ECLI:NL:PHR:2023:238

• Datum uitspraak: 24 februari 2023
• Publicatiedatum: 24 februari 2023
• Zaaknummer: 21/04417
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad verduidelijkt begrip advisering in effectenleasezaak Dexia

In deze zaak staat centraal of tussenpersoon Spaar Select de Afnemer heeft geadviseerd in de zin van het financiële toezichtrecht, met name in het kader van effectenleaseproducten van Dexia. De Afnemer sloot in 2000 een effectenleaseovereenkomst via Spaar Select, die in 2007 werd beëindigd met een positief saldo.

De kantonrechter had de vorderingen van de Afnemer grotendeels toegewezen, maar het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigde dit arrest en oordeelde dat onvoldoende was gesteld dat Spaar Select een advies had gegeven dat buiten haar vrijstelling viel. De Hoge Raad stelt dat het hof het beoordelingskader van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in Dexia/Y niet juist heeft toegepast, met name ten aanzien van het begrip 'advisering' en de vereisten voor een gepersonaliseerde aanbeveling.

De Hoge Raad benadrukt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van een grotere financiële constructie of totaalplan relevant is voor de advisering. De stellingen van de Afnemer dat Spaar Select een specifiek effectenleaseproduct als geschikt voor haar situatie heeft voorgesteld, volstaan voor het aannemen van een gepersonaliseerde aanbeveling. De zaak wordt vernietigd en verwezen naar een ander gerechtshof voor verdere beoordeling, onder meer van de wetenschap van Dexia omtrent de advisering.

Uitkomst: Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen naar een ander gerechtshof voor verdere behandeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04417

Zitting 24 februari 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[de Afnemer] (hierna: de Afnemer)

tegen

Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia)

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Sinds het arrest
B/Dexia ^[1] is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder Dexia 100% van de schade van de afnemer van een effectenleaseproduct dient te vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in dat (i) een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.

1.2

Deze zaak gaat over de invulling van het begrip ‘advisering’ in dit verband. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de stellingen van de Afnemer en heeft geoordeeld dat deze onvoldoende zijn voor het oordeel dat zij is geadviseerd door een medewerker van cliëntenremisier Spaar Select. Hierover klaagt het middel terecht, gezien het op het financiële toezichtrecht toegesneden beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een advies, dat de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing
Dexia/Y. ^[2] Deze vraag speelt ook in de zaken 21/04336, 21/04416, 21/04419 en 21/04420, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Het middel klaagt ook over de veroordeling tot terugbetaling van wat Dexia uit hoofde van het vonnis aan de Afnemer heeft betaald. Deze klacht slaagt m.i. niet.

1.3

In zaak 22/00497, waarin ik ook vandaag concludeer, gaat het over de vraag of Dexia, in het licht van de stellingen van de afnemer, voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van advisering van de afnemer door Spaar Select en dat Dexia daarvan wetenschap had of behoorde te hebben.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[3] Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en de Afnemer is in 2000 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. De betaalde inleg van de Afnemer ten aanzien van deze overeenkomst bedraagt € 6.968,52. De overeenkomst is in 2007 tussentijds beëindigd met een positief saldo van € 21,73.

2.2

Voor zover in cassatie nog van belang heeft de Afnemer in eerste aanleg in conventie, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en/of toerekenbaar is tekortgeschoten, en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen de Afnemer onder de overeenkomst heeft betaald. Dexia heeft de vorderingen van de Afnemer bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. Bij vonnis van 26 juni 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland de vorderingen in conventie goeddeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten in conventie en reconventie.

2.3

Het door Dexia ingestelde hoger beroep betrof de vorderingen in conventie. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 27 juli 2021 onder meer geoordeeld dat de Afnemer onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat Spaar Select zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling is getreden (rov. 4.3-4.8). Het hof heeft het vonnis in conventie vernietigd, de vorderingen van de Afnemer in conventie alsnog afgewezen en de vordering van Dexia tot terugbetaling door de Afnemer van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. Verder heeft het hof de Afnemer veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep (rov. 5.1-5.2 en het dictum).

