat-generaal deelt mede geen vragen voor de getuige te hebben.

De raadsman geeft aan dat hij nog een vraag wenst te stellen, nu de getuige zojuist antwoord heeft gegeven op vragen van de oudste raadsheer.

De getuige verklaart:

U vraagt mij of ik nu bereid ben om uw vragen te beantwoorden. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

De raadsman constateert dat de getuige weigert om vragen van de verdediging te beantwoorden.

De raadsman verklaart desgevraagd dat hij afstand doet van de getuige. Ook de advocaat-generaal doet afstand.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.

(…)

Met instemming van de advocaat-generaal en de raadsvrouw wordt het dossier als voorgehouden beschouwd.”

2.7.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 23 november 2018 in de ontnemingszaak dat door het hof is gevoegd in de strafdossiers van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] houdt onder meer het volgende in:

“De als veroordeelde verschenen persoon antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

[verdachte]
(…)

De veroordeelde wordt bijgestaan door mr. C.J. Nierop, advocaat te Almere.

(…)

De strafzaak wordt gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de strafzaak tegen de medeveroordeelde D. [medeverdachte] (parketnummer 16.701897-13).

De voorzitter vermaant de veroordeelde oplettend te zijn en deelt de veroordeelde mee dat deze niet tot antwoorden verplicht is.

(…)

De voorzitter deelt voorts mee dat er een e-mailwisseling heeft plaatsgevonden tussen de rechtbank, de officier van justitie en de raadslieden, waarbij ter sprake is gekomen of [medeverdachte] als getuige in de zaak tegen veroordeelde gehoord dient te worden. De raadsman van [medeverdachte] heeft gemeld dat zijn cliënt zich op zijn verschoningsrecht zal beroepen. Gelet op deze proceshouding is op 8 november 2018 een voorzittersbeslissing genomen om [medeverdachte] op zitting als getuige te horen.

De voorzitter stelt de identiteit van de verschenen getuige vast.

De getuige antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] , wonende te [a-straat 1] , [plaats] , werkzaam als engineer, verklaart geen bloedverwant van verdachte te zijn, en legt op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen verklaren.

De voorzitter wijst de getuige op zijn verschoningsrecht.

De getuige is het eerst door de verdediging ondervraagd.

De getuige verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht. Alles staat in het dossier. De vragen van de raadsman wil ik niet beantwoorden.

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Gelet op deze stand van zaken, zal ik geen verdere vragen stellen. Ik doe geen afstand van de getuige.

De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegde pleitnota, waarvan een fotokopie aan dit proces-verbaal is gehecht, en deelt voorts mee, zakelijk weergegeven:

(…)

De Vidgen-jurisprudentie is ook bij ontnemingen van toepassing.

De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:

(…)

Er zijn geen problemen omtrent de Vidgen-jurisprudentie. [medeverdachte] is op zitting gehoord en heeft eigenlijk een behoorlijke verklaring afgelegd. Hij heeft namelijk verklaard dat hij blijft bij alles wat hij bij de politie verklaard heeft. De raadsman heeft daarna geen nadere vragen meer gesteld.

(…)

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

(…)

Ten aanzien van de Vidgen-jurisprudentie merk ik op dat [medeverdachte] bij de rechter-commissaris is bevraagd over het gehele ontnemingsdossier. Daar heeft hij zich beroepen op zijn verschoningsrecht. Hij was niet bevraagd over de aanvullende processen-verbaal. Op mijn vragen heeft [medeverdachte] zich ook beroepen op zijn verschoningsrecht. Hij heeft verklaard dat hij blijft bij zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. Als er discussie over ontstaat wil ik alsnog de vragen stellen aan [medeverdachte] over de aanvullende processen-verbaal.

(…)

De voorzitter deelt, nadat de rechtbank zich heeft beraden, het volgende mee:

Er is thans geen direct verzoek aan de rechtbank gedaan. De raadsman heeft de gelegenheid gehad om vragen te stellen aan [medeverdachte] , maar had geen verdere vragen.

De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Gelet op de proceshouding van [medeverdachte] zag ik geen toegevoegde waarde om hem te horen als getuige. Ik begreep dat de rechtbank dat ook niet zinvol vond. Indien nu blijkt dat de rechtbank daar anders over denkt, wil ik [medeverdachte] wel graag verder bevragen.

De raadsman ondervraagt getuige [medeverdachte] . De getuige verklaart, zakelijk weergegeven:

Op de vraag of ik de zaak [betrokkene 1] kan herinneren, antwoord ik dat ik mij dat niet meer kan herinneren. Ik herinner mij niet wat ik destijds bij de politie heb verklaard. Ik verwijs naar het dossier. Ik heb daar verder niets aan toe te voegen. Op de vraag of ik bij mijn verklaring blijf dat ik erbij betrokken was, verwijs ik naar het dossier. Wat ik heb verklaard staat er in. De zaak [betrokkene 7] / [betrokkene 8] herinner ik mij ook niet. Voor een antwoord op de vraag wat er met het geld in de zaken [betrokkene 1] en [betrokkene 7] / [betrokkene 8] is gebeurd, verwijs ik naar het dossier. Bij de zaak [betrokkene 8] kan ik mij wel herinneren dat dit buiten mij om is gegaan. Ik heb er niets aan verdiend. Dat is ook de reden dat ik niets meer van die zaak weet. Op de vraag of ik mij de zaak [betrokkene 3] kan herinneren, antwoord ik dat ik mij die zaak niet meer kan herinneren. De andere zaken, waaronder [A] en [betrokkene 9] ook niet. De zaken waar ik geld mee heb verdiend, staan in het dossier.

De raadsman deelt mee, zakelijk weergegeven:

De getuige staat onder ede. Een antwoord ‘zie het dossier’ is geen antwoord. Het getuigenverhoor moet ordelijk verlopen. Dat is nu niet het geval, omdat de getuige in de stukken zit te kijken.

De voorzitter deelt mee dat een verwijzing naar het dossier door de getuige in samenhang met zijn verklaring dat hij het zich niet herinnert, wel een antwoord op de vragen is.

Het dossier dat bij de getuige ligt, wordt weggelegd.

De voorzitter wijst getuige er nogmaals op dat hij moet verklaren wat hij zich herinnert.

De getuige verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik blijf bij mijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. Aan de zaak [betrokkene 8] heb ik niets verdiend. Ik ben het dus niet eens met de verdeling. Op de vraag van de voorzitter of ik bij de andere zaken waar de raadsman naar gevraagd heeft, betrokken ben geweest of dat ik daar niets meer van weet, antwoord ik dat ik mij in al die zaken na al die jaren helemaal niets meer kan herinneren. Dus niet alleen ten aanzien van de verdeling. Ik verwijs daarom naar het dossier. Ik was wel betrokken bij de zaken, zoals ik heb verklaard bij de politie. Op de vraag van de voorzitter of veroordeelde [verdachte] ook bij al die zaken betrokken was, antwoord ik dat dit het geval is, zoals ook in het dossier staat. De betrokkenheid kan ik mij nog wel herinneren, de verdeling niet. [verdachte] heeft wel in elk geval in de zaken [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [A] geld verdiend. Er heeft telkens een verdeling van de opbrengst plaatsgevonden. Van de andere zaken kan ik mij niet herinneren of [verdachte] of ik daarbij betrokken waren.

De raadsman deelt mee af te zien van verdere bevraging van de getuige.

De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik heb verder geen vragen aan de getuige. Ik begrijp de getuige dat hij destijds aan al de zaken inhoudelijk herinneringen had. Het gebeurt vaak dat daders geen herinnering aan namen van de slachtoffers hebben, maar w el aan de manier waarop het misdrijf plaatsvond en met wie zij het misdrijf pleegden. Alles is bij de politie besproken en getuige heeft verklaard dat hij toen de waarheid heeft gesproken. (…)”

2.8.

