ECLI:NL:PHR:2021:773

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03679

Zitting31 augustus 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 2 november 2020 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot” en 2. en 3. telkens “mishandeling, begaan tegen zijn kind” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Eerste middel

3. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat de afwijzing door het hof van de verzoeken van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de niet door de verdediging gehoorde getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet onverenigbaar is met art. 6, derde lid, EVRM onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof bij zijn oordeelsvorming niet heeft betrokken of er een goede reden bestaat voor het niet horen van de getuigen en of er voldoende compensatie geboden is aan de verdediging voor het niet kunnen horen van de getuigen.

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 6 juli 2014, in de gemeente [plaats] , opzettelijk mishandelend zijn echtgenoot, te weten [betrokkene 3] , meermalen heeft geslagen en haar keel heeft dichtgeknepen en heeft geschopt, waardoor deze pijn heeft ondervonden;

hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 6 juli 2014, in de gemeente [plaats] , opzettelijk mishandelend zijn kind, te weten [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 2003, van een trap heeft geduwd en heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden;

hij in de periode van 1 juli 2013 tot en met 6 juli 2014, in de gemeente [plaats] , opzettelijk mishandelend zijn kind, te weten [betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] 2005, van een trap heeft geduwd en heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte, opgemaakt d.d. 6 juli 2014 door [verbalisant 1] , brigadier van politie, dossierpagina’s 9 en 10, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:

Wij hebben voordat wij op de [a-straat 1] te [plaats] woonden, eerst nog in [plaats] gewoond op de [b-straat 1] . Ongeveer een jaar geleden heeft mijn man mij ook mishandeld. Hij had ook weer ruzie gemaakt en had mij op mijn rug op de bank gegooid en hield met een hand mijn keel dicht.

(…)

“1. Hij maakt elke dag ruzie met mij en de kinderen en slaat bijna dagelijks de kinderen en mij.

(...)

Vandaag, 6 juli 2014, omstreeks 15.40 uur, onze kinderen en ik in de woonkamer van onze woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (...) ik zag dat mijn man kwaad werd (...) liep ik weer de woning binnen via de gang waar mijn man was. Ik zag en voelde dat hij mij met zijn hand ter hoogte van mijn schouder bij mijn shirt pakte en mij de gang in trok.

Ik zag en voelde dat hij mij hard tegen de muur in de gang duwde. Dit deed pijn. In de gang pakte mijn man mij met een van zijn handen bij de keel en kneep mijn keel dicht en met de andere hand hield hij mijn mond dicht zodat ik niet om hulp kan roepen.

(…)

Terwijl mijn man zijn handen bij mijn keel en voor mijn mond had, viel ik achterover op mijn rug op de grond. Ik zag en voelde dat mijn man met een hand mijn keel dicht kneep en met een van zijn blote voeten mij steeds op mijn buik schopte wat pijn deed. Ik zag en voelde dat mijn man mij met zijn vlakke hand meerdere keren tegen mijn gezicht sloeg wat pijn deed.

Mijn oudste zoon heeft 2 foto‘s gemaakt vanuit de woonkamer naar de gang waarop te zien is dat mijn man mij slaat en schopt.

(…)

Ik wil nog vertellen dat hij mijn oudste zoon [betrokkene 1] vanmorgen met zijn vuist op zijn hoofd heeft geslagen zonder dat er iets aan de hand was.

2. Een proces-verbaal van aanhouding, opgemaakt d.d. 6 juli 2014 door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , verbalisanten van politie, dossierpagina’s 17-19, voor zover inhoudende als relaas van bevindingen van de betreffende verbalisanten; zakelijk weergegeven:

Op zondag 6 juli 2014, omstreeks 15.35 uur, kregen wij verbalisanten, [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , de opdracht om te rijden naar de [a-straat 1] te [plaats] .

Wij verbalisanten, zagen vervolgens dat er een vrouw vanuit de gang, al schreeuwend naar buiten kwam gerend. Wij verbalisanten, hoorden dat de vrouw riep ‘Help me! help me!’. (...)

Ik verbalisant, [verbalisant 3] zag dat de vrouw hevig overstuur was. (...)

Ik verbalisant [verbalisant 3] , hoorde dat beide kinderen in de Nederlandse taal tegen mij begonnen te praten. Ik verbalisant [verbalisant 3] , hoorde dat de kinderen het volgende tegen mij zeiden ‘Papa heeft mama de keel dicht geknepen en een hand op de mond gehouden. Papa slaat mama heel vaak. Papa slaat ons ook en duwt ons ook wel eens van de trap.’.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 9 juli 2014 door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , beide hoofdagent van politie, dossierpagina’s 45 en 46, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] , zakelijk weergegeven:

Ik ben bevriend met [betrokkene 3] . Ik weet dat binnen het gezin veel ruzie is. (...)

