ECLI:NL:PHR:2023:205

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04381

Zitting21 februari 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 16 december 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens "medeplegen van verduistering gepleegd door bewindvoerders, ten opzichte van enig goed dat zij als zodanig onder zich hebben, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] toegewezen en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, waarbij de duur van de gijzeling is bepaald op 365 dagen, een en ander zoals nader in het bestreden arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/04286. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het voor de bewezenverklaring vereiste opzet van de verdachte op het wederrechtelijk toe-eigenen van geldbedragen onvoldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

““hij in de periode 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 in Nederland, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk één of meer geldbedragen (tot een totaalbedrag van vier miljoen euro), te weten

- op 17 oktober 2007 een bedrag van euro 400.000,= en

- op 30 november 2007 een bedrag van euro 700.000,= en

- op 13 februari 2008 een bedrag van euro 250.000,= en

- op 17 maart 2008 een bedrag van euro 2.000.000,= en

- omstreeks 6 juni 2008 een bedrag van euro 150.000,= en

- op 7 juli 2008 een bedrag van euro 500.000,=

die deel uitmaakten van het erfdeel van [benadeelde] en daarmee toebehoorden aan [benadeelde] en welke geldbedragen verdachte en diens mededader onder zich hadden in hun hoedanigheid van bewindvoerders betreffende het vermogen van genoemde [benadeelde], wederrechtelijk zich hebben toegeëigend.”

6. Naar het mij voorkomt is het niet nodig alle 64 (deels omvangrijke) bewijsmiddelen die het hof tot het bewijs heeft gebezigd hier weer te geven en kan ik hieronder bij de bespreking van het middel volstaan met het aanhalen van twee bewijsmiddelen.

7. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen:

“Inleiding

Op 7 augustus 2007 is [erflater] (hierna te noemen: erflater) overleden.

Hij heeft bij testament van 28 november 2006 over zijn nalatenschap beschikt. Daarbij heeft hij zijn zoon [benadeelde] (hierna te noemen: [benadeelde]) tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft daarbij bepaald dat al hetgeen [benadeelde] uit zijn nalatenschap verkrijgt onder bewind wordt gesteld totdat hij de leeftijd van 25 jaar heeft bereikt, met benoeming van verdachte en [medeverdachte] (hierna te noemen: [medeverdachte] of medeverdachte) tot bewindvoerders.
In het testament is verder bepaald dat gedurende de minderjarigheid op het bewind mede de wettelijke bepalingen omtrent het voogdijbewind van toepassing zijn.

Verdachte en [medeverdachte] zijn door erflater beiden tevens benoemd tot executeur van de nalatenschap. Ten tijde van het overlijden van erflater was [benadeelde] twaalf jaar oud. Verdachte en [medeverdachte] hebben, ieder voor zich, zowel het executeurschap als het bewindvoerderschap aanvaard. Beiden ontvingen € 100.000,- voor het executeurschap en tussen de € 8.000,- en € 5.000,- per maand als vergoeding voor het bewindvoerderschap.

De waarde van de nalatenschap is door verdachte en [medeverdachte] als executeurs bepaald op (afgerond) € 16.600.000,- (het saldo van de bezittingen ten bedrage van ongeveer € 34.000.000,- en de schulden ten bedrage van (afgerond) € 17.400.000,-).

Erflater had bij leven een deel van zijn vermogen geïnvesteerd in [A] B.V. (hierna te noemen: [A]), handelend onder de naam [B], dan wel in aan [A] gelieerde CV’s.

Uit de akte van boedelbeschrijving blijkt dat een groot deel van de nalatenschap bestond uit (100% van) de aandelen in de [C] B.V. Deze vertegenwoordigden op het moment van overlijden een waarde van € 17.784.247,-.

Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat erflater van 4 april 1986 tot aan zijn overlijden enig directeur is geweest van de [C] B.V. Daarna werden verdachte en [medeverdachte] directeur van die vennootschap. Hiermee hadden zij (ook) de beschikkingsmacht over het vermogen van de [C] B.V.

Verdachte is bestuurder geweest van [A] van 18 juli 2007 tot 9 maart 2009. Verdachte was ook (middellijk) aandeelhouder van [A].

Verdachte en [medeverdachte] hebben in hun hoedanigheid van bewindvoerders zes maal een geldbedrag uit het vermogen van [benadeelde] overgeboekt naar een rekening van [A]. Volgens de daarvan opgemaakte aktes gaat het om de volgende (achtergestelde) leningen:

A. Op 17 oktober 2007 is een bedrag van € 400.000,- van de rekening van [erven] overgeboekt naar de rekening van [A]. Hiervan is een
Overeenkomst van geldlening. Ten behoeve van voorfinanciering van ‘Diverse projecten’ opgemaakt. Dit stuk, waarin [benadeelde] is aangemerkt als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (bewindvoerders), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door verdachte, is opgemaakt op 19 oktober 2007. In dit contract is voorzien in een rente van 10% en aflossing op 17 december 2007.

