ECLI:NL:PHR:2022:1086

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01940

Zitting22 november 2022

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 30 april 2021 door het gerechtshof Amsterdam voor het voorhanden hebben van een wapen en van munitie veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 162 dagen, met aftrek van voorarrest.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. K.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.3.

In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof “ten onrechte, subsidiair onjuist c.q. onbegrijpelijk dan wel niet (althans onvoldoende) gemotiveerd tot een bewezenverklaring is gekomen dat (de verdachte) op 12 mei 2015 te [plaats] (in een woning aan de [a-straat] ) een wapen van categorie III te weten een pistool (Walther, type P99, kaliber 9 mm) en munitie van categorie III, te weten dertien (scherpe) patronen (kaliber 9 mm) voorhanden heeft gehad”. Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van het wapen en de munitie.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof “ten onrechte, subsidiair onjuist c.q. onbegrijpelijk dan wel niet (althans onvoldoende) gemotiveerd en/of op ontoereikende gronden is gekomen tot oplegging van de vrijheidsbenemende straf (162 dagen met aftrek van het voorarrest)”.

2.De bewezenverklaring en de bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 12 mei 2015 te [plaats] (in een woning aan de [a-straat] ) een wapen van categorie III, te weten een pistool (Walther, type P99, kaliber 9 mm) en munitie van categorie III, te weten dertien (scherpe) patronen (kaliber 9 mm) voorhanden heeft gehad.”

2.2.

De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen (zonder overname van de verwijzingen naar de vindplaats):

“1. Een geschrift, te weten een weergave van een afgeluisterd telefoongesprek van 3 mei 2015,

sessienummer 1736 (…). Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Beller : [telefoonnummer 1]

Naam : [betrokkene 1] (
het hof begrijpt: [betrokkene 1])

Datum : 03-05-2015 13:28:23

Gebelde: [telefoonnummer 2]

Naam : NNman [telefoonnummer 2]

Vertaling: Vertaald Vanuit het Koerdisch-Zaza/Turks naar het Nederlands door tolk 01 op 4 mei 2015 om 13:16 uur

[betrokkene 1] bun NNman [telefoonnummer 2]

Samenvatting:

[betrokkene 1] noemt NNman “ [naam 1] ” [mijn beste] en vraagt wat zijn adres is.

NNman zegt dat het [a-straat] is.

[betrokkene 1] vraagt of NNman het met een sms[bericht] naar hem kan sturen.

NNman zegt dat het [a-straat 1] is.

[betrokkene 1] zegt oké.

2. De verklaring van de
verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 april 2017 (ongenummerd).

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het telefoonnummer [telefoonnummer 2]
(het hof begrijpt: [telefoonnummer 2] )is van mij.

3. Een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 15 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 12 mei 2015 om 23:03 werd door mij, verbalisant, zijnde hulpofficier van justitie, voor een doorzoeking ter inbeslagneming binnengetreden in de woning [a-straat 1] te [plaats] . Voorafgaand aan de doorzoeking heb ik de cautie gegeven aan de aanwezige persoon die verklaarde de enige bewoner te zijn en het huis te huren van een vriend. De bewoner gaf op te zijn:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] .

Hij was de enige aanwezige in de woning.

4. Een proces-verbaal van bevindingen aantreffen en IBN vuurwapen en Blackberry’s [a-straat 1] te [plaats] van 8 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , met bijlagen (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling van voornoemde verbalisanten:

2.1. Doorzoeking ter inbeslagneming [a-straat 1] [plaats]

Op 13 mei 2015 vond er een doorzoeking ter inbeslagneming plaats in het perceel [a-straat 1] te [plaats] .

3.1. Aangetroffen vuurwapen en koffer

3.1.1. Vuurwapen:

In slaapkamer 2 werd in een kast een vuurwapen (Walther P99) aangetroffen. Kast voorzien van IBN code 5100 (oud) en J.05 (nieuw).

Dit vuurwapen is voorzien van IBN-code S101 (oud) en J.05.01.001 (nieuw).

In deze kast hing, onder meer, kleding. Op deze kast lag een koffer. Deze koffer is voorzien van IBN-code 5102 (oud) en J.05.02 (nieuw).

In deze koffer werden goederen aangetroffen. IBN-codes S102 (oud) en J.05.02.001 tot en met J.05.02.016.

3.1.2. Aangetroffen koffer van [verdachte] :

Op de kast in genoemde slaapkamer lag een koffer, met daarin goederen op naam van [verdachte] .

(…)

5. (…)

6. Een proces-verbaal onderzoek wapen van 12 augustus 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling van voornoemde verbalisant:

Na onderzoek van het inbeslaggenomen goed onder IBN code J.05.01.001.

Wapenomschrijving :

Goednummer : PL1100-2015117352-459651

Categorie omschrijving : Wapens/munitie/springstof

Object : Vuurwapen (Pistool)

Aantal /eenheid : 1 stuk

Merk/type : Walther P99

Kleur : Zwart

Spoor identificatienummer : AAFV0480NL

Bijzonderheden : Incl. houder van 15 patronen

(…)

Het wapen is in goede staat, compleet en werkend. Ik heb geen reden om aan te nemen dat dit wapen niet naar behoren zal functioneren.

Juridische omschrijving

Gezien het vorenstaande is dit pistool een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder Pro 3, gelet op artikel 2 lid Pro 1, categorie III onder 1 van de Wet Wapens en Munitie.

7. Een proces-verbaal van bevindingen van 29 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegd opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 29 oktober 2015 heb ik een onderzoek ingesteld waarbij het volgende is bevonden.

Munitie 2

De voor onderzoek aangeboden munitie, is verpakt in een plastic zak met daar op het SIN nummer: AAGJ5540NL. Deze munitie bestaat uit vijftien (15) kogelpatronen in het kaliber 9x17 millimeter (9 kort / .380acp).

Deze patronen/munitie zijn in goede staat en gebruik gereed.

Deze munitie is geschikt voor een vuistvuurwapen/pistoolmitrailleur.

Deze munitie is munitie in de zin van artikel 1 onder Pro 4 gelet op artikel 2 lid 2 Categorie Pro III van de Wet Wapens en Munitie.

8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 16 juni 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 juni 2015 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de
verdachte:

Wij tonen de verdachte foto 27.

V: Herkent u dit tasje?

A: Ja, tasje is van mij, daar zaten mijn papieren in.

In dit tasje is een fotokopie van een op uw naam staande Roemeense verblijfsvergunning met het nummer [001] , aangetroffen (IBN J.05.02.001.016).

Wij tonen de verdachte foto 26.

V: Hoe komt u daaraan?

A: Die is van vroeger, maar is nu ongeldig.

In dit tasje is een hoeveelheid buitenlands geld, aangetroffen, te weten:

400 Turkse Lira (IBN J.05.02.001.001)
155 Roemeense Lei (IBN J.05.02.001.002)
1200 Dirham van de VAB (IBN J.05.02.001.003)
V: Herkent u deze goederen?
A: Ja, die zijn van mij
In de hal werd op het tafeltje een Rolex horloge (IBN J.01.01.001) aangetroffen. Wij tonen de verdachte foto 23.

V: Van wie is dit horloge?

A: Dat is van mij. Dat heb ik 2 jaar geleden in Turkije van mijn vader als cadeau gekregen.

In de woning is een money transferticket aangetroffen met als transactiedatum 24-03-2015 (IBN J.0101.002) (side table in hal). Er wordt een kopie van dit ticket getoond.

V: Van wie is dit ticket?

A: Ja, dat is van mij.

9. Een proces-verbaal van verhoor getuige van 30 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 juli 2015 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de
getuige [betrokkene 2] :

Ik huurde [a-straat 1] sinds 2009 tot nu. Vanwege de hoogte van de huur heb ik een medehuurder gezocht. Daar reageerden veel mensen op, waaronder [betrokkene 3] en [verdachte] . Ik moest weer voor mijn werk naar het buitenland en ging feitelijk uit de woning. Op papier bleef ik medehuurder, [verdachte] was de officiële tweede huurder. [betrokkene 3] was af en toe in de woning. Ik verblijf al jaren niet meer in de woning. [verdachte] en mogelijk zijn vriendin verblijven in de woning. Volgens mij was dat een Roemeense vrouw, maar wel van Turkse origine. Omdat ik voor langere tijd uit Nederland ging heeft [verdachte] een andere huurder gezocht en hij heeft ook de volledige huur betaald. Feitelijk was [verdachte] de huurder en gebruiker van de woning.”

2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2021 bevat voorts de volgende verklaring van de verdachte:

“Op 12 mei 2015 was ik inderdaad in de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] , maar ik was daar maar één of twee uurtjes voordat de politie kwam. Rond 21.30 uur viel de politie binnen. Ik was in shock door de komst van de politie. De politie heeft ons tegen de grond gedrukt en naar onze naam gevraagd. De politie had een bivakmuts op mijn hoofd gedaan. Toen ik mijn naam noemde, haalden ze de muts eraf. Ik moest op de bank plaats nemen. De andere man werd direct afgevoerd.

Ik heb niet tegen de politie gezegd dat ik de enige bewoner van de woning was en de woning van een vriend huurde.

De politie heeft mij niet gevraagd in ‘mijn eigen’ slaapkamer plaats te nemen. Ik heb destijds ook aangegeven dat er geen tolk aanwezig was. De politie heeft alle kamers doorzocht. De politie heeft tegen mij gezegd dat ik naar ‘een’ slaapkamer moest gaan. Ik was dus genoodzaakt om één van de twee slaapkamers te kiezen. Als ik wist wat er zich in de slaapkamer bevond had ik die niet uitgekozen, dan was ik natuurlijk die kamer niet in gegaan. Ik had net zo goed de andere slaapkamer kunnen kiezen.

De koffer die in de slaapkamer op de kast is aangetroffen had ik een maand eerder aan mijn vriend [betrokkene 3] uitgeleend. In de koffer zat een klein tasje met een verlopen Roemeense verblijfsvergunning. Er zat niets van mij in die koffer, ook geen ondergoed. Er was niets in die slaapkamer wat van mij was.

U houdt mij voor dat in de koffer in de slaapkamer een identiteitsbewijs en een paspoort op mijn naam zijn aangetroffen. Drie of vier weken daarvoor had [betrokkene 3] mij om een koffer gevraagd, voor zijn reis naar Turkije. Ik heb die koffer aan hem gegeven. De koffer is daar gebleven. Ik was vergeten dat mijn identiteitsbewijs en paspoort in de koffer zaten. Ik ken [betrokkene 3] uit [plaats] , van de [b-straat ] . Dat was ook mijn adres, dat was 600 meter van de [a-straat 1] . [betrokkene 3] heet [betrokkene 3] van zijn achternaam. Ik ken geen [betrokkene 3] .

Ik ben wel een paar keer bij [betrokkene 3] geweest op de [a-straat 1] , maar ik was geen huurder van de woning. [betrokkene 2] liegt daarover. [betrokkene 2] heeft dat gezegd om zichzelf te redden.

U houdt mij voor dat er ook een Rolex-horloge van mij is aangetroffen op de tafel in de hal van de woning. Toen ik daar was, had ik mijn horloge afgedaan en op de tafel neergelegd. U houdt mij voor dat er ook een money transfer-ticket van 24 maart 2015 op mijn naam op de tafel in de woning is aangetroffen. Ik had het ticket uit mijn zak gehaald en op de tafel neergelegd. Misschien dat ik al een keer eerder in de woning was en het ticket daar toen heb neergelegd, dat weet ik niet. Ik weet niet hoe het zit met de aanvraag van Parkmobile op naam van mijn vrouw. Het is een aantal jaren geleden.

U houdt mij voor dat er allerlei spullen van mij in de woning lagen. Af en toe was ik in die woning. Ik ben niet in de slaapkamer van die mensen geweest om de kasten te doorzoeken. Soms gingen ze koken en dan werd ik erbij geroepen. Mijn eigen woning was op 600 meter afstand van de [a-straat] gelegen. Ik ben misschien vier keer in de woning aan de [a-straat 1] geweest, maar ik heb daar verder niet verbleven.

Ik weet niet meer welk telefoonnummer ik toentertijd gebruikte. Ik heb inderdaad een telefoonnummer in het dossier gelezen eindigend op [telefoonnummer 2] .

U houdt mij de contacten op 3 mei 2015 tussen de nummers [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] voor (map 39, pag. 31). Er stond “ [naam 1] , stuur mij het adres”. Ik ben niet ‘ [naam 1] ’. ‘ [naam 1] ’ wordt tegen vrouwen gezegd. Dat heeft meer met liefde te maken. U houdt mij voor dat met het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 2] het adres [a-straat 1] is doorgegeven. Dat was inderdaad mijn telefoonnummer, maar misschien lag mijn telefoon op de tafel. Ik heb het in het dossier gelezen, maar ik kan het mij niet meer herinneren.

Ik heb wel eens van de naam [naam 2] gehoord, maar ik heb nooit contact met hem gehad.”

2.4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2021 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in:

“De woning [a-straat 1] en de betreffende kamer waar het wapen en munitie gevonden zijn, waren toegankelijk voor meerdere personen en op dat adres woonden ook meerdere personen. In de woning is geen kleding of andere dagelijkse gebruiksgoederen van de verdachte aangetroffen, behoudens een telefoon, een horloge en vervallen Roemeense document, wat vreemde valuta, die hij in de uitgeleende koffer was vergeten.

Uit de bewijsmiddelen 2 en 3 blijkt, dat er met het telefoonnummer van de verdachte op 5 mei 2015 contact is geweest met het telefoonnummer van [betrokkene 1] . Op de vraag wat zijn adres was, volgt een sms bericht met “het [a-straat 1] ". Verdachte verklaart, dat hij van deze bericht niets herinnert. Maar ook als dit bericht afkomstig zou zijn van verdachte, dan blijkt daaruit niet, dat dit de feitelijke woon- en verblijfsplaats was van verdachte. Het kan zijn, dat als het bericht van de verdachte afkomstig was, dat hij misschien op dat adres toen aanwezig was, want de vraag was “Wat zijn adres was”. Met deze vraag kan bedoeld zijn waar ben je of waar moet ik zijn, etc., maar niet dat dit een feitelijk woon- en verblijfsadres was van de verdachte.

Dat [a-straat 1] te [plaats] , niet het adres was van de verdachte, blijkt uit het volgende.

Uit de in het dossier bevindende huurcontracten blijkt, dat [betrokkene 2] de huurder was van de woning [a-straat 1] te [plaats] (…). Dit wordt ook bevestigd bij verhoor d.d. 27 augustus 2015 door de eigenaar van de woning, [betrokkene 5]
[AG: een blik over de papieren muur wijst uit dat de juiste naam van de eigenaar/verhuurder van de woning is [betrokkene 5] ].

Uit de basisregistratie van de gemeente Amsterdam, zie uittreksel BRP blijkt, dat de verdachte vanaf 19 maart 2014 tot 13 februari 2015 als woonadres had, [c-straat 1] te [plaats] en vanaf 13 februari 2015 tot 30 november 2015 het woonadres, [d-straat 1] te [plaats] . Verdachte woonde toen samen met zijn vriendin, met wie hij later getrouwd is.

Verdachte verklaart bij zijn verhoor, dat hij niet op het adres [a-straat 1] te [plaats] woonde, maar op zijn eigen woonadres en hij op 12 mei 2015, toevallig in de woning aan de [a-straat 1] was.”

(…)

“Er werd mij die avond gevraagd om naar een slaapkamer te gaan, terwijl er in de woonkamer gezocht ging worden. Ik ben toen naar een willekeurige slaapkamer gegaan en ben op bed gaan liggen in afwachting tot dat de politie klaar was. De politie had eerst die 2 slaapkamers doorzocht en toen ze klaar waren wilde men dat ik in één van die kamers bleef wachten. (…) Ik was die dag, dus 12 mei door de vriend gebeld die door de politie is aangehouden. Die vriend zei dat hij eten had gemaakt en nodigde mij uit. Daarom ben ik naar die woning toegegaan en was daar omstreeks 20.30/21.00 uur bij die woning gekomen. (…) V: Herkent u dat vuurwapen en de patroon? A: Nee, ik herken het niet. Ik heb het niet gezien. V: Van wie zijn het vuurwapen en de patronen? A: Weet ik niet. V. Kunnen wij uw vingerafdrukken en/of DNA op dit wapen aantreffen? A: Nee”.

(…)

“Het valt de verdediging op, dat door [betrokkene 2] met betrekking de huurderschap en de bewoning van de betreffende woning tegenstrijdig en leugenachtig wordt verklaard.

Zo verklaart [betrokkene 2] bij zijn verhoor van d.d. 30 juli 2015 (…): “Ik ging feitelijk uit de woning, maar bleef op papier medehuurder. [verdachte] was de officiële 2e huurder en [betrokkene 3] was af en toe in de woning”. [betrokkene 5]
[AG: een blik over de papieren muur wijst uit dat met [betrokkene 5] wordt bedoeld de verhuurder, [betrokkene 5] ]verklaart bij zijn verhoor dat de woning verhuurd was aan [betrokkene 2] en [betrokkene 4] , en later alleen aan [betrokkene 2] .

Uit het huurcontract blijkt dit ook het geval te zijn en ondersteunt het huurcontract de verklaring van [betrokkene 5] .

Op (…) 30 juli 2015 verklaart [betrokkene 2] (…): “Omdat ik voor langere tijd uit Nederland ging heeft [verdachte] een andere huurder gezocht en hij heeft ook de volledige huur betaald. [verdachte] heeft later ook het huurcontract op naam gekregen, dus had [betrokkene 5] 2 huurders.

[betrokkene 2] verklaart bij zijn verhoor van d.d. 23 november 2016 bij de rechter-commissaris (…) dat verdachte ergens in 2013 medehuurder is geworden. Dit is niet juist. Immers, verdachte heeft tot en met november 2014 in Roemenië gewoond met zijn vrouw. (…) “U vraagt mij of er nog iemand anders medehuurderschap is geworden, (antw.) Ja. Dat is [betrokkene 3] geweest.
[verdachte] was ook niet altijd in de woning. Hij was daar soms met een meisje.Het is daarom [betrokkene 3] ook toegestaan om af en toe in de woning te verblijven. Wij deelden de kosten met zijn drieën. U vraagt mij of [betrokkene 5] van [betrokkene 3] op de hoogte was. Ja. Ik heb [betrokkene 5] altijd van alles op de hoogte gehouden. [betrokkene 5] is ook een paar keer in de woning langs geweest en hij heeft toen [betrokkene 3] ook gesproken”.

Verder verklaart [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris d.d. 23 november 2016,
dat hij eind 2014 nog in die woning is geweest en toen [betrokkene 3] in de woning heeft gezien. Hij kon niet zeggen wie het meeste in de woning was.Op pag. 3, 6e alinea van dat verhoor verklaart hij:
“U vraagt mij of ik na eind 2014 nog contact met [verdachte] heb gehad. Nee. U vraagt mij of het mij bekend is tot wanneer [verdachte] in die woning heeft verbleven. Nee”. Op pagina 4, 1e alinea verklaart [betrokkene 2] , dat slaapkamer 2 zijn slaapkamer was.

Uit het voorgaande volgt, dat [betrokkene 2] de huurder van de woning [a-straat 1] te [plaats] is geweest en zijn beweringen over de medehuurderschap van verdachte tegengesproken wordt door de eigenaar van de woning, de huurcontracten, de verklaring van [betrokkene 2]
[AG: zelf]en (de verklaring van) de verdachte, terwijl [betrokkene 1] met betrekking tot die woning op alle vragen zich beroept op zijn zwijgrecht. In elk geval, uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt, dat hij altijd de toegang heeft gehad tot die woning en dat hij eind 2014 alleen [betrokkene 3] in de woning heeft gezien, na eind 2014 geen contact te hebben gehad met verdachte en niet wist tot wanneer verdachte in die woning verbleven heeft en kamer 2 zijn eigen kamer was.

Kortom, [betrokkene 2] verklaart om hem moverende redenen tegenstrijdig, leugenachtig en is hij ongeloofwaardig. Ik verzoek Uw college dan ook om de verklaringen van [betrokkene 2] uit te sluiten van bewijs wegens tegenstrijdigheden met zijn eigen verklaring, de verklaring van de eigenaar van de woning, de huurcontracten, de verklaring van de verdachte en de verklaring van [betrokkene 1] (…).

De verdachte [betrokkene 1] verklaart bij zijn verhoor van 13 mei 2015 (…) op de vraag waar hij verbleef voor zijn aanhouding: “In [a-straat] in een woning van een vriend. Vraag: is dat de woning waar u bent aangehouden? Antw.: Ja”. Bij verhoor van 10 november (…) wordt [betrokkene 1] (…) geconfronteerd met het feit, dat hij op 12 mei 2015 aangehouden is op het adres [a-straat 1] te [plaats] en over de goederen die toen in de woning zijn aangetroffen, waaronder de tenlastegelegde wapen en munitie (pag. 120, laatste alinea). Op al die vragen beroept hij op zijn zwijgrecht, maar ontkent niet dat hij niet woonde op dat adres en dat het gevonden wapen en munitie niet van hem waren.

Feit is ook, dat tijdens het onderzoek in deze zaak, verdachte gedurende de observaties gericht op de betreffende woning c.q. omgeving, niet wordt gezien en ook nooit in beeld komt in OVC-gesprekken of observaties elders.

Ter zitting van 10 april 2017, in eerste aanleg, is aan de verdachte door de voorzitter het (…) proces-verbaal van bevindingen (…) voorgehouden, waarop de verdachte verklaart, pag. 2: “Het proces-verbaal klopt niet. De politie was al twee á drie uur in de woning aanwezig. Ik was moe. Ik moest van de verbalisanten naar een kamer toegaan. Zij hebben toen niet duidelijk gezegd dat ik naar mijn eigen kamer moest lopen. Bovendien is mijn Nederlands niet goed genoeg om hen goed te kunnen verstaan. Ik heb alleen begrepen dat ik - terwijl de doorzoeking plaatsvond - naar een kamer moest gaan”.

In een telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en zijn broer [betrokkene 8] d.d. 16 april 2015, geeft [betrokkene 8] aan een woning voor hem en [betrokkene 1] gevonden te hebben.

(…)

[betrokkene 1] verklaart dat hij sinds kort verbleef op het adres aan de [a-straat] .

(…)

(I)n de woonkamer (is) een telefoon gevonden met daarin 119 e-mails waaruit blijkt, dat er berichten verstuurd worden tussen [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 1] en [betrokkene 1] , terwijl alle andere goederen en drugs in die woning en de schuur niet van de verdachte zijn geweest maar van anderen. De [betrokkene 1] is kennelijk daarvoor vervolgd en veroordeeld.

Er is geen bewijs dat verdachte voorafgaand aan de doorzoeking in een van de kamers is geweest.

Uit het voorgaande volgt, dat verdachte niet de vaste bewoner was van voormelde woning en dat verdachte op bezoek was bij [betrokkene 3] en [betrokkene 1] .

Wapen en munitie

Er is geen DNA-materiaal of andere sporen van de verdachte aangetroffen op het wapen en munitie.

(…)

Uit het voorgaande volgt dan ook, dat de rechtbank ten onrechte de verklaringen van de verdachte ter zijde heeft gesteld als ongeloofwaardig. Dat verschillende personen de bewoners waren van betreffende woning en daartoe de toegang hadden, en de toegang hadden tot de kast waarin het wapen en munitie gevonden zijn en de koffer, is een feit. Verdachte was sporadisch aanwezig in de woning en alleen op uitnodiging. Op het wapen en munitie zijn geen DNA-materiaal van de verdachte gevonden en/of andere sporen. Het wapen en munitie behoorde aan iemand anders toe, verdachte had en moest ook geen weet hebben van de aanwezigheid daarvan, nu het niet zijn huis was en had daarover ook niets te zeggen. Ook indien aangenomen wordt, dat de verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig zijn, dan blijkt uit de door de rechtbank genoemde bewijsmiddelen niet zonder meer, dat het onmogelijk was, dat anderen het wapen en munitie voorhanden hebben gehad, temeer de verdachte niet de enige persoon was die op de bewuste dag in de woning aanwezig was, terwijl blijkt dat meerdere personen woonachtig waren in die woning, maar niet verdachte en niet bekend is sinds wanneer het wapen en munitie aldaar lagen en door wie het daar bewaard werd. De woning was niet van de verdachte en hij had dus geen onderzoeksplicht en de gevonden goederen van de verdachte in die woning maken dat niet anders. Tussen de uitgeleende koffer van de verdachte en de aanwezigheid van een vervallen document en wat vreemde valuta, is geen verband te vinden in het dossier. Eerder is een verband te leggen tussen de gevonden drugs in de woning en het wapen en munitie.

Voor een bewezenverklaring en veroordeling ter zake van voorhanden hebben van wapen en munitie in de zin van artikel 26 van Pro de WWM is vereist, dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte over de aanwezigheid van dat wapen en de munitie. Dat het wapen en munitie in kamer 2 zijn aangetroffen, maakt niet dat verdachte die aanwezig heeft gehad. Tot de woning en de kamers hadden blijkens voorgaande verschillende personen de toegang en het werd in elk geval bewoond door [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Verdachte heeft op geen enkele wijze de feitelijke macht gehad over het wapen in de zin dat hij daarover kon beschikken zoals bedoeld door de HR in het arrest ECLI:NL:HR:2020:510. Het is op z’n minst mogelijk dat drie andere personen het wapen en munitie voorhanden gehad kunnen hebben. Er zijn veel twijfels, met name doordat geen onderzoek is gedaan naar [betrokkene 3] , [betrokkene 1] een beroep heeft gedaan op zijn zwijgrecht met betrekking tot de woning en de daar aangetroffen goederen, terwijl hij daar woonde, [betrokkene 2] tegenstrijdig en leugenachtig verklaart en bij de rechter-commissaris verklaart, dat kamer 2 van hem was. Daarnaast blijkt het DNA-materiaal gevonden op het wapen van iemand anders te zijn.

Na de doorzoeking in de slaapkamers is verdachte gevraagd om in een kamer plaats te nemen, omdat de doorzoeking in de woonkamer zou plaatsvinden en het wapen en munitie al gevonden was. Vervolgens wordt verdachte begeleid naar slaapkamer 2. (…) Door verdachte is geen keuze gemaakt voor slaapkamer 2, als zijnde “zijn” kamer. De verbalisant stelt bij proces-verbaal van bevindingen (…) dat aan de verdachte gevraagd zou zijn om naar “ZIJN” kamer te gaan. Verdachte ontkent dit en verklaart bij zijn verhoor, dat hij begrepen had om in “een" kamer plaats te nemen, omdat in de woonkamer de doorzoeking zou plaatsvinden. En als hij wist, dat in die kamer een vuurwapen lag, waarom zou hij dan naar die kamer gaan, terwijl hij toen wist dat er in de beide kamers een doorzoeking had plaatsgevonden?

Dit is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en verzoek ik Uw college hierop een gemotiveerde beslissing te nemen, waarvan akte!”

2.5.

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

“
Bewijsoverweging

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat in de woning op het adres [a-straat 1] te [plaats] waar de verdachte – als huurder – verbleef, en meer specifiek in de slaapkamer waar een koffer lag met onder andere een paspoort en ID-kaart op naam van de verdachte, een vuurwapen met munitie is aangetroffen. Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof redengevend voor het bewijs van het tenlastegelegde, terwijl de verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. De verklaring van de verdachte dat hij niet de bewoner was en pas één of twee uur in de woning op bezoek was op het moment dat de politie de woning betrad, acht het hof ongeloofwaardig. Om te beginnen heeft de verdachte zelf tegen de politie gezegd dat hij de enige bewoner was en dat hij het huis huurde van een vriend. Die verklaring strookt met de verklaring van de getuige [betrokkene 2] . Hij heeft verklaard dat de verdachte de woning van hem heeft (onder)gehuurd en feitelijk in het pand verbleef. Nu deze verklaring van [betrokkene 2] ook bevestiging vindt in het hieronder genoemde telefoongesprek, ziet het hof – anders dan door de verdediging is bepleit – geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 2] . Verder zijn ook elders in de woning spullen van de verdachte aangetroffen, namelijk een Rolex-horloge en een money transferticket op een kastje in de hal. En ten slotte heeft de verdachte op 3 mei 2015 een telefoongesprek gevoerd met – de in de woning aangehouden – [betrokkene 1] , waarin deze aan de verdachte vraagt wat diens adres is. De verdachte antwoordt dat het [a-straat 1] is.

Dat op het vuurwapen geen DNA-sporen zijn aangetroffen die matchen met het DNA-profiel van de verdachte leidt - in het licht van de genoemde bewijsmiddelen - niet tot een ander oordeel. Het feit kan dan ook worden bewezen.”

3.Het eerste middel

3.1.

In het eerste middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het de verdachte is geweest die in de woning op het adres [a-straat 1] in [plaats] een vuurwapen en munitie voorhanden heeft gehad. Alvorens het middel te bespreken, schets ik kort het juridisch kader.

Juridisch kader

3.2.

In zijn arrest van 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:504,
NJ2020/251, m.nt. H.J.B. Sackers, heeft de Hoge Raad voor het “voorhanden hebben” van een wapen en/of van munitie
[AG: hierna door mij gezamenlijk ook wel aangeduid als ‘wapentuig’]het volgende beoordelingskader geformuleerd:

“2.4 Voor een veroordeling van het – als pleger – voorhanden hebben van een wapen of munitie is vereist dat de verdachte het wapen of de munitie bewust aanwezig had. De in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband gebruikte aanduiding van “een meerdere of mindere mate” van bewustheid geeft aan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5992).

Voorts vergt het aanwezig hebben van een wapen of munitie dat de verdachte feitelijke macht over het wapen of de munitie kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Daarvoor hoeft het wapen of de munitie zich niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. In bijzondere gevallen volstaat de enkele mogelijkheid tot het uitoefenen van feitelijke macht over het wapen niet voor het oordeel dat de verdachte dat wapen voorhanden had in de zin van art. 26, eerste lid, WWM. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer iemand onverhoeds of ongewild kortstondig een wapen van een ander in handen krijgt of wanneer iemand onverwacht kennis krijgt van de aanwezigheid in zijn nabijheid van een wapen van een ander, terwijl hij redelijkerwijs daarvan niet direct afstand kan nemen.”^[1]

3.3.

De vaststelling dat de verdachte feitelijk over het wapentuig kon beschikken, brengt niet automatisch mee dat de verdachte zich ook van de aanwezigheid van de voorwerpen bewust is geweest.^[2]De vraag naar die bewustheid hangt, bij een ontkennende of zwijgende verdachte, sterk af van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die vraag kan betekenis worden toegekend aan de plaats waar de voorwerpen zijn aangetroffen (schuur, berging, woonkamer, slaapkamer, keuken, kantoor, bedrijfspand, etc.), de wijze waarop deze zijn opgeborgen (in het zicht, in een plastic zak, in een koffer, in een kast, in/achter kleding, achter een plint of wand, etc.) en de vraag wie feitelijk toegang tot de voorwerpen had (een- of meerpersoonshuishouden, gemeenschappelijke berging of kantoorruimte, flexwerkplek, etc.). Bij een ontkennende verdachte kan ook betekenis worden toegekend aan de verklaring die de verdachte heeft afgelegd over het aangetroffen wapentuig.^[3]

3.4.

Mijn ambtgenoot Keulen heeft zich in verschillende conclusies op het standpunt gesteld dat het bij de beoordeling van de toereikendheid van de bewijsconstructie inzake het voorhanden hebben van een wapen en/of van munitie bij een ontkennende verdachte in feite aankomt op twee factoren: (i) de vindplaats van de voorwerpen en (ii) de mate waarin een ‘alternatieve bezitter’ in beeld is.^[4]Ik vind dat een juiste en kernachtige samenvatting van hetgeen ik hiervoor onder randnr. 3.3. heb beschreven en bovenal een praktische handreiking voor de feitenrechtspraak.

3.5.

In de regel zal de verdachte degene zijn die omstandigheden aanvoert die kunnen duiden op een ‘alternatieve bezitter’ van het wapentuig. Aan een hoogst onwaarschijnlijke, louter speculatieve verklaring van de verdachte kan de feitenrechter – evenals bij een blote ontkenning – betrekkelijk eenvoudig voorbij gaan, mits hij op basis van de door hem vastgestelde specifieke feiten en omstandigheden (in verband met de vindplaats) kan oordelen dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanwezigheid van het wapentuig. In dat geval kan hij zo’n louter speculatieve verklaring als ongeloofwaardig terzijde schuiven.^[5]Bij enigszins onderbouwde, niet louter speculatieve verklaringen ligt dat anders. Als de rechter in die gevallen toch tot een bewezenverklaring komt van het (bewust) voorhanden hebben van een wapentuig, dient hij in een bewijsoverweging te motiveren op grond van welke concrete feiten en omstandigheden hij de verklaring van de verdachte niet aannemelijk acht geworden.^[6]

Bespreking van het middel

3.6.

De steller van het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte het wapen en de munitie voorhanden heeft gehad. De kern van het middel is dat de verdachte zich niet bewust is geweest van de aanwezigheid van het wapen en de munitie en – bij een welwillende lezing van het middel – dat er evenmin sprake is van een situatie waarin het niet anders kan zijn dan dat de verdachte die bewustheid wel heeft gehad.

3.7.

Onder verwijzing naar hetgeen namens en door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, wordt in de toelichting op het middel betoogd dat de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging de mogelijkheid openlaten dat
een anderdan de verdachte het wapen en de munitie in de slaapkamer van de woning heeft gelegd en dat de verdachte daarvan geen wetenschap had. Aangevoerd wordt (i) dat de kast waarin het wapen en de munitie zijn aangetroffen, toegankelijk was voor anderen, (ii) dat op het adres verschillende personen woonden en de woning ook door verschillende personen werd bezocht, (iii) dat de verdachte slechts sporadisch en op uitnodiging in de woning aanwezig was en (iv) dat op het wapen DNA-sporen zijn aangetroffen die niet matchen met het DNA-profiel van de verdachte.

3.8.

Uit de hiervoor onder randnr. 2.5. geciteerde bewijsoverweging blijkt dat het startpunt van het hof is dat in een woning waar de verdachte als huurder verbleef en meer specifiek in de slaapkamer waar een koffer lag met onder andere een paspoort en een ID-kaart op naam van de verdachte, een wapen en munitie is aangetroffen. Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof redengevend voor het bewijs dat de verdachte deze voorwerpen voorhanden heeft gehad. Daarbij betrekt het hof dat de verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. De verklaring van de verdachte dat hij niet de bewoner van de woning was en dat hij op het moment dat de politie de woning betrad pas één of twee uur daar op bezoek was, acht het hof ongeloofwaardig. Het hof acht die verklaring ongeloofwaardig omdat (a) de verdachte bij binnenkomst van de politie zelf tegen de politie heeft gezegd dat hij de
enigebewoner van de woning was en dat hij het huis huurde van een vriend (zie hiervoor onder randnr. 2.2. bewijsmiddel 3), (b) deze verklaring van de verdachte overeenkomt met de verklaring van de getuige [betrokkene 2] , die heeft verklaard dat de verdachte de woning van hem heeft (onder)gehuurd en feitelijk in het pand verbleef (bewijsmiddel 9), (c) elders in de woning spullen van de verdachte zijn aangetroffen, namelijk een Rolex-horloge en een money transferticket op een kastje in de hal (onderdeel van bewijsmiddel 4, hiervoor onder randnr. 2.5. niet opgenomen) en (d) de verdachte een telefoongesprek heeft gevoerd waarin hij heeft gezegd dat [a-straat 1] zijn adres is (bewijsmiddel 2 en 3). Het hof voegt hieraan toe dat het feit dat op het vuurwapen geen DNA-sporen zijn aangetroffen die matchen met het DNA-profiel van de verdachte – in het licht van de genoemde bewijsmiddelen – niet tot een ander oordeel leidt.

3.9.

Ik wil niet verhullen dat ik aanvankelijk – na een eerste lezing van het arrest, waaronder in het bijzonder de bewijsoverweging van het hof – dacht dat mijn conclusie zou resulteren in een verwerping van het middel. Nadere bestudering van de toelichting op het middel, in combinatie met het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, heeft mij echter op het tegengestelde spoor gezet. Ik licht dat nader toe.

3.10.

Met de zojuist besproken bewijsoverweging – door mij uiteen getrokken in de onderdelen (a) tot en met (d) – beoogt het hof te motiveren dat de verdachte als huurder en als enige bewoner heeft verbleven in de woning waar het vuurwapen is gevonden, maar deze bewijsoverweging blijkt minder sterk dan dat zij op het eerste gezicht oogt. Zo moet de inhoud van de antwoorden die de verdachte desgevraagd aan de kort tevoren binnengevallen politie heeft gegeven (onderdeel a), met de nodige behoedzaamheid worden beoordeeld. Die antwoorden zijn immers gegeven zonder bijstand van een tolk. Dat de verdachte die bijstand wel nodig had, blijkt onder meer uit de behandeling van de zaak bij de rechtbank op 10 april 2017 en bij het hof op 30 maart 2021. Daar heeft steeds een tolk voor hem vertaald. Behoedzaamheid lijkt temeer geboden omdat de verdachte nadien steeds heeft verklaard op een ander adres te wonen – namelijk op het adres waar hij ook daadwerkelijk is ingeschreven – en dat hij in de woning waar hij is aangehouden enkel op bezoek was. Het hof houdt de verdachte echter aan zijn allereerste ‘verklaring’. Op zichzelf staat dat het hof natuurlijk vrij. Het vaststellen van de feiten is immers het domein van de feitenrechter. Bovendien licht het hof ook toe waarom het de verdachte aan zijn allereerste ‘verklaring houdt. Het overweegt dat de inhoud van die ‘verklaring’ overeenkomt met de verklaring van de getuige [betrokkene 2] (onderdeel b).

3.11.

De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [betrokkene 2] met verschillende argumenten betwist (zie hiervoor onder randnr. 2.4.). Het hof acht de verklaring van de getuige [betrokkene 2] daarentegen wel betrouwbaar omdat die verklaring bevestiging vindt in de in eerste instantie door de verdachte aan de politie gegeven antwoorden (en dan zijn we weer bij onderdeel a) én in een telefoongesprek dat de verdachte op 3 mei 2015 heeft gevoerd met de in de woning aangehouden verdachte op wie de politie-actie was gericht (onderdeel d). Bij dit laatste gaat het hof eraan voorbij dat op die dag een gesprek is gevoerd met het telefoontoestel van de verdachte. Wie dat gesprek heeft gevoerd staat niet vast en van een stemherkenningsonderzoek is – voor zover ik kan afleiden uit de aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken – geen sprake geweest. Toch oordeelt het hof dat de verdachte degene is geweest die tegen de persoon die op het toestel van de verdachte heeft ingebeld, heeft gezegd dat hij (de verdachte) woont op het adres waar de politie negen dagen later binnenvalt.

3.12.

Al met al oogt de wijze waarop het hof de betrouwbaarheid van de getuige [betrokkene 2] heeft vastgesteld, gemankeerd, zowel wat betreft de verwijzing naar onderdeel a als wat betreft de verwijzing naar onderdeel d. Daarmee ontbeert de feitelijke vaststelling van het hof dat de verdachte de enige bewoner van het pand was, een goede fundering. Onderdeel c van de bewijsmotivering maakt dat mijns inziens niet anders. Betekent de vondst van (twee) aan de verdachte toebehorende voorwerpen op een kastje in de hal van de woning – naast de vondst van een koffer van de verdachte (met daarin zijn ID-kaart, een verlopen Roemeense verblijfsvergunning en wat buitenlandse valuta) op een kast in een slaapkamer van de woning – dat de verdachte de woning huurde en daar feitelijk verbleef? Kan het hof die vraag bevestigend beantwoorden als uit het dossier (kennelijk) niet is gebleken dat in de woning kleding en/of andere aan de verdachte toebehorende goederen zijn aangetroffen die erop duiden dat de verdachte daadwerkelijk in de woning verbleef en de verdachte over de in een van de slaapkamers aangetroffen koffer heeft verklaard dat hij deze een paar weken eerder had uitgeleend aan [betrokkene 3] , een andere bewoner van het pand?

3.13.

In de toelichting op het middel wordt vooral beklemtoond dat uit de bewijsvoering blijkt dat ook
anderepersonen dan de verdachte in de woning hebben verbleven (bewijsmiddel 9), dat de koffer met de ID-kaart van de verdachte
open niet in de kast lag waar het wapen is gevonden (bewijsmiddel 4) en dat
indie kast geen eigendommen van de verdachte zijn aangetroffen. “(D)e bewijsmiddelen en de bewijsoverweging (laten) de mogelijkheid open c.q. in het midden (…) dat anderen dan verzoeker het wapen en de munitie in de kast hebben gelegd zonder dat verzoeker enige wetenschap heeft gehad daarvan.” Nu het bij een ontkennende verdachte bij de beoordeling van de toereikendheid van de bewijsconstructie inzake het voorhanden hebben van een wapen aankomt op de vindplaats van het wapen én de mate waarin een ‘alternatieve bezitter’ in beeld is gekomen (zie hiervoor onder randnr. 3.4.), volgt uit het voorgaande dat in de onderhavige zaak de bewijsvoering, en in het bijzonder de bewijsmotivering, op beide punten tekortschiet.^[7]Het oordeel van het hof dat de verdachte het wapen en de munitie voorhanden heeft gehad, is niet zonder meer begrijpelijk.

3.14.

Het middel slaagt.

4.Het tweede middel

4.1.

4.2.

Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:

“
Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft, rekening houdend met een strafkorting van 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn, gevorderd dat de verdachte voor het onder 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 108 dagen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in zijn woning een vuurwapen voorhanden gehad met daarin een patroonmagazijn met 15 patronen. Het bezit van een vuurwapens levert voor de maatschappij een onaanvaardbaar risico op en moet krachtig worden bestreden. De rechtbank Amsterdam hanteert, in afwijking van de landelijke – oriëntatiepunten, eigen oriëntatiepunten voor vuurwapenbezit. Daartoe bestaat aanleiding omdat in het bijzonder in Amsterdam het vuurwapenbezit en gebruik een groot en toenemend probleem is. Deze Amsterdamse oriëntatiepunten – die (ook via de pers) bekend zijn gemaakt — vermelden een gevangenisstraf van zes maanden voor het voorhanden hebben van een pistool in een woning. Het hof neemt, zoals het ook in eerdere uitspraken heeft gedaan, dit uitgangspunt over. Voor een verhoging van het uitgangspunt, omdat het wapen geladen was ziet het hof in dit geval onvoldoende aanleiding.

Blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 maart 2021 is de verdachte niet eerder veroordeeld. Ook hierin bestaat dus geen aanleiding voornoemd uitgangspunt te verhogen.

De verdachte heeft bepleit aan hem geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, omdat zijn vrouw ziek is, waardoor hij onmisbaar is in het gezin met kinderen en hij bovendien kostwinner is. De ernst van het feit verzet zich er echter tegen met deze feiten en omstandigheden in strafmatigende zin rekening te houden. Dat had de verdachte zelf behoren te doen, voordat hij in bezit kwam van het vuurwapen.

Gelet op het voorgaande is het uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden (180 dagen). Vanwege een forse overschrijding van de redelijke termijn zal het hof daarvoor een strafkorting van 10% toepassen.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van 162 dagen passend en geboden.”

4.3.

In de eerste plaats klaagt de steller van het middel dat het hof er blijkens zijn strafmotivering vanuit is gegaan dat de verdachte een vuurwapen voorhanden heeft gehad met daarin vijftien patronen, terwijl is bewezenverklaard dat de verdachte een vuurwapen voorhanden heeft gehad met dertien patronen.

4.4.

Wat betreft deze klacht kan ik kort zijn. Alhoewel de bewezenverklaring en strafmotivering op dit punt inderdaad van elkaar verschillen, heeft dat verschil in het onderhavige geval de strafoplegging niet beïnvloed. Het hof heeft immers overwogen dat het bij de strafoplegging is uitgegaan van het voorhanden hebben van een pistool in een woning en dat de ‘Amsterdamse oriëntatiepunten’ voor vuurwapenbezit daaraan een gevangenisstraf ‘koppelen’ van zes maanden. Het hof overweegt vervolgens expliciet dat het geen reden ziet de strafmaat te verhogen omdat het wapen is geladen. Met andere woorden, het bewezenverklaarde aantal patronen heeft voor het hof geen enkele rol gespeeld bij de strafoplegging, waardoor voor de verdachte op dit punt belang bij cassatie ontbreekt. Ik voeg daaraan toe dat hoewel het hof bij een ongewijzigde tenlastelegging – waarin gelet op het dossier ten onrechte wordt gesproken over dertien patronen – evenals de rechtbank had moeten bewezen verklaren dat de verdachte naast het pistool “(scherpe) patronen (kaliber 9 mm) voorhanden heeft gehad”, dit verschil de strafoplegging niet onbegrijpelijk heeft gemaakt. Het eerste aspect van het middel kan niet slagen.

4.5.

In de tweede plaats klaagt de steller dat het hof in strijd met het legaliteitsbeginsel en het bepaalde in art. 7 lid 1 EVRM Pro bij zijn strafoplegging rekening heeft gehouden met de ‘Amsterdamse oriëntatiepunten’ in plaats van de LOVS-oriëntatiepunten, terwijl de Amsterdamse oriëntatiepunten pas in werking zijn getreden na het bewezenverklaarde feit waardoor deze bij de verdachte niet bekend waren en ook niet bekend behoefde te zijn.

4.6.

Vooropgesteld zij dat zowel de Amsterdamse als de LOVS-oriëntatiepunten wetgeving in formele, noch in materiële zin betreffen. De oriëntatiepunten vormen bovendien geen recht in de zin van art. 79 RO Pro.^[8]De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de feitenrechter.^[9]Anders dan de steller van het middel betoogt, is van een zwaardere straf dan die welke ten tijde van het begaan van het delict ‘van toepassing was’ in de zin van art. 7 lid 1 EVRM Pro geen sprake. Immers, door bij de strafoplegging de Amsterdamse oriëntatiepunten te hanteren, heeft het hof gekozen voor een ander referentiekader, maar is het (royaal) gebleven onder het (onveranderde) wettelijke strafmaximum. Dat de Amsterdamse oriëntatiepunten ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit nog niet waren vastgesteld en gepubliceerd, maakt dit niet anders. De Hoge Raad heeft er in zijn arrest van 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6702,
NJ2011/411, m.nt. M.J. Borgers geen enkel misverstand over laten bestaan dat art. 7 lid 1 EVRM Pro niet in de weg staat aan de in het middel gewraakte werkwijze van het Amsterdamse hof. Het oordeel van het hof dat de Amsterdamse oriëntatiepunten op het onderhavige geval van toepassing zijn, is dan ook niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Ook het tweede onderdeel van het middel gaat niet op.

4.7.

Het middel faalt.

5.Slotsom

5.1.

Het tweede middel faalt. Het eerste middel slaagt.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op basis van het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt veroordeling wegens onvoldoende bewijs bewustheid wapenbezit

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.De bewezenverklaring en de bewijsvoering

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

5.Slotsom

Voetnoten