Ik weet dat ze problemen heeft met haar man [verdachte] [
het hof begrijpt: verdachte]. Ik heb ooit een ruzie meegemaakt. Dat was ongeveer 1 maand geleden. Ergens in juni: Ik was toen bij hen thuis op de [a-straat 1] in [plaats] . De precieze datum weet ik niet. (...) Ik heb gezien dat [betrokkene 3] verwond was. Ik zag zwellingen en verwondingen in haar gezicht. Boven het oog. [betrokkene 3] vertelde toen dat [verdachte] haar had geslagen.

[betrokkene 3] vertelt mij dat ze altijd problemen heeft met haar man. Dit duurt al minimaal 1 jaar. Ze komt dan bij mij huilend aan. Ze verteld dan dat ze is geslagen en dat haar kinderen zijn geslagen. Ik zie haar 1 keer à 2 keer minimaal in de week. Elke keer vertelt ze dan dat zij en haar kinderen mishandeld zijn. Het gaat nooit ergens anders over.

(...)

[betrokkene 3] heeft mij verteld dat haar kinderen worden mishandeld door haar man.

4. Een proces-verbaal van studioverhoor getuige, opgemaakt d.d. 18 juli 2014 door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , beide brigadier van politie, dossierpagina’s 66-113, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:

(...) En ehm ik heb gehoord [betrokkene 1] dat ehm op zondag 6 juli, volgens mij, dat d‘r toen bij jullie politie thuis is geweest, klopt dat?

G: Ja

(…)

G: Daarna komt mijn vader

(...)

G: En trekt mijn moeder

(...)

G: Hij was in die gang, kleine gang daar zit een kleine gang. En daar heeft, daar heeft hij mijn moeder geslagen. En in buik gestompt. Eh daarna, daarna heeft hij zo mond gehouden

(12.41.22 getuige legt zijn rechterhand op zijn keel en zijn linkerhand over zijn mond)

G: Daarna is mij moe, wacht. Daarna is mijn moeder gevallen en hij slaat haar.

(…)

G: Mijn moeder heeft bij de deur (12:41:52 getuige wijst met zijn beide armen naar rechts) bij de deur de telefoon aan ons gegeven.

(...)

G: Eh en ik en mijn broertje. Hebben één één gedrukt [
het hof begrijpt: 112], maar eerst hebben we bew, bewij. Eerst dachten we moeten bewijzen hebben. Dat hij mijn moeder heeft geslagen. Dus toen waar hij mijn moeder aan ‘t slaan, dan, toen hebben we een foto gemaakt eigenlijk.

G: Toen hebben we naar de politie gebeld. Toen za, zeiden we tegen de politie mijn moeder slaat mij, nee mijn vader slaat mijn moeder.

(...)

G: Hij slaat ons altijd.

(…)

G: Hij slaat ons. In zijn hoofd hij, (12.55:47 getuige gaat met zijn rechterhand naar de zijkant van zijn hoofd) hij slaat onze hoofd. Hij gooit, hij gooit ons van de traf, trap.

(…)

V: Hoe vaak slaat jouw moe, jouw vader jouw moeder, ongeveer?

G: Altijd bijna

V: Altijd bijna. Oke. En hoe vaak slaat jouw vader jou?

G: Zelfde, altijd.

V: Altijd. En hoe vaak slaat jouw vader jouw broertje?

G: Zelfde.

(...)

V: En. Als jouw vader jou slaat hé, waar slaat hij jou dan?

G: Vaak in de kelder.

V. Ja. In de kelder ja.

(…)

G: Hij sla mij, hij gooit mij altijd als die kelder moet, hij, hij stra, hij gooit mij van de trap.

(…)

G: Daarna ga ik naar ‘t binnen, binnen van, binnen van eh kelder. Daarna doet hij de deur dicht. Dan slaat hij mij met vuisten, met zijn benen in mijn buik. Bijna van alles. Mijn hoofd, m’n rug.

(...)

G: Hij schopt me (getuige staat op en maakt een voorwaartse beweging met zijn

rechterbeen)

G: Ja dat doet pijn (13:11.50 getuige buigt wat voor over en heeft beide handen op zijn onderrug) als je dit eh als ‘t elke trap gaat naar boven zo.

(…)

G: Eh eerst slaat mij altijd met zijn vuisten (13:15:22 getuige beweegt zijn handen met gebalde vuisten op en neer voor zich. En wijst daarna op de tekening)

(...)

G: En toen heeft hij ons geslagen. Eerst mijn broertje geslagen daarna, daarna nee mij daarna mij. Daarna sa. Eerst ging hij mijn broertje zo hard slaan (13:32.43 getuige heft zijn rechterhand en tikt met zijn rechterhand eerst op zijn rechterwang en daarna op zijn linkerwang)

(...)

V: ‘t d’r over dat jul, jouw moeder de telefoon geeft.

G: Ja en ik heb eh foto gedaan.

V: En waar heb jij een foto van gemaakt?

G: Eh dat hij haar sloeg.

V: En hoeveel foto’s heb jij gemaakt?

G: Twee.

V: Twee foto’s heb jij gemaakt. Oké. En wie heeft de politie gebeld?

G: Wij alle twee, maar even kijken. Ik heb één één twee gedrukt en mijn broertje heeft eh dat hij moet bellen; op die groene dingetje gedrukt. En ik heb gepraat met de politie.

(…)

G: Ja hij stampte met de been.

V: Met de been stampte die. En eh hoe vaak is dat gebeurd? Hoe vaak is ‘t gebeurd dat jouw vader jouw moeder eh geslagen en gestampt heeft?

G: Heel vaak.

5. Een proces-verbaal van studioverhoor getuige, opgemaakt d.d. 18 juli 2014 door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , beide brigadier van politie, dossierpagina’s 133-155, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven:

V: Vertel mij eens waarvoor de politie bij jou thuis is geweest?

G: Want mijn vader had mijn moeder geslagen. (...) Met hem voeten, haar buik geslagen.

(…)

G: En toen was mijn moeder gevallen. En toen hij, hij met haar voeten in haar buik geslagen.

V: Met de voeten op haar buik geslagen. Hoe weet je dat? Dat jou vader met de voeten op de buik van jou moeder heeft geslagen?

G: Nou, hebben foto gemaakt.

V: Dus er zijn 2 foto’s gemaakt. Wie heeft die foto’s gemaakt?

G: Ik en mijn broer.

V: Wie heeft de politie gebeld?

G: Ik heb... Ik heb geklikt...

V: Wat heb je geklikt?

G: We hebben 112 gedaan en toen heb ik geklikt.

G: En toen was de politie en heb mijn broer het hem gepraat, met de politie.

(...)

V: Wat heb je nog meer gezien Wat jou vader deed?

G: Aan de nek vasthouden zo (houdt zijn linkerhand om zijn keel). Zo vastgehoud worden, zo. (houdt zijn linkerhand schuin omhoog met de hand in een kom). En toen kan mijn moeder niet ademen.

(…)

V: Doet papa ook weleens andere mensen slaan?

G: Ja, ik en mijn broer.

(...)

G: Ja maar altijd gaat hij mijn broer slaan en mij.

V: Oke. Hij doet jou ook slaan?

G: Ja, 1 keer heb hij met eh, zo’n hout in mijn rug geslagen.

(…)

G: Soms doet hij eh, met mijn broer ehm, mijn broer met de riem doorslaan.

V Ook. wel eens jou broer met de riem slaan?

G: Ja

V: En wa, wat voelde je dan als papa jou sloeg met de riem?

G: Heel pijn.

(…)

V: En waar heeft die jou met de riem geslagen? Waar wasje toen? Toen jou vader jou moet de riem sloeg?

G: Onder, onder.

V: Waaronder?

G: Onder, gewoon onder.

V: Waar onder? In de woonkamer, in de keuken, in de gang, op de slaapkamer, in de kelder? Waar bedoel je?

G: Kelder.

G: Toen was met hard geslagen. En toen was bloedens toe. Ik was naar mijn pielie zo pielie pijn en toen was ik zo kijken en toen was klein bloedje.

V: En wie werd er eerst geslagen toen je in de kelder was?

G: Ik.

En toen was mijn broer beurt. En toen was slaan, slaan, slaan.

(...)

V: (...) En wat deed jou vader met jou broer dan?

G: Ook geslagen met de riem.

(…)

V: Hij deed jou met de riem slaan. Waarmee heeft jou vader jou nog meer geslagen? Met zijn handen, met zijn voeten, met een stok, met iets anders?

G: Voe...Eh, handen en voeten.

V: Hij heeft jou ook wel eens met handen geslagen?

G: Ook

6. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster, opgemaakt d.d. 7 juli 2014 door [verbalisant 4] en [verbalisant 8] , beide hoofdagent van politie, dossierpagina’s 168-169, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:

V: Uw kinderen hebben bij collegae van mij aangegeven dat zij ook wel eens zijn mishandeld door uw man, genaamd [verdachte] . Klopt dit?

A: ja dat klopt

V: Zij hebben aangegeven dat zij van de trap zijn geduwd door uw man. Klopt dit?

A: Ja 4 a 5 keer is dit gebeurd. Dit is bij beide kinderen gebeurd.

V: Waar bestaat de mishandelingen uit bij uw kinderen?

A: Altijd slaan tegen het hoofd en in de rug.

V: Waar slaat hij dan?

A: Op het achterhoofd.