B. Op 7 juni 2008 is er een bedrag van € 150.000,- en op 7 juli 2008 is er een bedrag van € 500.000,- van de rekening van [benadeelde] overgeboekt naar de rekening van [A]. In verband met beide transacties is één
Overeenkomst van geldleningopgemaakt. Daarin is de lening als volgt omschreven: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, in casu voorfinanciering van diverse projecten’. Deze overeenkomst, tussen [C] B.V. als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (directie), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door (onder anderen) verdachte, is opgemaakt op 23 december 2008. In het contract is voorzien in een rente van 10% en een looptijd tot 6 juni 2008.

C. Op 30 november 2007 is een bedrag van € 700.000,- van de rekening van [erven] overgeboekt naar de rekening van [A]. In dit verband is een
Overeenkomst van achtergestelde geldleningopgemaakt, waarin de lening als volgt is omschreven: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten’. Deze overeenkomst tussen [benadeelde] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (als bewindvoerders), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door verdachte, is opgemaakt op 21 december 2007. In het contract is voorzien in een rente van 10% en een looptijd van zes maanden, welke aanvangt op de dag van ondertekening van de overeenkomst.

D. Op 13 februari 2008 is een bedrag van € 250.000,- en op 17 maart 2008 is een bedrag van € 2.000.000,- van de rekening van [erven] overgeboekt naar de rekening van [A]. In verband met beide transacties is één
Overeenkomst van geldleningopgemaakt, waarin de lening als volgt is toegelicht: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, in casu voorfinanciering van diverse projecten’. Deze overeenkomst tussen [benadeelde] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (als bewindvoerders), en [A] als schuldenaar, vertegenwoordigd door verdachte, is opgemaakt op 25 juni 2008. In het contract is voorzien in een rente van 10%, met een looptijd van zes maanden, eindigend op 15 december 2008.

Op 8 juni 2010 is het faillissement van [A] uitgesproken. De curator in het faillissement van [A] heeft de kantonrechter geïnformeerd over de leningen die door de bewindvoerders uit de nalatenschap van erflater aan [A] zijn verstrekt.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 juni 2011 de bewindvoerders met ingang van 15 juli 2011 uit die hoedanigheid ontslagen en [betrokkene 1] (hierna te noemen: [betrokkene 1]) benoemd tot bewindvoerder van [benadeelde]. [betrokkene 1] heeft op 7 januari 2013 als bewindvoerder van [benadeelde] aangifte gedaan van verduistering door verdachte en [medeverdachte] als bewindvoerders.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft verzocht verdachte vrij te spreken, omdat hij zich de gelden van [benadeelde] niet opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd:

'Ten eerste:

a. primair, kan niet worden bewezen dat de overboekingen wederrechtelijk waren wegens het ontbreken van een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter;

b. subsidiair, niet kan worden bewezen dat cliënt opzet had op deze wederrechtelijkheid van de overboekingen;

c. meer subsidiair, cliënt kan niet worden verweten zonder schriftelijke machtiging de tenlastegelegde overboekingen te hebben verricht.

Vorenstaande zou moeten leiden tot vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging. Mocht dit onvoldoende zijn om tot vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging te komen, dan geldt ten tweede het volgende:

a. primair, niet kan worden bewezen dat de overboekingen (wederrechtelijke) toe-eigening behelsden, omdat deze niet in strijd waren met de gemaakte afspraken met de kantonrechter;

b. subsidiair, niet kan worden bewezen dat cliënt (voorwaardelijk) opzet had op die (wederrechtelijke) toe-eigening.

De aard van de beleggingen zelf bewijst niet dat deze niet binnen de gemaakte afspraken vielen. De beleggingen waren bovendien in overeenstemming met de wens van erflater. Voor zover deze omstandigheden niet al leiden tot de conclusie dat de overboekingen rechtmatig waren, dan heeft cliënt in de veronderstelling verkeerd dat deze rechtmatig waren en ontbreekt het hem aan (voorwaardelijk) opzet.

Ook geldt ten derde:

a. primair, niet kan worden bewezen dat de overboekingen (wederrechtelijke) toe-eigening behelsden, omdat het faillissement van [A]/[B], in de tenlastegelegde periode niet kon worden voorzien;

b. subsidiair, niet kan worden bewezen dat cliënt (voorwaardelijk) opzet had op die (wederrechtelijke) toe-eigening, omdat verdachte het volste vertrouwen had in het voortbestaan van [A]/[B]’.

Het oordeel van het hof

Naar het oordeel van het hof is met het overboeken - en daarna daarover beschikken - door verdachte en [medeverdachte] van zes geldbedragen van in totaal € 4.000.000,- uit het vermogen van [benadeelde] naar de rekening van [A], telkens sprake van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van het desbetreffende geldbedrag.

