ECLI:NL:PHR:2021:309

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02116

Zitting26 maart 2021

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak van

[verzoeker]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerster 3]

4. [verweerster 4]

en:

5. [verweerster 5]

Tussen de erfgenamen bestaan meningsverschillen over de wijze waarop één van hen, bij testament aangewezen als executeur, die taak vervult. De kantonrechter heeft de executeur ontslagen wegens gewichtige redenen (als bedoeld in art. 4:149 lid 1 onder Pro f BW), welke beslissing in hoger beroep is bekrachtigd. In cassatie komt de ontslagen executeur daartegen op.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 16 april 2020^[1]onder 3.1 heeft vermeld:

(i) Op 5 april 2018 is overleden [de erflater] (hierna: de erflater). Hij had een zoon en vier dochters.

(ii) De erflater heeft bij testament van 19 juni 2015 over zijn nalatenschap beschikt. Daarin heeft hij zijn kinderen voor gelijke delen tot zijn erfgenamen benoemd. Verzoeker tot cassatie (hierna: ‘de broer’) werd in (art. IX van) dit testament aangewezen als “executeur afwikkelingsbewindvoerder”. Hij heeft deze benoeming aanvaard.

(iii) In hetzelfde testament heeft de erflater aan zijn levenspartner, [verweerster 5] , een geldsom gelegateerd van in totaal € 734.670,32.

(iv) De nalatenschap is door alle erfgenamen beneficiair aanvaard.

(v) In de nalatenschap vallen onder meer onroerende zaken in Nederland, Finland, België en Spanje. De erflater was bestuurder van een besloten vennootschap (hierna: de BV) waarin zich voornamelijk kunstwerken van (de hand van) erflater bevinden. Er is sprake van een rekening-courantovereenkomst tussen de erflater en de BV, thans tussen de nalatenschap en de BV.

(vi) De broer als executeur heeft eind mei 2018 aan een notaris opdracht gegeven om de afwikkeling van de nalatenschap te begeleiden. Op 20 augustus en 30 oktober 2018 hebben op het kantoor van deze notaris besprekingen plaatsgevonden van de erfgenamen met een notarisklerk van dit kantoor. Er zijn diverse mailwisselingen geweest tussen de notarisklerk en de erfgenamen en tussen de executeur en de andere erfgenamen onderling.

(vii) Op 1 februari 2019 heeft de notaris zich teruggetrokken als boedelnotaris. De notaris heeft het dossier overgedragen aan een andere notaris. De broer heeft de advocaat Wagemans verzocht hem bij te staan. Sindsdien verloopt de communicatie tussen de broer als executeur en de erfgenamen via deze advocaat.

(viii) De broer als executeur heeft een (voorlopige) boedelbeschrijving opgemaakt, die op 28 februari 2019 aan de andere erfgenamen is verzonden. Daarbij heeft hij verklaard dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om de schulden van de nalatenschap te voldoen.^[2]

1.2

Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Limburg ingekomen op 29 mei 2019, heeft verweerster in cassatie onder 1 (hierna aangeduid als: [verweerster 1] ) op de voet van art. 4:149 lid 2 BW Pro verzocht om de executeur TE ontslaan op grond van gewichtige redenen en een onafhankelijke en deskundige vereffenaar te benoemen als bedoeld in art. 4:203 lid 1 BW Pro. Verder verzocht zij de executeur te schorsen en, als voorlopige voorziening in afwachting van de beslissing over het ontslag van de executeur, tijdelijk een onafhankelijke en deskundige vereffenaar aan te stellen. In een aanvullend verzoekschrift van 23 augustus 2019 heeft zij tevens verzocht de executeur te gelasten alle beschikbare informatie betreffende de nalatenschap te delen met de te benoemen vereffenaar, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.3

De executeur (de broer), [verweerster 2] (thans verweerster in cassatie onder 2) en [verweerster 3] (thans verweerster in cassatie onder 3) hebben in eerste aanleg verweer gevoerd en verzocht de verzoeken af te wijzen. [verweerster 4] (thans verweerster in cassatie onder 4) heeft ingestemd met het verzoek van [verweerster 1] De legataris (de levenspartner van de erflater) is in dit geding niet verschenen.

1.4

De kantonrechter in de rechtbank Limburg heeft het verzoek mondeling behandeld op 6 september 2019. Bij beschikking van 20 september 2019 heeft de kantonrechter de broer ontslagen als executeur van de nalatenschap. De kantonrechter achtte zich niet bevoegd tot benoeming van een vereffenaar. Wat betreft het verzoek om tijdelijk een onzijdige persoon te benoemen^[3]: daarvoor zag de kantonrechter geen noodzaak (zie rov. 4.9 Ktr.). De kantonrechter heeft vanwege de familierelatie de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.^[4]

1.5

De broer, [verweerster 2] en [verweerster 3] hebben hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, voor zover het verzoek van [verweerster 1] was toegewezen.

1.6

[verweerster 1] heeft de grieven tegengesproken. Zij heeft in haar verweerschrift in appel het oorspronkelijke verzoek gewijzigd en daartoe ook incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen voor zover daarin de executeur met onmiddellijke ingang is ontslagen en deze beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Subsidiair verzocht zij om schorsing van de executeur en het aanstellen van een onzijdig persoon.

1.7

De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 maart 2020, waarbij de broer en de vier zusters zijn verschenen.^[5]

1.8

Bij beschikking van 16 april 2020 heeft het hof in het principaal hoger beroep de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en in het incidenteel hoger beroep de beslissing tot het ontslag van de executeur alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.9

De broer (de ontslagen executeur) heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 2] en [verweerster 3] zijn in cassatie niet verschenen. [verweerster 1] en [verweerster 4] zijn in cassatie verschenen. Zij stellen zich op het standpunt dat het hof in de bestreden beschikking op de in de cassatiemiddelen aangevoerde gronden het recht niet heeft geschonden, noch vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt. Zij hebben afgezien van verdere toelichting.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen

Het begrip ‘gewichtige redenen’ in art. 4:149 lid 2 BW Pro

2.1

Middel 1houdt de klacht in dat het hof in rov. 3.7.6 ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft aangenomen dat ten aanzien van de executeur gewichtige redenen voor ontslag bestonden in de zin van art. 4:149 lid 2 BW Pro. De klacht is nader uitgewerkt onder c – i (de onderdelen a en b dienen slechts ter inleiding). Alvorens in te gaan op deze klachten, schets ik in het kort het juridisch kader.

2.2

Een persoon kan bij uiterste wilsbeschikking een executeur benoemen (art. 4:142 BW Pro). Onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan de executeur mocht hebben opgelegd, heeft de executeur voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (zie art. 4:144 lid 1 BW Pro). In art. 4:149 lid 1 BW Pro is bepaald wanneer de taak van een executeur eindigt. Onder meer op het verzoek van een of meer van de erfgenamen kan de kantonrechter aan de executeur ontslag verlenen om gewichtige redenen (art. 4:149 lid 2 BW Pro).

2.3

Het begrip ’gewichtige redenen’ in art. 4:149 lid 2 BW Pro wordt in de wettekst niet nader omschreven. Uit de parlementaire geschiedenis van deze wettelijke bepaling volgt dat van ‘gewichtige redenen’ sprake is:

“(…) wanneer hij in ernstige mate is tekort geschoten in de vervulling van zijn taak; hieronder valt niet alleen zijn in artikel 4.4.6.3 omschreven wettelijke taak, maar vallen ook de testamentaire lasten die de erflater aan de executeur heeft opgelegd.”^[6]

2.4

In de vakliteratuur wordt aangenomen dat van ‘gewichtige redenen’ sprake is bij misbruik van zijn bevoegdheid als executeur, bij verwaarlozing van zijn verplichtingen of bij de omstandigheid dat de executeur niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van zijn taak.^[7]In dit verband is onder meer gewezen op een beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 november 2006, waarin een gewichtige reden tot ontslag ook mogelijk werd geacht indien sprake is van een ernstig, gemeend en op feiten gestoeld wantrouwen van een aantal erfgenamen jegens de executeur. Het hof verwees naar andere plaatsen waar de wet spreekt van ‘gewichtige redenen’, zoals bijv. de bepalingen over het ontslag van een curator (art. 1:385 lid 1 onder Pro d BW), van een bewindvoerder (art. 1:448 lid 2 BW Pro) en van een mentor (art. 1:461 lid 2 BW Pro).^[8]Ten aanzien van de bepaling over de mentor heb ik, in de conclusies vóór HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1235 en HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6047 (art. 81 RO Pro), onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van die bepaling het standpunt verdedigd dat onder ‘gewichtige redenen’ niet slechts moet worden begrepen de situatie waarin de mentor tekort is geschoten, maar tevens de situatie dat de vertrouwensrelatie tussen de betrokkene en de mentor is weggevallen of ernstig is verstoord.

2.5

Schols^[9]heeft bij de zo-even genoemde beschikking van 21 november 2006 de kanttekening geplaatst dat de executeur het voor de uitoefening van zijn taak benodigde vertrouwen niet aan de erfgenamen ontleent, maar aan de testateur die hem heeft benoemd. Schols verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Oberlandesgericht Bayern van 15 september 2004, dat overwoog:

“An eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ist ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstrecker durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus einem für sich genommen unbedeutenden Anlass aus dem Amt zu drängen.”

Met andere woorden: de executeur heeft een eigen, hem door de erflater opgedragen taak en moet niet reeds op grond van het feit dat een of meer erfgenamen het oneens zijn met zijn beleid, uit zijn functie kunnen worden gezet. Dit betekent niet dat de executeur zich niets behoeft aan te trekken van de belangen van de erfgenamen. Volgens Schols (t.a.p. blz. 324) behoort tot de zorgplicht van de executeur dat hij communiceert en de erfgenamen informeert ‘en al helemaal in het huidige ‘e-mailtijdperk’. Ook Luijten en Meijer zijn in hun bespreking van mening dat het wantrouwen bij erfgenamen ten aanzien van de executeur het best kan worden weggenomen door ongevraagd en onder omstandigheden zelfs onverplicht opening van zaken te geven en met de erfgenamen te overleggen.

2.6

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft op 21 september 2010 overwogen dat het ‘wantrouwen’, als zelfstandige grond voor ontslag van een executeur, moet worden gebaseerd op concrete en objectieve feiten.^[10]Ook in latere uitspraken over ontslag van een executeur wegens ‘gewichtige redenen’ is sprake van geobjectiveerd wantrouwen bij erfgenamen.^[11]

2.7

In een recente bijdrage over dit onderwerp is Van Dijken van mening dat wanneer een executeur “moeilijkheden, wrijvingen en wantrouwen”, gebaseerd op “concrete en objectieve feiten (en niet louter subjectieve belevenissen)”, niet zodanig binnen grenzen weet te houden dat een afwikkeling van de nalatenschap binnen afzienbare tijd mogelijk is – wat onder omstandigheden al bij voorbaat duidelijk kan zijn op basis van concrete en objectieve feiten −, dit als een “ernstig tekortschieten in de taakvervulling” kan worden aangemerkt en daarmee als een gewichtige reden voor ontslag. Volgens deze auteur doet het plaatsen van geobjectiveerd wantrouwen in de sleutel van de taak van de executeur meer recht aan de functie van een executeur als vertrouwensman van de erflater.^[12]

Middel 1: bespreking van de afzonderlijke klachten

2.8

Middelonderdeel 1.c(de onderdelen a en b dienen ter inleiding) benadrukt vooraf dat het hof, blijkens rov. 3.7.6, de vijf door het hof uitgewerkte gronden
gezamenlijkredengevend heeft geacht voor het ontslag van de executeur. Dit oordeel brengt volgens de broer mee dat de motivering van de bestreden ontslagbeslissing al tekort schiet indien één van deze gronden in cassatie geen stand houdt. In de onderdelen 1.d tot en met 1.h bestrijdt de broer daarom achtereenvolgens elk van de vijf door het hof genoemde gronden.