Dan ga ik nu verder met de bespreking van de eerste deelklacht.

2.9.

Ik heb mij in een eerdere conclusie al eens uitgelaten over de vraag of uit art. 6 lid 1 en Pro lid 3 EVRM het recht voortvloeit dat de verdediging elke vraag moet kunnen (doen) stellen en die vragen ook beantwoord moeten worden. Daarover heb ik toen het volgende opgemerkt:

“Waar het om gaat is of het ondervragingsrecht ook een recht op antwoord behelst. Op zichzelf is het voor het effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht natuurlijk van belang dat niet alleen vragen gesteld kunnen worden, maar dat hierop van de getuige ook een antwoord wordt verkregen. In dat verband heeft het EHRM in de Vidgen zaak overwogen dat als de getuige geen enkele vraag wenst te beantwoorden, het ondervragingsrecht illusoir wordt. In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in zijn Post-Vidgen arrest het toetsingskader bijgesteld en overwogen dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. De Hoge Raad spreekt in dit arrest niet zonder reden van een weigering van de getuige vragen te beantwoorden. Het is een stap te ver om hieruit af te leiden dat ook alle vragen moeten worden beantwoord, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Alleen als er helemaal geen vragen worden beantwoord, bijvoorbeeld omdat de getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, is er naar Straatsburgse normen geen sprake van een effectieve ondervragingsgelegenheid. Uit de processen-verbaal van de verhoren van de getuigen door de raadsheer-commissaris blijkt dat de getuigen wel alle vragen van de verdediging hebben beantwoord, maar soms luidde het antwoord dat de getuige zich dat niet meer wist te herinneren. Dat komt wel vaker voor en kan moeilijk als een schending van het ondervragingsrecht worden aangemerkt.”^[2]

2.10.

Hoewel de getuige [medeverdachte] in de onderhavige zaak bij de behandeling van de tegen de verdachte gerichte ontnemingsvordering aanvankelijk (ook) een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht, heeft hij gedurende de zitting op 23 november 2018 toch een aantal vragen van de verdediging beantwoord. Dat betekent dat geen sprake is van de situatie waarin de getuige zich ten aanzien van alle vragen op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en heeft geweigerd antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem heeft gesteld.^[3]Verder acht ik het ook van belang dat de raadsman op deze zitting, nadat de getuige [medeverdachte] een aantal vragen had beantwoord van de verdediging, afzag van het stellen van verdere vragen, wellicht – maar dat vul ik in – omdat de antwoorden van [medeverdachte] belastend waren voor de verdachte?

2.11.

Anders dan de steller van het middel, meen ik dat de omstandigheid dat die ondervraging in het kader van de ontnemingszaak plaats heeft gevonden er niet aan afdoet dat – in de woorden van het hof – het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien deels wel uitvoering en invulling aan is gegeven. De vraagstelling en beantwoording in de ontnemingszaak, zoals weergegeven onder 2.7, zijn immers zowel van belang voor de betrokkenheid van de verdachte bij hetgeen aan hem ten laste is gelegd en de beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv in zijn strafzaak, als voor het antwoord op de vraag of hem wederrechtelijk voordeel uit die feiten kan worden ontnomen.^[4]De overweging van het hof dat het verhoor van de getuige zich ook heeft uitgestrekt tot vragen die relevant zijn voor de strafzaak en niet alleen voor de ontnemingszaak, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Dat de antwoorden van de getuige met name inhouden dat hij zich veel zaken niet meer kan herinneren en dat hij daarvoor naar het dossier verwijst doet aan het voorgaande niet af. De enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan niet vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, brengt immers niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken.^[5]

2.12.

De eerste deelklacht faalt.

2.13.

De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte] zijn gebaseerd (althans voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen).

2.14.

In de toelichting wordt ten aanzien van deze klacht daarnaast ook nog aangevoerd dat:

i) de uitspraak van het EHRM van 12 maart 2020, appl.nr. 53791/11 (Chernika t. Oekraïne) een strengere toets lijkt aan te leggen dan de Hoge Raad in zijn arrest van HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217 m.nt. Vellinga, door niet alleen in het geval dat een getuigenverklaring
ii) het hof niets heeft vastgesteld ten aanzien dergelijke ‘
iii) het hof in zijn arrest niet ingaat op de vraag of de verklaring van getuige [medeverdachte] voor ieder (cumulatief) bewezenverklaard feit voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen terwijl uit HR 4 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1016,

2.15.

Het hof heeft bij de verwerping van het verweer van de verdediging het toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat door de Hoge Raad is neergelegd in de arresten HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016. Daarbij heeft het hof onder meer overwogen dat naast de omstandigheid dat er wel sprake is geweest van een – weliswaar beperkte – mogelijkheid tot ondervraging, de verklaring van [medeverdachte] ook voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en als geloofwaardig en betrouwbaar kan worden aangemerkt, zodat alles afwegend is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en de verklaring bruikbaar is voor het bewijs. Bovendien heeft het steunbewijs volgens het hof betrekking op die onderdelen van de verklaring van [medeverdachte] die door de verdachte zijn betwist.^[6]

2.16.

In het licht van de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank, waarnaar het hof op onderdelen ook verwijst, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is, afgezet tegen hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.

2.17.

Het hof heeft immers overwogen dat het genoemde steunbewijs de verklaring van [medeverdachte] over de betrokkenheid van verdachte bij de verschillende zaaksdossiers ondersteunt en dat de verdachte daartegenover slechts een weinig concrete, op onderdelen wisselende en niet onderbouwde verklaring heeft gesteld die geen afbreuk doet aan de uit de bewijsmiddelen blijkende betrokkenheid van de verdachte. Daarmee heeft het hof tevens tot uitdrukking gebracht dat het de verklaring van de verdachte niet aannemelijk heeft geacht. Voor zover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van [medeverdachte] , oftewel voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, faalt de klacht.

2.18.

Dan speelt nog de kwestie (hiervoor aangehaald onder 2.14 sub i) of het hof, ondanks de vaststelling dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van [medeverdachte] , had moeten toetsen of er voldoende compenserende maatregelen zijn genomen. In de cassatieschriftuur voorafgaand aan het arrest van HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123 is de vraag opgeworpen of de in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 verwoorde eis, dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate moet worden gecompenseerd, ook geldt in het geval dat de bewezenverklaring niet "in beslissende mate" ("
sole or decisive") op de door die getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan die verklaring voor de bewezenverklaring niettemin "
significant weight" toekomt. In zijn arrest van 29 januari 2019 heeft de Hoge Raad deze vraag ontkennend beantwoord:

“ 3.6.3. In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze^[7]uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.

(…)

Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM Pro door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van - kort gezegd - het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er - zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 - immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan

(i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv Pro zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en

(ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.

De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane - gemotiveerde - verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.”

2.19.

De vraag die in cassatie aan de orde wordt gesteld is of de uitgangspunten die Hoge Raad in dit arrest heeft geformuleerd nog wel in lijn zijn met de latere uitspraak van het EHRM in de zaak Chernika.^[8]Anders dan door de steller van het middel wordt betoogd, leid ik uit de overwegingen van het EHRM in de zaak Chernika niet af dat het EHRM daarin een strengere toets aanlegt dan dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2019 heeft gedaan. In de eerste plaats lees ik de woorden van het EHRM
“carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence”(par. 54) als een alternatieve beschrijving van “
decisive” in de zin van beslissend. Het EHRM spreekt hier immers niet slechts over ‘
significant weight’, maar over een gekwalificeerde vorm daarvan. Verder heeft het EHRM in de zaak Chernika vastgesteld dat het ging om getuigen die niet op de terechtzitting waren gehoord, waarvan de verklaringen bovendien “
decisive” waren voor de bewezenverklaring (par. 57 en 58). Vervolgens toetste het EHRM, ervan uitgaande dat het om doorslaggevend bewijs ging, of er voldaan was aan de “
counterbalancing factors” (par. 67 e.v.).

2.20.

De toets die het EHRM in de zaak Chernika heeft aangelegd is mijns inziens goed verenigbaar met de vaststelling van de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2019 dat de rechtspraak van het EHRM niet tot een specifieke motiveringsverplichting noopt voor zover het gaat over compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.

2.21.

Nog afgezien hiervan kan niet worden gezegd dat het hof in onderhavige zaak helemaal niets heeft vastgesteld met betrekking tot de compenserende waarborgen omdat het hof heeft volstaan met de conclusie dat de bewezenverklaarde feiten in voldoende mate steun vinden in ander bewijsmateriaal. De aanwezigheid van steunbewijs wordt immers op zichzelf al in de rechtspraak van het EHRM als een compenserende waarborg aangemerkt.^[9]

2.22.

Dat betekent dat de onder 2.14 sub (i) en (ii) genoemde deelklachten niet slagen.

2.23.

In de toelichting op het middel wordt er ten aanzien van de hiervoor onder 2.14 sub (iii) weergegeven deelklacht op gewezen, dat de raadsman in zijn pleidooi in hoger beroep gedetailleerd en per tenlastegelegd (deel)feit heeft besproken welk belastend bewijs het dossier bevat náást de verklaring van [medeverdachte] en dat hij daarbij telkens de conclusie bereikt dat de verklaring van [medeverdachte] voor het bewijs van het betreffende deelfeit van doorslaggevende betekenis is, terwijl het ondersteunende bewijs minimaal of helemaal afwezig is. Ook wordt in de toelichting op het middel herhaald dat en waarom de verklaring van [medeverdachte] over de betrokkenheid van de verdachte bij ieder van de bewezenverklaarde feiten niet in voldoende mate wordt ondersteund door ander bewijs. Zo wordt aangevoerd:
- dat ten aanzien van feit 3 slechts de vondst van enkele alledaagse voorwerpen - zoals pritt-stiften, stokjes en een bamboetang - door de rechtbank worden genoemd en dat in aanvulling daarop het hof erop wijst dat bij verzoeker PostNL-documenten en -goederen zijn gevonden, terwijl niet duidelijk is hoe die goederen (die in ieder geval niet in relatie lijken te staan tot de in feit 3 genoemde aangevers) zich tot het onder feit 3 bewezenverklaarde verhouden, en welk verband zij met deze vier diefstallen zouden hebben.
- dat ten aanzien van de onder 4A en 4B bewezenverklaarde (pogingen tot) oplichting de omstandigheden dat de telefoon van de verdachte een enkele keer een zendmast heeft aangestraald in de buurt van de plaats waar geld is gepind onvoldoende steunbewijs oplevert, terwijl hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [medeverdachte] bij één van de feiten een Adidas-tas heeft gebruikt die lijkt op een tas die later bij de verdachte is gevonden, en voorts dat dit nog niet meebrengt dat de verdachte óók bij de andere bewezenverklaarde (pogingen tot) oplichting betrokken was;
- dat ten aanzien van de feiten 2A en 2B door de rechtbank alleen wordt gewezen naar de verklaring van [medeverdachte] , en dat dit weliswaar voor aangever [betrokkene 4] anders is maar dat het gebrek aan steunbewijs voor de overige bewezenverklaarde feiten niet wegneemt;
- en dat feit 1 eveneens in doorslaggevende mate op de verklaring van [medeverdachte] berust en voortborduurt op de bewezenverklaring van de overige feiten.

2.24.

Ik ben van mening dat ook deze klacht niet kan slagen.

2.25.

In de eerste plaats is in cassatie geen plaats voor de heropening van het debat over de feiten en kunnen de vaststellingen van het hof alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.26.

Verder wil ik nog wijzen op hetgeen mijn ambtgenoot Aben over de (mede) in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 opgenomen ‘vingerwijzingen’ die de Hoge Raad heeft gegeven voor de beantwoording van de vraag of het vereiste steunbewijs in voldoende mate aanwezig is heeft opgemerkt:^[10]

“20. “
Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.”

Vermoedelijk bedoelt de Hoge Raad hiermee dat het steunbewijs en de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen een door de rechter opgetuigde bewijsconstructie in bepaalde mate complementair zijn aan elkaar. Met andere woorden: hoe meer gewicht toekomt aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel, hoe minder sterk het steunbewijs (kennelijk) is. En andersom, naarmate de kracht van het steunbewijs toeneemt, wordt meer waarschijnlijk dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige voor de bewezenverklaring niet doorslaggevend was. “The stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive”, overwoog het EHRM in gelijke zin. Aldus bezien, sluit deze vingerwijzing aan bij de overwegingen van het EHRM.

Wellicht heeft de Hoge Raad (ook) bedoeld te overwegen dat naarmate aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen de bewijsvoering als geheel meer gewicht toekomt, ook aan de kracht van het steunbewijs hogere eisen mogen worden gesteld. Indien dit de inhoud van de vingerwijzing is, moet de feitenrechter die uiteraard in zijn oren knopen.

In elk geval brengt deze vingerwijzing wel – en m.i. terecht – tot uitdrukking dat de bewijsvoering in dit verband als geheel moet worden beschouwd. Ook het (ontlastend) bewijsmateriaal waarmee de verdediging haar alternatieve scenario (eventueel) onderbouwt dient dus in aanmerking te worden genomen, juist omdat het bewijsoordeel het resultaat is van een afweging van alle omstandigheden; het hangt er altijd vanaf wat er aan weerszijden in de schaal wordt gelegd. Naarmate het ontlastende bewijsmateriaal krachtiger is, zal op het springende punt ook meer mogen worden verlangd van het steunbewijs waarmee de rechter de verklaring van de niet-ondervraagde getuige schraagt.”

2.27.

In onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat er ten aanzien van verdachte onderzoeksbevindingen aanwezig zijn, die duiden op een actieve betrokkenheid bij verschillende fases van het proces van fraude en oplichting. Verder heeft het hof overwogen dat dit proces aanving met het stelen van post (onder meer door post uit brievenbussen te ‘hengelen’ en het aanvragen van verhuisservice), dat vervolgens banken en andere instellingen werden opgelicht (of dat in ieder geval werd geprobeerd), waarbij gebruik werd gemaakt van vervalste formulieren. Met behulp van verkregen creditcards en/of toegang tot systemen, konden de verdachten vervolgens beschikken over geld, waarmee zij diverse aankopen hebben gedaan, welke goederen al dan niet weer werden verkocht. In het kader van die overweging heeft het hof in zijn onder 2.2 van deze conclusie opgenomen overweging ondersteunende omstandigheden aangeduid die duiden op de betrokkenheid van de verdachte.

2.28.

In aanvulling op de overwegingen in het vonnis heeft het hof verder opgemerkt dat uit alle bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat er tussen verdachte en [medeverdachte] gedurende het gehele proces van fraude en oplichting zoals dat uiteen is gezet, sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking en dat de bijdrage die verdachte blijkens de verklaring van [medeverdachte] en de overige bewijsmiddelen heeft gehad, van voldoende gewicht is om hem als medepleger te kunnen aanmerken, ook daar waar er geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering.

2.29.

Dat het hof op grond hiervan tot de conclusie is gekomen dat sprake is van voldoende steunbewijs ten aanzien van ieder van de bewezenverklaarde feiten lijkt mij meer dan voldoende gemotiveerd.

3.Conclusie

3.1.

Het middel faalt.

3.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

3.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van bewijs en ondervragingsrecht bij medeplegen fraude en oplichting

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Bespreking van het cassatiemiddel

3.Conclusie

Voetnoten