Wederrechtelijke toe-eigening (zonder toestemming kantonrechter)

Erflater heeft in zijn testament bepaald dat op het bewind mede de wettelijke bepalingen omtrent het voogdijbewind van toepassing zijn. Hieruit volgt dat de bewindvoerders ingevolge artikel 1:350 BW Pro machtiging van de kantonrechter nodig hadden voor elke belegging en het uitlenen van geld van [benadeelde].

In het kader van de bewindvoering heeft de kantonrechter in oktober 2007 benadrukt dat bij het beleggen van het vermogen van [benadeelde] risico’s zoveel mogelijk moeten worden beperkt. De bewindvoerder dient volgens de Richtlijnen voor de bewindvoerder, die aan verdachte en medeverdachte zijn uitgereikt, te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder bewind staat en niet besteed hoeft te worden aan voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder kan dus zelfstandig en zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbende of de kantonrechter bijvoorbeeld een spaarrekening openen met een marktconforme rente. ‘Voor risicovoller beleggingen of herbeleggingen in bijvoorbeeld aandelen of effecten is wel toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter nodig, behalve wanneer dat gebeurt binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd, en hooguit gematigd defensief beleggingsplan’, zo staat in de Richtlijnen voor de bewindvoerder.

Uit de stukken blijkt - zoals hiervoor weergegeven - dat er in de periode van 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 door verdachte en [medeverdachte], als bewindvoerders, zes keer een geldbedrag is overgeboekt uit het vermogen van [benadeelde] naar de rekening van [A]. Van deze zes overboekingen zijn vier leningsovereenkomsten opgesteld. Daarbij was telkens geen sprake van enige vorm van zekerheid voor terugbetaling van de schuld. In de desbetreffende aktes staat telkens vermeld: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, (in casu voorfinanciering van diverse projecten)’. Vanuit deze geldstortingen werden (vrijwel meteen na het beschikbaar stellen van het geld) verschillende schuldeisers van [A] betaald. Dit betrof betalingen waarvoor [A] kennelijk zelf niet voldoende liquide middelen had.

Het hof is van oordeel dat de geldbedragen die uit het vermogen van [benadeelde] naar [A] zijn overgeboekt, anders dan verdachte wil doen geloven, geen beleggingen waren in projecten van [A], maar leningen aan [A]. Deze geldverstrekkingen stroken naar het oordeel van het hof dan ook niet met de in 2007 met de kantonrechter gemaakte afspraken en passen niet bij de opdracht om risico’s zoveel mogelijk te beperken. Ook al zou, zoals verdachte stelt, een algemene machtiging zijn afgegeven door de kantonrechter om vermogen van [benadeelde] te (her)beleggen, dan kwalificeren de geldverstrekkingen niet als zodanig, laat staan dat zij aangemerkt zouden kunnen worden als neutrale of (gematigd) defensieve beleggingen waarbij risico’s zoveel mogelijk worden vermeden.

Nu het hof de zes geldverstrekkingen ziet als geldleningen aan [A], waarvoor geen toestemming is verkregen van de kantonrechter, acht het hof eerder bedoelde overboekingen ten laste van [benadeelde] wederrechtelijk.

Het opzet op de wederrechtelijkheid

De kantonrechter, mr. J.P. Evenhuis, die tijdens de bewindvoering van verdachte en [medeverdachte] het toezicht op het bewind had, heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 30 januari 2020 verklaard dat hij niet op de hoogte is gesteld van de zes geldleningen en dat hij ook nooit overeenkomsten van geldlening onder ogen heeft gehad. De kantonrechter heeft desgevraagd verklaard dat hij indien hem was gevraagd een machtiging af te geven voor deze geldleningen hij dat nooit zou hebben gedaan.

Ook verdachte is gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij heeft (onder andere) verklaard:
‘U houdt mij voor dat u op de rekening en verantwoording niet de 6 geldleningen, waar het in deze zaak om gaat, ziet staan. Ze staan er misschien niet met naam en toenaam, maar ze staan er wel. U vraagt mij of deze 6 geldleningen concreet met de kantonrechter zijn besproken of niet. Niet per betaling. U houdt mij voor dat er een bespreking is geweest op 29 oktober 2007 en dat de eerste lening daarvoor verstrekt was en vraagt mij of er toen over de lening is gesproken. Nee: U houdt mij voor dit op 5 februari 2008 inmiddels een tweede betaling had plaatsgevonden en dat er twee overeenkomsten van geldlening waren opgesteld en vraagt mij of dat toen met de kantonrechter is besproken. We hebben diverse dingen besproken, ik kan mij nu niet meer herinneren of die leningen er expliciet bij zaten’.

[medeverdachte] heeft bij de raadsheer-commissaris op 4 februari 2020 eveneens verklaard dat de betreffende geldleningen niet expliciet zijn genoemd bij de kantonrechter en dat je uit de overgelegde rekening en verantwoording niet kunt opmaken dat de betreffende gelden naar [A] zijn gegaan. [medeverdachte] heeft hierover (onder andere) verklaard:
‘U vraagt mij of de 6 geldleningen concreet met de kantonrechter zijn besproken of niet. Concreet besproken niet. U vraagt mij of ik in mijn ogen al heb uitgelegd waarom dit niet concreet besproken is. Met name dat het dus meer in de vennootschap terecht kwam, en dus eigenlijk in de jaarstukken van de BV [het hof: de [C] B.V.] is verantwoord.’

Uit bovenstaande leidt het hof af dat verdachte en [medeverdachte] de betreffende zes geldleningen aan [A] vooraf noch nadien (expliciet) met de kantonrechter hebben besproken en dat deze geldleningen niet duidelijk en herleidbaar zijn verantwoord in de bij de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording.

Nu verdachte noch [medeverdachte] van de omvangrijke geldleningen - van in totaal € 4 miljoen - aan de met het toezicht belaste kantonrechter enige actieve melding heeft gedaan en ook de bedragen of de ‘leenconstructie’ niet expliciet heeft genoemd in de rekening en verantwoording aan de kantonrechter, terwijl dat bij uitstek in de rede lag, is het hof van oordeel dat sprake is van het opzet op het verhullen van het overmaken van in totaal € 4 miljoen en dus telkens van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van in totaal datzelfde bedrag.

Dat verdachten de kantonrechter bewust geen openheid van zaken hebben gegeven over de geldleningen van [benadeelde] aan [A] blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de aangevraagde verruiming van de kredietlimiet bij de Friesland Bank (die gebruikt is voor het verstrekken van lening D). Verdachten hebben aan de kantonrechter een machtiging gevraagd tot verhoging van de kredietlimiet in verband met het voldoen van allerlei verplichtingen uit de nalatenschap, zoals het betalen van rekeningen van een juwelier en de tuinman. Verdachten hebben die verhoging echter niet aangewend voor dat doel, maar de kredietruimte gebruikt om naar [A] € 2.000.000,- van lening D over te maken, waarna verdachte - meteen nadat dat geld beschikbaar was - een crediteur van [A] voor een bedrag van € 2.000.000,- heeft laten afbetalen.

Nu verdachte tegenover de kantonrechter geen melding van de hier aan de orde zijnde geldverstrekkingen en overeenkomsten van geldlening heeft gemaakt, pleit het hem, anders dan heeft hij doen betogen, niet vrij dat de kantonrechter deze geldleningen in de - in het kader van het bewind opgestelde - rekening en verantwoording niet heeft doorzien en hem daardoor niet ter verantwoording heeft geroepen. Het gaat niet aan enerzijds de betreffende transacties bewust verhuld te presenteren en anderzijds de kantonrechter een tekortkoming in zijn toezichthoudende taak te verwijten.

Toe-eigening

De hiervoor vermelde bedragen zijn alle overgeboekt voordat de desbetreffende aktes van geldlening waren ondertekend. De termijn daartussen liep van twee dagen tot ruim zes maanden. Door [A] is zoals gezegd voor het aangaan van de leningen geen enkele vorm van zekerheid gesteld, terwijl het substantiële bedragen betrof. Eén van de leningen, ter grootte van € 700.000,-, had zelfs een achtergesteld karakter.

De vergoeding van de leningen was vastgesteld op 10% en de leningen hadden een looptijd van tussen de twee en zes maanden, waarna de lening zou worden terugbetaald. Vaststaat ook dat geen rente is betaald en er niet is afgelost.

Met het uitgeleende geld werden vrijwel direct na ontvangst door [A] schulden aan derden afgelost. Ook heeft verdachte vanuit de eerste lening van [benadeelde] aan [A] op 17 oktober 2007 een bedrag van € 30.000,- aan zichzelf overgemaakt.

Hierdoor vloeiden de gelden van [benadeelde] weg, zonder dat daar enige zekerheid tegenover stond.

Dit geldt ook voor het geld dat is verkregen via de verruiming van de kredietlimiet in de rekening-courantverhouding met de Friesland Bank. Anders dan de bedoeling was zijn geen verplichtingen uit de nalatenschap voldaan, maar is wederom geld verstrekt aan [A] en is (uiteindelijk) een schuldeiser van [A] betaald.

Door zonder toestemming van de kantonrechter op deze manier en onder deze omstandigheden uit het vermogen van [benadeelde] gelden te verstrekken aan [A], hebben verdachte en [medeverdachte] als heer en meester daarover beschikt en zich die gelden derhalve wederrechtelijk toegeëigend.

Opzet op de toe-eigening

Verdachte was vanaf 18 juli 2007 directeur van [A]. Verdachte heeft bij de politie, op 9 juli 2013 verklaard: ‘Ik heb mezelf destijds ingekocht voor [€] 1,35 miljoen [het hof: in [A]]. Ik heb toen voor [€] 1 miljoen een lening afgesloten en [€] 350.000 was mijn eigen geld. Dit was volgens mij in 2007’.

Uit de stukken blijkt dat de liquiditeit van [A] al sinds 25 mei 2007 onder druk stond en dat verdachte dit - in ieder geval vanaf 30 september 2007 - wist.

In een mailbericht van 30 september 2007 van verdachte gericht aan [betrokkene 2], die toen medebestuurder van [A] was, geeft verdachte een korte beschouwing over de situatie bij [A] op dat moment: ‘Liquide middelen: Grote nood; wil eigenlijk heel graag faillissement aanvragen, maar weet dat dit niet kan’. Ook blijkt uit dit mailbericht dat er veel problemen zijn met de lopende projecten.

Verdachte heeft ontkend dat [A] vanaf september 2007 onder financiële druk stond en ter zitting van het hof op 18 november 2020 heeft hij verklaard dat hij deze mail heeft verstuurd om [betrokkene 2] ‘scherp te houden’.

Het hof acht deze verklaring ongeloofwaardig, ook omdat in een e-mailbericht van [medeverdachte] aan verdachte van 3 december 2007 door [medeverdachte] wordt gesproken over liquiditeitsproblemen binnen [A]. [medeverdachte] noemt deze liquiditeitsproblemen zelfs in combinatie met de eerste geldlening van [benadeelde]. [medeverdachte] schrijft: ‘(..) maar er wel bij gemeld dat indien er enige liquiditeit in [A] aanwezig is, [benadeelde] wel een van de eersten moet zijn die alsnog zijn rente ontvangt’.

Ook uit andere stukken valt af te leiden dat [A] al vanaf september 2007, en dus al vóór de eerste geldlening uit het vermogen van [benadeelde] van 17 oktober 2007, liquiditeitsproblemen had.

Zo staat in een e-mailbericht van 17 oktober 2007 van [betrokkene 3], Hoofd Specialisten Teams, van de ABN AMRO Bank N.V. - de bank van [A] - aan (onder anderen) verdachte:

‘Tot mijn grote spijt en teleurstelling heb ik moeten constateren dat de rekeningen inmiddels nog steeds (ondanks herhaalde toezeggingen) niet zijn aangezuiverd en dat ook de nieuwe renteboekingen inmiddels hebben plaatsgevonden waardoor de rekeningen nu ieder ruim € 12.000,= over de limiet staan.

De brieven voor aanzuivering zijn vandaag dan ook naar alle heren persoonlijk verstuurd. Hierbij is aangegeven dat de rekeningen] reeds meer dan 90 dagen over de limiet staan en dat aanzuivering voor 21-10 moet hebben plaatsgevonden.

In de brief is tevens vermeld dat alle limieten per 01-11-2007 zullen vervallen en dat daarmee ook de debetstanden van € 375.000,= moeten zijn ingelost. Vooralsnog zie ik geen redenen om tot een verlenging (ook niet op een lager niveau) van de limieten over te gaan, het continue niet nakomen van de rentebetalingen en daarmee samenhangende afspraken is voor ABN AMRO niet langer acceptabel.

Persoonlijk vind ik het heel spijtig dat ik op deze wijze moet communiceren, maar ik heb geen andere keus als bij herhaling afspraken niet worden nagekomen’.

Verder komt uit het rapport van BDO Camps Obers Audits Assurance B.V. van 24 september 2008 naar voren: ‘Volgens de intern opgestelde concept consolidatiestaat bedraagt het eigen vermogen van [A] B.V., Ultimo 2007 circa negatief €19 miljoen’.

Ook na de eerste, tweede en derde geldlening van [benadeelde] aan [A] bleef de liquiditeit binnen [A] een probleem. Crediteuren eisten na ommekomst van de beleggingsperiode hun geld terug en [A] kon blijkbaar niet aan die verplichtingen voldoen. Zo houdt een e-mailbericht van [betrokkene 4] van 15 april 2008 aan [betrokkene 2], en door [betrokkene 2] diezelfde dag doorgestuurd aan verdachte, in: ‘(...) Zoals je al hebt kunnen opmaken ben ik zeer teleurgesteld in [B]. Jij hebt mij verzocht jouw organisatie een half miljoen euro voor een week te lenen en je verzekerde mij dat dit uiterlijk vrijdag 11 april weer op mijn rekening teruggestort zou worden. (...) Echter de praktijk is anders. (...)

Hier moet ik vrijdagavond achter komen, niemand heeft mij gebeld dat er niet betaald zou worden ik moet er zelf achteraan bellen (mind you) we praten niet over zakgeld. !!! het getuigt] van geen enkel respect. En het enige wat ik hoor als ik dan bel[, is] dat het nog niet een[s] bekend is wanneer het dan wel komt! (...) Het zal je niet verbazen dat dit de laatste keer is dat ik jou bij het [B] help (...)’.

Ook de aflossing van de lening van [D] aan [A] van € 1.900.000,- kon [A] niet uit eigen middelen financieren. Dit betrof een lening met een looptijd van drie maanden, waarvan de aflossing op 12 maart 2008 moest plaatsvinden en waarbij een rentevergoeding van € 100.000,- was overeengekomen. Verdachte stond voor deze geldlening persoonlijk borg. Toen duidelijk was dat [D] zijn investering, ondanks verzoeken van verdachte hiertoe, niet wilde ‘doorrollen’, maar zijn geld zoals afgesproken terug wilde, is er geld van [benadeelde] gebruikt. Op 17 maart 2008 is zoals gezegd vanaf de rekeningcourantrekening van [benadeelde] bij de Friesland Bank € 2.000.000,- overgeboekt naar de rekening van [A]. Dit geld is rechtstreeks doorgeboekt naar [D] en dus niet besteed aan het voldoen van verplichtingen uit de nalatenschap zoals de kantonrechter was voorgehouden.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat [A] al vanaf september 2007 financieel in zwaar weer verkeerde en dat dit bleef voortduren. Ondanks het feit dat de eerdere geldleningen van [benadeelde] niet volgens afspraak werden afgelost en er zelfs geen rente over het geleende geld werd uitgekeerd, werden er door verdachte en medeverdachte van de bankrekening van [benadeelde] telkens nieuwe bedragen overgeboekt.

Het hof is van oordeel dat deze geldleningen onder zodanige omstandigheden zijn aangegaan, dat op voorhand duidelijk was dat de geleende bedragen niet konden worden terugbetaald. [A] was dusdanig verlieslijdend dat het de verdachten bij voorbaat duidelijk moet zijn geweest dat het geld van [benadeelde] zou verdwijnen in een (bijkans) bodemloze put.”

Juridisch kader

8. Art. 321 Sr Pro luidt:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

9. In de bewezenverklaring is het begrip “zich wederrechtelijk toe-eigenen” – overeenkomstig de tenlastelegging – gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 321 Sr Pro toekomt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 321 Sr Pro sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als ‘heer en meester’ beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[1]Verder moet de verdachte opzet hebben gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van het goed.^[2]Bij verduistering ontbreekt, anders dan bij diefstal, een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden. De verdachte heeft het goed immers rechtmatig onder zich, waardoor de wil tot toe-eigening ergens anders uit moet blijken. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf tot uitdrukking wordt gebracht, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden opgemaakt dat de verdachte met een wil tot toe-eigening als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken.

Bespreking van het middel

10. Uit de bewijsvoering van het hof zou volgens de steller van het middel onvoldoende naar voren komen dat de verdachte willens en wetens zich geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend of dat hij de aanmerkelijke kans daarop welbewust heeft aanvaard. Daarvoor wordt aangevoerd dat het enkele feit dat bepaalde informatie niet aan de kantonrechter is verstrekt, niet (zonder meer) betekent dat dit door de verdachte bewust en met een bepaalde intentie is nagelaten, terwijl daarnaast uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het niet vermelden van de geldleningen erop was gericht om bepaalde transacties te verhullen.

10. Het hof heeft onder afzonderlijke cursiefjes het opzet van de verdachte op de wederrechtelijkheid en zijn opzet op de toe-eigening besproken en aanwezig geacht.

10. Ten aanzien van het opzet op de wederrechtelijkheid overweegt het hof dat de verdachte en de medeverdachte ([medeverdachte]) de zes geldleningen aan [A] noch vooraf noch nadien (expliciet) met de kantonrechter, die tijdens de bewindvoering van de verdachte en de medeverdachte het toezicht op het bewind had, hebben besproken en dat deze geldleningen niet duidelijk en herleidbaar zijn verantwoord in de bij de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording. Nu geen van beiden enige actieve melding van de omvangrijke geldleningen van in totaal € 4.000.000,- aan de kantonrechter heeft gedaan en evenmin de bedragen of de ‘leenconstructie’ expliciet heeft genoemd in de rekening en verantwoording aan de kanonrechter, terwijl dat bij uitstek in de rede lag, is het hof van oordeel dat sprake is van opzet op het verhullen van het overmaken van in totaal € 4.000.000,- en dus telkens van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van dat bedrag. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachten de kantonrechter bewust geen openheid van zaken hebben gegeven over de bedoelde geldleningen aan [A], hetgeen naar het oordeel van het hof mede blijkt uit de aangevraagde verruiming van de kredietlimiet bij de Friesland Bank. De verdachten hebben toen de verkregen verhoging voor een ander dan het vermelde doel gebruikt door het bedrag van € 2.000.000 van de rekening van [erven] over te boeken naar de rekening van [A], waarna de verdachte – meteen nadat het geld beschikbaar was – een crediteur van [A] voor een bedrag van € 2.000.000,- heeft laten afbetalen.

