Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03852
Zitting14 februari 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 3 september 2021 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, wegens 1 primair en 2 primair telkens: "diefstal door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en C.W. Noorduyn, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Voorts is bij aanvullende schriftuur een tweede middel van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1
Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van de onder 1 ten laste gelegde diefstal in vereniging ontoereikend is gemotiveerd. Omdat de motivering van deze bewezenverklaring nauw samenhangt met die van het onder 2 bewezenverklaarde, geef ik hier beide bewezenverklaringen en de motivering daarvan weer.
3.2
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
1. primair
“hij in de periode van 29 oktober 2019 tot en met 30 oktober 2019 te [plaats ] , tezamen en in vereniging met een ander, meerdere stukken (elektronische) gereedschap/apparatuur (uit de bestelbus met kenteken [kenteken 1] ), die aan een ander toebehoorden, te weten aan [A] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”
2. primair
“hij op 30 oktober 2019 te [plaats ] , tezamen en in vereniging met een ander, meerdere stukken (elektronische) gereedschap/apparatuur (uit de autobus), die aan een ander toebehoorden, te weten aan [aangever 1] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”
3.3
Deze bewezenverklaringen berusten op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 oktober 2019, dossierpagina's 19-20, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant [verbalisant 1] :
(Dossierpagina 19)
Op 30 oktober 2019, om 02.28 uur, kreeg ik de melding van het operationeel centrum Middelburg dat de melder op zoek was naar mannen die zojuist in zijn werkbus gezeten hadden.
De melder had twee mannen bij zijn bus gezien en zag ze toen wegrennen. Hierna zag hij een witte Kangoo wegrijden. Melder is achter de Kangoo aangereden. Ik belde de melder. Op het moment dat ik melder aan de lijn had reed hij achter de Kangoo. Melder deelde mij telefonisch mede dat hij de Kangoo uit het zicht was verloren en dat hij zag dat er geen voertuig op de [weg 1] en richting [weg 2] reed. Melder zei dat het voertuig hierdoor alleen maar richting de [brug] kon rijden. Op dat moment reed ik richting de [brug] . Ik zag in de verte een voertuig rijden dat mijn kant op gereden kwam. Ik zag dat daar achter een collega reed met blauw zwaailicht aan, achteraf bleek dit de 0052. Op het moment dat het voertuig mijn politie motorvoertuig voorbij reed zag ik dat dit een witte Kangoo betrof. Ik keerde direct het politie motorvoertuig. Ondertussen had de 0052 het voertuig aan de kant gezet op de Postweg in de richting van Halsteren. Het voertuig betrof een Renault Kangoo voorzien van het kenteken [kenteken 2] . Ik zag dat er in het voertuig één persoon zat.
Ik had ondertussen telefonisch contact met de melder. De melder vertelde mij dat hij kisten met gereedschap miste uit zijn bus met daarop groene letters 'Festool'. Ik zag dat achter in het voertuig, dat staande gehouden was, verschillende kisten lagen voorzien van het merk, 'Festool', dat de melder noemde.
(Dossierpagina 20)
Op dat moment kwam de melder ter plaatse waar wij het voertuig staande hadden. Ik ging met de melder in gesprek en keek achter in de werkbus van de melder. Ik zag dat er in de werkbus kisten gemonteerd waren. Ik zag dat dit grijze kisten waren met groene klepjes en het merk 'Festool'. Ik herkende deze kisten als de kisten die achter in de Kangoo lagen. Ik zag dat er een aantal lege vakken waren waarvan de kisten misten. De melder keek achter in de Kangoo en herkende direct de kisten als zijn kisten die hij miste vanuit zijn werkbus. Melder keek in de kisten en zei dat niet alle kisten van hem waren. Op een aantal kisten stond ' [A] ' (het hof begrijpt: [A] ) geschreven.
Op 30 oktober 2019, om 02.49 uur, hield collega [verbalisant 2] de bestuurder van de Kangoo aan. De verdachte betreft [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 in [geboorteplaats] .
2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 30 oktober 2019, dossierpagina's 36-38 voor zover inhoudende als verklaring van [aangever 1] :
(Dossier pagina 36)
Plaats delict: [a-straat] , [plaats ] , binnen de gemeente [plaats ] . Afgelopen nacht, 30 oktober 2019 omstreeks 01:00 uur, ben ik gegaan naar het adres [b-straat 1] te [plaats ] , om daar nog wat werkzaamheden te verrichten. Ik parkeerde mijn werkbus, kenteken [kenteken 3] , daar voor de deur. De bus was niet afgesloten. Omstreeks 02:25 uur was ik klaar met mijn werk en ik liep terug naar buiten. Ik sloot het pand af waarin ik aan het werk was geweest. Op dat moment zag ik twee schimmen wegrennen uit de richting van mijn bus. Ik zag toen ook dat de verlichting in mijn bus aan was en de schuifdeur geopend was. Ik zag dat die twee personen in een witte Renault Kangoo stapten en wegreden het dorp in. Ik ben in mijn bus gestapt en ben ze achterna gereden. Ze reden met verdoofde verlichting.
(Dossierpagina 37)
Ik ben hem kwijtgeraakt, maar kennelijk is hij gekeerd om richting [brug] te rijden. U hebt hem op die weg aangehouden. Het bleek dat er van achter uit mijn bus diverse gereedschappen zijn ontvreemd. Nadat jullie die persoon in die Kangoo hadden aangehouden, zag ik dat er in die Kangoo diverse van die gereedschappen, die mijn eigendom zijn, stonden.
Bij het inventariseren van die goederen merkte ik dat er uit mijn bus nog andere boxen van Festool met gereedschappen weg waren. Ik ben net echter door een neef van me gebeld en die heeft die boxen met gereedschap gevonden op de [b-straat ] in [plaats ] . Kennelijk zijn die achter uit die Renault Kangoo gevallen toen die snel wegreed nadat ik die personen had betrapt.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
3. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 30 oktober 2019, dossierpagina's 42-44, voor zover inhoudende als verklaring van [aangever 2] namens [A] :
(Dossierpagina 42)
Plaats delict: [c-straat 1] , [plaats ] , binnen de gemeente [plaats ] .
Op 29 oktober 2019 parkeerde ik mijn bestelbus, witte Opel Combo voorzien van kenteken [kenteken 1] , aan de [c-straat 1] te [plaats ] . Toen ik weg liep bij mijn bestelauto deed ik deze op slot met de afstandsbediening. Ik weet zeker dat de weggenomen goederen toen nog in de bestelauto lagen. Ik heb die avond niks meer gezien of gehoord.
(Dossierpagina 43)
Op 30 oktober 2019 stapte ik in mijn bestelauto en reed ik weg. Dezelfde dag werd ik gebeld door een collega van mij. Ik hoorde mijn collega vragen aan mij of ik iets kwijt was. Ik hoorde mijn collega zeggen dat er vannacht gestolen gereedschap was aangetroffen in een busje. Dit gestolen gereedschap zou uit mijn bus zijn gekomen. Dit wisten ze omdat al ons gereedschap genummerd is. Ik ging toen direct kijken in mijn bestelauto en zag dat er een aantal vakken leeg waren. Ik zag dat al het elektrisch gereedschap weg was. Ik zag dat er in het slot van de achterdeur van mijn bestelauto was gewrikt met een breekwerktuig.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 oktober 2019, dossierpagina’s 50-54, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte] :
(Dossierpagina 52)
V: Heeft u voertuigen op naam staan? A: Ja, ik heb een Renault Kangoo, wit van kleur, [kenteken 2] .
5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 augustus 2021:
Ik ben ‘s nachts met een vriend naar twee adresjes gereden om gereedschap op te halen. Ik heb bij één adres een doek over de kisten met gereedschap gelegd. Mijn vriend kwam op dat moment aanrennen en riep: “rijden, rijden”. Het klopt dat ik daarvoor in [plaats ] ben geweest.
Mijn vriend en ik wilden het gereedschap behouden of verkopen. We zouden allebei een deel van de opbrengst krijgen.”