V: Hoe slaat hij dan?

A: Met een vuist of met een stok.

(...)

V: Hoe vaak gebeurt dit in de week dat hij de kinderen slaat

A: 2 a 3 keer

(...)

A: (...) Pakt mij altijd bij mijn nek en zorgt ervoor dat ik niet kan schreeuwen. Hij bedekt mijn mond of knijpt mij zo hard in mijn nek dat ik geen geluid kan maken.

7. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster, opgemaakt d.d. 8 juli 2014 door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , beide hoofdagent van politie, dossierpagina 172, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:

(...) Hij slaat mijn kinderen altijd op plaatsen welke niet direct zichtbaar zijn voor andere. Ik bedoel hiermee op het hoofd waar haren groeien of op de rug waar kleding overheen gaan.

8. Een proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 8 juli 2014 door [verbalisant 9] , brigadier van politie, dossierpagina 53, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] , zakelijk weergegeven:

Een jaar geleden zijn naast ons, op de [a-straat 1] , nieuwe buren komen wonen. Al vanaf het eerste begin was er binnen enkele dagen ruzie in het gezin. Er werd veel geschreeuwd en regelmatig hoorde ik de kinderen in het gezin huilen. Afgelopen jaar is het meermaals voorgekomen dat er problemen waren zoals hierboven omschreven. De man en vrouw schreeuwden meermaals tegen elkaar, maar met name de kinderen huilden veelvuldig. Ik heb ook meermaals gehoord glasgerinkel of gebonk van kapot gegooide spullen.

Een incident, nu twee weken geleden, kan ik mij nog goed herinneren. Een van de buurjongens schoot per ongeluk een bal tegen mijn auto. De auto raakte hierbij licht beschadigd. Ik heb de buurvrouw aangesproken en uiteindelijk hoorde ik even later dat de buurman aan het schelden was tegen zijn zoon. Ik hoorde dat er geslagen werd, ik hoorde namelijk echt het geluid van petsen, alsof met een hand of plat voorwerp op een blote huid werd geslagen. Ik hoorde ook de buurjongen huilen.

Ik kan alles heel goed horen omdat het raam boven van de woning openstond en een en ander zich kennelijk in die kamer afspeelde. Het incident duurde ongeveer 15 minuten.

9. Een proces-verbaal van verhoor getuige, opgemaakt d.d. 8 juli 2014 door [verbalisant 10] , brigadier van politie, dossierpagina 55, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6] , zakelijk weergegeven:

U vraagt mij of ik iets weet van de thuissituatie van de familie op [a-straat 1] in [plaats] .

Ik weet daarvan dat de familie daar veel ruzie heeft.

Mijn kinderen spelen wel eens met de kinderen van dat gezin. De zoontjes uit het gezin, die ik ken als [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (fonetisch), zeggen vaak tegen mijn kinderen dat papa en mama vaak ruzie hebben. Ook zeggen zij dan dat papa, mama slaat en ook hen slaat.

10. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster bij de raadsheer-commissaris, d.d. 17 januari 2020, pagina’s 2 tot en met 6, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:

Op de momenten dat u met de politie hebt gesproken, heeft u toen de waarheid verteld?

Ja.

Wanneer begon de mishandeling? Wanneer bent u voor het eerst geslagen door uw man?

Nadat hij in Nederland was, ongeveer na twee maanden.

Wat gebeurde er toen tijdens die ruzie?

Hij schold en hield zijn handen niet thuis.

Wat gebeurde er precies?

Hij heeft mij geslagen.

Weet u nog hoe hij u heeft geslagen?

Met zijn hand. Hij heeft met zijn vuist vol op mijn ogen geslagen. Mijn oog was opgezwollen. Toen ik op de grond viel heeft hij mij getrapt.

(...)

Dan gebeurt er iets op 6 juli 2014. Weet u nog wat er toen gebeurde? Op die zondag?

Ja, dat kan ik me goed herinneren.

Hoe sloeg hij u op dat moment?

Met zijn handen en toen ik was gevallen trapte hij met zijn voeten.

Kunt het nog nauwkeuriger beschrijven?

Hij begon met zijn vuist tegen mijn rug te staan. Toen vroeg ik aan mijn kinderen om de politie te bellen. Bij eerdere incidenten toen de kinderen bang waren durfden de kinderen niet de politie te bellen. Nu zei ik anders ga ik dood dus bel de politie.

Sloeg hij u meerdere keren?

Ja, meerdere keren. Op dat moment kon ik niet weglopen. Ik stond in een hoekje. Hij hield mij vast.

Waar hield hij u vast? Waar op uw lichaam?

Bij mijn hals.

Hoe ging het? Ging het achter elkaar door?

Totdat de politie kwam heeft hij mij geslagen. Ik lag nog op de grond toen de politie kwam.

Heeft hij u nog geslagen toen u op de grond lag?

Ja.

U heeft net verteld dat u tegen u kinderen zei: bel de politie.

Ik was bang dat de kinderen de politie niet durfden te bellen. Ik gooide mijn telefoon om te bellen.

Klopt het dat de kinderen ook de telefoon hebben gebruikt om foto’s te maken?

Ja dat klopt. Dat heb ik niet tegen ze gezegd, dat was hun eigen idee.

Ik ga u foto’s laten zien op pagina 15 en 16 van het dossier.

Herkent u zichzelf op pagina 15 en 16 van het dossier?

Ja.

Kunt u beschrijven wat er daar gebeurt?

Zoals u ziet, hij gebruikt geweld. Ik kon niet weglopen zoals je ziet. Ik stond in de gang.

(...)

Wat deed hij precies bij het slaan van de kinderen?

Hij gebruikte zijn handen. Soms gebruikte hij ook dingen die hij in zijn handen had.”

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2020 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw brengt het volgende naar voren.

Cliënt is bekend met het verzoek om een deskundigenrapport. Vanuit de zijde van de verdediging bestaat de vrees dat de kinderen van cliënt zijn beïnvloed door aangeefster, hun moeder. Het laatste getuigenverhoor van aangeefster, dat plaatsvond op 17 januari 2020, roept vragen op. Zo verklaart zij onder andere dat cliënt bij de kinderen niet veel geweld gebruikte; dat als cliënt de kinderen vertelde te stoppen dan stopten de kinderen gelijk en dat zij het slaan van de kinderen door cliënt niet echt als straf zag. Deze passages scheppen onduidelijkheden en roepen vragen op. Bovendien sluit deze verklaring niet aan op de verklaring die de kinderen hebben afgelegd, waarin cliënt wordt afgeschilderd als monster. De verdediging wenst derhalve dat door een klinisch psycholoog onderzoek wordt gedaan naar de betrouwbaarheid van de door aangeefster en met name de door haar kinderen afgelegde verklaringen, mede in het licht van hun afhankelijkheidsrelatie en de mogelijke beïnvloedbaarheid.

De verdediging wil de kinderen liever niet als getuigen horen, nu dat erg belastend zou zijn voor hen. Afgelopen weekend heeft cliënt zijn kinderen nog gezien. Dat maakt dit erg emotioneel voor hem. De kinderen hopen ook dat hun vader wordt vrijgesproken. Subsidiair doet de verdediging het verzoek om de kinderen van cliënt als getuigen te horen. Uit het betrouwbaarheidsonderzoek kunnen vragen voortvloeien die aan de kinderen kunnen worden gesteld. Nogmaals, dit heeft niet de voorkeur, maar is - gelet op de verdenkingen - wel in het belang van de verdediging.

De verdediging is zich er van bewust dat deze verzoeken tijd in beslag zullen nemen. Echter, de uitkomst van een dergelijk onderzoek en het arrest kunnen veel gevolgen hebben voor cliënt, mede voor zijn verblijfsvergunning.

[…]

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter het volgende mede.

De verdediging heeft verzocht om een betrouwbaarheidsonderzoek. Het hof ziet op dit moment geen noodzaak om dit onderzoek te laten uitvoeren. Wellicht kan dit verzoek bij de inhoudelijke behandeling wel noodzakelijk blijken, maar dat is thans (nog) niet het geval. Het hof wijst dit verzoek af.

De verdediging heeft subsidiair verzocht om de kinderen van verdachte als getuigen te horen. Ook dat verzoek wordt afgewezen, nu het hof de noodzaak van dat verzoek niet inziet.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2020 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen, omdat de samenstelling van het hof thans een andere is dan op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 10 augustus 2020. (…)

De raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, die als bijlage 3 aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

De advocaat-generaal repliceert als volgt.

(…)

De raadsvrouw meent dat er een betrouwbaarheidsonderzoek moet plaatsvinden naar verklaringen die 6 jaar geleden zijn afgelegd, maar dat zal lastig worden. Het hof moet zich echter afvragen of het zich voldoende voorgelicht acht. Ik meen van wel. Ik denk dat uw hof zelf in staat is om zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de gewraakte getuigenverklaringen, die bovendien ingebed worden door andere getuigenverklaringen.

De raadsvrouw dupliceert als volgt,

De verdediging handhaaft haar eerdere standpunt. Cliënt is een ontkennende verdachte. Zijn kinderen waren destijds een stuk jonger. Mocht het door mij voorgestane betrouwbaarheidsonderzoek veel problemen opleveren, mede vanwege de inmiddels verstreken tijd, dan kunnen de kinderen alsnog worden gehoord, zoals ik op de vorige zitting ook heb bepleit.”