2.4

Bij procesinleiding van 26 oktober 2021 heeft de Afnemer tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarna hebben de Afnemer en Dexia hun standpunten laten toelichten en heeft de Afnemer gerepliceerd en Dexia gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. De
onderdelen 1 en 2 zien op het oordeel over de advisering door Spaar Select.
Onderdeel 5 betreft de veroordeling van de Afnemer tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg van Dexia heeft ontvangen. De
onderdelen 3 en 4 over het handelen van Spaar Select als orderremisier, zijn ingetrokken. ^[4]

Inleiding op de onderdelen 1 en 2 ^[5]

3.2

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers. ^[6] In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder. ^[7] Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel voor wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. ^[8]

3.3.1

Uit de prejudiciële beslissing in de zaak
Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een
specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als
geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer ;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

3.3.2

Van een
gepersonaliseerde aanbeveling van een specifieke effectenleaseovereenkomst is volgens de uitspraak in
Dexia/Y dus sprake als deze:
- hetzij is voorgesteld als
geschikt voor deze afnemer;
- hetzij berust op een
afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.

Voor de beoordeling van dit laatste – een afweging van de persoonlijke omstandigheden – kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. (rov. 2.10.16)

3.3.3

Voor de beoordeling of sprake is van advisering is volgens de uitspraak in
Dexia/ Y niet van belang:
- de inhoud van het advies;
- het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product;
- dat de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen;
- dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering;
- dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon;
- dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen;
- dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad;
- de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure. (rov. 2.10.19)

3.4

Uit de prejudiciële beslissing
Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest
B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest
B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin. ^[9] Ik meen dat hier sprake is van een precisering althans verduidelijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

3.5

Het toetsingskader van de prejudiciële beslissing
Dexia/Y berust mede op het Unierechtelijke toezichtrecht van onder meer Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 (MiFID) en de daarop gebaseerde Uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. In dit verband overwoog de Hoge Raad dat betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’, CESR/10-293 (hierna: Q&A). (rov. 2.10.13- 2.10.14)

3.6

Volgens Dexia blijkt uit de bedoeling van de Europese wetgever en de toelichting van het CESR in punt 48 van de Q&A het volgende: van een gepersonaliseerde aanbeveling – zowel wanneer het product is voorgesteld als
geschikt voor deze afnemer als wanneer sprake is van een
afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – kan hoe dan ook pas sprake zijn als de tussenpersoon de nodige informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen,
alvorens de aanbeveling te doen, zodat hij een financieel instrument
had kunnen aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is. ^[10]

3.7.1

Dit betoog impliceert dat het inwinnen van de bedoelde informatie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een advies, of anders gezegd, dat het inwinnen van deze informatie deel uitmaakt van de omschrijving van het begrip advies. Slechts een tussenpersoon die eerst de kennis en ervaring, financiële situatie en beleggingsdoelstellingen van een afnemer in kaart hééft gebracht, kan een advies uitbrengen. Een tussenpersoon die dat niet of onvoldoende heeft gedaan en vervolgens een specifiek effectenleaseproduct aan de afnemer voorstelt als ‘geschikt’, brengt in deze opvatting geen ‘advies’ uit.

3.7.2

Dit betoog slaagt naar mijn mening niet. Voor wat betreft de bedoeling van de Uniewetgever wijst Dexia op bepalingen waaruit volgt hoe een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder behoort te handelen. ^[11] Deze dient, kort gezegd, de door Dexia bedoelde informatie in te winnen alvorens een advies uit te brengen. Dit is iets anders dan de omlijning van het begrip ‘advisering’ in het relevante financiële toezichtrecht. Het betoog van Dexia verdraagt zich ook slecht met de beleggersbeschermende strekking van de bepalingen waarop zij zich beroept.

3.7.3

Het betoog volgt evenmin uit het door Dexia genoemde punt 48 van de Q&A:

“
Could the presentation of a financial instrument as suitable for an investor constitute advice even if the firm is aware that it is not suitable for that investor?

48. Yes, a financial instrument can be presented as suitable for an investor without this actually being the case. In such a case, before making the recommendation the firm should have obtained

the necessary information regarding the client’s knowledge and experience, his financial situation and his investment objectives so as to recommend a financial instrument that is suitable for him. While a recommendation of a product that is not suitable for the investor would constitute a breach of the rules on suitability (in Article 19(4) of MiFID and Article 35 of the MiFID Implementing Directive) it would not stop the recommendation from being presented as suitable or constituting investment advice.”

Uit dit antwoord (en met name de tweede volzin ervan) volgt niet de juistheid van het betoog van Dexia. Uit dit antwoord blijkt immers (i) dat – uiteraard – nog steeds sprake is van een aanbeveling van een financieel instrument als geschikt voor de belegger, indien dit instrument in feite ongeschikt is voor deze belegger; (ii) dat dit ook zo is indien de adviseur zich ervan bewust is dat het instrument niet geschikt is; en (iii) dat dit bewustzijn impliceert dat de adviseur, alvorens de aanbeveling te doen, de nodige informatie moet hebben ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, zodat zij een financieel instrument kon aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.

Kortom, wanneer de adviseur informatie heeft ingewonnen en tegen beter weten in een onjuiste aanbeveling doet, dan is nog steeds sprake van advisering. ^[12] Het gaat erom dat de adviseur een financieel instrument als geschikt voor de belegger heeft aanbevolen. In dat verband is niet relevant of de adviseur al dan niet de daarvoor benodigde informatie bij de belegger heeft ingewonnen dan wel zich al dan niet bewust was van de onjuistheid van het advies.

3.8

Na de prejudiciële beslissing in de zaak
Dexia/Y hebben het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof ’s-Hertogenbosch in vergelijkbare zaken arresten gewezen en gepubliceerd, waarin het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader wordt toegepast. ^[13]

Onderdelen 1 en 2 - advisering

3.9

Onderdeel 1 , dat uiteenvalt in de
subonderdelen 1.a-1.f , en
onderdeel 2 klagen over rov. 4.7.

3.10.1

Het hof geeft in rov. 4.5 de – door Dexia betwiste – stellingen van de Afnemer ten aanzien van de advisering aan haar door Spaar Select weer:

“- [De Afnemer] werd door een financieel adviseur van Spaar Select, [de adviseur] (hierna: [de adviseur] ) benaderd. De adviseur stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [de Afnemer] door te nemen. [De Afnemer] heeft hiermee ingestemd;

- Tijdens het gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [de Afnemer]. [De Afnemer] was destijds net begonnen met haar eerste baan, maar omdat het werk geen pensioenregeling had, had zij daardoor een tekort in haar pensioen;

- Volgens de adviseur kon voor dit tekort in haar pensioen extra vermogen worden opgebouwd door een Allround Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Met een maandelijkse inleg van fl. 200 zou [de Afnemer] op de lange termijn aanzienlijk kapitaal opbouwen. De adviseur zou één en ander op papier zetten;

- De adviseur heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek het Allround Effect product aan [de Afnemer] werd geadviseerd. In dit persoonlijk financieel plan heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet hoe met een maandelijkse inleg van fl. 200 een doelvermogen kon worden opgebouwd als pensioenvoorziening voor [de Afnemer]. In het rekenvoorbeeld dat de adviseur toonde, werd een positief vooruitzicht voorgespiegeld. Er werd geen rekening gehouden met mogelijk tegenvallende koersresultaten;

- De adviseur heeft [de Afnemer] niet geïnformeerd over de specifieke risico’s;

- [De Afnemer] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Ze heeft een Allround Effect afgesloten met een maandbetaling van fl. 200.”

3.10.2

In rov. 4.7 oordeelt het hof dat deze stellingen, uitgaande van de juistheid daarvan, onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat Spaar Select een op de specifieke situatie van de Afnemer toegesneden advies heeft verstrekt:

“(…) Zo blijkt uit het door [de Afnemer] overgelegde “Persoonlijk Financieel Plan” (hierna: PFP) dat [de adviseur] op basis van enkele financiële gegevens, waaronder het netto maandinkomen van fl. 2.469,14, een spaarloon van fl. 1.736, een huursom van fl. 750 en fl. 900 “eerste levensbehoefte” heeft berekend wat volgens hem het maximale bedrag zou zijn dat zij aan aandelenlease zou kunnen besteden op basis van haar inkomen, namelijk een bedrag van fl. 1.550. Dit onderdeel van het PFP is daarmee te beschouwen als een draagkrachtberekening. Daarnaast bevat het PFP de opname van een “huidig inkomen” van fl. 32.000 en een “gewenst inkomen” van fl. 50.461, als ook twee tabellen waarin het doelvermogen is vermeld om pensioen te overbruggen of aan te vullen vanaf de leeftijd van 55 jaar. Uit het bij dit PFP overgelegde “rekenvoorbeeld Allround Effect” blijkt voorts dat [de adviseur] aan [de Afnemer] heeft voorgehouden dat met een maandinleg van fl. 200 [en] een aanvangskapitaal van fl. 18.754 een daarmee corresponderend waardepakket kon worden verkregen en dat dit waardepakket bij een jaarlijkse koersstijging van 12,5% na 20 jaar tot een uitkering van fl. 281.324 zou leiden. Uit deze documentatie volgt dan ook dat [de adviseur] [de Afnemer] in algemene zin heeft aangegeven dat het product Allround Effect geschikt was om de door [de Afnemer] gewenste vermogensopbouw te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Ook wanneer het PFP en het rekenvoorbeeld in samenhang met elkaar worden gelezen, blijkt daaruit niet dat [de adviseur] de financiële- en vermogenspositie van [de Afnemer] in kaart heeft gebracht en op basis daarvan het product Allround Effect heeft geadviseerd als specifiek voor haar wensen en situatie geschikt. [de adviseur] heeft in feite voorgerekend hoeveel het Allround Effect product bij een bepaalde inleg en koersstijging zou kunnen opleveren en dat zij op dat moment over (ruim) voldoende inkomen beschikte om een effectenleaseproduct met een maandinleg van fl. 200 aan te schaffen. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat zij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat haar een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod.”

3.11

Subonderdeel 1.b klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is tegen de achtergrond van de in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de Afnemer en de overige in het subonderdeel weergegeven stellingen, omdat daaruit volgt dat de adviseur van Spaar Select een specifiek product geschikt heeft genoemd voor het realiseren van de door de Afnemer nagestreefde en aan de adviseur kenbaar gemaakte doelen binnen haar financiële mogelijkheden.
Subonderdeel 1.c klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover dit steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van de Afnemer geen deel uitmaken van “een grotere financiële constructie of totaalplan”, en dat de aanwezigheid van een “grotere financiële constructie of totaalplan” geen rechtens relevant vereiste is voor het aannemen van een op de persoon toegesneden advies zoals bedoeld in het arrest
B/Dexia .

3.12

Voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer (zie hiervoor in 3.3.2).

3.13.1

De
subonderdelen 1.b en 1.c slagen. De stellingen van de Afnemer houden mede in dat de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van de Afnemer, de Afnemer haar financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (er was een tekort in haar pensioen), de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft genoemd (AllRound Effect van Bank Labouchere) waarmee voor dit tekort extra vermogen kan worden opgebouwd, en dat de adviseur vervolgens een financieel plan heeft opgesteld waarin is toegelicht hoe met een maandelijkse inleg van fl. 200 een doelvermogen kon worden opgebouwd als pensioenvoorziening.
Dit is door het hof in rov. 4.7 aldus gekwalificeerd dat de medewerker van Spaar Select de Afnemer in algemene zin heeft aangegeven dat het product Allround Effect
geschikt was om de door de Afnemer gewenste vermogensopbouw te realiseren (al is daarmee volgens het hof nog geen sprake van een advies). Het hof heeft de in rov. 4.5 bedoelde stellingen van de Afnemer dus zo opgevat dat de medewerker van Spaar Select het genoemde product als geschikt voor de situatie van de Afnemer heeft voorgesteld. Het is daarom niet nodig om nader in te gaan op het betoog van Dexia (in haar schriftelijke toelichting nrs. 24, 31-33 en 37) dat de Afnemer bepaalde in
subonderdeel 1.b genoemde stellingen in feitelijke instanties niet heeft ingenomen.

3.13.2

In het licht van het hiervoor (in 3.3.1-3.3.3) weergegeven beoordelingskader volstaan de in rov. 4.5 bedoelde stellingen in ieder geval voor de conclusie dat de adviseur het product AllRound Effect aan de Afnemer heeft voorgesteld als
geschikt voor haar en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling als bedoeld in het arrest
B/Dexia . In dat verband is niet relevant of de effectenleaseovereenkomsten onderdeel uitmaakten van “een grotere financiële constructie of totaalplan”. ^[14] Van een algemeen advies waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze gespecificeerde, effectenleaseovereenkomst te sluiten, is geen sprake. Uit de stellingen van de Afnemer volgt immers dat Spaar Select haar een specifiek product van een specifieke aanbieder heeft aanbevolen.
Met zijn andersluidende oordeel in rov. 4.7 heeft het hof – in zijn arrest dat dateert van vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak
Dexia/Y − het beoordelingskader uit die beslissing miskend.

3.14

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer. ^[15]

3.15

Subonderdeel 1.a klaagt dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte alleen acht heeft geslagen op het Persoonlijk Financieel Plan en het rekenvoorbeeld en niet op het gesprek dat tussen de Afnemer en de adviseur van Spaar Select heeft plaatsgevonden, en dat het hof aldus heeft miskend dat een op de persoon toegesneden advies als bedoeld in het arrest
B/Dexia ook mondeling kan worden gegeven.
Subonderdeel 1.d klaagt dat het hof niet kenbaar acht heeft geslagen op de stelling van de Afnemer dat Spaar Select pretendeerde dat zij advies gaf dat was afgestemd op de persoonlijke situatie van de afnemer.
Subonderdeel 1.e bevat een klacht voor het geval dat het oordeel in rov. 4.7 mede is gebaseerd op de stelling van Dexia dat het aanbevelen van een specifiek effectenleaseproduct een afweging vergt tussen verschillende effectenleaseproducten.
Subonderdeel 1.f klaagt, kort gezegd, dat het hof niet heeft meegewogen dat Dexia wist of behoorde te weten dat (met name) Spaar Select haar afnemers regelmatig niet slechts in algemene zin over de effectenleaseproducten adviseerden, maar die producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.

3.16

Omdat de
subonderdelen 1.b en 1.c slagen, behoeven de
subonderdelen 1.a, 1.d, 1.e en 1.f geen bespreking meer.

3.17

Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof in rov. 4.7 “dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt”, onjuist althans onbegrijpelijk is.

3.18

Ik lees in deze overweging dat het hof voor de toepassing van de regel van het arrest
B/Dexia is uitgegaan van de hiervoor (in 3.4) bedoelde privaatrechtelijke benadering van de adviesproblematiek. Daarmee berust ook dit element van rov. 4.7 in het licht van de prejudiciële beslissing
Dexia/Y op een onjuist uitgangspunt.
Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 5 – veroordeling tot terugbetaling

3.19

Onderdeel 5 komt op tegen de veroordeling van de Afnemer om hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met rente, aan Dexia terug te betalen. Het hof overwoog in rov. 5.1:

“Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven II tot en met V slagen. Het bestreden vonnis – voor zover in conventie gewezen – zal worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vorderingen van [de Afnemer] in conventie zullen worden afgewezen. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [de Afnemer] van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen.” ^[16]

3.2

Het onderdeel klaagt dat het hof door deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dexia heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering, het hof heeft alleen het vonnis in conventie vernietigd en het hof heeft het vonnis in reconventie in stand gelaten. Het hof kon de Afnemer dus niet veroordelen om aan Dexia
alles terug te betalen wat zij uit hoofde van het vonnis van 26 juni 2019 van Dexia heeft ontvangen, omdat het hof de proceskosten in reconventie daarvan had moeten uitzonderen. Het enkele feit dat de Afnemer niet een daarop gericht verweer heeft gevoerd, doet daar niets aan af; het hof had ambtshalve onderscheid moeten maken tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie, aldus de klacht.

3.21

Onderdeel 5 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5.1 en het dictum (tweede alinea) volgt dat het vonnis in reconventie − en dus ook het gedeelte over de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg − in stand blijft. Uit rov. 5.2 en het dictum (vijfde alinea) volgt dat de Afnemer wordt veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en in hoger beroep en dus niet in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in reconventie. Tegen deze achtergrond kan het oordeel van het hof in rov. 5.1 en het dictum (vierde alinea) niet anders worden begrepen dan dat de veroordeling van de Afnemer tot terugbetaling van al hetgeen Dexia uit hoofde van het vonnis aan de Afnemer heeft betaald, niet ziet op de kosten van de procedure bij de kantonrechter in reconventie. Zo gelezen, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. ^[17]

3.22

Dexia heeft bij schriftelijke dupliek opgemerkt dat zij betaling heeft ontvangen van de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en dat zij dit bedrag (van € 480) aan de Afnemer zal terugbetalen. Dat brengt nog niet mee dat
onderdeel 5 faalt bij gebrek aan belang. ^[18]

Slotsom; wijze van afdoening

3.23

Nu de (
sub)onderdelen 1.b, 1.c en 2 slagen, moet het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beoordeling worden verwezen naar een ander gerechtshof.

3.24

Anders dan namens de Afnemer wordt betoogd (op p. 11-12 van de procesinleiding), kan de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van 26 juni 2019 alsnog te bekrachtigen. In hoger beroep heeft Dexia haar grieven II-IV gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat sprake was van advisering en dat zij daarvan wetenschap heeft gehad. Het hof heeft de feitelijke gang van zaken tussen de Afnemer en Spaar Select niet vastgesteld, maar is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de door de Afnemer ingenomen en door Dexia betwiste stellingen. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de wetenschap van Dexia. Dit zal na cassatie en verwijzing, voor zover nodig, alsnog dienen te gebeuren.

Er is gezien het voorgaande geen grond voor de (op p. 12 van de procesinleiding) verzochte veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan de Afnemer van een bedrag van € 480 met wettelijke rente. ^[19]

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2016/274 m.nt. C.W.M. Lieverse (B/Dexia).

2. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, NJ 2022/342 m.nt. M. Haentjens, JOR 2022/177 m.nt. C.W.M. Lieverse, AB 2022/328 m.nt. R. Stijnen (Dexia/Y).

3. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7161, rov. 2.1-2.3, onder verwijzing naar Rb. Gelderland 26 juni 2019, zaaknr. 6987893 (niet gepubliceerd), rov. 2.1-2.5.

4. Schriftelijke toelichting namens de Afnemer nr. 2.

5. Deze inleiding is identiek aan die in de conclusies in de andere hiervoor in 1.2 genoemde zaken, behoudens eventuele verwijzingen naar cassatiestukken.

6. Voor een uitgebreidere weergave van het juridisch kader en de voorgeschiedenis verwijs ik naar de weergave daarvan in HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.7-2.10, en mijn conclusie in die zaak van 7 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:19.

7. Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.7. In beginsel bestaat de hier bedoelde schade alleen uit de restschuld aan het einde van de overeenkomst. Als de aanbieder had moeten begrijpen dat sprake zou zijn van een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer, dan geldt de schadeverdeling ook voor de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

8. Zie HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (B/Dexia); HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, NJ 2019/98 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (T/Dexia); HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.8.4-2.8.5.

9. Zie mijn conclusie in de zaak Dexia/Y

10. Schriftelijke toelichting nrs. 3-8, 26-27 en 31-32.

11. Artikel 19 lid 4 Richtlijn 2004/39/EG (MiFID), artikel 25 lid 2 Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II) en overweging 15 van Gedelegeerde Verordening 2017/565/EU.

12. Zie ook de schriftelijke repliek nr. 5 in voetnoot 4.

13. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10956 en Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4093.

14. Aan deze conclusie kan niet afdoen wat Dexia (schriftelijke toelichting nr. 37) stelt naar aanleiding van de door [de Afnemer] in het subonderdeel geformuleerde maatstaf voor de beoordeling of sprake is van advisering in de zin van het arrest

15. De klachten hebben ook hierop betrekking. Zie de schriftelijke toelichting namens de Afnemer nr. 4 en de schriftelijke repliek nr. 4.

16. Onderdeel 5 verwijst naar rov. 5.2 van het bestreden arrest maar klaarblijkelijk is bedoeld rov. 5.1.

17. Dat was wel het geval in HR 16 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1222, waarnaar wordt verwezen in de schriftelijke toelichting namens de Afnemer nr. 3 (voetnoot 1). In die zaak had het hof het vonnis van de rechtbank integraal vernietigd, ook voor zover het ging om de toewijzing van een vordering waartegen in hoger beroep geen grieven waren gericht. Daarmee was het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

18. Vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782, NJ 2019/130 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2019/3 m.nt G.C.C. Lewin, rov. 3.4.2-3.4.3.

19. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is in cassatie alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van artikel 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Zie HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, rov. 3.3.2; HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, NJ 2020/138, rov. 3.3.2; HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, NJ 2020/125, rov. 3.6.2; HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845, JBPr 2020/7 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.4.2; HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov. 1.6. De regel wordt bekritiseerd (I. Lintel, ‘Vernietiging door de Hoge Raad: gevolgen van de vernietiging bij verwijzing’, TCR 2019/1.4, p. 38-39; R.S. Meijer, 'Ongedaanmaking van betalingen ingevolge in cassatie vernietigde uitspraken', in: R. de Graaff en D.F.H. Stein (red.), Het pleit beslecht, Opstellen ter gelegenheid van het 210-jarige bestaan van het genootschap lustitia & Amicitia, 2020, p. 41 e.v) en bijgevallen (Lewin in diens noot sub 4 in JBPr 2020/7).