3.4
Daarnaast bevat het arrest de volgende bewijsoverweging:
“Door de raadsvrouw is gesteld dat de verdachte van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte zich niet heeft schuldig gemaakt aan het in vereniging wegnemen van gereedschap. De verdachte heeft slechts in de auto gereden waarmee het gereedschap werd opgehaald. Daarnaast zou hij een klein deel van het gereedschap krijgen en heeft hij een deken over de spullen gelegd ter bescherming van de achterruit van de auto. Er is wellicht sprake geweest van een situatie die vergelijkbaar is met medeplichtigheid ten aanzien van de diefstallen, maar dit is niet tenlastegelegd.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte
bij het tenlastegelegde het volgende:
Het staat vast dat in de nacht van 29 oktober 2019 op 30 oktober 2019 te [plaats ] en [plaats ] uit de werkbussen van [aangever 1] en [A] meerdere stukken (elektronische) gereedschap/apparatuur zijn weggenomen.
[aangever 1] heeft verklaard dat er licht in zijn werkbus brandde, dat de deur van zijn werkbus openstond en dat er twee schimmen uit de richting van de werkbus wegrenden en die twee personen in een Renault Kangoo stapten en met gedoofde verlichting wegreden. Om ongeveer 02.28 uur heeft de politie hierover een melding gekregen van [aangever 1] . Kort hierna (ongeveer 02.49 uur) is de verdachte in de Renault Kangoo aangetroffen met het weggenomen (elektronische) gereedschap van [aangever 1] en is er daarnaast weggenomen (elektronische) gereedschap langs de vluchtroute gevonden. Ook is in de Kangoo gestolen gereedschap van [A] aangetroffen.
De verdachte heeft verklaard dat hij samen met een ander, van wie hij de naam niet wenst te noemen, naar twee adressen is geweest om gereedschap op te halen waarvan hij niet wist dat dit gereedschap gestolen werd. Hij is telkens in de auto blijven zitten en hij is slechts één keer uit de auto gestapt om een deken over de goederen te leggen. De verdachte en de ander zouden allebei een deel van de opbrengst krijgen. Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verdachte met een ander in een witte Renault Kangoo met kenteken [kenteken 2] naar [plaats ] en [plaats ] is gereden.
Het hof ziet geen reden te twijfelen aan de verklaring van aangever [aangever 1] en neemt die als uitgangspunt. Noch aangever noch verdachte spreken over 3 betrokkenen. Dat betekent dat het verdachte is geweest die met een ander bij de openstaande bus stond waaruit goederen zijn weggenomen, hij na betrapping door [aangever 1] met die ander is weggerend, in zijn auto is gestapt en met gedoofde verlichting is weggereden. Gelet op deze uiterlijke verschijningsvorm, de omstandigheid dat verdachte kort na de diefstal met het gestolen gereedschap in zijn auto is aangetroffen; de omstandigheid dat hij samen met een ander met zijn auto midden in de nacht op pad is gegaan en hij met die ander de afspraak had dat hij een deel van de opbrengst zou krijgen, is het hof van oordeel dat verdachte samen met een ander de diefstal van gereedschap uit de bus van [aangever 1] heeft gepleegd. Nu voorafgaand aan deze diefstal, de diefstal van gereedschap uit de bus van de [A] heeft plaatsgevonden, is het hof van oordeel dat in onderling verband en samenhang bezien, verdachte deze diefstal eveneens met die ander heeft gepleegd.
Uit het voorgaande volgt eveneens dat de verklaring van verdachte dat hij het gereedschap niet heeft gestolen als ongeloofwaardig terzijde wordt geschoven.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachte die in de kern bestaat uit een gezamenlijke uitvoering. Daarmee acht het hof de tenlastegelegde diefstallen in vereniging bewezen.”
3.5
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde enige uitvoeringshandeling heeft verricht of op andere wijze nauw bij de uitvoering was betrokken. Volgens de steller van het middel laat de bewijsvoering van het hof de mogelijkheid open dat de verdachte tijdens de vermeende inbraak in de auto is blijven zitten zonder aan die inbraak een bijdrage te leveren. Aldus zou de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte de diefstal tezamen en in vereniging heeft gepleegd, niet uit de gebezigde bewijsvoering kunnen worden afgeleid, althans zou deze ontoereikend zijn gemotiveerd.
3.6
Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
De vraag of aan de bovenstaande eisen is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen. [1]
3.7
Ten aanzien van die procesopstelling is van belang hetgeen Uw Raad in twee arresten van 5 juli 2016 [2] heeft overwogen:
"4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.
4.2.2.
Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).
4.2.3.
In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen."
3.8
In een arrest van 28 oktober 2017 heeft Uw Raad vervolgens overwogen dat de geformuleerde rechtsregels ook van belang kunnen zijn “in een geval als het onderhavige waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan.” [3]
3.9
In onderhavige zaak wordt verdachte kort na een tweetal elkaar opvolgende diefstallen (feit 1 resp. feit 2) met de gestolen goederen in zijn auto aangetroffen. Feit 2, de diefstal die in tijd als tweede werd gepleegd, verschilt in zoverre van feit 1 dat het hof ten aanzien van feit 2 niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het verdachte is geweest die met een ander bij de openstaande bus heeft gestaan waaruit goederen zijn weggenomen. Van een dergelijke vaststelling over de kennelijke rol van de verdachte bij de uitvoering van de diefstal geeft het arrest van het hof ten aanzien van feit 1 geen blijk.
3.1
Daarmee doet zich een situatie voor als bedoeld in het zo-even genoemde arrest uit 2017 “waarin met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat de diefstal door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan.” Daarbij merk ik op dat de verdachte in zijn auto weliswaar alleen (en dus niet met een ander of anderen) werd aangetroffen, maar dat doet aan de toepasbaarheid van de geformuleerde rechtsregels mijns inziens niet af. Immers, alleen al uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte dat hij samen met een ander naar twee adressen, waaronder de plaats van de eerste diefstal, is geweest om gereedschap op te halen, volgt dat van die aanwezigheid van een ander kort na de diefstal wel degelijk sprake is geweest. Bovendien blijkt uit de bewijsmiddelen dat (bij de tweede diefstal) twee mannen zijn gezien die wegrenden vanuit de richting van de bus waaruit goederen zijn weggenomen en in een witte Renault Kangoo wegreden, in welke auto de verdachte vervolgens werd aangetroffen. Dat betekent dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.
3.11
Uit de bewijsvoering blijkt dat het hof ten aanzien van feit 1 meer omstandigheden in aanmerking heeft genomen dan alleen het kort na de diefstal aantreffen van de gestolen goederen in de auto van de verdachte en het ontbreken van een aannemelijke verklaring van de kant van de verdachte. Zo ligt in het arrest van het hof voor wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij die eerste diefstal besloten dat hij op alle belangrijke momenten aanwezig was: voorafgaand, tijdens en na de diefstal. Hij was immers samen met een ander met zijn auto op pad gegaan om gereedschap op te halen, is vervolgens samen met die ander met hetzelfde doel naar een volgend adres gereden waar hij na betrapping samen met die ander is weggerend, in zijn auto is gestapt en met gedoofde verlichting is weggereden. Bovendien was het in het holst van de nacht en had hij met die ander de afspraak dat hij een deel van de opbrengst zou krijgen.
3.12
Of de verdachte ook bij de(ze) eerste diefstal de auto heeft verlaten staat niet vast, maar gelet op de bewijsvoering in het geheel beschouwd, voornoemde omstandigheden in het bijzonder in aanmerking genomen, meen ik dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte ook aan de onder 1 bewezenverklaarde diefstal een zodanige bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd dat van een bewuste en nauwe samenwerking kan worden gesproken, niet onbegrijpelijk is. In andere woorden: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de verdachte bij feit 1 niet uit de auto is geweest, kan uit de overige feiten en omstandigheden de nauwe en bewuste samenwerking worden afgeleid. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.
3.13
Het eerste middel faalt.
4.Het tweede middel
4.1
Het middel dat bij aanvullende schriftuur is voorgesteld bevat de klacht dat het arrest nietig is, omdat het is gewezen door een of meer raadsheren die niet op de juiste wijze is of zijn beëdigd.
4.2
Het middel faalt op de gronden als vermeld in de rechtsoverwegingen 5.2.1 tot en met 5.3 en 5.4.2 tot en met 5.8 van het arrest dat Uw Raad heeft uitgesproken op 21 oktober 2022 over onvolkomenheden bij de beëdiging van raadsheren(-plaatsvervangers) in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [4]
5.Conclusie
5.1
Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
5.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG