ECLI:NL:PHR:2023:171

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00546

Zitting10 februari 2023

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. Sibema Limburg B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

tegen

[verweerder]

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat in cassatie uitsluitend over de vraag of de schadevergoedingsvordering van Sibema en [eiseres 2] op [verweerder] is verjaard. Sibema en [eiseres 2] hebben in 2006 van EC Recreatie de aandelen gekocht in Blaimont. Blaimont was voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen door FNI in verband met een eerdere transactie aansprakelijk gesteld. In 2007 betrok FNI Blaimont in rechte. Sibema en [eiseres 2] waren destijds bestuurders van Blaimont. In 2018 stelden Sibema en [eiseres 2] [verweerder] , in zijn hoedanigheid van voormalig (middellijk) bestuurder van EC Recreatie, persoonlijk aansprakelijk voor de schade die zij, als aandeelhouders van Blaimont, hebben geleden als gevolg van de wanprestatie en/of het onrechtmatig handelen van EC Recreatie, daaruit bestaande dat de vennootschap in strijd met de garantiebepalingen in de koopovereenkomst niet heeft medegedeeld dat Blaimont aansprakelijk was gesteld.

1.2

De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat de vordering van Sibema en [eiseres 2] is verjaard door het verstrijken van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro. Het hof heeft tevens het beroep van Sibema en [eiseres 2] op art. 3:310 lid 4 BW Pro en art. 3:320 jo Pro. 3:321 lid 1 onder f BW verworpen.

1.3

Sibema en [eiseres 2] komen met diverse (hoofdzakelijk motiverings-)klachten tegen dit oordeel in cassatie. De klachten richten zich onder meer tegen het oordeel van het hof over het moment van bekendheid met de schade, het moment van bekendheid met [verweerder] als aansprakelijke persoon en de onderzoeksplicht die het hof daarbij heeft aangenomen, en de verwerping van het beroep op art. 3:310 lid 4 BW Pro. Tevens stellen zij dat het hof hun beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW Pro) onbesproken heeft gelaten.

1.4

De kern van de zaak is of het hof heeft kunnen oordelen dat de verjaring begin 2007 is aangevangen, 1) omdat Sibema en [eiseres 2] door de dagvaarding van Blaimont door FNI bekend raakten met de schade en de schending van de mededelingsplicht door EC Recreatie, 2) de informatie over [verweerder] als daarvoor aansprakelijk te stellen persoon zich in 2007 reeds in het domein van Sibema en [eiseres 2] bevond en 3) van hen enig onderzoek kon worden gevergd naar de gedragingen van de handelende bestuurder. Ik kom tot een bevestigend antwoord op die vraag. Vanwege de nauwe samenhang tussen de aansprakelijkheid van de vennootschap EC Recreatie en de gestelde aansprakelijkheid van haar bestuurder [verweerder] kon van Sibema en [eiseres 2] inderdaad enig onderzoek worden gevergd naar de gedragingen van de handelende bestuurder. Verder is de vaststelling door het hof dat in dit geval de identiteit van [verweerder] en zijn optreden als bestuurder met een dergelijk onderzoek ook eenvoudig konden worden achterhaald niet onbegrijpelijk.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

2.1

Blaimont B.V. (hierna:
Blaimont, destijds genaamd: Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.) heeft in december 2000 samen met Eurocommerce Robex Groep^[2]B.V. (hierna:
EC Robex) turnkey-overeenkomsten gesloten met en zeven panden verkocht aan F.N.I. Holding B.V. (hierna:
FNI, rechtsopvolgster van Tresforte Investment B.V.). Daaruit is een conflict ontstaan. FNI heeft EC Robex bij brief van 13 juli 2004,^[3]ter attentie van [verweerder] (hierna:
[verweerder], aansprakelijk gesteld. De advocaat van de Eurocommerce Groep (hierna:
EC Groep) heeft deze aansprakelijkstelling op 6 oktober 2004^[4]van de hand gewezen.

2.2

Sibema Limburg B.V. (hierna:
Sibema) en [eiseres 2] B.V. (hierna:
[eiseres 2]) hebben op 31 maart 2006^[5]alle aandelen in Blaimont gekocht van Eurocommerce Recreatie B.V. (hierna:
EC Recreatie), eveneens behorend tot de EC Groep. Eurocommerce Holding B.V. (hierna:
EC Holding)was ten tijde van de verkoop van Blaimont bestuurder van EC Recreatie. [verweerder] was tot 30 november 2006 (middellijk) bestuurder van EC Holding.

2.3

In art. 5 van Pro de tussen Sibema, [eiseres 2] en EC Recreatie gesloten koopovereenkomst,^[6]onder het kopje ‘garantieverklaringen’, is onder e de bepaling opgenomen dat EC Robex, EC Holding en EC Recreatie aansprakelijk zijn en kopers volledig vrijwaren

‘voor alle andere schulden en financiële verplichtingen, voortvloeiende uit transacties met derden, die (…) ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan en die het gevolg zijn van handelingen / transacties welke tot aan het moment van de aandelenoverdracht door Blaimont B.V. zijn verricht.’

Tevens is in art. 5 van Pro de koopovereenkomst bepaald:

‘i. Aan de koper zijn alle inlichtingen en gegevens met betrekking tot de vennootschap verstrekt, die naar de verkoper heeft begrepen of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, voor koper van belang zijn.

(…)
k. Noch door, noch tegen de vennootschap is enige gerechtelijke of arbitrale procedure aanhangig gemaakt, terwijl geen aankondiging is geschied van een tegen de vennootschap aanhangig te maken procedure.

(…)

n. (…) De verkoper staat er voor in dat in het bepaalde sub a tot en n geen wijziging door zijn toedoen zal worden gebracht, en dat deze garanties ook zullen gelden per de datum van levering.
Ingeval koper de verkoper terecht aanspreekt op het niet waarmaken van de bij deze overeenkomst verleende en eventueel bij de juridische levering nog te verlenen garanties, zal koper aanspraak kunnen maken op schadeloosstelling. Deze is alsdan beperkt tot het bedrag dat, rekening houdende met fiscale consequenties en dergelijke, nodig is om de vennootschap in dezelfde positie te brengen als het geval zou zijn geweest indien de garanties wel waren waargemaakt.

In art. 8 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat partijen bij de levering afstand zullen doen van hun recht op ontbinding van de overeenkomsten van koop en levering.

2.4

De advocaat van FNI heeft op 12 juli 2006 een brief gezonden aan de advocaat van EC Groep en een brief aan EC Robex en aan Blaimont (tevens aangeduid als Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.) ter attentie van “de directie”, waarin wordt gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen voor de tekortkomingen in de levering van de onder 2.1 genoemde panden en rechtsmaatregelen worden aangekondigd.

2.5

Op 20 juli 2006^[7]zijn de aandelen Blaimont door EC Recreatie aan Sibema en [eiseres 2] geleverd. In artikel 3 van Pro de leveringsakte^[8]is bepaald dat partijen afstand doen van het recht op ontbinding van de overeenkomst van koop en levering. De koopovereenkomst en leveringsakte zijn namens EC Recreatie ondertekend door [betrokkene 1] , krachtens schriftelijke volmacht.

2.6

FNI heeft op 11 januari 2007 een procedure tegen Blaimont aanhangig gemaakt^[9]en naast vernietiging dan wel ontbinding van de in 2000 gesloten koop- en turnkey- overeenkomsten, schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat. Sibema en [eiseres 2]^[10]hebben de advocaat van EC Groep, mr. Haas,^[11]gemachtigd om Blaimont – naast EC Groep – in de procedure tegen FNI te vertegenwoordigen. Deze procedure heeft er uiteindelijk toe geleid dat bij arrest van het hof van 17 juli 2012^[12]werd geoordeeld dat Blaimont aansprakelijk is wegens tekortschieten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met betrekking tot het pand De Hermelijn en is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.

2.7

Kort daarvoor – op en omstreeks 12 juni 2012 – zijn de hiervoor genoemde EC vennootschappen (EC Holding, EC Recreatie en EC Robex) en alle andere vennootschappen van de EC Groep gefailleerd.

2.8

FNI heeft bij dagvaarding van 24 april 2014^[13]de schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. Bij arrest van 23 januari 2018^[14]heeft het hof ’s-Hertogenbosch Blaimont veroordeeld aan FNI een schade te vergoeden van € 510.400,-- met rente.^[15]FNI heeft op 2 februari 2018 Blaimont tot betaling van € 1.055,542,40 gemaand. Blaimont is op 27 februari 2018 op eigen verzoek failliet verklaard.

2.9

Bij brief van 25 mei 2018 hebben Sibbema en [eiseres 2] [verweerder] als oud-bestuurder aansprakelijk gesteld vanwege zijn handelen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst op 30 maart 2006:

‘In strijd met de garanties die de verkoper bij voormelde koopovereenkomst van de aandelen heeft afgegeven, was u ermee bekend (…) dat Tresforte Investments B.V. Blaimont B.V. toen al aansprakelijk had gesteld terzake door haar geleden schade vanwege de verkoop van de voormelde kantoorpanden waaronder De Hermelijn. U heeft dit cliënten niet medegedeeld, terwijl u daartoe gehouden was.’

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij procesinleiding ontvangen op 20 februari 2019 hebben Sibema en [eiseres 2] [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd om voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die Sibema en [eiseres 2] hebben geleden hebben, bestaande uit – kort gezegd – waardeverlies van de aandelen, winstderving en gemiste inkomsten en veroordeling van [verweerder] om elk van hen de helft van die schade te vergoeden, op te maken bij staat, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en de rente daarover en de proces- en nakosten.

3.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Het meest verstrekkende verweer is dat de vordering van Sibema en [eiseres 2] is verjaard.^[16]

3.3

Op 8 oktober 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.4

Bij vonnis van 5 december 2019^[17](hierna:
het vonnis van de rechtbank) heeft de rechtbank het door Sibema en [eiseres 2] gevorderde afgewezen bij gebrek aan (voldoende) belang, omdat de onderliggende vordering tegen [verweerder] naar haar oordeel is verjaard op 12 januari 2012 (vijf jaren na het aanhangig maken van de procedure door FNI tegen Blaimont).

In hoger beroep

3.5

Bij dagvaarding van 22 januari 2020 hebben Sibema en [eiseres 2] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank onder aanvoering van twee grieven. Het hof heeft uit de toelichting op deze grieven begrepen dat Sibema en [eiseres 2] verzoeken om het geschil opnieuw in volle omvang te beoordelen. [verweerder] heeft verweer gevoerd.

3.6

Op 21 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.7

Bij arrest van 23 november 2021^[18](hierna: het
bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 5 december 2019 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat Sibema en [eiseres 2] [verweerder] op grond van art. 6:162 BW Pro persoonlijk aansprakelijk stellen als (indirect) bestuurder van EC Recreatie voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de wanprestatie en/of het onrechtmatig handelen van EC Recreatie, daaruit bestaande dat de vennootschap in strijd met de garantiebepalingen in de koopovereenkomst niet heeft medegedeeld dat bij brieven van 13 juli 2004 en 12 juli 2006 FNI een aansprakelijkstelling jegens Blaimont had doen uitgaan en rechtsmaatregelen had aangekondigd. Het gaat hier volgens het hof om aansprakelijkheid van de bestuurder naast aansprakelijkheid van de vennootschap. Daarom is het relevant om vast te stellen of de vennootschap in 2006 jegens Sibema en [eiseres 2] is tekortgeschoten. De rechtbank heeft deze vraag in r.o. 5.5 bevestigend beantwoord, maar heeft, anders dan Sibema en [eiseres 2] stellen, het handelen van [verweerder] in zijn hoedanigheid van bestuurder niet beoordeeld. (r.o. 4.1) Het hof overweegt dat Sibema en [eiseres 2] stellen dat [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt, omdat [verweerder] als bestuurder bekend was met de brieven van 13 juli 2004 en 12 juli 2006 en dus op de hoogte was van de claim die FNI bij Blaimont had ingediend, maar daarvan voorafgaand aan de totstandkoming van de koop of bij de levering van de aandelen aan kopers geen mededeling heeft gedaan. Alvorens toe te komen aan de vraag of [verweerder] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, beoordeelt het hof het beroep van [verweerder] op verjaring. (r.o. 4.2)
Het hof bespreekt de stellingen van partijen ten aanzien van de vraag of de vordering van Sibema en [eiseres 2] is verjaard op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro en geeft kort het juridisch kader weer (r.o. 4.3-4.6).

3.8

Het hof beoordeelt het beroep van [verweerder] op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro als volgt:

‘- bekendheid schade

4.7

Naar het oordeel van het hof zijn Sibema en [eiseres 2] als (indirect) bestuurders, tevens aandeelhouders van Blaimont al vanaf de ontvangst van de dagvaarding van 11 januari 2007 bekend geraakt met hun schade. Door de dagvaarding werden zij immers in kennis gesteld van een – ook volgens Sibema en [eiseres 2] (memorie van grieven onder 13) – “forse” claim van FNI op Blaimont, waarvan enkele maanden eerder ten tijde van de koop en levering van de aandelen niet was gebleken. Op grond van de door FNI uitgebrachte dagvaarding hebben zij er ook kennis van kunnen nemen dat het geschil tussen FNI en Blaimont zijn oorzaak vond in tussen deze partijen in 2000 gesloten turnkey-overeenkomsten en dat op of omstreeks de datum van levering (in de dagvaarding staat: enige dagen voor 20 juli 2006) de advocaat van FNI een sommatiebrief aan Blaimont had doen uitgaan. Dat sprake was van een bij EC Recreatie bekende juridische claim, hebben zij voorts ook kunnen afleiden uit het feit dat [betrokkene 1] (de contactpersoon bij de verkoop en levering van de aandelen door EC Recreatie) met wie [betrokkene 2] (indirect bestuurder en aandeelhouder van Blaimont via Sibema) direct telefonisch contact opnam nadat hij de dagvaarding had ontvangen, zonder enige discussie verzocht de dagvaarding naar Eurocommerce toe te sturen en toezegde de claim te zullen afhandelen, wat nadien tot aan het faillissement van de EC vennootschappen in 2012 ook daadwerkelijk is gebeurd. Door de dagvaarding raakten Sibema en [eiseres 2] er derhalve mee bekend dat tegen de onderneming die zij ruim een halfjaar eerder hadden gekocht een procedure met een forse juridische claim liep, waarover zij destijds niet waren ingelicht. De omstandigheid dat op dat moment geen zekerheid bestond over de kans van slagen van deze vordering en dus ook niet over de omvang van de schade, laat onverlet dat, zoals Sibema en [eiseres 2] in de onderhavige procedure – terecht – ook naar voren hebben gebracht zich hier een risico manifesteerde dat een waardedrukkend effect had op de onderneming, waarmee door het onvermeld laten ervan geen rekening was gehouden bij de

waardering van de onderneming en koopprijs voor de aandelen. Dit was een (evidente) schending van de in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst gegeven garanties, die volgens het slot van dat artikel zou leiden tot een aanspraak van de kopers op schadevergoeding. Met deze schade, die rechtstreeks verband houdt met de schending van de mededelingsplicht door EC Recreatie en – voor zover dat vast zou komen te staan – met de gestelde schending van de mededelingsplicht door [verweerder] , raakten Sibema en [eiseres 2] derhalve toen reeds bekend.

4.8

Sibema en [eiseres 2] hebben in 2007 gebruik gemaakt van het aanbod van EC Groep om de procedure die was ingesteld door FNI op hun kosten voor zowel EC Groep als Blaimont te voeren en zijn er kennelijk (en terecht) van uitgegaan dat wanneer de vordering van FNI op Blaimont geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen, de in de overeenkomst genoemde vennootschappen (EC Recreatie, EC Holding en/of EC Robex) op grond van het vrijwaringsbeding de financiële verplichtingen die daaruit voor Blaimont zouden voortvloeien zouden voldoen. Zij hebben, zoals zij op de zitting van het hof hebben opgemerkt, niet het risico onderkend dat de vennootschappen insolvabel zouden blijken. In 2012 raakten Sibema en [eiseres 2] er vervolgens mee bekend dat Blaimont aansprakelijk was tegenover FNI en dat FNI een schadevergoeding van € 2.544.813 vorderde. In 2012 raakten Sibema en [eiseres 2] er ook mee bekend dat genoemde EC vennootschappen tekort zouden schieten in de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende vrijwaringsverplichtingen. Het faillissement van deze vennootschappen werd uitgesproken op of rond 12 juni 2012 en de advocaat van EC Groep meldde op verzoek van [betrokkene 2] (Sibema) op 28 juni 2012 de vordering van Sibema en [eiseres 2] op de EC vennootschappen aan bij (toen nog) de bewindvoerder in de surseance van de nadien gefailleerde EC vennootschappen. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat Sibema en [eiseres 2] uiterlijk op 17 juli 2012, zijnde de datum van het arrest van dit hof in het geschil inzake “de Hermelijn”, bekend raakten met de schade als gevolg van het feit dat genoemde EC vennootschappen tekort schoten in de nakoming van het overeengekomen vrijwaringsbeding. Ook hier geldt dat aan de bekendheid van die schade niet af doet dat nog geen zekerheid bestond over de hoogte van de schade. Het hof stelde in zijn arrest van 17 juli 2012 de aansprakelijkheid van Blaimont vast en verwees de zaak naar de schadestaatprocedure, omdat het bestaan van de schade aannemelijk werd geacht, maar meer informatie nodig was om de hoogte van de schade te kunnen bepalen.

- bekendheid met de aansprakelijke persoon

4.9

Zoals hiervoor uiteengezet stellen Sibema en [eiseres 2] [verweerder] aansprakelijk omdat volgens hen [verweerder] van de benadeling door EC Recreatie een persoonlijk verwijt treft. Anders dan Sibema en [eiseres 2] lijken te veronderstellen, kan de aansprakelijkheid van [verweerder] niet worden gegrond op het tekortschieten door de EC vennootschappen van het vrijwaringsbeding in 2012, zoals hiervoor besproken. [verweerder] was op dat moment immers al lange tijd geen bestuurder meer. Hij trad in november 2006 – volgens hem tegen zijn wil – af als bestuurder van EC Recreatie en was sindsdien niet meer betrokken bij de EC Groep. Van het tekortschieten in de nakoming van het vrijwaringsbeding in 2012 kan hem derhalve geen persoonlijk verwijt worden gemaakt. Daarbij is niet gesteld of gebleken dat destijds in 2006 voorzienbaar was dat de EC Groep het vrijwaringsbeding op korte of lange termijn niet gestand zou kunnen doen.

4.1

Aan de orde is derhalve de schending door EC Recreatie en – daargelaten de juistheid daarvan en of hem daarvan een persoonlijk verwijt te maken valt – van [verweerder] in 2006 van de (contractuele) verplichting om te vermelden dat FNI rechtsmaatregelen had aangekondigd jegens Blaimont. De vraag die voorligt is wanneer Sibema en [eiseres 2] ermee bekend raakten dat niet alleen de vennootschap, maar ook [verweerder] als aansprakelijke persoon voor de (bij dagvaarding van 11 januari 2007 bekend geworden) schade kon worden aangemerkt. Sibema en [eiseres 2] wijzen er terecht op dat dit tenminste het geval was op het moment dat zij bekend raakten met de brief van 13 juli 2004 omdat uit die brief kan worden afgeleid dat de rechtsmaatregelen toen reeds door FNI aan [verweerder] waren medegedeeld. [verweerder] heeft dat ook niet bestreden.

4.11

Vast staat dat de brief van 13 juli 2004, samen met de afwijzende reactie bij brief van 6 oktober 2004, door de toenmalige advocaat van Blaimont (mede namens EC) bij conclusie van antwoord van 25 april 2007 in de procedure tegen FNI is ingebracht. Daaruit volgt dat in de procedure tussen FNI en Blaimont vanaf dat moment de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade van Sibema en [eiseres 2] als gevolg van de gestelde schending van de mededelingsplicht door [verweerder] en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend waren. Sibema en [eiseres 2] beroepen zich er echter op dat zij pas daadwerkelijk (subjectief) bekend zijn geworden met deze brief in 2018, nadat de huidige advocaat een onderzoek had ingesteld naar de juridische mogelijkheid om een vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid in te stellen, bij herlezing van het procesdossier op deze brief stuitte en hen vervolgens op de hoogte stelde van zijn bevindingen.

4.12

Het hof is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden geen beroep kan worden gedaan op de subjectieve onbekendheid van Sibema en [eiseres 2] met [verweerder] als aansprakelijke persoon. Daartoe overweegt het hof dat Sibema en [eiseres 2] (indirect) bestuurder en aandeelhouder waren van Blaimont en het hier – zoals zij zelf ook stellen – een zodanige forse juridische claim betrof dat het voortbestaan van de vennootschap op het spel stond. Dat zij – naar zij stellen, maar [verweerder] betwist – in weerwil hiervan geen kennis hebben genomen van de inhoud van de dagvaarding en zich niet, althans slechts ten dele, hebben laten informeren over de inhoud van het procesdossier, is vervolgens een eigen keuze, die niet aan [verweerder] kan worden toegerekend en zich ook niet goed verdraagt met hun positie en verantwoordelijkheid als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap. Bovendien mag, zoals eerder in de rechtspraak is geoordeeld, van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor zijn schade aansprakelijk is. Dat geldt in dit geval ook ten aanzien van [verweerder] , met name vanwege de nauwe samenhang tussen de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid en de aansprakelijkheid van de vennootschap. Het past onder de gegeven omstandigheden niet om elk onderzoek naar de gedragingen van de handelend(e) bestuurder(s) achterwege te laten en dat pas te doen meer dan 11 jaar nadat in 2007 aan Sibema en [eiseres 2] voldoende feiten en omstandigheden bekend waren om daadwerkelijk een rechtsvordering tegen [verweerder] in te stellen. Dat geldt des te meer nu in het onderhavige geval door eenvoudig onderzoek naar de betrokken bestuurder(s) en kennisname van het (eerste) processtuk met producties dat in naam van en ten behoeve van Blaimont werd ingediend, de identiteit van [verweerder] en zijn optreden als bestuurder hadden kunnen worden achterhaald. Vaste rechtspraak is voorts dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat Sibema en [eiseres 2] met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden bekend waren.

4.13

De conclusie is dan ook dat de vordering van Sibema en [eiseres 2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid is verjaard en hun daarop steunende vorderingen niet toewijsbaar zijn. (…)’

3.9

In het vervolg van r.o. 4.13 wijst het hof het beroep van Sibema en [eiseres 2] op art. 3:310 lid 4 en Pro 3:320 in samenhang met 3:321 lid 1 onder f BW af. Het overweegt daartoe:

‘De – door [verweerder] betwiste – stellingen van Sibema en [eiseres 2] bieden het hof in onvoldoende mate zekerheid dat [verweerder] strafbare feiten heeft begaan of opzettelijk (rechts)feiten verborgen heeft gehouden die de grond vormen voor het bestaan [van] de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat laatste wordt al gelogenstraft doordat de brief van 13 juli 2004 als productie door de (toenmalige) advocaat van Blaimont is overgelegd bij conclusie van antwoord op 25 april 2007. De brief is overigens in de procedure tussen FNI en Blaimont kenbaar ter sprake gekomen (zie het arrest van 17 juli 2012) als “kennisgeving” in de zin van artikel 7:23 BW Pro en als aanvangstermijn voor de lopende verjaring in die procedure. Het ontbreekt voorts aan enige concrete onderbouwing waar het gaat om de stelling dat de koop- en/of leveringsakte zou zijn vervalst of dat [verweerder] zich bediend zou hebben van een valse naam of hoedanigheid, listige kunstgreep of samenweefstel van verdichtsels. Reeds om die reden strandt dit beroep.’

3.1

Het hof komt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. (r.o. 5.1)

In cassatie

3.11

Bij procesinleiding van 18 februari 2022 hebben Sibema en [eiseres 2] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 23 november 2021. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben een schriftelijke toelichting genomen en Sibema en [eiseres 2] hebben gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel omvat zeven onderdelen^[19]die elk bestaan uit meerdere subonderdelen.

4.2

Hoewel alle onderdelen aanvangen met ‘Schending van het recht en/of verzuim van vormen’, wordt de schending van het recht in meerdere onderdelen op geen enkele wijze nader toegelicht. De niet toegelichte rechtsklachten kunnen niet tot cassatie leiden en worden hierna niet besproken.

4.3

De onderdelen 1 t/m 5 zien op het oordeel van het hof over het moment waarop Sibema en [eiseres 2] bekend raakten met hun schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Onderdeel 6 is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep van Sibema en [eiseres 2] op art. 3:310 lid 4 BW Pro. Onderdeel 7 stelt dat het hof het beroep van Sibema en [eiseres 2] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onbesproken heeft gelaten.

4.4

Ten behoeve van de beoordeling van de onderdelen 1 t/m 5 bespreek ik hier eerst rechtspraak en literatuur over de bekendheidseis in art. 3:310 1 BW en het onder omstandigheden van de benadeelde te vergen eenvoudige onderzoek.

Bekendheidseis, onderzoeksplicht

4.5

Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

4.6

In de arresten van 9 oktober 2020 en 22 april 2022 vatte Uw Raad zijn vaste rechtspraak^[20]over de bekendheidseis in art. 3:310 lid 1 BW Pro als volgt samen:

‘de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon [moet] aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.’^[21]

4.7

In deze rechtsoverweging klinkt door dat het bekendheidscriterium subjectief dient te worden opgevat, zoals Uw Raad eerder al aannam in
[…] /Wilton Feijenoord.^[22]

4.8

In het arrest
Mispelhoef/Staat,waarop Sibema en [eiseres 2] zich in onderdeel 5 beroepen, oordeelde Uw Raad in dezelfde lijn dat onvoldoende is dat de benadeelde bekend is met de enkele mogelijkheid dat een partij voor de schade aansprakelijk is.^[23]Die zaak betrof een rechtsvordering van Mispelhoef op Rijkswaterstaat tot vergoeding van schade als gevolg van wateroverlast. Uw Raad oordeelde dat het hof de relevantie van de stellingen van Mispelhoef had miskend dat

‘zij er in 2003 van uitging dat het Waterschap voor — kort gezegd — de waterhuishouding verantwoordelijk was, dat zij naar aanleiding van de reactie van het Waterschap naar de oorzaak van de schade onderzoek heeft laten doen, dat pas uit dat onderzoek bleek dat Rijkswaterstaat niet volgens de haar door het Waterschap verstrekte ontheffing had gewerkt en dat Rijkswaterstaat voor de schade verantwoordelijk is, en dat dit onderzoek mede vertraging heeft opgelopen doordat Rijkswaterstaat traag reageerde op verzoeken om informatie.’^[24]

4.9

Onvoldoende is ook dat de benadeelde met het onrechtmatig of tekortschietende handelen en met de schade bekend had kunnen of moeten zijn. Beslissend is wat de benadeelde daadwerkelijk wist, zo oordeelde Uw Raad in de al eerdere genoemde uitspraak uit 2022 en in
[…] /Wilton Feijenoord.^[25]

4.1

De bekendheidseis ziet op de bekendheid bij de benadeelde met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Vereist is niet dat hij bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.^[26]

4.11

De subjectieve bekendheid kan door de rechter uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden worden afgeleid.^[27]Zo is ook bij toepassing van het subjectieve bekendheidscriterium ruimte voor enige objectivering.^[28]

4.12

Katan merkt in dit verband het volgende op:

‘(…) subjectieve kennis [is] geen absoluut begrip: iemand kan op grond van de omstandigheden van het geval geacht worden subjectieve kennis van een bepaalde omstandigheid te hebben, ook al had hij die mogelijkerwijs echt niet (meer). Zo zal iemand zich er in de regel niet op mogen beroepen dat hij iets oorspronkelijk wel wist, maar weer was vergeten. Ook indien komt vast te staan dat een persoon een bepaalde mededeling heeft ontvangen, zal die persoon zich er doorgaans niet op kunnen beroepen dat hij van de inhoud van die mededeling geen kennis heeft genomen.’^[29]

4.13

Onder omstandigheden mag van de benadeelde een beperkt onderzoek worden gevergd naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zo overwoog Uw Raad in
Betonmortelfabriek:^[30]

‘3.6 (…) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (vgl. HR 9 juli 2010, nr. 09/01916, LJN BM1688). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro een aanvang neemt.’^[31]

4.14

Du Perron schrijft in zijn annotatie onder dit arrest:

‘Ik lees de overweging van de Hoge Raad zo, dat indien van te voren al duidelijk is dat enig onderzoek naar alle waarschijnlijkheid resultaat zal hebben, dat onderzoek ook van de benadeelde verlangd mag worden. Dát de identiteit van de aansprakelijke daadwerkelijk gemakkelijk vast te stellen is, zal immers pas ná het vereiste onderzoek vastgesteld kunnen worden.

Tegen de aldus aangenomen onderzoeksplicht valt weinig in te brengen, mits van de benadeelde niet te veel wordt verwacht.’

4.15

Hij verwijst daar naar zijn eerdere annotatie bij het arrest
[…] ,waarin hij opmerkte:

‘Wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, zal van geval tot geval verschillen. Vaak zal het enkele feit dat de schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zijn om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. Wie het dak van zijn huis laat vervangen en kort daarop met vochtoverlast geconfronteerd wordt, zal moeten begrijpen dat hij de aannemer daarvoor kan aanspreken, ook zonder dat hij de exacte oorzaak van die vochtoverlast kent. Zo het hierna opgenomen arrest HR 20 februari 2004,
NJ2006, 113.

(…)

De benadeelde zal zich dus niet van de domme mogen houden. Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van hem enig onderzoek mogen worden gevergd. De verjaringstermijn gaat — anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden — daardoor niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Bedacht moet worden dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan. Als er voor de benadeelde voldoende aanleiding is om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent de aansprakelijkheid in te stellen — dat mag niet snel worden aangenomen — terwijl dit onderzoek redelijkerwijs binnen die vijf jaar tot het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering (of een andere stuitingshandeling) kan leiden, is het vanuit de ratio van de korte verjaringstermijn gerechtvaardigd dat de rechtsvordering door het verstrijken van die vijf jaar verjaart. De benadeelde heeft dan zijn kans laten lopen. (…)’^[32]

4.16

Volgens Tjong Tjin Tai heeft de Hoge Raad het standpunt van Du Perron in zijn noot onder
[…]in essentie gevolgd. Na een verkenning van verschillende momenten waarop de verjaringstermijn zou kunnen aanvangen, gesteld dat de onderzoeksplicht zou zijn geschonden, komt hij tot de slotsom dat de rechtspraak van de Hoge Raad het beste aldus kan worden uitgelegd dat niet meer wordt gevergd dan een onderzoek direct na bekendheid met de schade, dat voorzienbaar snel resultaat oplevert, en bovendien goedkoop en eenvoudig is. De verjaringstermijn gaat dan lopen kort na bekendheid met de fout en de schade, nu het gevergde onderzoek ook kort daarna de identiteit zou hebben opgeleverd die nodig is om daadwerkelijk een rechtsvordering in te stellen.^[33]

4.17

Volgens Sieburgh volgt uit de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het begrip bekendheid als ‘daadwerkelijke bekendheid’ dat in beginsel op de gelaedeerde geen onderzoeksplicht rust.^[34]Uit het arrest
Betonmortelfabriekleidt zij af dat dit beginsel in redelijkheid moet worden toegepast.^[35]

4.18

Het gaat in deze zaak om de bekendheid van de twee rechtspersonen Sibema en [eiseres 2] met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Sibema en [eiseres 2] waren bestuurders en aandeelhouders van Blaimont. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waren directeur-grootaandeelhouder van resp. Sibema en [eiseres 2] .^[36]Voor de beoordeling wanneer sprake was van subjectieve bekendheid bij de rechtspersonen Sibema en [eiseres 2] is daarom van belang 1) wanneer sprake was van subjectieve bekendheid bij handelende functionarissen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en 2) voor wiens risico het komt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] – zoals Sibema en [eiseres 2] stellen – pas in 2018 bekend raakten met de schade en de aansprakelijke persoon.^[37]

4.19

Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag oordeelde Uw Raad in de uitspraak van 11 september 2020 dat de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon in beginsel, dat wil zeggen behoudens bijzondere omstandigheden, meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon.^[38]

4.2

Katan schrijft naar aanleiding van de hiervoor besproken annotatie van Du Perron bij het arrest
Betonmortelfabriek:

‘Bij rechtspersonen komt ‘zich van de domme houden’ naar mijn mening op het volgende neer. Een rechtspersoon houdt zich ten eerste van de domme indien de handelende functionaris^[39]verzuimt om het beperkte onderzoek te verrichten waarmee hij eenvoudig kennis van het feit zou hebben gekregen. Daarnaast houdt de rechtspersoon zich van de domme indien hij in ernstige mate verzuimt om een zodanige organisatie te voeren dat informatie die relevant is voor het kunnen verhalen van schade, tijdig terecht komt bij een functionaris die bevoegd is ter zake namens de rechtspersoon een rechtsvordering in te stellen, althans de verjaring te stuiten. Dit geldt mijns inziens in het algemeen wanneer een norm subjectieve bekendheid met een feit eist, en niet slechts – ondanks de uitdrukkelijke verwijzing van de Hoge Raad naar de ratio van het instituut ‘verjaring’ – voor de bekendheid die nodig is om een verjaringstermijn te doen starten. Wel zal de strekking van de norm van invloed kunnen zijn op de mate waarin de informatie-organisatie moet zijn verwaarloosd om het oordeel te rechtvaardigen dat de rechtspersoon subjectieve kennis had. Bij een eenvoudig of licht verzuim van de organisatieplicht kan naar mijn mening slechts objectieve kennis worden aangenomen.

(…)

Indien de toetssteen is of de rechtspersoon zich ‘van de domme’ heeft gehouden, mag subjectieve kennis niet reeds worden aangenomen in het geval de rechtspersoon nu eenmaal niet het meest state of the art kennismanagementsysteem heeft aangeschaft. Het moet gaan om organisatiemaatregelen die voor de hand liggen en niet buitengewoon kostbaar of ingewikkeld zijn. De rechtspersoon kan eveneens geacht worden zich van de domme te hebben gehouden, indien de leiding van de rechtspersoon weliswaar geen verwijt treft omtrent de wijze waarop de interne communicatie is georganiseerd, maar voor de wetende functionaris evident was dat een andere afdeling zijn kennis nodig zou hebben en hij die niettemin voor zich heeft gehouden. Het bijzonder nalatige gedrag van de wetende functionaris wordt dan toegerekend aan de rechtspersoon. Maar daarvoor is niet voldoende dat – bijvoorbeeld – de wetende functionaris kennis draagt van schade, wanneer voor hem niet eveneens helder is dat een derde daarvoor (vermoedelijk) aansprakelijk is. Gezien de bescherming die de norm met een subjectief bekendheidscriterium biedt, moet terughoudend worden omgegaan met het aannemen van subjectieve kennis in geval van kennisversplintering.’ [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G]^[40]

4.21

Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is naar vaste rechtspraak afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.^[41]De waardering van die omstandigheden is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.^[42]

Bespreking middelonderdelen

4.22

Onderdeel 1is gericht tegen r.o. 4.7, waarin het hof – volgens het onderdeel (aanhef) – heeft geoordeeld dat Sibema en [eiseres 2] al vanaf de ontvangst van de dagvaarding van 11 januari 2007 bekend zijn geraakt met hun schade veroorzaakt door de gestelde schending van de mededelingsplicht door EC Recreatie.

4.23

Ik geef ten behoeve van de bespreking van dit onderdeel nogmaals r.o. 4.7 weer:

‘- bekendheid schade

4.7

4.24

Subonderdeel 1.abevat alleen een weergave van de stellingen van Sibema en [eiseres 2] ten aanzien van de door hen geleden schade. Het subonderdeel vat die stellingen aldus samen dat zij aan de op grond van schending van de mededelingsplicht door de verkoper (en de daarmee samenhangende onrechtmatige daad van [verweerder] ) gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure verschillende vormen van schade ten grondslag hebben gelegd en dat de eerste vorm van schade het gevolg is van het feit dat zij de aandelen nooit hadden gekocht als zij door de verkoper (en dus door [verweerder] ) in kennis waren gesteld van het feit dat er voor de verkoop van de aandelen op 31 maart 2006 een procedure was aangekondigd met betrekking tot een claim van enkele miljoenen, en tevens dat zij de koopovereenkomst voor een bedrag van € 3,3 miljoen zijn aangegaan terwijl de aandelen in feite niets waard waren. Het subonderdeel bevat geen afzonderlijke klachten.^[43]Subonderdeel 1.bwijst erop dat Sibema en [eiseres 2] niet hebben gesteld dat door Blaimont of [verweerder] onrechtmatig is gehandeld doordat er achteraf een claim op Blaimont bleek te zijn waarvan ook Blaimont ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was. Sibema en [eiseres 2] stellen dat zij er wel op hebben gewezen dat de koopovereenkomst voor onbekende claims een regeling bevat in de balansgarantie in art. 5 en Pro 7 van de koopovereenkomst. Op de in het onderdeel aangegeven vindplaats in de memorie van grieven (par. 40) noemen zij art. 5 sub e van Pro de koopovereenkomst.
Subonderdeel 1.cstelt, kort gezegd, dat het hof het onderscheid tussen het wel aangevoerde genoemd onder 1a en het niet aangevoerde genoemd onder 1b over het hoofd heeft gezien in de motivering van zijn oordeel dat Sibema en [eiseres 2] subjectief bekend raakten met de schade als gevolg van het sluiten van de overeenkomst en het feit dat deze was veroorzaakt door onrechtmatig handelen of wanprestatie.

4.25

Deze subonderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof noemt in de laatste zin van r.o. 4.7 expliciet dat de schade rechtstreeks verband houdt met de schending van de mededelingsplicht door EC Recreatie en – voor zover dat vast zou komen te staan – met de gestelde schending van de mededelingsplicht door [verweerder] . Ook eerder in r.o. 4.7 komt tot uitdrukking dat het hof het oog heeft op schade als gevolg van schending van de mededelingsplicht. Het hof overweegt ‘Dat sprake was van een bij EC Recreatie bekende juridische claim’ en ‘een forse juridische claim (…), waarover zij destijds niet waren ingelicht.’

4.26

Voor zover deze subonderdelen ertoe strekken dat overwegingen van het hof in r.o. 4.7 onbegrijpelijk zijn, omdat Sibema en [eiseres 2] alleen vergoeding van schade hebben gevorderd die het gevolg is van het schenden van de (contractuele) mededelingsplicht door EC Recreatie en [verweerder]
ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, zijn ze eveneens ongegrond. Het hof heeft de stellingen van Sibema en [eiseres 2] kennelijk aldus begrepen dat EC Recreatie en [verweerder] hun mededelingsplicht bij het sluiten van de koopovereenkomst en/of bij de levering van de aandelen hebben geschonden. In r.o. 4.2 heeft het hof overwogen dat Sibema en [eiseres 2] stellen dat [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt door voorafgaand aan de totstandkoming van de koop
of bij de leveringvan de aandelen aan kopers geen mededeling te doen over de claim van FNI. [cursivering A-G] In r.o. 4.1 overwoog het hof dat Sibema en [eiseres 2] [verweerder] persoonlijk aansprakelijk stellen als (indirect) bestuurder van EC Recreatie voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de wanprestatie en/of het onrechtmatige handelen van EC recreatie, daaruit bestaande dat de vennootschap in strijd met de garantiebepalingen in de koopovereenkomst niet heeft medegedeeld dat FNI bij brieven van 13 juli 2004 en 12 juli 2006 een aansprakelijkstelling jegens Blaimont had doen uitgaan en rechtsmaatregelen waren aangekondigd. Het hof overweegt niet dat Sibema en [eiseres 2] hebben gesteld dat de wanprestatie en/of het onrechtmatige handelen (alleen) ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden. De brief van 12 juli 2006 is ook van na het sluiten van de koopovereenkomst. Deze overwegingen hebben Sibema en [eiseres 2] in cassatie niet bestreden. In r.o. 4.7 trekt het hof deze lijn door: ‘Door de dagvaarding werden zij immers in kennis gesteld van een – ook volgens Sibema en [eiseres 2] (…) – “forse” claim van FNI op Blaimont, waarvan enkele maanden eerder ten tijde van de koop en de levering van de aandelen niet was gebleken.’ Onbegrijpelijk zijn deze overwegingen overigens niet, gelet op het feit dat Sibema en [eiseres 2] in hun memorie van grieven ook het moment van de levering noemen en gelet op de inhoud van art. 5 sub n van Pro de koopovereenkomst.^[44]

4.27

De subonderdelen 1.c (slot) en 1.c1 t/m 1.c4stellen dat het oordeel van het hof, dat Sibema en [eiseres 2] al vanaf de ontvangst van de dagvaarding van 11 januari 2007 bekend zijn geraakt met hun schade veroorzaakt door de gestelde schending van de mededelingsplicht door EC Recreatie, ook om de volgende redenen onbegrijpelijk is.
Subonderdeel 1.c1stelt dat uit de ontvangst van de dagvaarding niet blijkt dat EC Recreatie ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met de claim en deze dus verzwegen heeft.
Subonderdeel 1.c2stelt dat dit evenmin blijkt uit het feit dat de dagvaarding gebaseerd is op gebeurtenissen uit het jaar 2000.
Subonderdeel 1.c3voert aan dat onbegrijpelijk is dat het hof als reden geeft dat uit de dagvaarding bleek dat over de claim ‘al enige dagen voor 20 juli 2006’ een sommatiebrief was uitgegaan, omdat de koopovereenkomst al voordien, op 31 maart 2006, was gesloten.
Subonderdeel 1.c4stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof in de vierde zin van r.o. 4.7 overweegt dat Sibema en [eiseres 2] voorts uit het feit dat [betrokkene 1] in telefonisch contact met [betrokkene 2] zonder enige discussie verzocht de dagvaarding naar Eurocommerce toe te sturen en toezegde de claim te zullen afhandelen hebben kunnen afleiden dat sprake is van een bij EC Recreatie bekende juridische claim. Het subonderdeel wijst er ter onderbouwing op dat Sibema en [eiseres 2] in par. 18 van de memorie van grieven hebben gesteld dat het overnemen van de procedure plaatsvond in het kader van de balansgarantie [art. 5 sub e koopovereenkomst Pro; A-G] en dus niet omdat de verkoper toegaf de garanties van art. 5 sub i en Pro k te hebben geschonden^[45]en dat zij in par. 111 van de memorie van grieven hebben gesteld dat ook mr. Haas het overnemen van de procedure in dit kader plaatste.^[46]Ook stellen zij dat [verweerder] dit in par. 58 van de memorie van antwoord heeft bevestigd, althans niet tegengesproken. Tevens wijzen zij op het feit dat mr. Brouwers tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft gesteld dat het achteraf opkomen van een claim niet ipso facto betekende dat er ook sprake was van een schending van verplichtingen.^[47]Subonderdeel 1.dbevat de voortbouwende klacht dat het vervolg van r.o. 4.7 voortborduurt op de met subonderdelen 1.a tot met 1.c bestreden overwegingen en in cassatie evenmin stand kan houden.

4.28

Ik lees het bestreden arrest zo, dat hof in r.o. 4.7 tot het oordeel komt dat Sibema en [eiseres 2] door de dagvaarding niet alleen bekend raakten met de schade, maar ook met de feiten en omstandigheden waarop zij thans hun vordering tot schadevergoeding baseren en die (volgens hen) zouden kunnen worden aangemerkt als tekortschieten of foutief handelen (of nalaten) van EC Recreatie. Dit leid ik met name af uit de laatste zin van r.o. 4.7 en uit de zinsnede, op ongeveer een derde van de rechtsoverweging, ‘Dat sprake was van een bij EC Recreatie bekende juridische claim (…)’. Deze lezing vindt steun in wat het hof daarover buiten r.o. 4.7 heeft overwogen: r.o. 4.10 (‘wanneer Sibema en [eiseres 2] ermee bekend raakten dat niet alleen de vennootschap, maar ook [verweerder] als aansprakelijke persoon kon worden aangemerkt.’) en r.o. 4.12 (‘met name vanwege de nauwe samenhang tussen de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid en de aansprakelijkheid van de vennootschap.’).

4.29

De tegen dit oordeel gerichte subonderdelen 1.c1 en 1.c2 zien eraan voorbij dat het hof niet uit de daarin genoemde afzonderlijke omstandigheden bekendheid heeft afgeleid bij Sibema en [eiseres 2] met het feit dat de claim bij het sluiten van de koopovereenkomst (of, zo voeg ik toe, de levering) verzwegen is. Het hof heeft die bekendheid uit het samenstel van de in subonderdeel 1.c1 tot en met 1.c3 genoemde omstandigheden afgeleid, in het bijzonder uit de in de dagvaarding genoemde sommatiebrief van enige dagen voor 20 juli 2006. Dat is niet onbegrijpelijk, ook niet nu die brief van na de koopovereenkomst is. Zie reeds hiervoor, onder 4.26. De sommatiebrief is van voor de levering.

4.3

De met subonderdeel 1.c4 bestreden overweging is een overweging ten overvloede, gelet op de woorden ‘voorts’ en ‘ook’ (‘hebben zij voorts ook kunnen afleiden’), zodat Sibema en [eiseres 2] bij het slagen van subonderdeel 1.c4 geen belang hebben. Uit par. 58 van de memorie van antwoord blijkt overigens niet dat [verweerder] heeft bevestigd dat het overnemen van de procedure plaatsvond in het kader van de balansgarantie. In par. 58 heeft [verweerder] gesteld dat Sibema en [eiseres 2] uit de brief van mr. Haas van 17 april 2007 hadden ‘kunnen en moeten concluderen dat de vordering tot schadevergoeding betrekking had op de periode vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst van 31 maart 2006.’ De overige in subonderdeel 1.c4 genoemde stellingen doen niet af aan de overweging van het hof dat Sibema en [eiseres 2] uit het telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben kunnen afleiden dat sprake was van een bij EC Recreatie bekende juridische claim.

4.31

Onderdeel 2is gericht tegen het volgens Sibema en [eiseres 2] in r.o. 4.8 vervatte oordeel dat zij uiterlijk op 17 juli 2012 bekend raakten met de ‘door hen overigens aan hun vordering ten grondslag gelegde schade.’ Volgens
subonderdeel 2.aheeft het hof in de vordering tot vergoeding van schade vanwege het verdampen van opgebouwd vermogen in Blaimont, ‘doordat de balansgarantie niet werd nagekomen door het faillissement van de Eurocommercegroep in juni 2012 en door de uiteindelijk afloop van de tegen Blaimont BV door Tresforte/FNI ingestelde vordering, die leidde tot het faillissement van Blaimont BV op 27 februari 2018’ kennelijk en terecht een beroep op onvoorziene schadeposten gezien, zoals bedoeld in HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2022:AD9600[,
NJ2003/268, r.o. 3.8, A-G]. In
subonderdeel 2.b t/m 2.estellen [eiseres 2] dat het oordeel van het hof in r.o. 4.8 over aanvang van de verjaringstermijn onjuist althans onvoldoende is gemotiveerd en dat het hof in ieder geval pas voldoende zekerheid (en dus subjectieve bekendheid) met deze (overige) schade had kunnen aannemen op het moment dat Tresforte/FNI de dagvaarding in de schadestaat liet betekenen aan Blaimont op 24 april 2014.

4.32

Onderdeel 3stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 4.9 dat de aansprakelijkheid van [verweerder] niet kan worden gegrond op het tekortschieten van de Eurocommerce vennootschappen in de nakoming van het vrijwaringsbeding in 2012, berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Sibema en [eiseres 2] hebben de aansprakelijkheid van [verweerder] steeds en uitsluitend gegrond op het onrechtmatig handelen van [verweerder] doordat hij vóór het sluiten van de koopovereenkomst van 31 maart 2006 geen melding heeft gemaakt van het bestaan van een ‘forse’ claim van Tresforte op Blaimont, terwijl hij daar wel mee bekend was. Met dit onrechtmatig handelen staat alle gevorderde schade in een condicio sine qua non-verband. Sibema en [eiseres 2] hebben niet gesteld dat [verweerder] op enigerlei wijze een verwijt kan worden gemaakt van het failleren van de Eurocommercegroep en aldus van het feit dat de balansgarantie niet werd nagekomen.

4.33

Om proceseconomische redenen begin ik met de bespreking van onderdeel 3. Het hof overweegt in r.o. 4.9 niet dat Sibema en [eiseres 2] hebben gesteld dat [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt van het failleren van de Eurocommerce-groep en van het feit dat de balansgarantie niet werd nagekomen. Het hof overweegt slechts dat Sibema en [eiseres 2] lijken te veronderstellen dat de aansprakelijkheid van [verweerder] kan worden gegrond op het tekortschieten door de EC vennootschapen in de nakoming van het vrijwaringsbeding. Sibema en [eiseres 2] hebben, zoals het onderdeel ook aanvoert, gesteld dat aannemelijk is dat zij schade hebben geleden, omdat zij de aandelen niet hadden gekocht als ze over de claim waren ingelicht.^[48]Zij hebben echter ook gesteld dat zij hun schade pas hebben gevoeld toen het hof Blaimont tot betaling veroordeelde en dat het eigen vermogen van Blaimont grotendeels is verdampt door het faillissement, waardoor de aandelen veel van hun waarde verloren.^[49]Ook hebben zij in uitvoerige bewoordingen gesteld dat zij pas bekend werden met hun schade nadat de EC vennootschappen failleerden, althans van mr. Haas vernamen dat Eurocommerce in zwaar weer verkeerde, en vervolgens de vordering van FNI in de schadestaatprocedure jegens Blaimont werd toegewezen.^[50]Niet onbegrijpelijk is dat het hof in die stellingen de mogelijke veronderstelling (in 4.9 staat ‘lijken te veronderstellen dat’) heeft gelezen dat [verweerder] ook van de schade door het tekortschieten in de nakoming van het vrijwaringsbeding een verwijt kan worden gemaakt. Onderdeel 3 is ongegrond.

4.34

R.o. 4.8 ziet op de bekendheid van Sibema en [eiseres 2] ‘met de schade als gevolg van het feit dat genoemde EC vennootschappen tekort schoten in de nakoming van het overeengekomen vrijwaringsbeding.’ In r.o. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] in zijn hoedanigheid van bestuurder niet kan worden aangesproken voor deze schade, omdat hem daarvan geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat niet gesteld of gebleken is dat in 2006 voorzienbaar was dat de EC Groep het vrijwaringsbeding op korte of lange termijn niet gestand zou kunnen doen. Deze overwegingen hebben Sibema en [eiseres 2] buiten onderdeel 3 niet bestreden. Bij een behandeling van onderdeel 2 hebben Sibema en [eiseres 2] daarom geen belang.

4.35

Onderdeel 4is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.10 dat Sibema en [eiseres 2] ‘er terecht op [wijzen]’ dat zij tenminste ermee bekend raakten dat [verweerder] als aansprakelijke persoon kon worden aangemerkt op het moment dat zij bekend raakten met de brief van 13 juli 2004 omdat uit die brief kan worden afgeleid dat de rechtsmaatregelen toen reeds door FNI aan [verweerder] waren medegedeeld.
Subonderdeel 4.astelt, onderbouwd met citaten uit de memorie van grieven, dat Sibema en [eiseres 2] dit niet hebben aangevoerd en er juist uitgebreid op hebben gewezen dat bekendheid met die brief juist onvoldoende was om daaruit de conclusie te trekken dat aansprakelijkheid van [verweerder] in het geding kon zijn. Ook voert het subonderdeel aan dat Sibema en [eiseres 2] erop hebben gewezen dat zij als opvolgende aandeelhouders niets wisten van de voorgeschiedenis van Blaimont BV en dus ook de in de brief van 13 juli 2004 genoemde projecten niet met Blaimont BV in verband konden brengen.

4.36

Subonderdeel 4.bstelt dat r.o. 4.10 naast onbegrijpelijk ook ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof niet is ingegaan op de argumenten van de aandeelhouders waarom het voor hen niet mogelijk was uit de brief alleen tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] te concluderen.

4.37

In de in het subonderdeel geciteerde paragrafen 268 t/n 271 en 283 uit de memorie van grieven zetten Sibema en [eiseres 2] uiteen dat de vondst van de brief op zich voor Sibema en [eiseres 2] zelf zeker niet genoeg zou zijn om vast te stellen dat jegens hen onrechtmatig was gehandeld. Daarvoor moesten zij diverse in de memorie van grieven nader uitgewerkte stappen doorlopen, waaronder het lezen en begrijpen van de brieven, begrijpen van de relevantie van de brieven voor Blaimont, ondanks dat de brief van 13 juli 2004 aan EC Robex was gericht, toetsen of de verklaringen in de koopovereenkomst onwaar waren, onderzoeken of EC Recreatie BV onrechtmatig jegens hen had gehandeld, onderzoeken of een natuurlijk persoon naast EC Recreatie aansprakelijk zou kunnen worden gesteld en vaststellen dat dit [verweerder] is. (MvG par. 268-271) Ook wijzen zij erop dat de brief niet was toegelicht in de conclusie van antwoord van mr. Haas en dat een niet ingevoerd lezer niet kan inschatten wat in de brieven op Blaimont betrekking had en wat op EC Projectontwikkeling BV. Sibema en [eiseres 2] zouden hebben moeten begrijpen dat de brief niet alleen het vermogen van Blaimont kon raken, maar ook voor hen als koper van de aandelen betekenis had of zou kunnen hebben. Daarvoor zouden ze zich diep in de materie moeten inleven. (MvG 283)

4.38

In par. 266 en 267 van de memorie van grieven is vermeld:

‘Om tot de – eigenlijk ondenkbare – gedachte te komen dat de verklaringen in de koopovereenkomst van aandelen Blaimont onwaar waren, en dat door Eurocommerce Recreatie B.V. en/of [verweerder] onrechtmatig jegens hen was gehandeld, moest om te beginnen:

(1) door
appellantende brief van 13 juli 2004 worden gevonden (…).’

4.39

Uit par. 266 en 267 van de memorie van grieven, alsmede uit par. 35-36, 202 en 285, blijkt dat Sibema en [eiseres 2] de brief van 13 juli 2004 wel als aanknopingspunt voor bekendheid met [verweerder] als aansprakelijke persoon hebben aangemerkt. Het hof heeft de stellingen uit par. 268 t/m 271 en 283 van de memorie van grieven over, samengevat, de latere kennisname van de inhoud van de brief en de onmogelijkheid voor Sibema en [eiseres 2] om bij (een eerste, korte en globale) kennisname van de inhoud van de brief bekend te raken met [verweerder] als aansprakelijke persoon meegewogen en gemotiveerd verworpen in r.o. 4.11 en 4.12. Het hof merkt de brief in r.o. 4.10 inderdaad aan als bron waaruit bekendheid met [verweerder] als aansprakelijke persoon kan worden afgeleid. In r.o. 4.11 maakt het hof vervolgens onderscheid tussen het moment dat de brief in de procedure tussen Blaimont en FNI was gebracht en het beroep van Sibema en [eiseres 2] dat zij pas daadwerkelijk (subjectief) bekend zijn geworden met de brief in 2018, nadat de huidige advocaat een onderzoek had ingesteld naar de juridische mogelijkheid om een vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid in te stellen en bij herlezing van het procesdossier op de brief stuitte. In r.o. 4.12 verwerpt het hof het beroep van Sibema en [eiseres 2] op de subjectieve onbekendheid met [verweerder] als aansprakelijke persoon, in de kern genomen, omdat aan [verweerder] niet kan worden toegerekend dat Sibema en [eiseres 2] ervoor kozen een door hen ontvangen mededeling (de dagvaarding en verdere stukken van het procesdossier) niet te bekijken, althans zich daarover te laten informeren en dat op hen een onderzoeksplicht rustte. Onderdeel van het procesdossier was de brief van 13 juli 2004. Het gaat dus om het bekend raken met de brief in zijn context. Verder dienen, anders dan Sibema en [eiseres 2] in deze subonderdelen tot uitgangspunt lijken te nemen, r.o. 4.10 t/m 4.12 gelezen te worden tegen de achtergrond van het oordeel in r.o. 4.7 dat Sibema en [eiseres 2] al door de dagvaarding bekend raakten met de schade en met de feiten waarop zij thans het tekortschietend/foutief handelen van EC Recreatie en [verweerder] baseren. Het hof heeft niet geoordeeld dat uit de dagvaarding ook het onrechtmatig handelen van [verweerder] blijkt, maar wijst in r.o. 4.12 wel op de nauwe samenhang tussen de gestelde bestuursaansprakelijkheid en de aansprakelijkheid van de vennootschap. Het hof heeft zodoende in r.o. 4.11 en 4.12 de in de subonderdelen 4.a en 4.b genoemde stellingen gemotiveerd verworpen.

4.4

Subonderdelen 4.a en 4.b falen gelet op het voorgaande.

4.41

Subonderdeel 4cstelt dat r.o. 4.10 onjuist is, omdat het enkele kennis nemen van een brief a) gericht aan een andere besloten vennootschap dan waarvan de aandeelhouders de aandelen hebben gekocht, b) over projecten uit een ver verleden van de overgenomen besloten vennootschap die niet bekend zijn en ook niet konden zijn bij de aandeelhouders, waarin c) de vennootschap waarvan de aandelen zijn gekocht zelfs niet wordt genoemd, onmogelijk bekendheid kan doen ontstaan met een onrechtmatige daad begaan door een indirecte bestuurder van de verkopende partij. Volgens het subonderdeel zijn deze door Sibema en [eiseres 2] aangevoerde argumenten doorslaggevend en is de feitelijke basis daarvan niet in de procedure in twijfel getrokken.

4.42

Hoewel het subonderdeel stelt dat r.o. 4.10 onjuist is, maakt het niet duidelijk welke rechtsregel het hof zou hebben geschonden. Voor zover het subonderdeel beoogt te stellen dat r.o. 4.10 onbegrijpelijk is, omdat genoemde argumenten in cassatie tot uitgangspunt dienen omdat zij niet zijn betwist, merk ik op dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. [verweerder] heeft deze stellingen betwist met de stellingen – samengevat – dat Sibema en [eiseres 2] uit het lichaam van de dagvaarding en de conclusie van antwoord bekend raakten met de schade, dat zij als bestuurders en aandeelhouders van Blaimont de verantwoordelijkheid hadden om kennis te nemen van de conclusie van antwoord, dat de vrijwaring in art. 5 sub n van Pro de koopovereenkomst betrekking heeft op andere schade dan waarvan Sibema en [eiseres 2] vergoeding vorderen (Blaimont als vennootschap in de positie brengen alsof de garanties wel juist waren geweest) en dat zij met bekendheid met de schade (en de brief van juli 2004) tevens bekend waren met EC Recreatie en de (in)directe bestuurders van EC Recreatie als voor die schending aansprakelijke personen. Van een zoektocht naar aansprakelijkheid zoals geschetst in de memorie van grieven kan redelijkerwijs geen sprake zijn geweest, zo stelt [verweerder] .^[51]Subonderdeel 4.c faalt.

4.43

Subonderdeel 4.dbevat de voortbouwende klacht dat op grond van subonderdeel 4.a t/m 4.c ook de conclusie van het hof in r.o. 4.11, dat Sibema en [eiseres 2] op 25 april 2007, de datum waarop de brief werd ingebracht in de procedure tussen Blaimont BV en Tresforte/FNI, bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon, onjuist, althans ontoereikend is gemotiveerd.

4.44

Nu subonderdeel 4.a t/m 4c ongegrond zijn, faalt ook deze klacht.

4.45

Onderdeel 5is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.11 en 4.12 dat – in de woorden van het onderdeel – Sibema en [eiseres 2] een nader onderzoek hadden moeten instellen naar mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s) van EC recreatie toen zij kennis kregen van de tegen Blaimont begonnen procedure. Het onderdeel neemt
onder 5.atot uitgangspunt dat van de crediteur enig onderzoek mag worden verwacht, zodat subjectieve onbekendheid alleen niet voldoende is om een beroep op verjaring af te weren, maar dat er niet meer kan worden gevraagd dan een beperkt, eenvoudig uit te voeren onderzoek, dat redelijkerwijs van de benadeelde kan worden verlangd. Het subonderdeel verwijst naar het arrest inzake
Betonmortelfabriek, hiervoor onder 4.13 reeds besproken.

4.46

Subonderdeel 5.bstelt dat het oordeel van het hof dat een eenvoudig onderzoek aan het licht zou hebben gebracht dat [verweerder] zich schuldig had gemaakt aan onrechtmatig handelen onbegrijpelijk, althans ontoereikend, is gemotiveerd in het licht van hetgeen door Sibema en [eiseres 2] in par. 268-271 en 283 van hun memorie van grieven is aangevoerd (zie hiervoor onder 4.37 e.v.) en hetgeen zij in subonderdeel 4.c hebben aangevoerd. Tevens wijst het subonderdeel er op dat er ook nog onderzoek gedaan had moeten worden naar de ontvangst van en dus kennis van de brief bij bestuurders van de verkopende partij^[52]en naar de bestuursstructuur van EC Recreatie door de jaren heen. Ten slotte had, aldus het onderdeel, nog moeten worden vastgesteld of de betrokken bestuurder van EC Recreatie ook bekend was met de gang van zaken bij Blaimont BV. Dat alles kan niet door middel van een eenvoudig onderzoek aan het licht worden gebracht.

4.47

Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof niet overwogen dat een eenvoudig onderzoek aan het licht had gebracht dat [verweerder] onrechtmatig had gehandeld, maar dat met een eenvoudig onderzoek de identiteit van [verweerder] en zijn optreden als bestuurder hadden kunnen worden achterhaald en dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet vereist is dat Sibema en [eiseres 2] met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden bekend waren. Deze overweging is in lijn met het standpunt van Du Perron in zijn annotatie bij het
[…] -arrest (zie onder 4.15): de benadeelde hoeft niet over de exacte feitenkennis te beschikken die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Er moeten voor de benadeelde voldoende aanknopingspunten zijn om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent aansprakelijkheid in te stellen. De Hoge Raad heeft in meerdere arresten overwogen dat voor aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro niet vereist is dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden (zie onder 4.10). De in het subonderdeel genoemde stellingen miskennen dit. Daarnaast moet r.o. 4.12 worden gelezen tegen de achtergrond van het oordeel van het hof in r.o. 4.7 dat Sibema en [eiseres 2] (middels hun bestuurders [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) door de dagvaarding al bekend raakten met hun schade en de feiten die ten grondslag lagen aan de wanprestatie/onrechtmatige daad van EC Recreatie. Het hof gaat er dus van uit dat de stap in par. 269 van de memorie van grieven, dat getoetst zou moeten worden of de verklaringen in de koopovereenkomst onwaar waren, al was gezet. Verder is er, zoals het hof overweegt, in dit geval inderdaad sprake van samenhang tussen de aansprakelijkheid van de vennootschap en van de handelende bestuurder. Sibema en [eiseres 2] , althans [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , hadden aan de hand van de processtukken eenvoudig kunnen inventariseren welke natuurlijke personen aan de zijde van EC Recreatie betrokken waren. Ik merk op dat de betrokken bestuurder in dit geval ook een van de twee natuurlijke personen is die als middellijk bestuurder namens EC Recreatie de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Blaimont heeft ondertekend. Verder is in cassatie onbestreden de overweging in de eerste helft van r.o. 4.12 dat niet aan [verweerder] kan worden toegerekend dat Sibema en [eiseres 2] geen kennis hebben genomen van de inhoud van de dagvaarding en zich niet, althans slechts ten dele, hebben laten informeren over de inhoud van het procesdossier. Hadden zij dat wel gedaan, dan hadden zij minstens verscheidene van de in de memorie van grieven genoemde stappen al doorlopen. De daartoe benodigde informatie bevond zich immers reeds in hun domein. Gelet op het voorgaande zijn r.o. 4.11 en 4.12 niet onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Subonderdeel 5.b is ongegrond.
Overigens ontbreekt in het subonderdeel een vindplaats van de stelling dat er onderzoek gedaan had moeten worden naar de bestuursstructuur van EC Recreatie door de jaren heen en dat had moeten worden vastgesteld of de betrokken bestuurder ook bekend was met de gang van zaken bij Blaimont.

4.48

Subonderdeel 5.cstelt dat het hof heeft miskend dat een dergelijk onderzoek ook redelijkerwijs van de benadeelde gevergd moet kunnen worden. Volgens het subonderdeel heeft een crediteur geen aanleiding een onderzoek in te stellen wanneer de schade die hij dreigt te lijden al volledig is gedekt door de met de – in dit geval – verkoper van de aandelen getroffen regeling en de aansprakelijke rechtspersonen (de garanten van art. 5 sub Pro e) die aansprakelijkheid zonder probleem erkennen en kan in een dergelijk geval van een crediteur niet worden gevergd actief op zoek te gaan naar eventuele andere aansprakelijke (rechts)personen, zoals de bestuurders en medewerkers van betrokkene. Onder verwijzing naar de annotatie van Du Perron bij
Betonmortelfabriekstelt het subonderdeel dat er in dit geval geen aanknopingspunten waren voor aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon. Onder verwijzing naar HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 (
Mispelhoef) voert het subonderdeel voorts aan dat in dit geval zelfs geen bekendheid bestond met de mogelijkheid dat (ook nog) een ander aansprakelijk is voor de schade.

4.49

In het subonderdeel ontbreekt een vindplaats van de stelling dat ook de schade van Sibema en [eiseres 2] al volledig was gedekt door de met EC Recreatie getroffen regeling en van de stelling dat de garanten genoemd in art. 5 sub e van Pro de koopovereenkomst de aansprakelijkheid voor de schade waarvan in deze procedure vergoeding wordt gevorderd zonder problemen erkenden. Het onderdeel voldoet daarom op dit punt niet aan de eisen die volgens vaste rechtspraak ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel worden gesteld.^[53]Ten overvloede merk ik op dat op grond van art. 5 sub e van Pro de koopovereenkomst EC Recreatie, EC Holding en EC Robex Sibema en [eiseres 2] ‘volledig vrijwaren’ voor schulden en financiële verplichtingen, voortvloeiende uit transacties met derden, die ‘ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan’. Ik betwijfel of dat beding ook ziet op de schade die Sibema en [eiseres 2] lijden in de vorm van waardedaling van de aandelen door de aanwezigheid van een (verzwegen) claim.

4.5

Daarnaast kan in dit geval niet gezegd worden dat er geen aanknopingspunten waren voor aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon en zelfs geen bekendheid bestond met de mogelijkheid dat (ook nog) een ander aansprakelijk was. Sibema en [eiseres 2] waren reeds bekend met het feit dat zij als gevolg van tekortschietend handelen van EC Recreatie schade hadden geleden (zie onder 4.24-4.30). Daarmee kwam ook de mogelijkheid in beeld dat een van de bestuurders van EC Recreatie een ernstig verwijt te maken zou zijn.

4.51

Subonderdeel 5.dbevat een herhaling van het standpunt van Sibema en [eiseres 2] dat [verweerder] ten onrechte een beroep heeft gedaan op verjaring, dat het hof ten onrechte heeft gehonoreerd. Het subonderdeel bevat geen afzonderlijke klacht.

4.52

Onderdeel 6is gericht tegen de afwijzing van het beroep van Sibema en [eiseres 2] op de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 4 BW Pro.
Subonderdelen 6.a en 6.bbevatten een citaat van een deel van par. 191-192 MvG en weergave van de overwegingen van het hof.
Subonderdeel 6.cstelt dat de overwegingen van het hof in r.o. 4.13, dat de – door [verweerder] betwiste – stellingen van Sibema en [eiseres 2] in onvoldoende mate zekerheid bieden dat [verweerder] strafbare feiten heeft begaan en dat het voorts aan enige concrete onderbouwing ontbreekt waar het gaat om de stelling dat de koop- en/of leveringsakte zou zijn vervalst, onbegrijpelijk zijn. Het subonderdeel wijst erop dat Sibema en [eiseres 2] de stelling dat [verweerder] het strafbare feit van art. 225 Sr Pro (valsheid in geschrifte, in het bijzonder intellectuele valsheid) heeft gepleegd per bestanddeel hebben onderbouwd met feiten die uit de processtukken blijken. Indien het hof twijfelt aan de juistheid van die stellingen, had het Sibema en [eiseres 2] een bewijsopdracht moeten geven, aangezien zij gespecificeerd hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen.^[54]Ook stelt het onderdeel dat het hof in r.o. 4.13 heeft getoetst aan het verkeerde bestanddeel, omdat Sibema en [eiseres 2] niet hadden gesteld dat de koopovereenkomst was vervalst, maar dat deze valselijk was opgemaakt.

4.53

In
subonderdeel 6.d1is nader onderbouwd dat een onderhandse akte vals kan zijn wanneer daarin voor de wederpartij essentiële feiten niet worden vermeld.
Subonderdelen 6.d2 en 6.d3bespreken de toepassing van art. 3:310 lid 4 BW Pro op de onderhavige rechtsvordering.
Subonderdeel 6.d3stelt, onder meer, onder verwijzing naar onderdeel 2, dat art. 3:310 lid 4 BW Pro in ieder geval van toepassing is op schade die bestaat uit het verdampen van het vermogen van Blaimont, want daarvoor heeft het hof in r.o. 4.7 vastgesteld dat er pas bekendheid was met die schade in 2012.
Subonderdeel 6.d4bevat geen afzonderlijke klacht.

4.54

Het vierde lid van art. 3:310 BW Pro bepaalt dat indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet verjaart zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring of door de dood van de aansprakelijke persoon is vervallen. Dit vierde lid, zoals dat thans luidt, is ingevoerd bij wet van 27 september 2012 ‘tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek in geval van schade door strafbare feiten’^[55]en trad in werking op 1 april 2013.^[56]Op grond van art. 68a lid 1 in samenhang met art. 73a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is het vierde lid van art. 3:310 BW Pro niet van toepassing op vorderingen die onder het voor 1 april 2013 geldende regime al verjaard waren.^[57]

4.55

Ervan uitgaande dat de onderdelen 1 t/m 5 falen, volgt uit r.o. 4.7 t/m 4.12 dat de rechtsvordering van Sibema en [eiseres 2] is verjaard op 25 april 2012: vijf jaren na de dag waarop de brief van 13 juli 2004 door mr. Haas bij conclusie van antwoord in de procedure tegen FNI is ingebracht (r.o. 4.11). Aan het begin van r.o. 4.7 oordeelt het hof dat Sibema en [eiseres 2] al vanaf de ontvangst van de dagvaarding van 11 januari 2007 bekend zijn geraakt met hun schade. In r.o. 4.11 heeft het hof overwogen dat vanaf het moment dat de brief van 13 juli 2004 en de afwijzende reactie daarop van 6 oktober 2004 bij conclusie van antwoord in de procedure tegen FNI is ingebracht op 25 april 2007 in de procedure tussen FNI en Blaimont de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade van Sibema en [eiseres 2] als gevolg van de gestelde schending van de mededelingsplicht en de aansprakelijke persoon bekend waren. Het hof verwerpt vervolgens het beroep van Sibema en [eiseres 2] op subjectieve onbekendheid met de brief van 13 juli 2004 in r.o. 4.12 en overweegt daar: ‘Het past onder de gegeven omstandigheden niet om elk onderzoek naar de gedragingen van de handelend(e) bestuurder(s) achterwege te laten en dat pas te doen meer dan 11 jaar nadat in 2007 aan Sibema en [eiseres 2] voldoende feiten en omstandigheden bekend waren om daadwerkelijk een rechtsvordering tegen [verweerder] in te stellen. Het in r.o. 4.8 genoemde moment van 17 juli 2012 ziet alleen op bekendheid met de schade als gevolg van het feit dat de EC vennootschappen tekort schoten in de nakoming van het overeengekomen vrijwaringsbeding, waarvan [verweerder] naar het oordeel van het hof (r.o. 4.9) geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Uit de overwegingen van het hof volgt dus dat de verjaringstermijn aanving op 25 april 2007. De vordering was dus verjaard op het moment van inwerkingtreding van art. 3:310 lid 4 BW Pro. Op deze vordering is art. 3:310 lid 4 BW Pro daarom niet van toepassing. Sibema en [eiseres 2] hebben om die reden geen belang bij verdere behandeling van onderdeel 6.

4.56

Het hof heeft kennelijk over het hoofd gezien dat art. 3:310 lid 4 BW Pro op de rechtsvordering van Sibema en [eiseres 2] niet van toepassing is en heeft wel getoetst aan deze bepaling. Ten overvloede merk ik het volgende op. Sibema en [eiseres 2] hebben onder meer gesteld dat in de koopovereenkomst in art. 5 onder Pro k valselijk vermeld is dat geen aanzegging van rechtsmaatregelen is gedaan en in art. 5 onder Pro j dat alle relevante informatie is verstrekt en dat [verweerder] het oogmerk had dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken omdat hij het document aan appellanten ter ondertekening heeft voorgelegd en aan de notaris heeft aangeboden als grondslag voor de leveringsakte. Het bewijs van opzet volgt volgens Sibema en [eiseres 2] uit hetgeen [verweerder] ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft gezegd. [verweerder] heeft bij comparatie in eerste aanleg inderdaad erkend dat hij de brief van 13 juli 2004 kende, maar ter comparitie en bij memorie van antwoord ook verklaard dat hij ervan uit ging dat Tresforte geen vordering zou instellen, omdat hij niets meer van Tresforte had gehoord.^[58]Tevens heeft hij gesteld dat hij geen valse verklaring heeft afgelegd en ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mocht verwachten dat er geen vervolg zou komen op de brief van Tresforte van 2004.^[59][verweerder] heeft dus betwist dat hij de koopovereenkomst, althans daarin opgenomen garanties, valselijk heeft opgemaakt en dat sprake was van oogmerk tot misleiding van Sibema en [eiseres 2] .^[60]Anders dan Sibema en [eiseres 2] in onderdeel 6.c stellen, bevat pagina 74 van de memorie van grieven geen bewijsaanbod ten aanzien van het plegen van valsheid in geschrifte en/of de toepassing van art. 3:310 lid 4 BW Pro. Gelet op het voorgaande vind ik het niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt: ‘De – door [verweerder] betwiste – stellingen van Sibema en [eiseres 2] bieden het hof in onvoldoende mate zekerheid dat [verweerder] strafbare feiten heeft begaan (…)’. Sibema en [eiseres 2] hebben hun stellingen tegen de achtergrond van de betwisting door [verweerder] niet nader onderbouwd. De laatste zin van r.o. 4.13 heeft kennelijk betrekking op de door Sibema en [eiseres 2] in par. 192 van de memorie van grieven gestelde oplichting en valsheid in geschrifte door middel van een vervalste koop- en/of leveringsakte, niet op valsheid in geschrifte door middel van een valselijk opgemaakte akte. Subonderdeel 6 is dus ongegrond.

4.57

Volgens
onderdeel 7, aanhef, heeft het hof het recht geschonden dan wel is sprake van verzuim van vormen, doordat het hof niet kenbaar een beslissing heeft genomen op de stelling van Sibema en [eiseres 2] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat aan [verweerder] een beroep toekomt op verjaring, om de ‘navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen’.
Subonderdeel 7.avoert aan dat het gestelde in par. 366 van de memorie van grieven niet anders kan worden begrepen dan dat Sibema en [eiseres 2] daarmee aanvoeren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] een beroep op verjaring toekomt. Sibema en [eiseres 2] voeren daar aan:

‘De redelijkheid en billijkheid, alsmede de belangenafweging dient in deze casus te leiden tot het oordeel dat [verweerder] in het geheel geen bescherming van de verjaring dient te genieten:

 [verweerder] kende de strubbelingen met Tresforte Investments B.V. vanwege de correspondentie 2002;

 [verweerder] heeft de brief van 13 juli 2004 ontvangen, hij heeft hierop een advocaat laten reageren.

 [verweerder] heeft een risico inschatting gemaakt. Het was niet aan [verweerder] om het risico voor appellanten in te schatten. Dat konden zij zelf wel doen als [verweerder] hen over dat risico had geïnformeerd.

 [verweerder] heeft kennisgenomen van de brief van 12 juli 2006.

 Nog steeds vertelde hij appellanten niets.

 [verweerder] verliet Eurocom[m]erce in 2006 in de wetenschap dat zijn verklaringen in de koopovereenkomst aandelen onwaar waren, ondanks dat hij er rekening mee moest houden dat zijn risico inschatting onjuist was en Tresforte Investments na zijn vertrek bij Eurocommerce een dagvaarding zou uitbrengen.

 [verweerder] wist toen hij eind 2006 Eurocommerce verliet dat hij de kopers onnodig met een risico had opgezadeld, dat indien gerealiseerd, hen groot vermogensverlies zou brengen.

 [verweerder] had niet (als bestuurder) de aandelen hoeven verkopen.

 En als hij dan toch een transactie had willen doen, dan had hij een activa transactie kunnen aanbieden.

 [verweerder] heeft in de correspondentie 2018 en in het verweerschrift niet de waarheid gesproken.

4.58

Subonderdeel 7.a wijst tevens op par. 367 en 368 van de memorie van grieven. Het stelt dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] bij de latere procedures betrokken was, omdat [verweerder] het gestelde in par. 367 van de memorie van grieven niet heeft betwist en het hof over die betwisting geen oordeel heeft gegeven. In deze paragrafen hebben Sibema en [eiseres 2] het volgende gesteld:

‘367 Voorts menen appellanten dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat [verweerder] inhoudelijk heeft bijgedragen aan het verweer van Eurocommerce in de procedure tegen Tresforte door het spreken met de toenmalige directie van Eurocommerce en de advocaat van Eurocommerce, mr. Haas, die ook de belangen van Blaimont behartigde.

368 Indien dat zo is, dan staat vast dat – anders dan [verweerder] heeft verklaard – hij wel op de hoogte was van de procedure. Tevens staat in dat geval vast dat [verweerder] actief heeft bijgedragen aan het verborgen houden van de onjuistheid van zijn verklaringen en het verborgen houden van de schade voor appellanten.’

4.59

Tenslotte wijst het onderdeel op de herhaling van het beroep op de redelijkheid en billijkheid tijdens de mondelinge behandeling in appel. Op p. 6, onderaan, van het proces-verbaal van die mondelinge behandeling is vermeld dat mr. Brouwers heeft gezegd:

‘(…) Voor wat betreft de verjaring verwijs ik ook naar de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft vaak geoordeeld dat er gekeken moet worden naar de concrete situatie. Er moet een belangenafweging worden gemaakt. De redelijkheid en billijkheid speelt ook bij verjaring een rol. Waarom moet [verweerder] in deze worden beschermd?’

4.6

Subonderdeel 7.bbevat de klacht dat het hof op dit punt niet kenbaar een beslissing heeft genomen en dat indien de hier verdedigde lezing van de stellingen correct is, het arrest lijdt aan een motiveringsgebrek, nu een essentiële stelling onbesproken is gelaten. Het subonderdeel wijst erop dat een beroep op art. 6:2 lid 2 BW Pro op zich niet kansloos is, nu ook in HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047 (
[…]) het bewust in strijd met de waarheid opereren als een belangrijke factor werd gezien die leidde tot het honoreren van een beroep op art. 6:2 lid 2 BW Pro.

4.61

Hoewel ook dit onderdeel aanvangt met ‘schending van het recht’, lees ik daarin geen rechtsklacht, gelet op de verwijzing naar de ‘navolgende redenen’ aan het slot van de aanhef en het feit dat subonderdeel 7.b alleen een motiveringsklacht bevat.

4.62

Het feit dat redelijkheid en billijkheid mede het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro bepalen, staat er niet aan in de weg dat de benadeelde zich erop beroept dat het beroep van de aangesprokene op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[61]

4.63

In dit geval hebben Sibema en [eiseres 2] op de in het onderdeel opgegeven vindplaatsen en in de omringende paragrafen (349-371) het woord ‘onaanvaardbaar’ niet gebruikt en ook niet verwezen naar art. 6:2 lid 2 BW Pro, zo erkent ook subonderdeel 7.a. Par. 367 en 368 staan in het onderdeel van de memorie van grieven over verjaring, onder de kop ‘8 Is er reden om van het subjectieve criterium af te wijken?’. Onder die kop stellen Sibema en [eiseres 2] dat niet relevant is dat Blaimont door een advocaat – mr. Haas – werd bijgestaan (par. 349-350). Daarna gaan zij in op [verweerder] betoog dat hij bescherming zou behoeven. Volgens Sibema en [eiseres 2] is het onjuist dat [verweerder] niet op de hoogte was van de procedure tegen Blaimont (par. 351- 364). Par. 364 van de memorie van grieven sluit dit onderdeel af met de stelling dat het in de afweging van de redelijkheid en billijkheid die in het verjaringsrecht een rol speelt relevant is als [verweerder] wist van het bestaan van de procedure. Onder navolgende kop ‘3. [verweerder] verdient geen bescherming’, waar de hiervoor geciteerde paragrafen 366 en 367 staan, is tevens vermeld dat appellanten niet eerder dan in 2018 bekend werden met het bestaan van de schade en de aansprakelijkheid van [verweerder] voor hun schade. Hoewel in de in het subonderdeel opgegeven paragrafen uit de memorie van grieven een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelezen zou kunnen worden, kunnen zij ook gelezen worden als verdere uitwerking van de stelling dat appellanten pas in 2018 bekend raakten met hun schade en de aansprakelijke persoon, van hun stelling dat zij daarmee ook niet eerder bekend konden raken en als verdere uitwerking van de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] . Dat het hof in de stellingen van Sibema en [eiseres 2] kennelijk geen beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft gelezen, is niet onbegrijpelijk en het arrest van het hof is op dit punt dan ook niet onvoldoende gemotiveerd. [verweerder] heeft op dit punt de rechtsstrijd ook niet aanvaard.^[62]Het hof heeft in r.o. 4.11 en 4.12 gemotiveerd waarom Sibema en [eiseres 2] geen beroep toekomt op de subjectieve onbekendheid met [verweerder] als aansprakelijke persoon en in r.o. 4.13 – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de stellingen van Sibema en [eiseres 2] het hof onvoldoende zekerheid bieden dat [verweerder] opzettelijk (rechts)feiten verborgen heeft gehouden.

4.64

Ik kom tot de slotsom dat ook onderdeel 7 tevergeefs is voorgesteld.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verjaring bestuurdersaansprakelijkheid na aandelenoverdracht en mededelingsplicht