10. Vervolgens heeft het hof uiteengezet waarom het van oordeel is dat de verdachte ook opzet had op de toe-eigening van de geldbedragen. Aan dit oordeel ligt ten eerste ten grondslag de vaststelling door het hof dat de verdachte vanaf 18 juli 2007 directeur van [A] was, dat de liquiditeit van [A] al sinds 25 mei 2007 onder druk stond en dat de verdachte dit – in ieder geval vanaf 30 september 2007 – wist. De geldbedragen zijn, aldus het hof, onder zodanige omstandigheden aangegaan dat het op voorhand duidelijk was dat de geleende geldbedragen niet konden worden terugbetaald, zodat het de verdachten bij voorbaat duidelijk moet zijn geweest dat het geld van [benadeelde] in een (bijkans) bodemloze put zou verdwijnen omdat [A] dusdanig verlieslijdend was. In dit verband heeft het hof met name gewezen op de ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte over de liquiditeit(sproblemen) van [A] in het licht van – dit zijn onder meer de door het hof bedoelde omstandigheden – (i) de mailwisselingen tussen enerzijds de verdachte en anderzijds anderen ([betrokkene 2], [medeverdachte], [betrokkene 3], [betrokkene 4] (door [betrokkene 2] doorgestuurd naar de verdachte)), (ii) het rapport van (kort gezegd) BDO Camps Obers, (iii) de aflossing van de lening van [D] aan [A] met geld van [benadeelde], dat via de rekening van [A] rechtstreeks is doorgeboekt naar [D] en aldus niet is besteed aan het voldoen uit de nalatenschap zoals de kantonrechter was voorgehouden. Hieruit heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat [A] al vanaf september 2007 financieel in zwaar weer verkeerde en dat dit bleef voortduren, en dat ondanks het feit dat de eerdere geldleningen van [benadeelde] niet volgens afspraak werden afgelost en er zelfs geen rente over het geleende geld werd uitgekeerd, er door de verdachte en de medeverdachte telkens nieuwe bedragen van de bankrekening van [benadeelde] werden overgeboekt. In de aanvulling op het arrest zijn de bewijsmiddelen opgenomen die dit oordeel van het hof dragen. Ik haal daarvan twee bewijsmiddelen aan. In de eerste plaats het mailbericht van 30 september van de verdachte aan [betrokkene 2] – toen medebestuurder van [A] – waarin de verdachte een korte beschouwing geeft over de situatie bij [A] op dat moment:

“60. Een schriftelijk stuk, te weten een e-mailbericht d.d. 30 september 2007 van [verdachte] gericht aan [betrokkene 2], (onder meer) inhoudende (blz. 0100302):

From; [verdachte]

To: [B] [[betrokkene 2]]

Subject: divers spoed

Sent: 30 september 2007

Beste [betrokkene 2],

Eén paar korte beschouwingen.

[…]

Liquide middelen:

Grote nood; wil eigenlijk heel graag faillissement aanvragen, maar weet dat dit niet kan.

Projecten:

Een aantal betalingen dienen te worden verricht, zoals voor [F], iets wat we niet wilden. Tevens veel problemen bij de andere projecten. Ik wil dit gaan verrekenen met [betrokkene 5] en [betrokkene 7]. Neem desnoods een eigen advocaat. Hoe gaan we hiermee om? Er ontstaan nieuwe problemen met verplichtingen. Ben het met [betrokkene 8] eens dat wij nu alle projecten in kaart zouden moeten brengen en wel zsm.”

Ook uit het e-mailbericht van [betrokkene 3], hoofd specialisten teams van de ABN AMRO (de bank van [A]), van 17 oktober 2007, mede geadresseerd aan de verdachte, kan worden opgemaakt dat [A] al in september 2007 – en dus reeds vóór de eerste geldlening op 17 oktober 2007 uit het vermogen van [benadeelde] – zware liquiditeitsproblemen had. Het betreft bewijsmiddel 62, inhoudend:

“62. Een schriftelijk stuk, te weten een e-mailbericht, d.d. 17 oktober 2007 van [betrokkene 3], (onder meer) inhoudende (blz. 0100309):

From: [betrokkene 3]@nl.abnamro.com

To: [B] [[betrokkene 9]].’

CC: [B] [[betrokkene 7]], [B] [[verdachte]]

Subject: Re: rekeningen (oud) aandeelhouders

Sent: 17 oktober 2007

Goedemorgen [betrokkene 5],

Tot mijn grote spijt en teleurstelling heb ik moeten constateren dat de rekeningen inmiddels nog steeds (ondanks herhaalde toezeggingen) niet zijn aangezuiverd en dat ook de nieuwe renteboekingen inmiddels hebben plaatsgevonden waardoor de rekeningen nu ieder ruim € 12.000,= over de limiet staan.

De brieven voor aanzuivering zijn vandaag dan ook naar alle heren persoonlijk verstuurd. Hierbij is aangegeven dat de rekeningfen] reeds meer dan 90 dagen over de limiet staan en dat aanzuivering voor 21-10 moet hebben plaatsgevonden.

In de briefis tevens vermeld dat alle limieten per 01-11-2007 zullen vervallen en dat daarmee ook de debetstanden van € 375.000,= moeten zijn ingelost. Vooralsnog zie ik geen redenen om tot een verlenging (ook niet op een lager niveau) van de limieten over te gaan, het continu niet nakomen van de rentebetalingen en daarmee samenhangende afspraken is voor ABN AMRO niet langer acceptabel.

Persoonlijk vind ik het heel spijtig dat ik op deze wijze moet communiceren, maar ik heb geen andere keus als bij herhaling afspraken niet worden nagekomen.

Met vriendelijke groet,

ABN AMRO Bank N.V.

[betrokkene 3]

Functie: Hoofd Specialisten Teams”

14. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Daarbij acht ik mede van belang dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverwegingen voldoende blijkt dat de kantonrechter in oktober 2007 heeft benadrukt dat bij het beleggen van het vermogen van [benadeelde] risico’s zoveel mogelijk moesten worden beperkt en dat de bewindvoerder volgens de, aan de verdachte en [medeverdachte] uitgereikte, ‘Richtlijnen voor de bewindvoerder’, dient te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, en dat de verdachte en de medeverdachte daaraan welbewust niet hebben voldaan. In deze ‘Richtlijnen’ staat onder meer dat voor risicovoller (her)beleggingen wel toestemming van de rechthebbende – in casu [benadeelde] – of machtiging van de kantonrechter nodig is, behalve wanneer dat gebeurt binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd, en hooguit gematigd defensief beleggingsplan. Daarbij komt dat de geldleningen uit het vermogen van [benadeelde] voor een ander dan het vastgestelde respectievelijk voorgewende doel zijn gebruikt nadat bij de kantonrechter een verhoging van de kredietlimiet was gevraagd en verkregen. Verder is hier van betekenis dat uit de vaststellingen door het hof volgt dat ook na de eerste, de tweede en de derde geldlening uit de nalatenschap aan [A], de liquiditeit binnen [A] een probleem bleef en crediteuren na ommekomst van de beleggingsperiode hun geld terugeisten; dit waren verplichtingen waaraan [A] telkens niet bleek te kunnen voldoen.

14. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel en de bespreking daarvan

16. Het tweede middel klaagt dat het hof ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten onrechte heeft bepaald dat gijzeling van 365 dagen kan worden toegepast, derhalve meer dan 360 dagen, zulks terwijl de voor de verdachte gunstigste regeling had moeten worden toegepast.

16. Het hof heeft de verdachte voor een feit dat is begaan in de periode van 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 de verplichting opgelegd om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde benadeelde partij [benadeelde] het in het arrest vermelde bedrag van € 4.000.000,- als vergoeding van materiële schade te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen gijzeling.

16. Op grond van art. 36f, vijfde lid, Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van deze schadevergoedingsmaatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste één jaar. Wat de onderhavige zaak betreft geldt mijns inziens dat krachtens de toenmalige wet onder één jaar nog 360 dagen moet worden verstaan.^[3]

19. Dit brengt mee dat het tweede middel slaagt. De Hoge Raad kan, denk ik, uit doelmatigheidsredenen zelf bepalen dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling voor de duur van 360 dagen duur kan worden toegepast.

Het derde middel en de bespreking daarvan

20. Het derde middel houdt de klacht in dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, nu in de cassatiefase de redelijke (inzend)termijn is overschreden doordat het hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.

20. Namens de verdachte is op 29 december 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 maart 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden met bijna zeven maanden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

20. Het middel is terecht voorgesteld.

Slotsom

23. Het eerste middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede en het derde middel slagen.

23. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden, hetgeen eveneens tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf moet leiden.

23. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft (a) de duur van de opgelegde gevangenisstraf, in dier voege dat zij wordt verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, alsmede (b) de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, in die zin dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer wordt bepaald dat gijzeling van 360 dagen kan worden toegepast;

- en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen verduistering door bewindvoerders en corrigeert gijzelingstermijn

Conclusie

Voetnoten