2.9

Het is waar, dat het hof in rov. 3.7.6 overweegt dat “al deze punten gezamenlijk” maken dat er naar het oordeel van het hof gesproken kan worden van een ernstige verstoring van de verhouding tussen de broer als executeur en [verweerster 1] en [verweerster 4] Ik lees hierin slechts dat het hof tot een ‘over all’-beoordeling is gekomen; niet dat het hof elk van die punten dermate essentieel acht dat het wegvallen van één van die punten zou maken dat geen sprake meer zou zijn van een ernstige verstoring van de verhouding.

2.1

Onderdeel 1.dis gericht tegen rov. 3.7.5.1. Deze overweging heeft betrekking op het argument dat executeur gedurende enige tijd informatie over de rekening-courantovereenkomst tussen de erflater en de BV heeft onthouden aan een of meer erfgenamen.

2.11

De bestreden overweging heeft betrekking op een in de voorlopige boedelbeschrijving opgenomen vordering van € 1.353.665,- van de erflater op de (in alinea 1.1 onder (v) hiervoor genoemde) besloten vennootschap, waarin tijdens het leven van de erflater kennelijk ook een galerie werd gedreven. In deze BV had de erflater (een belangrijk deel van) zijn kunstverzameling ondergebracht, al dan niet met de bedoeling deze verzameling bijeen te houden als – wat in de gedingstukken is genoemd: – zijn “artistieke nalatenschap”. De vordering van de erflater op de BV vormt blijkens de voorlopige boedelbeschrijving een aanzienlijk gedeelte van de activa van de nalatenschap.^[13]De erfgenamen onderling, onderscheidenlijk degenen die feitelijk zeggenschap hebben in de besloten vennootschap^[14], zijn het blijkbaar niet eens kunnen worden over het wel of niet verkopen van (een gedeelte van) de kunstwerken in deze verzameling, waarna de BV met de opbrengst daarvan haar schuld aan de (rechtsopvolgers van de) erflater zou kunnen aflossen. In het inleidend verzoekschrift heeft [verweerster 1] onder meer aangevoerd dat de broer als executeur ernstig tekort is geschoten ten aanzien van de informatieverstrekking aan haar en andere erfgenamen over de besluitvorming dienaangaande.

2.12

In zijn verweerschrift in eerste aanleg is de broer ingegaan op dit argument. Hij stelde, kort samengevat, dat hij als executeur zoveel mogelijk overeenkomstig de bedoeling van de erflater heeft willen handelen door de kunstverzameling bijeen te houden en niet “alles in de uitverkoop te gooien”. Hij heeft gesteld dat op 21 juli 2017 door de erflater een rekening-courantovereenkomst met de besloten vennootschap is gesloten.^[15]Volgens de broer is hem pas geleidelijk duidelijk geworden dat (art. 4 van Pro) deze overeenkomst meebrengt dat deze vordering van de erflater op de BV niet opeisbaar is en nooit opeisbaar zal worden. Dat zou mede een verklaring vormen voor het feit dat de executeur en de erfgenamen in hun (door het notariskantoor begeleide) onderhandelingen er niet uitgekomen zijn. In hoger beroep heeft de broer dit punt opnieuw aan de orde gesteld.^[16]

2.13

Volgens het hof staat − als onweersproken – vast dat de broer als executeur voor het eerst in zijn verweerschrift in eerste aanleg kenbaar voor [verweerster 1] en [verweerster 4] melding heeft gemaakt van het bestaan van de rekening-courantovereenkomst van 21 juli 2017. Ter zitting heeft de broer toegelicht hoe deze overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij is gebleken dat hij – de broer − deze overeenkomst met een volmacht heeft ondertekend namens de erflater. Om die reden acht het hof niet geloofwaardig dat de broer, zoals hij stelde, bij aanvang van de executele geen weet had van de inhoud van deze rekening-courantovereenkomst, althans op het punt van de opeisbaarheid van de vordering van de erflater op de BV. Volgens het hof heeft het niet aanstonds verstrekken aan de erfgenamen van deze voor hen belangrijke informatie aangaande de rekening-courantovereenkomst geleid tot ergernis en begrijpelijk wantrouwen bij [verweerster 1] en [verweerster 4] ten aanzien van het door de executeur gevoerde beleid.

2.14

De klacht van het middel houdt in dat de bestreden overweging innerlijk tegenstrijdig is, waar het hof enerzijds opmerkt dat onbekendheid van de executeur met het niet opeisbaar zijn van de vordering van de erflater op de BV “niet aanstonds geloofwaardig overkomt” en anderzijds in het midden heeft gelaten wat de oorzaak is van het niet delen van deze informatie. Door in het midden te laten of de executeur zich destijds niet bewust was van de niet-opeisbaarheid van de vordering, gaat het hof uit van een onjuiste opvatting van het begrip ‘gewichtige redenen’. Wanneer de executeur zelf niet bekend is met bepaalde informatie, kan het niet delen van die informatie met andere erfgenamen niet een ‘gewichtige reden’ opleveren als bedoeld in art. 4:149 lid 2 BW Pro, althans is het bestreden oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Voor zover het hof in rov. 3.7.5.1 wijst op handelingen van verzoeker een jaar eerder (toen hij zijn handtekening onder de rekening-courantovereenkomst zette) en deze in verband brengt met zijn functioneren als executeur na het overlijden van de erflater, heeft het hof het recht geschonden en is het oordeel volgens de klacht evenzeer onbegrijpelijk. Indien het hof deze stelling van de executeur niet geloofde, had het hof hem overeenkomstig zijn bewijsaanbod moeten toelaten om bewijs van zijn stellingen te leveren.

2.15

De klacht over innerlijke tegenstrijdigheid van de redengeving berust mijns inziens op een onjuiste interpretatie daarvan; in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft inderdaad overwogen dat de verklaring van de broer dat hij deze – klaarblijkelijk door een derde opgestelde – rekening-courantovereenkomst namens zijn vader heeft ondertekend zonder deze door te lezen en daardoor aanvankelijk geen weet had van de inhoud van die overeenkomst en met name van de beperking van de opeisbaarheid van de vordering, niet aanstonds geloofwaardig overkomt. Volgens het hof lag het nalezen van deze door een derde (een accountant) opgestelde overeenkomst in de gegeven omstandigheden ‘zeer in de rede’. Het hof heeft de desbetreffende grief echter niet verworpen op grond van onvoldoende geloofwaardigheid zonder de broer in de gelegenheid te stellen tot bewijslevering, zoals het middelonderdeel veronderstelt. De desbetreffende grief van de broer werd verworpen om een andere reden. Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de stelling van de broer dat de vordering op de BV niet opeisbaar is en ook nooit opeisbaar zal worden. In dat veronderstelde geval had de broer als executeur deze “belangrijke informatie die van grote invloed kan zijn op de uitvoering van de executele en de daadwerkelijke omvang van de nalatenschap” eerder moeten delen met alle erfgenamen. Ook in de op 28 februari 2019 opgestelde ‘ruimschootsverklaring’ (waarover hieronder meer) heeft de broer geen melding gemaakt van beperkte opeisbaarheid van deze vordering.

2.16

Daar waar het hof aan het slot van rov. 3.7.5.1 in het midden laat wat de oorzaak is van het niet delen van deze belangrijke informatie – en toch in rov. 3.7.6 hieraan rechtsgevolgen verbindt −, is voor de goede verstaander duidelijk waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat het wantrouwen van twee van de erfgenamen ten aanzien van het beleid van de executeur op objectieve gronden berustte. Kort samengevat in mijn eigen woorden: hetzij de executeur was al in het begin van zijn werkzaamheden als executeur bekend met de bedongen niet-opeisbaarheid; in dat geval kan hem worden toegerekend dat hij deze voor hen zo belangrijke informatie niet heeft gedeeld met alle erfgenamen; hetzij de executeur was (hoewel hij de desbetreffende overeenkomst persoonlijk had ondertekend) zich niet eerder dan in deze procedure bewust van de bedongen niet-opeisbaarheid van deze substantiële vordering; in die situatie kan juist dát hem worden toegerekend als een omstandigheid waaruit blijkt dat hij onvoldoende was toegerust voor de taak van executeur in een zo gecompliceerde nalatenschap als de onderhavige. Voor het overige gaat het hier om een waardering van de feiten, die voor de lezer niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt.

2.17

Onderdeel 1.eis gericht tegen rov. 3.7.5.2, waarin het hof overweegt dat de zgn. ‘ruimschootsverklaring’ te vroeg en mogelijk ook ten onrechte door de executeur lijkt te zijn afgegeven. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof vooruitloopt op een discussie over de ‘ruimschootsverklaring’ die volgens art. 4:202 lid 1 onder Pro a BW moet worden gevoerd in een andere procedure.

2.18

Bij aanvaarding van een nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving vindt in beginsel vereffening plaats op de voet van afdeling 3 van titel 6 van Boek 4 BW. De wet kent uitzonderingen op deze hoofdregel. Eén van die uitzonderingen is de aanwezigheid van een executeur, mits voldaan is aan de volgende voorwaarden (zie art. 4:202 lid 1 BW Pro). Ten eerste dient de executeur bevoegd te zijn om de opeisbare schulden van de nalatenschap te voldoen (vgl. art. 4:144 lid 1 BW Pro). Ten tweede moet de executeur kunnen aantonen dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen.^[17]

2.19

Het is dus de taak van de executeur om onderzoek te doen naar het saldo van de nalatenschap indien deze beneficiair is aanvaard. In dit geval is het hof, niet onbegrijpelijk, ervan uitgegaan dat de door de executeur afgegeven ‘ruimschootsverklaring’ voor een belangrijk deel is gebaseerd op de waarde van de onroerende zaken die tot de nalatenschap behoren. Het hof wijst erop dat nog de nodige juridische en/of administratieve stappen (in binnen- en buitenland) moesten worden genomen voordat deze huizen verkocht kunnen worden. Op dit punt is deze overweging onbestreden. Daarop berust kennelijk het oordeel van het hof dat de executeur deze ‘ruimschootsverklaring’ wellicht te vroeg heeft afgegeven. Verder heeft de executeur bij het afgeven van deze verklaring niet meegenomen dat – naar zijn eigen stelling in dit geding − de vordering van de nalatenschap op de BV nooit opeisbaar zal worden. Daarop ziet kennelijk het oordeel dat de broer als executeur deze ‘ruimschootsverklaring’ mogelijk ten onrechte heeft afgegeven. Kortom, het hof achtte het afgeven van de ‘ruimschootsverklaring’ prematuur. In de motivering ligt besloten dat de executeur naar het oordeel van het hof onvoldoende onderzoek naar de omvang van de nalatenschap heeft gedaan vóórdat hij deze verklaring verstrekte. Hieruit heeft het hof kunnen opmaken dat [verweerster 1] objectief redenen had om in twijfel te trekken of het beleid van de broer voldoet aan hetgeen mag worden verwacht van een executeur. Dat oordeel loopt niet vooruit op een eventueel in een andere procedure (als bedoeld in art. 4:202 lid 1 onder Pro a BW) nog te geven beoordeling van het saldo van de nalatenschap. Om deze reden faalt de klacht.

2.2

Onderdeel 1.fis gericht tegen rov. 3.7.5.3. In het verlengde van de ‘ruimschootsverklaring’ heeft de broer als executeur uitkeringen gedaan aan de erfgenamen en de legataris tot een bedrag van in totaal € 178.541,82. [verweerster 1] en [verweerster 4] hebben zich tegen die uitkeringen verzet, onder meer omdat zij betwijfelden of daarvoor wel voldoende vermogen aanwezig zou zijn. In dit geding heeft de executeur als reden voor deze substantiële uitkeringen aangevoerd dat dit rentelasten kon besparen. Volgens het hof heeft de executeur het beweerde ‘besparen van rente’ niet nader uitgelegd, zodat voor het hof niet valt in te zien hoe hoog de rentelasten zijn en in hoeverre het doen van deze uitkeringen aan de erfgenamen noodzakelijk of verstandig is geweest. Het hof constateert dat de noodzaak en de wenselijkheid van die uitkeringen, alsook het moment waarop deze zijn gedaan (kort nadat de broer door de kantonrechter als executeur was ontslagen), minst genomen discutabel is.