8. De als bijlage 3 aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 oktober 2020 gehechte pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“STANDPUNT APPEL

(…)

Zijn ex-vrouw is bij de Raadsheer-Commissaris als getuige gehoord. Wat opvalt is dat de verklaring van zijn ex-vrouw bij de Raadsheer-Commissaris veel milder is ten opzichte van haar verklaring in het dossier. De kinderen zijn dan in plaats van 4/5 keer van de trap geduwd, 1 of 2 keer van de trap geduwd en ze verklaart ook dat hij bij de kinderen niet veel geweld gebruikte. “Als hij de kinderen sloeg, gebruikte hij niet veel geweld...Hij was niet gemeen tegen de kinderen....De kinderen zijn bang van hem. Als hij zegt 'stop' dan stoppen ze gelijk." Deze verklaring komt ook niet overeen met de uitgebreide verklaring van de kinderen tijdens de studioverhoren waarin hij als een monster wordt afgeschilderd. Om deze reden heeft de verdediging ook om een betrouwbaarheidsonderzoek verzocht dan wel om zijn kinderen als getuigen te horen. Zij vreest namelijk dat zij vanwege hun loyaliteit aan moeder en vooral vanwege hun jonge leeftijd meer hebben verklaard dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

(…)

PRIMAIR

Cliënt verzoekt Uw Gerechtshof hem integraal vrij te spreken. Hij ontkent de verdenkingen en meent dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

SUBSIDIAIR

Indien Uw Gerechtshof voornemens zou zijn om cliënt te veroordelen, wordt hierbij het voorwaardelijke verzoek gedaan Uw arrest aan te houden voor onbepaalde tijd en eerst een betrouwbaarheidsonderzoek te laten verrichten en/of de kinderen als getuige te horen zodat zij hier zelf iets over kunnen zeggen.

Het verhoor van aangeefster welke op 17 januari 2020 plaatsvond, geeft aanleiding tot nader onderzoek in de vorm van een betrouwbaarheidsonderzoek dan wel het horen van de kinderen (15 en 16 jaar oud) als getuige.

Onderstaand gedeelte van het getuigenverhoor van aangeefster geeft de verdediging in het bijzonder reden deze onderzoekswensen te handhaven:

Wat deed hij precies bij het slaan van de kinderen?

Hij gebruikte zijn handen. Soms gebruikte hij ook dingen die hij in zijn handen had.

Weet u welke dingen hij heeft gebruikt om te slaan?

Hij gebruikte soms een stok (bezem of dweil) of een riem. Hij sloeg of gooide niet met andere dingen. Hierover wil ik duidelijk zijn.Als hij de kinderen sloeg gebruikte hij niet veel geweld.

Als u dat zegt, wat bedoelt u daar precies mee?

Hij sloeg de kinderen niet hard.Hij was niet gemeen tegen de kinderen.

Was dat dan één klap?

Eén of twee keer.

Was dat dan omdat de kinderen niet deden wat hij aan ze had gevraagd om te doen?

De kinderen zijn bang van hem. Als hij zegt ‘stop’ dan stoppen ze gelijk.

Was het een soort straf of sloeg hij ze als ze niet luisterden?

Ik kan het niet als straf zien. Je gaat kinderen straffen als ze iets fouts hebben gedaan. Maar omdat hij agressief is en snel boos wordt gaat hij de kinderen slaan.

Voornoemde passage schept onduidelijkheid en sluit niet aan op de verklaring die de kinderen af hebben gelegd. De verdediging wenst graag door een klinisch psycholoog onderzoek te laten doen naar de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen door aangeefster en met name haar kinderen, mede in het licht van hun afhankelijkheidsrelatie naar hun moeder en hun mogelijke beïnvloedbaarheid. De verdediging verzoekt de rapporteur zich hier nadrukkelijk over uit te laten. Wellicht is het praktischer om de kinderen rechtstreeks als getuige te horen. Cliënt heeft een belang bij toewijzing van voornoemde onderzoekswensen, omdat hij pertinent ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan het ten laste gelegde.”

9. Het hof heeft het ter terechtzitting van 19 oktober 2020 door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen afgewezen. Het bestreden arrest houdt hierover het volgende in:

“In geval van een bewezenverklaring doet de verdediging bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek tot het laten opmaken van een betrouwbaarheidsonderzoek door een klinisch psycholoog naar de verklaringen die zijn afgelegd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan wel tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen. De verklaring die aangeefster op 17 januari jl. heeft afgelegd is veel milder dan hetgeen zij in juli 2014 heeft verklaard. Bovendien strookt die latere verklaring niet met de studioverhoren van de kinderen, waarin verdachte als een ‘monster’ wordt afgeschilderd. Mede gelet op de destijds jonge leeftijd van de kinderen en hun mogelijke beïnvloedbaarheid, loyaliteit en afhankelijkheidsrelatie van en met hun moeder, bestaat de vrees dat zij meer hebben verklaard dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, aldus de verdediging.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Het hof acht de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrouwbaar. Niet alleen vinden hun verklaringen onderling steun in elkaar, ook vinden zij steun in de verklaringen van andere getuigen. De verklaringen komen (ook op detailniveau) in grote mate met elkaar overeen. Zo verklaren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hetzelfde omtrent de gebeurtenissen op 6 juli 2014 (de mishandeling van hun moeder, het bellen naar de politie en het maken van de foto’s) en de manieren waarop en waar zij werden mishandeld door hun vader. Verder bevatten de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen beschrijvingen van de feiten die erop duiden dat deze zijn beïnvloed of ingefluisterd door hun moeder. Zo heeft [betrokkene 1] het over ‘stampen met de been’ en spreekt [betrokkene 2] over ‘met hem voeten, haar buik geslagen’. Beide duiden op schoppen, maar de kinderen beschrijven de feiten in hun eigen woorden.

Met betrekking tot de stelling dat de kinderen hebben verklaard vanwege loyaliteit ten opzichte van moeder merkt het hof verder op dat bij het incident op zondag 6 juli 2014 de kinderen foto’s maken van het incident, de kinderen de politie bellen en wanneer de politie kort daarop arriveert zij meteen tegenover de politieambtenaren verklaren: ‘Papa heeft mama de keel dicht geknepen en een hand op de mond gehouden. Papa slaat mama heel vaak. Papa slaat ons ook en duwt ons ook wel eens van de trap.’

Dat er verschillen bestaan tussen de verklaringen die aangeefster in juli 2014 heeft afgelegd en de verklaring die zij op 17 januari jl. heeft afgelegd, zou naar het oordeel van het hof toegeschreven kunnen worden aan het tijdsverloop. Immers, tussen het afleggen van de verklaringen zit ruim 5,5 jaar. De laatst afgelegde verklaring van aangeefster is naar het oordeel van het hof niet zodanig tegenstrijdig met de door haar eerder afgelegde verklaring en de verklaringen van de kinderen, dat het hof het noodzakelijk acht om een betrouwbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Nu het hof de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrouwbaar acht, ziet het hof ook geen noodzaak om de kinderen nogmaals als getuigen te horen.

De verdediging heeft de beide kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet kunnen bevragen. Het feit dat deze getuigen door de verdediging niet zijn bevraagd, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat de verklaringen van de beide kinderen niet tot het bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Uit de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie (EHRM 10 juli 2012, appl. no. 29353/06, ECLI:NL:XX:2012:BX3071, NJ 2012/649 - Vidgen/Nederland) voortvloeiende regels en de door de Hoge Raad toegepaste jurisprudentie (i.h.b. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rov. 3.2.1.-3.2.3.) komt naar voren dat het gebruik van een in het vooronderzoek afgelegde verklaring afkomstig van een niet-ondervraagde getuige onverenigbaar is met artikel 6 lid 3 EVRM Pro indien die verklaring niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de door verdachte betwiste onderdelen van de belastende verklaring.

Het hof overweegt hieromtrent dat de verklaringen van de kinderen steun vinden in de verklaringen van de moeder, zij elkaar ondersteunen en steun vinden in de overige hierboven opgesomde bewijsmiddelen, die mede betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. De verklaringen van de kinderen zijn gelet hierop geen ‘sole or decisive’ bewijsmiddel en worden door het hof tot het bewijs gebezigd. De bewezenverklaring is op grond van het voorgaande niet in beslissende mate op de genoemde verklaringen gebaseerd.

Bij de afwijzing van het voorlopig verzoek houdt het hof ten slotte ook rekening met de jeugdige leeftijd van de getuigen, die nog steeds minderjarig zijn en de familierelatie die zij hebben met de verdachte.

Het hof wijst het-verzoek van de verdediging af.”

10. Ik merk op dat het middel zich niet alleen keert tegen de beslissing van het hof in het bestreden arrest tot afwijzing van het door de verdediging tijdens de terechtzitting van 19 oktober 2020 gedane voorwaardelijke verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen, maar ook tegen de beslissing van het hof op de terechtzitting van 10 augustus 2020 tot afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om hen als getuigen te horen.

11. Art. 322, vierde lid, Sv luidt:

“Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288 in Pro stand.”

12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2020 houdt in dat in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, zodat beslissingen op eerdere onderzoekswensen slechts in stand zijn gebleven voor zover zij onder art. 322, vierde lid, Sv vallen.

