ECLI:NL:PHR:2022:960

• Datum uitspraak: 18 oktober 2022
• Publicatiedatum: 17 oktober 2022
• Zaaknummer: 21/00620
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: T.N.B.M. Spronken
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging bevel tot onttrekking aan het verkeer van een computer in verband met kinderpornografie

In deze zaak heeft de Hoge Raad op 18 oktober 2022 uitspraak gedaan over de onttrekking aan het verkeer van een computer van het merk Medion, die in beslag was genomen in een strafzaak tegen de verdachte, geboren in 1954. De zaak is een vervolg op een eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2018, waarin de verbeurdverklaring van de computer werd vernietigd. De verdachte was eerder veroordeeld voor het bezit van en het zich toegang verschaffen tot kinderpornografisch materiaal. Het gerechtshof Den Haag had in 2016 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf en een taakstraf, maar de Hoge Raad oordeelde dat het hof niet had vastgesteld dat de Medion-computer was gebruikt voor het bewezenverklaarde feit. Na terugwijzing door de Hoge Raad heeft het hof opnieuw geoordeeld over de onttrekking aan het verkeer van de computer. Het hof oordeelde dat er een kans bestond dat er kinderpornografisch materiaal op de computer stond, ondanks het feit dat de politie de computer had onderzocht en geen strafbaar materiaal had aangetroffen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, T.N.B.M. Spronken, concludeerde dat het hof de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad niet had miskend, maar dat de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer niet voldoende was gemotiveerd. De Hoge Raad heeft uiteindelijk de bestreden uitspraak vernietigd, maar uitsluitend wat betreft het bevel tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer, en de zaak terugverwezen naar het hof voor een nieuwe beslissing.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00620

Zitting 18 oktober 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954,

hierna: de verdachte

1. Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft, na gedeeltelijke vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad ^[1] , bij arrest van 9 februari 2021 de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen en nog niet teruggegeven computer van het merk Medion.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.A. Kaarls, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad heeft miskend door te oordelen dat de (gehele) strafoplegging niet meer aan de orde is en zich enkel te buigen over de beslissing ten aanzien van de Medion-computer.

1.3

Ik zal het tweede middel als eerste bespreken. De vraag of het hof de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad heeft miskend door zich enkel te richten op de beslissing ten aanzien van de Medion-computer gaat namelijk vooraf aan de vraag of de beslissing van het hof tot onttrekking aan het verkeer van die computer toereikend is gemotiveerd.

2. Het procesverloop

2.1

Het procesverloop in deze zaak is, voor zover voor de beoordeling van het tweede middel van belang, als volgt geweest.

2.2

In eerste aanleg heeft de rechtbank Den Haag bij vonnis van 13 oktober 2014 de dagvaarding partieel nietig verklaard en de verdachte vrijgesproken van, kort gezegd, het bezit van en het zich toegang verschaffen tot kinderpornografische afbeeldingen. Daarnaast heeft de rechtbank beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.

2.3

Het hof Den Haag heeft bij arrest van 22 november 2016 ^[2] – met vernietiging van het vonnis van de rechtbank – eveneens de dagvaarding partieel nietig verklaard, maar de verdachte wegens “Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, en zich daartoe middels een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 91 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en een taakstraf voor de duur van 180 uren, bij niet behoorlijke verrichting te vervangen door 90 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, waaronder de verbeurdverklaring van de bovengenoemde Medion-computer.

2.4

Namens de verdachte is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

2.5

Op 20 november 2018 heeft de Hoge Raad op dit cassatieberoep beslist. De klachten gericht tegen de bewijsconstructie, het uitblijven van een reactie van het hof op een verweer van de raadsman met betrekking tot de rechtmatigheid van de inbeslagneming van de gegevensdragers en het door het hof denatureren van de verklaring van de verdachte die hij ter terechtzitting heeft afgelegd, konden niet tot cassatie leiden en zijn door de Hoge Raad afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Over de klacht gericht tegen de verbeurdverklaring van de Medion-computer werd naar het oordeel van de Hoge Raad wel terecht geklaagd. De Hoge Raad oordeelde dat het hof ten aanzien van de Medion-computer niet had vastgesteld dat hiermee het bewezenverklaarde was begaan, zodat niet aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring was voldaan. Dit heeft geleid tot de volgende terugwijzingsopdracht:

“De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring van de onder nummer 6 op de lijst van inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen vermelde computer, merk Medion;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.”

2.6

Het hof heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, de zaak op de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2021 behandeld. Blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het volgende naar voren gebracht met betrekking tot de strafoplegging:

“Voorts verzoek ik u - ambtshalve - de strafmaat aan te passen, waardoor er in ieder geval geen onvoorwaardelijk strafdeel meer van toepassing zal zijn, in verband met een ernstige overschrijding van de redelijke termijn.”

2.7

Het hof heeft in het thans bestreden arrest het volgende overwogen over de omvang van de zaak na terugwijzing daarvan door de Hoge Raad:

“
Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van dit hof van 22 november 2016 is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 91 dagen, met aftrek van voorarrest, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en voorts tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader omschreven in dit arrest.

Namens de verdachte is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 20 november 2018 voormeld arrest van het hof vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissing aangaande de onder nummer 6 op de lijst van inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen vermelde computer, merk Medion, en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Omvang van de zaak

Gelet op voormelde procesgang is - met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 20 november 2018 - het vonnis waarvan beroep aan het oordeel van het hof onderworpen uitsluitend voor wat betreft de beslissing aangaande de onder nummer 6 op de lijst van inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen vermelde computer, merk Medion.

Anders dan de verdediging wenst zijn de bewezenverklaring en de strafoplegging in deze procedure niet meer aan de orde. Die beslissingen zijn door het arrest van de Hoge Raad reeds onherroepelijk geworden.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.”

2.8

Het hof heeft bij het thans bestreden arrest het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en de onttrekking aan het verkeer bevolen van de Medion-computer.

3. Het tweede middel

3.1

Het tweede middel klaagt dat het hof de door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 november 2018 gegeven terugwijzingsopdracht heeft miskend. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof na terugwijzing door de Hoge Raad alsnog had kunnen beslissen tot verbeurdverklaring van de Medion-computer. Daarmee was de strafoplegging mogelijk aan de orde. Verbeurdverklaring is immers een bijkomende straf als bedoeld in art. 9 lid 1 onder b Sr. Het hof had dus niet kunnen volstaan met de vaststelling dat de strafoplegging, en de daarmee verband houdende overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM, niet meer aan de orde konden worden gesteld.

3.2

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad dient het hof allereerst te bezien wat de verplichting om de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad te berechten en af te doen, betekent voor de omvang van de zaak die moet worden berecht. ^[3] De rechter naar wie de Hoge Raad na (partiële) vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen of teruggewezen, is strikt gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing. ^[4] Als door de Hoge Raad een bestreden uitspraak ‘wat betreft de strafoplegging’ wordt vernietigd, geldt in beginsel, tenzij in het desbetreffende arrest anders is vermeld, dat in deze vernietiging in de eerste plaats zijn begrepen alle in de bestreden uitspraak genomen beslissingen als bedoeld in art. 351 Sv met betrekking tot de oplegging van een straf en/of maatregel. ^[5] Indien van toepassing worden de bedoelde uitzonderingen expliciet kenbaar gemaakt in het dictum van de Hoge Raad. Het is niet aan de feitenrechter de terugwijzings- of verwijzingsopdracht nader te bepalen door daaraan een eigen interpretatie van de omvang en de inhoud van het cassatieberoep of van de reikwijdte van het cassatiemiddel te geven. ^[6] Dat zal immers tot onduidelijkheid leiden. ^[7] Bovendien is in zo’n geval niet uit te sluiten dat de verdachte de dans ontspringt bij de tenuitvoerlegging van een opgelegde sanctie indien de terugwijzings- of verwijzingsopdracht door de ontvangende feitenrechter te beperkt wordt opgevat. Na vernietiging door de Hoge Raad van (een deel van) de opgelegde sanctie(s) is de eerder opgelegde sanctie immers doorgaans komen te vervallen. ^[8]

3.3

Ik meen, anders dan de steller van het middel, dat het hof de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad niet heeft miskend. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 november 2018 niet de (gehele) strafoplegging vernietigd, maar specifiek de verbeurdverklaring van de Medion-computer. Derhalve lees ik het arrest van de Hoge Raad zo dat de zaak is teruggewezen naar het hof, opdat deze enkel wat betreft de beslissing ten aanzien van (het beslag dat rust op) deze Medion-computer opnieuw wordt berecht en afgedaan en dat de (gehele) strafoplegging niet meer ter beoordeling van het hof staat. Voor dit standpunt meen ik steun te vinden in de formulering van de terugwijzingsopdrachten van de Hoge Raad in recentere zaken, waarin de Hoge Raad eveneens niet de (gehele) strafoplegging vernietigt, maar specifiek de verbeurdverklaring. In deze zaken wees de Hoge Raad de zaak terug, zodat ‘de zaak wat betreft de beslissing ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen opnieuw wordt berecht en afgedaan’. ^[9] Mijns inziens betreft deze formulering van de Hoge Raad in de recentere zaken ten opzichte van de andersluidende formulering die de Hoge Raad heeft gebruikt in onderhavige zaak geen inhoudelijke koerswijzing, maar een (nadere) verduidelijking van de terugwijzingsopdracht. Gelet op het voorgaande heeft het hof met zijn oordeel dat door het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2018 enkel de beslissing ten aanzien van de verbeurdverklaarde Medion-computer, en dus niet de (gehele) strafoplegging, aan de orde was de zaak conform de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad behandeld.

3.4

Het tweede middel faalt.

4. Het eerste middel

4.1

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer een onjuiste en/of onbegrijpelijke maatstaf heeft toegepast, althans de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van die computer onbegrijpelijk en ontoereikend heeft gemotiveerd.

4.2

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“
Beslag

[…]

Het hof is van oordeel dat er een geenszins denkbeeldige kans bestaat dat er - ondanks het reeds uitgevoerde onderzoek door de politie - op deze aan de verdachte toebehorende computer kinderpornografisch materiaal staat. Het hof heeft hierbij in overweging genomen dat de verdachte deze computer - zo heeft hij zowel tegenover de politie (blz. 81 van het zaaksproces-verbaal) als ter terechtzitting in hoger beroep verklaard - heeft gebruikt voor het maken van back-ups van de computer van het merk HP Pavilion. Met behulp van de computer van het merk HP Pavilion is - zo blijkt uit het arrest van dit gerechtshof van 22 november 2016 - het bewezenverklaarde begaan. Het hof merkt daarbij op dat uit het dossier niet blijkt dat het onderzoek van de computer door de politie zodanig volledig is geweest dat op grond van de daaruit voortvloeiende bevindingen voldoende uitgesloten kan worden dat daarop nog kinderpornografisch materiaal aanwezig is. Daarbij zou het bijvoorbeeld kunnen gaan om (in verborgen bestanden) verborgen materiaal of om materiaal dat alleen bij een uitvoeriger onderzoek kan worden getraceerd.

Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande de onder nummer 6 op de lijst van inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen vermelde computer, merk Medion, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit is aangetroffen en kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten - op grond van artikel 36d van het Wetboek van Strafrecht - vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36b en 36d van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht:

beveelt de
onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

6. 1.00 STK Computer K1: Grijs, Medion PC MT7.”

4.3

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de overwegingen van het hof met betrekking tot de onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer onbegrijpelijk zijn nu alle gegevensdragers die onder de verdachte in beslag zijn genomen, waaronder de Medion-computer, grondig door de politie zijn onderzocht. Uit geen enkel onderzoeksresultaat is naar voren gekomen dat strafbaar materiaal aanwezig is (geweest) op de Medion-computer en van mogelijk verborgen bestanden blijkt niets. Verder verwijst de steller van het middel naar de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee ^[10] voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2018 in onderhavige zaak, waarin Hofstee concludeert dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het hof om doelmatigheidsredenen kan vernietigen wat betreft de verbeurdverklaring van de Medion-computer met bevel tot teruggave van deze computer aan de verdachte.

4.4

In de eerste cassatieronde speelde met betrekking tot de Medion-computer een andere rechtsvraag dan de rechtsvraag die in de onderhavige zaak voorligt. Toen ging het om de vraag of het hof in het bestreden arrest had vastgesteld dat aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring was voldaan en de verbeurdverklaring (om die reden) naar de eis der wet met redenen was omkleed. ^[11] In de onderhavige zaak draait het om de vraag of het hof zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. Nu Hofstee voor wat betreft de beslissing ten aanzien van de Medion-computer een andere rechtsvraag heeft besproken, laat ik zijn conclusie in de verdere bespreking van dit middel buiten beschouwing en richt ik mij op de vraag of de beslissing van het hof tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer begrijpelijk is.

4.5

Het hof heeft zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer gegrond op art. 36d Sr.

4.6

Voor de onttrekking aan het verkeer zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Artikel 36b Sr

“1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd:

1° bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2° bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd;

3° bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan;

4° bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie;

5° bij een strafbeschikking.

2. De artikelen 33b en 33c, tweede en derde lid, alsmede artikel 446 van het Wetboek van Strafvordering, zijn van overeenkomstige toepassing.

3. De maatregel kan tezamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.”

- Artikel 36c Sr

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen:

1° die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;

2° met betrekking tot welke het feit is begaan;

3° met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

4° met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;

5° die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;

een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.”

- Artikel 36d Sr

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

4.7

Mijn ambtgenoot Aben heeft in een conclusie van 9 juni 2020 ^[12] het wettelijk kader op een bijzonder overzichtelijke manier samengevat en wel als volgt ^[13] :

“33. Uit dit samenstel van wettelijke bepalingen volgt dat drie cumulatieve eisen gelden voor de toepassing van de maatregel van onttrekking aan het verkeer van enig voorwerp:

(1) het betreft één van de gevallen die zich daarvoor lenen, zoals genoemd in artikel 36b lid 1 Sr;

(2) het voorwerp is vanwege een zekere relatie tot het delict vatbaar voor onttrekking aan het verkeer,

(3) het voorwerp is van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

34. Artikel 36b lid 1 Sr geeft te kennen in welke gevallen de maatregel van onttrekking aan het verkeer kan worden opgelegd. Voor zover relevant is daarbij van belang dat onderdelen 1° , 2° en 3° van die bepaling verwijzen naar de ‘rechterlijke uitspraak’. In dat geval gaat het om een
eind uitspraak over een op de voet van artikel 261 Sv ten laste gelegd feit. ^[14] Het in artikel 36b lid 1 onder 1° genoemde geval betreft de situatie waarin de verdachte voor een ten laste gelegd feit is veroordeeld. Het in die bepaling onder 3° genoemde geval, waarin “
bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan ”, behelst (a) de situatie waarin de verdachte van het ten laste gelegde wordt vrijgesproken, maar waarin de rechter heeft vastgesteld dat een (onbekende) ander dat feit wel heeft begaan, en (b) de situatie waarin dat feit weliswaar bewezen en strafbaar is, maar de verdachte niet strafbaar is, zoals vanwege een schulduitsluitingsgrond. ^[15]

35. Indien ten minste een van de gevallen als bedoeld in artikel 36b Sr een ingang biedt voor de oplegging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer, dient vervolgens te worden nagegaan of het voorwerp
vatbaar is voor toepassing van die maatregel. De artikelen 36c en 36d Sr voorzien daarvoor in limitatieve aanknopingspunten. De beslissing van de feitenrechter moet uitwijzen dat het voorwerp dat aan het verkeer wordt onttrokken op grond van minimaal één van die bepalingen in de vereiste relatie staat tot het bewezen verklaarde feit. Zo overwoog de Hoge Raad dat uit het arrest of uit de processen-verbaal van de terechtzittingen moet kunnen worden afgeleid dat bij het onderzoek op die terechtzittingen is gebleken dat het bewezen verklaarde feit met behulp van het voorwerp is begaan, ^[16] dan wel is gebleken van enig ander verband als bedoeld in artikel 36c Sr tussen het voorwerp en het bewezen verklaarde. ^[17] Artikel 36c Sr eist met name dat het onttrokken voorwerp (1°) de opbrengst is van het feit, (2°) het onderwerp is van het feit, (3°) als instrument tot het feit heeft gediend, (4°) de opsporing van het feit heeft belemmerd, dan wel (5°) is vervaardigd met het oog op het begaan van het feit.

36. Ten slotte moet de rechter motiveren waarom het onttrokken voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. ^[18] Aan die laatste eis moet naar mijn inzicht met name belang worden gehecht indien niet evident is dat en waarom het voorwerp bij normaal gebruik van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.”

4.8

De onderhavige zaak spitst zich toe op de hiervoor geciteerde laatstgenoemde eis. Of er sprake is van ‘goederen die van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang’, komt aan de orde in een arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2005. ^[19] Dit arrest heeft weliswaar betrekking op de onttrekking aan het verkeer op grond van art. 36c Sr, maar - net als het geval is bij de toepassing van art. 36d Sr - geldt bij de toepassing hiervan eveneens de voorwaarde dat het voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. De Hoge Raad oordeelde dat uit deze voorwaarde volgt dat het moet gaan om een voorwerp waarvan de aard relevant is in die zin dat het ongecontroleerde bezit, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijze te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met die aard in strijd is met de wet of het algemeen belang. Uit de beslissing van de feitenrechter zal op enigerlei wijze moeten blijken dat sprake is van een voorwerp dat op grond van art. 36d Sr vatbaar is voor de onttrekking aan het verkeer. ^[20] Dit brengt onder meer mee dat de rechter zal moeten motiveren waarom het onttrokken voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.

4.9

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan verder worden afgeleid dat een computer als zodanig geen voorwerp is dat bij normaal gebruik van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. ^[21]

4.1

In het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat er een geenszins denkbeeldige kans bestaat dat - ondanks het reeds door de politie uitgevoerde onderzoek - op de Medion-computer kinderpornografisch materiaal staat. Hierbij merkt het hof op dat uit het dossier niet blijkt dat het door de politie aan deze computer verrichte onderzoek zodanig volledig is geweest dat op grond van de daaruit voortvloeiende bevindingen voldoende kan worden uitgesloten dat daarop nog kinderpornografisch materiaal aanwezig is. Volgens het hof kan het hierbij gaan om materiaal dat in bestanden is verborgen of materiaal dat alleen bij een uitvoeriger onderzoek kan worden getraceerd. Verder neemt het hof bij zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de Medion-computer in overweging dat de verdachte deze computer heeft gebruikt voor het maken van back-ups van de computer waarmee het bewezenverklaarde is begaan.

In cassatie wordt gesteld dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn, omdat uit geen enkel onderzoeksresultaat is gebleken dat op de Medion-computer kinderpornografisch materiaal te vinden zou zijn en dat ook van verborgen bestanden niets is gebleken.

4.11

Een blik achter de papieren muur leerde mij het volgende. De data van de twee harddisks in de Medion-computer is door de politie veiliggesteld. ^[22] De hierop aangetroffen afbeeldingen zijn gecategoriseerd en door een zedenrechercheur bekeken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. In totaal betreft het 125.179 afbeeldingen (2.385 afbeeldingen op de ene harddisk en 122.794 afbeeldingen op de andere harddisk). Hiervan heeft de politie 55 afbeeldingen geclassificeerd als kinderpornografisch. Het betreft een serie van afbeeldingen waarop de verdachte met een meisje (geschatte leeftijd 8-12 jaren) poseert en waarbij de bikini van het meisje met behulp van een computerprogramma wordt weggevaagd. ^[23] Deze serie, of beter gezegd: één afbeelding daaruit, is in de tenlastelegging opgenomen onder het zesde gedachtestreepje. Het hof heeft de verdachte van dit deel van de tenlastelegging vrijgesproken, omdat het hof van oordeel is dat deze afbeelding(en), kort gezegd, niet kan/kunnen worden aangemerkt als kinderpornografisch materiaal. ^[24] Verder heeft een zedenrechercheur de 57 (foto)bestanden en webpagina’s die in de nacht van 16 augustus 2011 zijn verwijderd, bekeken en heeft deze zedenrechercheur geconcludeerd dat het geen kinderpornografische afbeeldingen betrof. ^[25] Tot slot heeft de politie geen van de (op alle gegevensdragers) aangetroffen videofragmenten aangemerkt als kinderpornografie.

4.12

Uit het voorgaande blijkt dat de politie de Medion-computer uitgebreid heeft onderzocht. Hierbij heeft de politie een (zeer) groot aantal afbeeldingen veiliggesteld, gecategoriseerd en gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Bij dit onderzoek zijn zelfs verwijderde (foto)bestanden en webpagina’s gecontroleerd. Uit het politieonderzoek, in samenhang met het arrest van het hof Den Haag van 22 november 2016, blijkt dat geen van de afbeeldingen die op de Medion-computer zijn aangetroffen kinderpornografisch van aard is. De videofragmenten die (op alle gegevensdragers) zijn aangetroffen, leveren eveneens geen kinderpornografisch materiaal op.

4.13

Gelet op de omvang van het onderzoek dat de politie heeft verricht aan de Medion-computer is het oordeel van het hof in het thans bestreden arrest dat uit het dossier niet blijkt dat dit onderzoek zodanig volledig is geweest dat op grond van de daaruit voortvloeiende bevindingen voldoende kan worden uitgesloten dat daarop nog kinderpornografisch materiaal aanwezig is, niet begrijpelijk. Niet blijkt op grond waarvan aanwijzingen bestaan die het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat mogelijk toch kinderpornografisch materiaal, al dan niet in verborgen bestanden en/of enkel bij uitvoeriger onderzoek zou zijn te traceren, op de Medion-computer staat.

4.14

Ik heb mijzelf nog afgevraagd of het hof voor wat betreft deze aanwijzing het oog heeft gehad op de resterende 54 afbeeldingen die door de politie zijn geclassificeerd als kinderpornografisch. Mijns inziens kunnen deze afbeeldingen het bovengenoemde vermoeden niet rechtvaardigen. De serie bestaat immers uit één en dezelfde foto die door de verdachte is bewerkt. Eén van deze afbeeldingen is opgenomen in de tenlastelegging en het hof heeft de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijgesproken, omdat het hof van oordeel is dat deze afbeelding/foto geen kinderpornografisch materiaal betreft. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de overige afbeeldingen uit de serie, zijnde dezelfde (in meerdere of mindere mate bewerkte) foto, (mogelijk) kinderpornografisch van aard zijn.

4.15

Verder maakt de omstandigheid dat de verdachte de Medion-computer heeft gebruikt als back-up voor de computer waarmee het bewezenverklaarde is begaan het voorgaande niet anders. Het politieonderzoek aan de Medion-computer is immers verricht nadat de verdachte de back-up heeft gemaakt en uit dit onderzoek is niet gebleken dat de op deze computer aangetroffen bestanden kinderporno bevatten.

4.16

Het oordeel van het hof dat er een geenszins denkbeeldige kans bestaat dat, ondanks het verrichte politieonderzoek, op de Medion-computer kinderpornografisch materiaal staat, en dat de computer om die reden van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang, acht ik, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.

4.17

Het middel is terecht voorgesteld.

5. Conclusie

5.1

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het bevel tot onttrekking aan het verkeer van een computer van het merk Medion, en in zoverre tot zodanige op art. 440 lid 2 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. HR 20 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2143.

2. Gerechtshof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3702.

3. A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers,

4. HR 27 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2500; HR 4 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5740; HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7773; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1416.

5. HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1416; HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1609,

6. Zie HR 13 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1609,

7. Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge van 24 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:381 voorafgaand aan HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1416.

8. Vgl. HR 7 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6936,

9. Vgl. HR 15 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:187 en HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:798.

10. Conclusie A-G Hofstee 18 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1010, voorafgaand aan HR 20 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2143.

11. Vgl. conclusie A-G Hofstee 18 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1010 randnummers 30-34 en HR 20 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2143, rov. 2.1 -2.5.

12. Conclusie A-G Aben 9 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:573, voorafgaand aan HR 22 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1457.

13. De voetnoten in dit citaat zijn in de lopende voetnoten van deze conclusie opgenomen.

14. HR 16 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7071,

15. Zie E.J. Hofstee in

16. In deze zaak veroordeelde het hof de verdachte voor poging doodslag door met een vuurwapen in de richting van de betrokkene te schieten. Het hof besloot tot onttrekking aan het verkeer van een schouderholster, omdat ‘met behulp daarvan’ het feit zou zijn gepleegd. Daarbij werd echter verzuimd te motiveren op welke wijze het schouderholster behulpzaam was bij het begaan van het feit.

17. HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6217.

18. Zie (mijn conclusie voorafgaand aan) HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2644 en (de conclusie van Harteveld voorafgaand aan) HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116.

19. HR 8 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7626.

20. Vgl. HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:176.

21. Zie HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:526; HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2644 (mobiele telefoon); HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116,

22. Proces-verbaal veiligstellen data, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, p. 46-48.

23. Proces-verbaal, op ambtseed opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , zedenrechercheur, brigadier van Politie Hollands Midden, p. 51-61.

24. Gerechtshof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3702.

25. Proces-verbaal relaas, op ambtseed opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , zedenrechercheur, inspecteur van Politie Hollands Midden, p. 139.