2.21

Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van zijn stellingen en producties in het geding bij de kantonrechter. Volgens de klacht had het hof, gelet op paragraaf 1 van het verzoekschrift in appel, waarin wordt aangegeven dat hetgeen de executeur in eerste aanleg had gesteld in hoger beroep als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, deze stellingen en producties in zijn beoordeling moeten betrekken. Zo nodig had het hof ter zitting in hoger beroep kunnen en moeten vragen naar de (noodzaak van de) door de executeur uitgekeerde bedragen en naar de rentes. Indien het hof nog twijfels had of de boedel door deze uitkeringen in de problemen had kunnen komen, had het hof volgens de klacht een bewijsopdracht moeten geven, alvorens (mede) op deze grond tot ontslag van de executeur te besluiten.

2.22

Ik kan in de bestreden overweging niet iets anders lezen dan het oordeel dat de noodzaak om deze uitkeringen te doen niet of onvoldoende naar voren komt uit hetgeen door de broer is gesteld en verder als informatie is aangeleverd. Het hof is in zijn motivering in het bijzonder ingegaan op de door de broer opgegeven reden, te weten het door die uitkeringen besparen van rentelasten. Volgens het hof is onduidelijk gebleven hoe hoog deze rentelasten zijn: hoewel de executeur verwijst naar processtukken waar de rentekosten worden genoemd, heeft de executeur niet aangetoond hoeveel rentelasten de boedel zijn bespaard door het doen van deze uitkeringen. Ten tweede, als zelfstandige grond voor het verwerpen van de desbetreffende grief, heeft het hof in aanmerking genomen dat het tijdstip waarop deze uitkeringen werden gedaan minst genomen discutabel is. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu de executeur deze uitkeringen aan de erfgenamen heeft gedaan hoewel twee van de erfgenamen zich daartegen hadden verzet. Dat deze handeling van de executeur volgens het hof het vertrouwen bij [verweerster 1] en [verweerster 4] in het beleid van de executeur niet heeft bevorderd, is niet onbegrijpelijk. Ook dit middelonderdeel faalt.

2.23

Onderdeel gis gericht tegen rov. 3.7.5.4. Deze overweging heeft betrekking op het vakantiehuis in Finland. De waarde daarvan in het economisch verkeer blijkt lastig vast te stellen: ten processe zijn twee rapporten overgelegd van Finse taxateurs, die sterk uiteenlopen. In een later stadium is nog een derde taxatie uitgebracht. De executeur heeft de erfgenamen voorgesteld dit vakantiehuis in de verdeling van de nalatenschap te betrekken voor een waarde die overeenkomt met het gemiddelde van de hoogste en de laagste getaxeerde waarde. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat wanneer niet wordt gekozen voor verkoop op de vrije markt, maar voor een onderhandse verkoop waarbij de executeur zelf niet is uitgesloten als koper, de executeur niet had mogen kiezen voor onderhandse verkoop tegen deze prijs: in die situatie kan sprake zijn van tegenstrijdige belangen aan de zijde van de executeur. Het hof wijst op het feit dat de executeur inmiddels zelf interesse heeft getoond in het verkrijgen van de volledige eigendom van dit vakantiehuis.

2.24

De klacht houdt in dat het hof ten onrechte voorbij gaat aan hetgeen de executeur in dit verband had aangevoerd, waarbij het middelonderdeel drie hoofdpunten noemt:

a. het hof had moeten meewegen dat het gaat om een vakantiewoning die al meer dan 100 jaar familiebezit is. Onbetwist is gesteld dat een aantal erfgenamen deze woning voor de familie zou willen behouden. Dát – en niet een verondersteld eigen belang van de broer − is de achtergrond van het handelen van de broer als executeur in deze; daarbij heeft hij steeds aangegeven dat hij door de erflater is aangesteld en diens moet respecteren;

b. bij de beoordeling had het hof moeten meewegen dat deze vakantiewoning aan
alleerfgenamen te koop is aangeboden en dat alle erfgenamen dus gelijke mogelijkheden hadden. Het hof noemt dit niet; het lijkt erop dat het hof meent dat de broer de woning zonder meer aan zichzelf wilde verkopen.

c. de broer heeft bij het zelf aanvaarden van het aanbod aan de erfgenamen te kennen gegeven dat hij zich terugtrekt indien één of meer van de andere erfgenamen belangstelling hebben voor deze vakantiewoning; dat is ter zitting uitdrukkelijk bevestigd. Dit laat zien dat de broer als executeur juist belangenvermenging heeft willen voorkómen.

Nu het hof deze drie omstandigheden niet in aanmerking heeft genomen, is de beslissing dat dit bijdraagt tot het ontslag van de executeur volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd. Het te koop aanbieden van boedelbestanddelen behoort volgens de wet en het testament tot de bevoegdheden van de executeur. Van die bevoegdheid als executeur heeft de broer naar zijn mening normaal gebruik gemaakt. Van een verdeling van de nalatenschap door de broer is hierbij geen sprake.

2.25

Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof de broer een verwijt heeft willen maken van het najagen van eigen belang, mist zij feitelijke grondslag. Het hof gaat in rov. 3.7.6 uitdrukkelijk ervan uit dat de broer “naar eer en geweten heeft willen handelen”. Ook ik wil ervan uitgaan dat de broer, als de door de erflater benoemde executeur, oprecht heeft willen handelen in de geest van respect voor de erflater en alle erfgenamen op gelijke wijze in de gelegenheid heeft gesteld om een bod op het huis uit te brengen, waarbij hij weliswaar zichzelf niet uitsloot als koper maar bereid was om zich terug te trekken als één van de andere erfgenamen als koper wilde optreden. De drie in het middelonderdeel genoemde omstandigheden nemen echter niet weg dat sprake kan zijn van belangenvermenging zodra het gaat om het vaststellen van het bedrag waarvoor het huis onderhands zou worden verkocht. Zie ik het goed, dan waren de erfgenamen verdeeld over een onderhandse verkoop van dit vakantiehuis voor de door de broer voorgestelde prijs (nl. het midden van de hoogste en de laagste getaxeerde waarde). Daarbij kunnen, naast een behoefte om het huis ‘in de familie te houden’, ook de financiële mogelijkheden van iedere afzonderlijke erfgenaam om een dergelijk bedrag op tafel te leggen of juist de wens van een of meer deelgenoten om (door middel van openbare verkoop of door verkoop aan een koper van buiten de familie) een zo hoog mogelijke opbrengst voor de nalatenschap als geheel te realiseren een rol spelen. Dat het hof reeds in de mogelijkheid van belangenvermenging een objectieve grond heeft gezien die heeft bijgedragen aan het bij [verweerster 1] en [verweerster 4] bestaande wantrouwen ten aanzien van de verkoop van dit vakantiehuis en dat het hof mede daarom tot diens ontslag als executeur heeft besloten, is naar behoren omkleed met redenen die deze beslissing kunnen dragen. Voor het overige berust het op een waardering van de feiten die voorbehouden is aan het hof. Ook dit middelonderdeel faalt.

2.26

Onderdeel his gericht tegen rov. 3.7.5.5. Het hof overweegt hier dat de betrokkenheid van de advocaat Wagemans bij de afwikkeling van de nalatenschap niet heeft bijgedragen aan een (werkbare) verhouding tussen enerzijds de executeur en anderzijds [verweerster 1] en [verweerster 4] Volgens de klacht is deze overweging in strijd met het recht omdat een ontslag wegens ‘gewichtige redenen’ moet berusten op gedragingen, handelingen of nalaten van de executeur zelf; niet op gedragingen, handelingen of nalaten van een andere persoon, zoals in dit geval de door de broer ingeschakelde advocaat. Daarnaast houdt de klacht in dat de overweging dat onduidelijkheid bestaat over de rol van de advocaat en zijn (gestelde) expertise onbegrijpelijk is, aangezien de broer noch zijn advocaat zich over een bepaalde expertise van de advocaat hebben uitgelaten. Het inschakelen van een advocaat die niet gespecialiseerd is in de afhandeling van complexe nalatenschappen kan volgens het middelonderdeel niet gelden als een omstandigheid die – al dan niet tezamen met andere omstandigheden − een gewichtige reden oplevert in de zin van art. 4:149 lid 2 BW Pro.

2.27

Dit laatste ben ik met de steller van het middel eens: bij de afwikkeling van een gecompliceerde nalatenschap kan het wenselijk of zelfs noodzakelijk zijn dat de executeur hulppersonen inschakelt, zoals in dit geval: een advocaat. Dat betekent niet dat eventuele misslagen van de ingeschakelde hulppersoon zonder meer als een ‘gewichtige reden’ aan de executeur kunnen worden tegengeworpen. Het hof heeft dit echter niet miskend. In rov. 3.7.5.5 lees ik niet dat het hof aan de executeur een verwijt maakt van het inschakelen van mr. Wagemans als advocaat of van diens woordkeuze in de correspondentie. Blijkens de derde volzin (“Hoewel het hof wil aannemen …”) wil het hof hiermee slechts zeggen dat het door de broer als executeur met de inschakeling van deze advocaat beoogde doel – namelijk het verbeteren van de communicatie tussen de broer als executeur en [verweerster 1] en [verweerster 4] – niet is bereikt en het wantrouwen niet heeft kunnen wegnemen. Het hof ziet een oorzaak hiervan blijkbaar in de gerezen onduidelijkheid over “de precieze rol” van deze advocaat ten opzichte van de erfgenamen – alleen als woordvoerder van de executeur of ook in een boven de partijen staande rol − en in de uit die onduidelijkheid voortgevloeide irritaties over en weer. Na lezing van het dossier lijkt mij dat een plausibele verklaring.

2.28

Zoals uit de tekst van het testament volgt, was het de taak van de executeur om met alle erfgenamen te overleggen. Indien de executeur ervoor kiest om deze communicatie te laten verlopen via een advocaat, kan het hof constateren dat deze oplossing niet heeft bijgedragen tot herstel van het vertrouwen. Dat ontbrekende vertrouwen, op objectieve feiten gebaseerd, kan op zich bijdragen aan een ‘gewichtige reden’. Onbegrijpelijk is het bestreden oordeel niet voor de lezer.

2.29

Wanneer alle klachten falen, treft ook middelonderdeel 1.c geen doel.
Onderdeel 1.ibouwt voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeft verder geen bespreking.

Executeur of afwikkelingsbewindvoerder

2.3

Middel 2klaagt over onbegrijpelijke uitleg door het hof van het verzoek in eerste aanleg en van de beslissing van de kantonrechter. Het hof zou het verzoek binnen een onjuist kader hebben beoordeeld en een andere uitspraak hebben bekrachtigd dan de kantonrechter heeft gegeven. Deze klacht is nader uitgewerkt onder a tot en met h.

2.31

Kort samengevat is in de onderdelen 2.a − 2.d uiteengezet dat het inleidend verzoek was gericht op het ontslag van de executeur. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen. Volgens de broer blijkt uit rov. 3.2 dat het hof het verzoek ook heeft opgevat in deze zin: dan betreft de beslissing slechts het ontslag van de broer
als executeur. In rov. 3.7.5 spreekt het hof ineens over de functie van de broer als ‘executeur afwikkelingsbewindvoerder’, waaruit hij door de kantonrechter zou zijn ontslagen en in rov. 3.7.6 spreekt het hof van de broer als ‘executeur c.a.’. Volgens de klacht is in het dossier geen aanwijzing te vinden dat het inleidend verzoek en de beslissing van de kantonrechter ook betrekking zouden hebben op een ontslag van de broer als ‘afwikkelingsbewindvoerder’ (onderdeel 2.c). Het debat kon niet gaan over enig handelen of nalaten van de broer als ‘afwikkelingsbewindvoerder’, omdat hij van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt (onderdeel 2.d).

2.32

De onderdelen 2.e - 2.g verbinden hieraan de klacht dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft gehanteerd (2.e), dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (2.f) en een andere beslissing heeft bekrachtigd dan die, welke in eerste aanleg was gegeven (2.g). In onderdeel 2.h verbindt de broer hieraan de gevolgtrekking dat, bij het falen van de overige klachten, wel de beslissing tot zijn ontslag als ‘executeur’ kon worden bekrachtigd, maar niet een beslissing tot ontslag als ‘afwikkelingsbewindvoerder’. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling

2.33

Een executeur beheert de goederen van de nalatenschap, betaalt de nalatenschapsschulden en voert eventueel opgelegde testamentaire lasten uit.^[18]De executeur stelt na de betaling van deze schulden de goederen van de nalatenschap ter beschikking aan de erfgenamen en legt rekening en verantwoording af over het door hem gevoerde beheer (art. 4:150 BW Pro). Indien de erflater méér taken en bevoegdheden aan de betrokken persoon wil toekennen dan deze wettelijke taak, wordt dat mogelijk geacht. In de notariële praktijk wordt wel gesproken van een executeur met respectievelijk één ster (de executeur zonder beheersbevoegdheid), twee sterren (de beheersexecuteur met het wettelijk takenpakket van art. 4:144 BW Pro) of drie sterren (de executeur-afwikkelingsbewindvoerder).^[19]

2.34

Een testateur kan, in plaats van het benoemen van een executeur, ook ervoor kiezen de goederen van de zijn nalatenschap onder bewind te stellen en een bewindvoerder aan te stellen: een testamentair bewind als bedoeld in art. 4:153 e.v. BW.^[20]Op dit bewind zijn de bepalingen van afdeling 4.5.7 BW van toepassing.

2.35

In artikel IX van het testament van de erflater is het volgende opgenomen:

“Ik benoem mijn zoon […] tot executeur afwikkelingsbewindvoerder. (…) Ik ken de executeur naast de in de wet aan een executeur toegekende bevoegdheden tevens de bevoegdheden toe de goederen van de nalatenschap te verkopen en te leveren of de nalatenschap te verdelen. De executeur dient zoveel mogelijk in overleg te treden met mijn erfgenamen over de afwikkeling van mijn nalatenschap. (…).”

Voor zover ik kan zien, wordt nergens in het testament of in de gedingstukken gezegd dat de goederen van de erflater onder testamentair bewind zijn gesteld. Voor zover in het testament en in rov. 3.7.5 de uitdrukking ‘executeur en afwikkelingsbewindvoerder’ is gebruikt, ziet dit woordgebruik kennelijk op de bevoegdheden die de erflater in artikel IX aan de broer als executeur heeft toegekend boven de bevoegdheden van een executeur die reeds voorvloeien uit art. 4:144 BW Pro. Het klopt dus, dat de broer nooit handelingen heeft verricht in de hoedanigheid van testamentair bewindvoerder in de zin van afdeling 4.5.7.

2.36

Bijgevolg missen de klachten van dit middel feitelijke grondslag. In rov. 3.11 overweegt het hof dat het de beslissing van de kantonrechter tot ontslag van de broer
als executeurzal bekrachtigen. Daarmee kan niet anders zijn bedoeld dan: als executeur met de bevoegdheden die hem als zodanig in het testament zijn toegekend. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ziet de bekrachtiging van de ontslagbeslissing niet op een andere beslissing dan die, welke de kantonrechter heeft genomen.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

2.37

Middel 3is gericht tegen de beslissing − in het incidenteel appel − om het ontslag van de executeur uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens de klacht is een uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet mogelijk uit de aard van de zaak. Het ontslag van een executeur is een beslissing van constitutieve aard: die leent zich niet voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, tenzij sprake is van een bijzonder geval (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823)^[21]. Een bijzonder geval is volgens de klacht in deze zaak niet aan de orde.

2.38

Op grond van art. 288 (in verbinding met art. 362) Rv geldt de hoofdregel dat de rechter de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. In rekestzaken kan de rechter ook ambtshalve de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.^[22]In lijn met hetgeen voor de dagvaardingsprocedure is bepaald in art. 233 lid 1 Rv Pro, wordt doorgaans aangenomen dat op deze hoofdregel uitzonderingen bestaan indien de wet anders bepaalt of indien anders voortvloeit uit de aard van de beslissing.

2.39

In het middel is een beroep gedaan op een uitspraak van 10 november 2006. In die zaak ging het om het ontslag van bestuurders van een stichting wegens wanbeheer. De Hoge Raad overwoog toen:

“Het ontslag van bestuurders doet een nieuwe rechtstoestand ontstaan welke in beginsel eerst met het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak een aanvang neemt. De aard van deze beslissing is echter niet zodanig dat deze, in afwijking van art. 288 Rv Pro, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Het hof heeft in dit verband terecht betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de wetgever een zodanige maatregel in de regeling van het enquêterecht vatbaar heeft geacht voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad (art. 2:358 lid 1 in Pro verbinding met art. 2:356 BW Pro). Hieraan kan niet afdoen, dat art. 2:298 BW Pro een zodanige uitdrukkelijke bepaling niet bevat.”^[23]

2.4

Anders dan in het cassatiemiddel is betoogd, volgt uit deze overweging niet dat steeds uit het wettelijk systeem moet blijken dat de wetgever voor een beslissing als die in kwestie een uitvoerbaarverklaring bij voorraad mogelijk heeft geacht. Ook wanneer de beslissing tot ontslag van een executeur wordt beschouwd als een constitutieve beslissing omdat zij een nieuwe rechtstoestand doet ontstaan (de executeur verliest immers bepaalde bevoegdheden), is daarmee niet gegeven dat de aard van deze beslissing meebrengt dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet mogelijk is. In zaken als deze staan twee belangen tegenover elkaar. Enerzijds is evident het belang dat het beheer van de nalatenschap voortgang kan vinden en niet geruime tijd wordt stilgelegd doordat tegen een rechterlijke beslissing tot ontslag van de executeur een rechtsmiddel is aangewend. Daartegenover staat het belang van de ontslagen executeur om de uitoefening van zijn taak te kunnen voortzetten totdat onherroepelijk is beslist over het verzoek hem te ontslaan. In dit verband kan nog een argument zijn dat art. 4:149 lid 3 BW Pro bepaalt dat ook een gewezen executeur verplicht blijft te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld. Dit zou erop kunnen duiden dat een ontslagen executeur, in afwachting van het onherroepelijk worden van de ontslagbeslissing, in elk geval nog bevoegd blijft om ten behoeve van het beheer van de nalatenschap zaken te regelen die niet zonder nadeel voor de boedel kunnen worden uitgesteld.

2.41

Het komt mij voor, dat het gerechtshof aan het belang van de erfgenamen bij tenuitvoerlegging van de beschikking (waarin sprake is van ontslag met onmiddellijke ingang op grond van gewichtige redenen) meer gewicht heeft mogen toekennen dan aan het belang van de executeur bij behoud van zijn bevoegdheden totdat de ontslagbeslissing onherroepelijk is geworden. Mijn slotsom is dat middel 3 faalt.

Belanghebbende

2.42

Middel 4klaagt dat het hof de levenspartner van de erflater (de legataris) ten onrechte heeft aangemerkt als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 279 lid 1 Rv Pro. Of iemand als belanghebbende in een bepaalde verzoekschriftprocedure kan worden aangemerkt, moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.^[24]Het hof heeft deze hoofdregel tot uitgangspunt genomen in rov. 3.4.2, in cassatie onbestreden. Volgens het cassatiemiddel heeft het hof bij de verwerping van de eerste grief van de broer (in rov. 3.4.3) aan dit uitgangspunt een onjuiste, want te ruime, invulling gegeven. Het middel benadrukt dat de rechtspositie van een legataris geen gevolgen ondervindt van het eventuele ontslag van de executeur.

2.43

Het hof heeft in rov. 2.4 vastgesteld dat de partner van de erflater, ofschoon behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep. De broer en [verweerster 2] en [verweerster 3] hadden in hoger beroep als grief aangevoerd dat de kantonrechter de partner van de erflater ten onrechte als belanghebbende in deze procedure heeft aangemerkt.^[25]In de toelichting op deze grief stelden zij dat de legataris een schuldeiser van de nalatenschap is en, als zodanig, geen belang heeft bij de persoon van de executeur (vgl. rov. 3.4.1 hof). Het hof heeft onder de feiten vermeld dat de erflater een bepaalde geldsom aan zijn partner heeft gelegateerd.^[26]In rov. 3.4.3 wijst het hof niet alleen op het feit dat de partner van de erflater legataris is voor een aanzienlijk bedrag dat nog niet is uitbetaald. Het hof wijst tevens op het feit dat de partner van de erflater de bewoonster is van ‘de nieuwe woning’, die een deel vormt van het atelier met woning waarvan de bloot-eigendom in de nalatenschap valt en de economische eigendom berust bij de BV. Onder deze ‘bijzondere omstandigheden’ heeft de kantonrechter volgens het hof de partner van de erflater terecht aangemerkt als een ‘belanghebbende’ in deze procedure.

2.44

Ter toelichting op deze klacht heeft de broer samengevat aangevoerd:

- onder 4.c: dat een schuldeiser van de nalatenschap niet in een eigen belang wordt getroffen door het al dan niet aanblijven van de executeur (die niet de schuldeisers vertegenwoordigt); ter bescherming van haar schuldeisersbelang kan de legataris gebruik maken van de bevoegdheid om benoeming van een vereffenaar te verzoeken (art. 4:204 lid 1 BW Pro);

- onder 4.d: dat in art. 4:149 lid 2 BW Pro de schuldeisers van de nalatenschap niet worden genoemd onder de personen die het ontslag van de executeur kunnen verzoeken;

- onder 4.e: dat de partner bovendien de vruchtgebruikster van de ‘nieuwe woning’ stelt te zijn, al is die stelling in de procedure betwist.

2.45

De partner van de erflater was in het inleidend verzoekschrift (blz. 2) genoemd als een van de “gerekestreerden” en is daarom door de rechtbank opgeroepen. In hoger beroep betrof één van de grieven van de broer haar positie als ‘belanghebbende’ in deze procedure en daarmee haar toegang tot de rechter. Dit rechtvaardigt mijns inziens op zichzelf al dat het hof haar als belanghebbende in de appelprocedure heeft aangemerkt. Overigens is de partner van de erflater noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep of cassatie verschenen in de procedure. Een gegrondbevinding van deze klacht leidt op zichzelf niet tot een ander
dictumten aanzien van het ontslagverzoek, zoals de broer in de toelichting op middel 4 erkent. Het materieel belang van de broer bij deze klacht is betrekkelijk gering: onder 2.f wijst de broer op de omstandigheid dat de partner van de erflater als ‘belanghebbende’ in de procedure een recht zou kunnen ontlenen op inzage in processtukken waarvan zij volgens de broer onkundig zou moeten blijven. Op zich correct is het standpunt dat de rechtspositie van een legataris niet wijzigt wanneer de bij testament aangewezen executeur wordt ontslagen op de voet van art. 4:149 lid 2 BW Pro.

2.46

In dit cassatieberoep gaat het niet om de vraag of het hof de partner van de erflater
moestaanvaarden als belanghebbende in de procedure, maar of het hof haar als zodanig
mochtaanvaarden. Aan de hand van het in rov. 3.4.2 aangehaalde criterium mocht het hof ondanks de door de broer aangevoerde argumenten tot het oordeel komen dat de partner van de erflater – los van een eventueel belang als legataris om te worden uitbetaald – door haar woonsituatie zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld – het door de broer als executeur gevoerde beleid − dat daarin een voldoende belang was gelegen om, zo zij dat wenste, in de procedure te mogen verschijnen. Dat de partner van de erflater zelf niet behoorde tot de personen die volgens de wet het ontslag van de executeur kunnen verzoeken, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor het argument van de broer dat in deze procedure niet over haar aanspraak op het vruchtgebruik van de woning wordt beslist. Mijn slotsom is dat middel 4 faalt.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Ontslag executeur wegens gewichtige redenen in complexe nalatenschap met geschil over bevoegdheden