13. De op 10 augustus 2020 door het hof gegeven beslissing betreft een afwijzende beslissing op de voet van de art. 328 en Pro 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 315 Sv Pro, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing zijn. Op die beslissingen heeft art. 322, vierde lid, Sv geen betrekking,^[1]zodat de bestreden uitspraak niet mede berust op de bestreden beslissing ter terechtzitting van 10 augustus 2020 en de verdachte niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen voor zover het is gericht tegen deze beslissing. Het middel dient daarom onbesproken te blijven voor zover het zich keert tegen de beslissing van het hof op de terechtzitting van 10 augustus 2020 tot afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen.

14. Voor de beoordeling van het middel voor het overige is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, heeft overwogen dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid en onder d, EVRM aanspraak heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen en dat de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid er niet aan in de weg staat dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. Daarnaast heeft de Hoge Raad in dit arrest overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, van belang is in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen en dat het benodigde steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel, aldus de Hoge Raad.^[2]

15. Voorts zijn voor de beoordeling van het middel de volgende overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 van bijzonder belang:

“
Implicaties van de uitspraak van het EHRM voor beslissingen op verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen

2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

(…)

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017^[3]is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.

Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.”^[4]

16. In deze zaak heeft het hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen afgewezen omdat het geen noodzaak zag hen als getuigen te horen. Aan deze beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd dat het de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrouwbaar acht. Verder heeft het hof bij de afwijzing rekening gehouden met de jeugdige leeftijd van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die nog steeds minderjarig zijn en de familierelatie die zij hebben met de verdachte.

17. Ik stel vast dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet had kunnen uitoefenen, door de rechter in eerste aanleg zijn gebruikt voor het bewijs van de tenlastegelegde feiten.^[5]Daarmee doet zich in deze zaak het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuigen moet worden voorondersteld. Hetgeen het hof aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd, brengt vervolgens niet met zich dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Het oordeel van het hof dat het de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrouwbaar acht, betekent immers niet dat het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daarmee als irrelevant of overbodig kan worden aangemerkt. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat blijkens de onderbouwing van het verzoek de verdediging de getuigen juist wilde horen met het oog op de betrouwbaarheid van deze verklaringen. Gelet op het voorgaande acht ik de motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet zonder meer begrijpelijk.

18. Verder klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de niet door de verdediging gehoorde getuigen niet onverenigbaar is met art. 6, derde lid EVRM onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Tegen de achtergrond van de eerder besproken jurisprudentie van de Hoge Raad begrijp ik deze klacht, mede gelet op de toelichting daarop, aldus dat wordt geklaagd over het kennelijke oordeel van het hof dat de beslissing om het tenlastegelegde mede op grond van verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’.

19. In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat het feit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet zijn bevraagd, er niet toe leidt dat de verklaringen van de beide kinderen niet tot het bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op deze verklaringen is gebaseerd. Daarin ligt als oordeel van het besloten dat de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’.

20. In dat kader stel ik vast dat uit de overwegingen van het hof niet kan blijken dat het hof heeft vastgesteld dat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, of dat het gegrond vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Daarbij neem ik in aanmerking dat de overweging dat het hof rekening houdt met de leeftijd van de getuigen en de omstandigheid dat zij een familierelatie met de verdachte hebben, niet als een zodanige vaststelling kan worden aangemerkt. Het hof heeft evenmin onderzocht of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuigen, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Het hof heeft aan zijn oordeel dat de verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt immers alleen ten grondslag gelegd dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op deze verklaringen. Die vaststelling brengt echter nog niet met zich dat de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van verklaringen van deze niet-ondervraagde getuigen bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Het gewicht van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring van het feit, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, betreft immers slechts een van de drie beoordelingsfactoren en deze beoordelingsfactoren moeten, zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 20 april 2021, in onderling verband worden bezien.

21. Daarnaast merk ik op dat het hof aan zijn oordeel dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onder meer ten grondslag heeft gelegd dat de verklaringen van de kinderen elkaar ondersteunen. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd mede kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd. Dat oordeel geeft echter blijk van een onjuiste rechtsopvatting.^[6]

22. Ten slotte neem ik in aanmerking dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat – zoals het hof heeft geoordeeld – de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , deze verklaringen wel van groot gewicht zijn voor de bewezenverklaring van de onder 2 en 3 bewezenverklaarde mishandelingen. Het betreft hier immers telkens primaire bronnen voor het bewijs van deze mishandelingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door de verdachte.^[7]

23. Gelet op het voorgaande komt het oordeel van het hof dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de niet door de verdediging gehoorde getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet onverenigbaar is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’ mij niet zonder meer begrijpelijk voor.

24. Het middel slaagt.

Conclusie

25. Het eerste middel slaagt. Gelet daarop behoeft het tweede middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad anders oordeelt, dan ben ik, indien de Hoge Raad dat wenst, uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest mishandeling wegens onvoldoende motivering afwijzing getuigenverzoek minderjarige kinderen

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten