ECLI:NL:PHR:2022:1123

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00680

Zitting13 december 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 15 februari 2021 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens:

- “mishandeling”;

- “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen”;

- “medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven”; en

- “openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen”

veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf voor de duur van 200 uur. Verder heeft het hof beslissingen genomen op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 21/00681 en 21/00848. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel richt zich tegen het bewezenverklaarde “in vereniging plegen” en “medeplegen”. Omdat het tweede middel klaagt over de niet-naleving van voorschriften die betrekking hebben op het verloop van het onderzoek ter terechtzitting, bespreek ik dit middel al eerste.^[1]

2.Het tweede middel

2.1

In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof niet (inhoudelijk) heeft gereageerd op het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige, terwijl de voorwaarde die was verbonden aan dit verzoek wel was vervuld.

2.2

In deze zaak heeft de verdediging op twee momenten het verzoek gedaan tot het horen van [benadeelde 1] als getuige. Het eerste verzoek is gedaan op de terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2020. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 17 augustus 2020 houdt het volgende in over het getuigenverzoek:

“De raadsman deelt mede – zakelijk weergegeven – :

(…)

Ik voeg daaraan toe dat mij ter ore is gekomen dat medeverdachte [medeverdachte 1] dit weekend is benaderd door een vriend van hem die ook een bekende is van [benadeelde 1] . [benadeelde 1] heeft laten blijken dat hij met medeverdachte [medeverdachte 1] wil praten over de zaak. Dit suggereert dat [benadeelde 1] toch wat zaken wil verduidelijken en dat het mogelijk net wat anders is gegaan dan dat aangevers eerder hebben geschetst. [benadeelde 1] wil praten over de zaak en de verdediging wil hem daarom horen als getuige. Normaal gesproken komt iemand niet snel terug op zijn verklaring en om die reden is ook niet eerder om deze getuige verzocht. De zaken liggen nu echter anders. Mogelijk heeft [benadeelde 1] toen hij een oproep kreeg voor de zitting beseft dat hij iets recht had te zetten. Het is een getuige die belastend heeft verklaard en de verdediging wenst hem te bevragen. Ik begrijp dat het uiterst ongelukkig is dat ik pas vandaag met dit verzoek kom, maar

medeverdachte [medeverdachte 1] is pas dit weekend benaderd en dit is de laatste kans om een getuige te kunnen horen. Ik verzoek aldus om [benadeelde 1] als getuige te horen. Voor de goede orde wil ik alvast opmerken dat de verdediging geen bezwaar heeft tegen het horen van de getuige door de raadsheer-commissaris en ook niet tegen het horen door een raadsheer uit de strafkamer die deze strafzaak gaat behandelen als gedelegeerd raadsheer-commissaris.

(…)

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede – zakelijk weergegeven – :

Het verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige wordt afgewezen. Dat [benadeelde 1] zou hebben gezegd dat hij met medeverdachte [medeverdachte 1] wil spreken over hetgeen is voorgevallen, vormt voor het hof op zichzelf genomen onvoldoende reden voor het oordeel dat het horen van [benadeelde 1] noodzakelijk is. Uit dit enkele gegeven volgt ook niet dat [benadeelde 1] op zijn eerdere verklaring zou willen terugkomen. Ook voor het overige is de noodzaak tot het horen van de verzochte getuige niet gebleken.”

2.3

Het verzoek van de verdediging is herhaald, zij het in voorwaardelijke vorm, op de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2021. Blijkens de pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 1 februari 2021 heeft de raadsman het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuige als volgt verwoord (met cursivering en onderstreping in de oorspronkelijke tekst):

“
Nota bene, herhaling voorwaardelijk verzoek

o Verzoek betreft een herhaald verzoek, maar nu voorwaardelijk, van het horen van aangever [benadeelde 1] (eerder gedaan op vorige terechtzitting van 17 augustus)

o onder de voorwaarde: indien u tenminste één van beide cliënten veroordeelt voor enig feit, zoals hiervoor genoemd, onder gebruikmaking van tenminste één van de verklaringen van aangevers voor het bewijs als (geloofwaardig) bewijsmiddel – in afwijking van voornoemd betoog

o dit verzoek is nadrukkelijk gegrond op
art. 6 lid 3 sub d EVRM Proen de rechtspraak daaromtrent van het EHRM, in het bijzonder het recente (veroordelend) arrest in de zaak Keskin tegen Nederland (arrest van 19 januari 2021, nr. 2205/16), par. 45 en 56: feit dat verklaring belastend is en justitie zich daarop baseert, terwijl die verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt door de rechter geeft op zichzelf en zonder meer al belang voor verdediging om te toetsen

o extra belang: [medeverdachte 1] vernomen dat deze aangever graag met hem wil spreken over ''gang van zaken" in deze strafzaak en alleen als u cliënten niet vrijspreekt”

2.4

Het hof heeft in het arrest van 15 februari 2021 als volgt beslist op het verzoek:

“Voorwaardelijk verzoek

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een voorwaardelijk verzoek tot aanhouding gedaan. Voor het geval het hof zijn verweer zal passeren en verdachte niet zal vrijspreken voor de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten en de verklaring van aangever [benadeelde 1] wordt gebruikt voor het bewijs, verzoekt de raadsman het hof om de zaak aan te houden teneinde aangever [benadeelde 1] te (doen) horen. De raadsman heeft zijn verzoek gegrond op artikel 6, derde lid, sub d van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en heeft gesteld dat de verklaring van [benadeelde 1] belastend is en justitie zich daarop baseert. Om die reden heeft de verdediging op zichzelf en zonder meer al belang bij het toetsen van die verklaring (zie EHRM Keskin tegen Nederland, 19 jan 2021, nr. 2205/16). De raadsman heeft tevens opgemerkt dat verdachte heeft vernomen dat aangever [benadeelde 1] met hem wil spreken over “de gang van zaken” in deze strafzaak, zodat niet ondenkbaar is dat [benadeelde 1] zijn verklaring wil aanpassen.

Nu het hof de verklaring van deze getuige [benadeelde 1] niet voor het bewijs zal bezigen, komt het hof aan een beoordeling van het verzoek niet toe.”

2.5

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“1. hij op 7 januari 2018 te [plaats] [benadeelde 2] heeft mishandeld door

- te duwen/trekken tegen/aan het lichaam van die [benadeelde 2] waardoor die [benadeelde 2] ten val kwam en

- te slaan/stompen in het gezicht van die [benadeelde 2] ;

2. hij op 7 januari 2018 te [plaats] , met anderen, op de [a-straat] ter hoogte van de [b-straat] , meermalen openlijk, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen meerdere personen, te weten [benadeelde 3] en [benadeelde 1] en een goed, te weten een personenauto (zwarte Suzuki Swift) welk geweld bestond uit

- het duwen/trekken tegen/aan het lichaam van die [benadeelde 3] en

- het slaan tegen het lichaam van die [benadeelde 3] en

- het schreeuwen en op dreigende wijze zeggen dat [benadeelde 3] aan moest geven waar haar broertje zich bevond en

- het slaan met een knuppel tegen het hoofd van die [benadeelde 1] en

- het trappen tegen het lichaam van die [benadeelde 1] terwijl dit door hem gepleegde geweld enig lichamelijk letsel, te weten een gat/scheur in de lip en/of een bult op het hoofd voor [benadeelde 1] ten gevolgde heeft gehad;

welk geweld bestond uit

- het met een knuppel meerdere ruiten van die personenauto kapot te slaan;

3. hij op 7 januari 2018 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [benadeelde 3] wederrechtelijk van de vrijheid hebben beroofd en beroofd gehouden, door die [benadeelde 3]

- de woorden toe te voegen: “Ik sla je kop in elkaar” en “Jij gaat mee” en “Waar woont je broertje” en “Nu naar je broer brengen”, althans woorden van gelijke aard of strekking en

- vast te pakken en

- met kracht richting een auto te duwen en

- in een auto te zetten en vast te houden en

- vervolgens met die [benadeelde 3] in de auto weg te rijden;

4. hij op 7 januari 2018 te [plaats] , met anderen, aan de [c-straat] , openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een goed te weten de woning aan de [c-straat 1] welk geweld bestond uit

- bonken op de ramen en de deur van de woning en

- het gooien van een fiets naar die woning.”

2.6

De bewezenverklaring steunt blijkens de aanvulling op het arrest op de volgende bewijsmiddelen (met de vetgedrukte en cursieve delen in de oorspronkelijke tekst):

Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina's 146 tot en met 148 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007275-1), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [benadeelde 2]:

Ik doe aangifte van mishandeling op zondag 7 januari 2018 tussen 02:00 uur en 02:30 uur. De mishandeling heeft plaatsgevonden in de omgeving van de [d-straat 1] te [plaats] . De ruzie waar u naar vraagt is ontstaan voor de deur van de kroeg met [verdachte] . Ik weet dat het vooral bij duwen en trekken is gebleven, maar dat we op een ogenblik over een hek zijn gevallen en op de grond zijn beland. Ik heb gedurende de vechtpartij een paar klappen gehad, waaronder een klap op mijn rechteronderkaak.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 149 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007275-2), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als relaas van verbalisant:

Ik zag dat [benadeelde 2] (het hof begrijpt: [benadeelde 2] ) een kras dan wel schram op zijn rechter onderkaak had. Ik hoorde [benadeelde 2] zeggen dat zijn kaak ook opgezwollen was door de klap. Ik hoorde [benadeelde 2] zeggen dat zijn zus had aangegeven dat er een flinke zwelling te zien was.

3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, meervoudige kamer voor strafzaken, op 1 februari 2021, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik heb op 7 januari 2018 te [plaats] een worsteling gehad met [benadeelde 2] (het hof begrijpt: [benadeelde 2] ).

Ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina's 112 toten met 116 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-1), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [benadeelde 3]:

Op 7 januari 2021^[2]was ik in [plaats] . [benadeelde 1] en ik reden in mijn auto, een Suzuki Swift, kleur zwart en voorzien van kenteken [kenteken] op de ‘ [rotonde] '. Ik zat achter het stuur. Ik zag dat een donkere auto, merk Audi, de rotonde via de verkeerde kant opkwam. Toen ik de afslag wilde nemen, zag ik dat de Audi mij afsneed. Ik zag dat er vier personen uit de auto stapten en dat twee personen een knuppel in hun handen hadden. Ik herkende [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) als een van de jongens die een knuppel in zijn handen had. Ik zag dat een van de mannen (het hof begrijpt: verdachte) op [benadeelde 1] kwam aflopen en hem met de knuppel een klap op zijn gezicht gaf. Ik zag dat [benadeelde 1] op de grond viel en niet meer opstond. Ik zag toen dat [verdachte] en een van de Marokkaanse jongens (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] ) mijn auto aan het bewerken waren met de knuppels. Ik zag dat de kleine Marokkaanse man mijn achterruit insloeg met de knuppel en dat [verdachte] de zij- en voorruit met een knuppel aan het bewerken was. Vervolgens werd ik door [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1] ) aan mijn jas weggetrokken bij mijn auto en ik hoorde hem op dreigende toon zeggen dat hij mijn kop in elkaar zou slaan. Ik zag dat [verdachte] op mij af kwam lopen. Ik zag en voelde dat [verdachte] dreigend met de knuppel tweemaal zachtjes op mijn neus sloeg en ik hoorde [verdachte] vragen waar die lafbek van een broertje (het hof begrijpt: [benadeelde 2] ) was en waar hij woonde. Wederom hoorde ik [verdachte] vragen waar mijn broertje was. [medeverdachte 1] gaf mij toen een harde duw op mijn borst. Omdat ik zo bang was, heb ik toen gezegd dat mijn broertje op de [c-straat] woont. Kennelijk was dit nog niet genoeg voor [verdachte] en [medeverdachte 1] , want ik werd door [medeverdachte 1] hardhandig naar de auto gesleept en achter de bestuurder op de achterbank in de auto gegooid. Doordat ik mij verweerde, sloeg [medeverdachte 1] mijn hoofd twee keer hard tegen de deurstijl van de auto. In de auto werd ik vastgehouden aan mijn rechterarm. Ik heb meerdere keren geroepen of ik uit de auto mocht, maar [medeverdachte 1] startte de auto en reed weg. [benadeelde 1] lag nog steeds op de grond. Ik heb aangegeven hoe er gereden moest worden naar het huis van mijn broer.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina's 136 tot en met 146 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007261-1 ), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [benadeelde 1] :

Plaats delict: [a-straat] , [plaats]

Pleegdatum/tijd: tussen zondag 7 januari 2018 om 04:00 uur en zondag 7 januari om 04:51 uur.

Ik zag dat er vier jongens uit de auto stapten. Ik zag dat een van de jongens (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] ) ongeveer 1.75 tot 1.80 meter lang was en getint. Ik zag dat hij in de richting van onze auto kwam lopen en ik zag dat hij iets glinsterends in een van zijn beide handen had. Ik zag dat deze jongen, die ik niet kende, in de richting van de achterzijde van de Suzuki liep en ik hoorde glasgerinkel. Terwijl bovengenoemde jongen in de richting van de Suzuki liep, zag ik dat er een blonde jongen (het hof begrijpt: verdachte) in mijn richting kwam lopen. Hierna werd ik wakker op de grond. Ik weet niet hoe lang ik ‘out' ben geweest. Ik voelde pijn aan mijn lip en ik voelde dat er een gat in zat en ik zag dat ik bloedde. Ik voelde dat de achterzijde van mijn hoofd beurs was en ik voelde dat er een ei op zat.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige (als bijlage op pagina's 119 en 120 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-65), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [betrokkene 1]:

Op 7 januari 2018, omstreeks 04.50 uur, was ik getuige van een incident op de ' [rotonde] ' te [plaats] . Ik zag bij een auto een manspersoon op de grond liggen, die niet bewoog. Ik zag daar vlakbij een vrouw staan. Ik hoorde haar gillen en schreeuwen. Ik zag ook andere mannen op de rotonde, vlakbij deze vrouw. Ik zag dat een man de vrouw beetpakte. Ik zag ook dat deze vrouw werd geslagen. Ik hoorde dat de mannen, of een van deze mannen, aan de vrouw vroegen waar haar broer was. Ik zag dat een van de mannen een trap gaf tegen de man, die nog steeds op de grond lag. Ik hoorde dat men weer aan de vrouw vroeg waar haar broer was. Ik zag en hoorde dat een van de mannen een harde klap op de zwarte kleine auto gaf. Ik zag dat de mannen de vrouw meenamen en in de grotere auto zetten. Ik zag dat de auto met de mannen en de vrouw wegreed.

4. De
verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, meervoudige kamer voor strafzaken, op 1 februari 2021, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Hierop ben ik met [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] (het hof begrijpt: (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] ) in de auto gestapt om naar [benadeelde 2] (het hof begrijpt: [benadeelde 2] ) te gaan. Ik was kwaad en ik wilde gaan kijken wat er aan de hand was. Toen we rondreden kwamen we de Suzuki Swift tegen met [benadeelde 3] en haar vriend. We kwamen hen tegen op de rotonde. Het klopt dat ik twee honkbalknuppels had meegenomen van huis. Ik voelde mij bedreigd en had deze ter verdediging meegenomen. Ik had twee honkbalknuppels meegenomen. Ik heb [benadeelde 1] op zijn gezicht geslagen.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina's 172-176 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-65), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [medeverdachte 2]:

Wij reden met zijn vieren in de auto van [benadeelde 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1] ). [benadeelde 1] reed, [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) zat ernaast, [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) en ik zaten achterin. We hadden de intentie om [benadeelde 2] (het hof begrijpt: [benadeelde 2] ) te zoeken. [benadeelde 2] is de jongen met wie [verdachte] eerder op de avond ruzie had gemaakt. [verdachte] werd gebeld door [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ), die vertelde dat er drie personen, waaronder [benadeelde 2] , in een zwarte Suzuki bij haar voor de deur had gestaan. Onderweg naar de [c-straat] in [plaats] , waar [benadeelde 2] zou wonen, kwamen wij op de [rotonde] de zwarte Suzuki tegen. [benadeelde 1] reed de Suzuki klem op de ' [rotonde] '. [verdachte] , [benadeelde 1] en ik stapten de auto uit. Ik heb met een knuppel een ruit van de Suzuki vernield.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina's 155-158 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-65), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [betrokkene 2]:

Wij reden met zijn vieren in de zwarte Audi van [benadeelde 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1] ). [benadeelde 1] reed, [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) zat ernaast, [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] ) en ik zaten achterin. Toen [verdachte] het huis van zijn ouders uitkwam, was hij echt heel boos. Zij wilden die [benadeelde 2] gaan zoeken. Vooral [verdachte] . Ik denk om verhaal te halen. Wij hebben rondgereden. Bij de [rotonde] , zagen we de Suzuki Swift rijden. [benadeelde 1] is de rotonde de verkeerde kant opgereden en heeft de Swift klemgereden.

7. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten
een fotobijlagevan het letsel in het gezicht van aangever [benadeelde 1] , als bijlage (p. 139-140) gevoegd bij het stamprocesverbaal.

8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een
medische verklaring, namens dr. J.W. Briel, chirurg van het Tergooi Ziekenhuis op 7 januari 2018 opgemaakt door B. Blomberg, arts-assistent chirurgie, als bijlage (p. 145-146) gevoegd bij het stamproces-verbaal, inhoudende:

Betreft: [benadeelde 1]

Conclusie:

Trauma capitis (het hof begrijpt: hersenschudding) met als gevolg: contusio cerebri (het hof begrijpt: hersenkneuzing)

laceratie van de lip

Beleid:

primaire sluiting liplaceratie

In het bijzonder ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde

1. Het is een feit van algemene bekendheid dat de ' [rotonde] ' in [plaats] ligt op de [a-straat] (ter hoogte van de [b-straat] ).

In het bijzonder ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina's 121 tot en met 127 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-53), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als relaas van verbalisant:

Op dinsdag 9 januari 2018, omstreeks 10:30 uur, heb ik camerabeelden uitgekeken inzake openlijke geweldpleging gepleegd op zondag 7 januari 2018, te [plaats] .

Ik hoorde een mannenstem zeggen: “Je gaat nu in die auto" of woorden van gelijke strekking. Ik hoorde dat dit met dwang en stemverheffing werd gezegd. Tegelijkertijd hoorde ik een doffe klap. Hierop hoorde ik de vrouwenstem zeggen: “Alsjeblieft, alsjeblieft." Dit weer op smekende toon. Ik hoorde tegelijkertijd weer een doffe klap. Gevolgd door nog een klap. Dit klonk alsof er een portier geopend werd. Ik hoorde de mannenstem zeggen: “D'r in!" Dit was weer met verheven stem en op dwingende toon. Hierop hoorde ik een doffe klap net alsof er een portier van een auto dichtgedaan werd. Ik zag dat de auto waarvan de koplampen brandden begon te rijden.

Ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina's 112 tot en met 116 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-1), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [benadeelde 3]:

Pleegdatum: zondag 7 januari 04:51 uur

Mijn broer [benadeelde 2] (het hof begrijpt: [benadeelde 2] ) woont op de [c-straat 1] te [plaats] . Bij de woning van mijn broer aangekomen stapten [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ), [medeverdachte 1] en de twee Marokkaanse jongens (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] ) de auto uit. Ik hoorde ze “ [benadeelde 2] , [benadeelde 2] " roepen en ik zag dat [verdachte] en de kleine Marokkaanse jongen (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] ) op de ramen en voordeur aan het bonken waren. Ik zag dat [verdachte] en de kleine Marokkaanse jongen de fiets die voor de woning stond tegen het raam van de woning gooiden. Ook zag ik dat [verdachte] met een knuppel hard tegen het raam aan sloeg.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina's 186 tot en met 189 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2018007115-49), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [medeverdachte 1]:

V: Wat gebeurde er bij het huis van [benadeelde 2] (het hof begrijpt: [benadeelde 2] )?

A: Wij hebben gebonkt op de ramen. [verdachte] deed dit. Ik heb zelf nog een fiets weggegooid.

3. De
verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, meervoudige kamer voor strafzaken, op 1 februari 2021, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben met [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] ) in de auto gestapt om naar [benadeelde 2] te gaan. Wij zijn naar de woning van [benadeelde 2] op de [c-straat 1] te [plaats] gereden.”

2.7

De verdediging heeft verzocht [benadeelde 1] als getuige te horen “indien u tenminste één van beide cliënten veroordeelt voor enig feit, zoals hiervoor genoemd, onder gebruikmaking van tenminste één van de verklaringen van aangevers voor het bewijs als (geloofwaardig) bewijsmiddel”. Met de zinssnede “één van de verklaringen van aangevers” doelt de raadsman onmiskenbaar op [benadeelde 3] en [benadeelde 1] . Ook door het hof zelf zijn deze personen als ‘aangevers’ aangeduid in het arrest. Het hof achtte het niet nodig om te responderen op het verzoek, omdat het hof “de verklaring van deze getuige [benadeelde 1] niet heeft gebezigd voor het bewijs”. Blijkens de aanvulling op het arrest heeft het hof echter zowel de verklaringen van [benadeelde 3] (bewijsmiddel 1 ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde, bewijsmiddel 1 ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en bewijsmiddel 1 ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde) als de verklaring van [benadeelde 1] (bewijsmiddel 2 ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde) voor het bewijs van het tenlastegelegde gebruikt.

2.8

Voor zover het hof het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuige aldus heeft opgevat dat aan de voorwaarde slechts was voldaan als het hof geen verklaring van de getuige [benadeelde 1] voor het bewijs zou gebruiken, is die uitleg onbegrijpelijk. Uit de bewoordingen van het verzoek en de context waarin het is gedaan, is duidelijk dat de verdediging doelde op verklaringen van zowel [benadeelde 1] als [benadeelde 3] . Bovendien heeft het hof de verklaring van [benadeelde 1] , in tegenstelling tot hetgeen is overwogen in het arrest, weldegelijk opgenomen als bewijsmiddel.

2.9

Het verzoek van de raadsman tot het horen van [benadeelde 1] als getuige is een verzoek als bedoeld in art. 315 Sv Pro jo. art. 328 Sv Pro, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Dat geldt ook voor het voorwaardelijke verzoek, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld. Het hof heeft nagelaten een beslissing te nemen op het verzoek. Dat verzuim heeft krachtens art. 330 Sv Pro jo. art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.^[3]Voor relativering van de nietigheid kan plaats zijn indien niet is gebleken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij cassatie.^[4]Uit de jurisprudentie leid ik af dat het belang ontbreekt in twee situaties, te weten de omstandigheid dat verdediging zich onvoldoende actief heeft opgesteld terwijl in de cassatieschriftuur het belang bij cassatie niet of onvoldoende wordt belicht^[5]en het geval waarin het hof het verzoek enkel had kunnen afwijzen.^[6]Geen van beide situaties doet zich in onderhavige zaak voor.

2.1

Het verzuim van het hof kan niet worden gerepareerd door de verklaringen van [benadeelde 1] en [benadeelde 3] weg te denken, ook niet indien zich het geval zou voordoen dat de bewezenverklaring zonder die verklaringen zonder meer toereikend is gemotiveerd. In onderhavig geval had het hof zowel gunstig als afwijzend kunnen beslissen op het voorwaardelijke verzoek. Die beslissing is voorbehouden aan de feitenrechter. Bovendien kan, bij een toewijzende beslissing, niet vooruit worden gelopen op het verloop van het onderzoek ter terechtzitting en de bewijsbeslissing. Een vergelijking met het geval waarin de belastende verklaring van een niet-ondervraagde getuige is gebruikt voor het bewijs, maar de bewezenverklaring ook zonder deze verklaring zonder meer toereikend is gemotiveerd, zodat onvoldoende belang bestaat bij cassatie, gaat hier dan ook niet op.^[7]

2.11

Het middel slaagt.

2.12

Nu het tweede middel slaagt en de bestreden uitspraak reeds om die reden niet in stand kan blijven, behoeft het eerste middel mijns inziens geen bespreking. In het geval de Hoge Raad anders mocht oordelen over het tweede middel en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin het andere middel alsnog wordt besproken, zal ik daartoe overgaan.

3.Conclusie

3.1

Het tweede middel slaagt.

3.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

3.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof Arnhem-Leeuwarden om de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest mishandeling, openlijke geweldpleging en wederrechtelijke vrijheidsberoving wegens niet-beslissen getuigenverzoek

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het tweede middel

3.Conclusie

Voetnoten