ECLI:NL:PHR:2023:466

• Datum uitspraak: 21 april 2023
• Publicatiedatum: 2 mei 2023
• Zaaknummer: 22/01726
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest over ontslag op staande voet CEO wegens nevenactiviteiten en onrechtmatig gedrag

VCKG Holding B.V. heeft haar CEO op staande voet ontslagen wegens concurrerende nevenactiviteiten vanuit Cyprus en het aantreffen van antisemitische, racistische en vrouwonvriendelijke uitlatingen op werktelefoons. De CEO berustte in het ontslag en vorderde diverse vergoedingen.

De kantonrechter oordeelde dat het ontslag rechtsgeldig was en wees de vergoedingen af. Het hof Amsterdam vernietigde dit oordeel en oordeelde dat het ontslag niet rechtsgeldig was omdat VCKG niet voldeed aan de mededelingseis van art. 7:677 lid 1 BW en het externe onderzoek ondeugdelijk was. Het hof kende de CEO diverse vergoedingen toe en verklaarde het non-concurrentiebeding niet van toepassing.

In cassatie klaagt VCKG over het oordeel dat het ontslag niet rechtsgeldig was. De Hoge Raad stelt dat het hof onjuist heeft geoordeeld dat niet aan de mededelingseis was voldaan, met name omdat de ontslaggronden, waaronder de ernstige uitlatingen, voldoende duidelijk waren. Ook heeft het hof ten onrechte het ondeugdelijke onderzoek als zelfstandige grond voor het ontbreken van een dringende reden gezien. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak voor verdere beoordeling terug naar het hof.

Uitkomst: Hoge Raad vernietigt arrest hof Amsterdam over ontslag op staande voet en verwijst zaak terug voor hernieuwde beoordeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01726

Zitting 21 april 2023

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

VCKG Holding B.V. ,
verzoekster tot cassatie,

advocaten: mrs. S.F. Sagel en I.L.N. Timp,

tegen

[verweerder] ,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
VCKG respectievelijk
[verweerder] .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

VCKG is een wereldwijd opererend handelshuis dat zich toelegt op de parallelhandel van luxeartikelen (whisky, parfums, cosmetica etc.). [verweerder] is gedurende een periode van ruim tien jaar in dienst geweest bij VCKG, laatstelijk als CEO. Als zodanig was hij verantwoordelijk voor de operationele activiteiten van de groep. VCKG heeft [verweerder] op staande voet ontslagen, onder meer omdat hij zich – in strijd met een daarop betrekking hebbend beding in de arbeidsovereenkomst – vanuit Cyprus zou hebben bezig gehouden met (concurrerende)
side business en omdat in werktelefoons talrijke antisemitische, racistische en vrouwonvriendelijke uitlatingen, ook over vrouwelijke collega’s, werden aangetroffen. [verweerder] heeft in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst berust. Hij verzoekt in dit geding om betaling van bijna 2 miljoen euro (bruto) aan vergoedingen.

1.2

Anders dan de kantonrechter is het hof tot het oordeel gekomen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Het oordeelt dat VCKG niet heeft voldaan aan de mededelingseis van art. 7:677 lid 1 BW, aangezien voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen. Het hof acht verder het (extern) onderzoek dat VCKG voorafgaand aan het ontslag heeft laten uitvoeren, ondeugdelijk, en komt tot de slotsom dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake is.

1.3

In cassatie komt VCKG met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Verder wordt opgekomen tegen de toekenning aan [verweerder] van diverse vergoedingen. Ik meen dat het beroep slaagt en concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

2.2

VCKG (Van Caem Klerks Group) is een onderneming die actief is in de parallelhandel in luxeproducten. VCKG omvat een veelheid aan (buitenlandse) vennootschappen. VCG BV is de moedermaatschappij van VCKG. De aandelen van VCG BV worden (uiteindelijk) voor 77,5% gehouden door [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ), de oprichter van de groep.

2.3

[verweerder] , geboren in 1982, is op 1 april 2009 als Junior Sales medewerker in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) VCKG. De laatste arbeidsovereenkomst dateert van 23 januari 2019. Bij die arbeidsovereenkomst is [verweerder] benoemd in de functie van CEO van VCKG (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2018.

2.4

In oktober 2018 is [verweerder] op eigen verzoek verhuisd naar Cyprus. Met ingang van 16 oktober 2018 is hij voor dertien uur per week (mede) in dienst getreden van Oriental Sea Venture Ltd, een vennootschap van VCKG op Cyprus, tegen een salaris van € 8.750,00 bruto per maand. Het resterende deel van 27 uur per week bleef [verweerder] in dienst van VCKG, met een salaris van € 9.670,49 bruto per maand, te vermeerderen met een dertiende maand, 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

2.5

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met VCKG is het navolgende ‘
Non-competition and side activities ’-beding opgenomen:

“10.7 Subject to the provisions of this clause, during the course of this agreement and for a period of 18 months thereafter, the Employee shall not compete directly or indirectly with the business of the Van Caem group anywhere in the world. In addition, the Employee shall own no interest in, including as shareholder, lender, partner, or otherwise (except as an investor on a stock exchange listed fund), any entity, enterprise, or venture which is competitive with group or any subsidiary it may form, nor make preparations for such activities.

10.8

Barring express prior consent on the basis of conditions to be determined at the discretion of VCG, the Employee shall during a period of 18 months after the end of this agreement directly or indirectly in any form whatsoever for itself or for others, in its own name or at its own risk and expense, for or under the authority of third parties or in any other way whatsoever, for or without considerations: abstain from

(a) having a business relationship with a Business Relation;

(b) performing activities or services for, or enter into contractual relationships with or to negotiate about the same with a Business relation. (…)

10.1

With respect to personnel (formerly) employed by the Group the aforementioned period is 24 months.”

2.6

In artikel 3 van de ‘
VCKG Holding B.V. and (Dutch) subsidiaries Management Regulations ’ van februari 2018 worden de taken van het bestuur (‘the Board’) omschreven. Daarin wordt onder meer vermeld:

“The Board’s tasks and responsibilities include, inter alia

(…)

(q) Overseeing that trade transactions (purchases and sales) of the Companies take place in the normal course of business, under normal conditions and in accordance with all the (compliance) policies, guidelines, policy plans and budgets applicable from time to time within the Group;”

2.7

In artikel 7.1 van de ‘
Shareholdersagreement VCG September 2018 ’ is vermeld:

“Subject to the provisions of this Clause 7, during the course of this Agreement and for a period of 18 months thereafter, no Shareholder or Affiliate shall compete directly or indirectly with the business of the Group anywhere in the world. (…).”

2.8

In artikel 3.1 van het ‘
Employee Manual ’ van VCKG van januari 2015 is vermeld:

“The employer has the right to peruse all e-mails, telephone conversations and any other communications sent or received during working hours or by means of (company) resources made available or paid for by the employer.”

2.9

Via zijn persoonlijke vennootschap Field Goal B.V. houdt [verweerder] sinds 2018 20% van de aandelen in VCG B.V. In die vennootschap is hij dus een minderheidsaandeelhouder, naast meerderheidsaandeelhouder [betrokkene 1] . In 2018 heeft [verweerder] op grond daarvan een dividend van ruim USD 4,5 miljoen ontvangen. Op 25 februari 2019 heeft [verweerder] een extra dividend over 2018 van USD 2,0 miljoen ontvangen.

2.1

[verweerder] is daarnaast Ultimate Beneficial Owner (
UBO ) van SG Yard Line Ltd. (hierna:
Yard Line ), opgericht op 24 oktober 2018 naar het recht van Cyprus.

2.11

Op 30 juli 2020 heeft [betrokkene 2] , de general manager van Panafrican Sea Ventures Ltd. (hierna:
PSV ), een vennootschap van VCKG op Malta, aan de CFO van VCKG, [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3] ), een vraag voorgelegd over een factuur van Yard Line van 28 juli 2020, die hem ter betaling was voorgelegd. De factuur bedroeg ruim $ 366.000,00. [betrokkene 3] heeft vervolgens over die factuur met [betrokkene 1] gesproken.

2.12

Op 3 augustus 2020 heeft een telefoongesprek tussen onder meer [betrokkene 1] en [verweerder] plaatsgevonden over wat [betrokkene 1] aan inhoud had aangetroffen op een oude zakelijke telefoon van [verweerder] . Bij e-mail van 3 augustus 2020 is de inhoud van dit telefoongesprek aan [verweerder] bevestigd. ^[2] VCKG heeft aan [verweerder] meegedeeld dat zij het vermoeden had dat [verweerder] zich bezighield met (concurrerende)
side activities/business door middel van Yard Line, en voorts dat [verweerder] ontoelaatbare uitlatingen had gedaan. Een en ander was voor VCKG reden om het externe onderzoeksbureau Integis in te schakelen om hier nader onderzoek naar te doen. [verweerder] werd met behoud van loon tijdelijk op non-actief gesteld en hem werd verzocht zijn zakelijke telefoon en computer in te leveren.

2.13

Bij e-mail van 29 augustus 2020 heeft Integis [verweerder] geïnformeerd dat er een forensisch (accountants) onderzoek zou worden verricht en dat hij op korte termijn door Integis zou worden uitgenodigd voor een interview.

2.14

Bij e-mail van 31 augustus 2020 heeft de advocaat van VCKG aan de advocaat van [verweerder] bericht dat VCKG voornemens was [verweerder] op staande voet te ontslaan op grond van door Integis aan haar verstrekte documenten. ^[3]

2.15

Bij een reeks van e-mails van 2 september 2020 heeft de advocaat van [verweerder] de zienswijze van [verweerder] op het aangekondigde ontslag gegeven. ^[4]

2.16

Bij brief van 3 september 2020 heeft VCKG [verweerder] op staande voet ontslagen. ^[5] De ontslagredenen worden daarin als volgt omschreven (voetnoten in deze brief zijn niet geciteerd; onderstreping is toegevoegd):

“1 September 2020 (…) we received documents from the independent forensic accountant and investigation bureau, Integis, regarding you. We are shocked and extremely disappointed by the complete and utter disrespect for our values, people and agreements displayed in these documents.

- several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations;

- communications relating to side business in mouth masks and other medical supplies. In these communications you and others divide the profit thereof, deliberately and secretly deriving the Group of this business opportunity – knowingly and deliberately acting against express wishes from the Group to investigate this line of business, in violation of the exclusivity of service etc. etc. you are bound to;

- communications relating other illicit profit sharing arrangements;

- that you shared highly confidential (shareholder) information with employees and other third parties;

- evidence suggesting that you, together with others, deliberately conducted, allowed or supported unprofitable transactions for the Group;

- no e-mails or other evidence supporting your claim to have obtained permission to use SG Yard Line as a buying company for transactions with Pan African Sea Ventures;

- evidence that you acted or plotted in consort with (former) employees against the Group and its shareholders and other behaviour disloyal to the Group and its business;

- evidence that you tried to make a pact against the Group / together with an important business relation;

- disturbingly unethical behaviour – an ongoing feast of prostitution (abundantly present in appchats on business transactions);

- a stream of derogatory messages, portraying (…) [betrokkene 1] and (…) [betrokkene 3] in the most unpleasant and unbecoming way, and even threatening to destroy [betrokkene 1] ;

- a great many toxic anti-Semitic outbursts of the worst possible kind, even glorifying the holocaust;

- some of this antisemitism targeted directly and personally at important business relations of the Group;

- abundant other racist remarks and behaviour;

- a flutter of highly misogynistic remarks and jokes, aimed at female personnel and others;

- an unsafe work environment and culture, supported by you, undermining the Group and its interests;

- a general display of disrespect for and hatred against Western civil society, and its laws, values and institutions.

(…)

Based on the contents of documents and explanation received on 31 August 2020 and 2 September 2020 from Integis, and after hearing your views
our conclusion is that all circumstances described above each constitute separately (“zelfstandig”), however also in mutual coherence (“onderlinge samenhang”), an urgent cause for instant dismissal ex 7:677 jo. 7:678 DCC [Dutch Civil Code, het Burgerlijk Wetboek; A-G] (…).

By acting the way you did you have caused the urgent cause for instant dismissal which can be attributed to you. Therefore you owe to VCKG Holding damages based on 7:677.2 jo. article 7:677.3.a DCC calculated at a minimum of EUR 10,444.00 (preserving all rights to claim the actual amount due).”

Ten slotte is [verweerder] verzocht de bedrijfsmiddelen, zoals de laptop, mobiele telefoon en sleutels, onverwijld en in ieder geval binnen drie dagen aan VCKG af te geven.

2.17

De advocaat van [verweerder] heeft VCKG bij brief van 16 september 2020 bericht dat [verweerder] – zonder de dringende redenen voor het ontslag te erkennen – berust in het gegeven ontslag. [verweerder] heeft aanspraak gemaakt op een aantal vergoedingen en heeft VCKG aansprakelijk gehouden voor alle materiële en immateriële schade die hij door het ontslag lijdt.

2.18

Bij brief van 18 september 2020 heeft VCKG [verweerder] nogmaals op staande voet ontslagen op grond van verduistering omdat [verweerder] niet voldoende zou meewerken aan het retourneren van een aantal bedrijfsmiddelen van VCKG. ^[6]

2.19

VCKG heeft het salaris van [verweerder] tot en met 31 augustus 2020 betaald. Bij e-mail van 30 september 2020 is namens VCKG aan [verweerder] meegedeeld dat door hem verbeurde boetes vanwege overtreding van bepalingen uit de arbeidsovereenkomst (€ 2.500.000,00) zijn verrekend met de eindafrekening van € 1.650,24 netto.

3. Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

[verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift van 2 november 2020 de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna:
de kantonrechter ) verzocht, kort weergegeven, om VCKG bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan hem van:

I. € 313.157,66 bruto aan transitievergoeding;

II. € 350.000,00 aan billijke vergoeding;

III. € 533.691,89 bruto aan gefixeerde schadevergoeding;

IV. € 116.045,88 bruto aan contractuele ontslagvergoeding;

V. € 45.640,06 bruto aan restant bonus over het jaar 2019;

VI. € 603.326,81 bruto aan pro rata bonus over het jaar 2020, op grond van de overeenkomst van 10 december 2018;

VII. de eindafrekening, inclusief resterend salaris, opgebouwde vakantietoeslag, pro rata dertiende maand-uitkering en opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

en voor recht te verklaren dat:

VIII. VCKG op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en relatiebeding;

IX. VCKG in strijd heeft gehandeld met de fundamentele rechten en de AVG en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, en dat VCKG daardoor aansprakelijk is jegens [verweerder] voor de door hem geleden en nog te lijden schade;

subsidiair, voor zover de verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen:

X. VCKG te veroordelen aan [verweerder] op grond van art. 6:162 BW, althans art. 7:611 BW een vergoeding te betalen van € 100.000,00 voor de door hem geleden vermogens- en reputatieschade; en

XI. VCKG te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente;

XII. VCKG te veroordelen in de proceskosten. ^[7]

Deze zaak heeft bij de rechtbank nummer
8862605 EA VERZ 20-843 gekregen.

3.2

VCKG heeft verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de verzoeken van [verweerder] .

3.3

VCKG heeft als zelfstandige bijkomende tegenverzoeken verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat [verweerder] diverse bedingen uit de arbeidsovereenkomst, te weten Section 3 (artikelen 10.1 t/m 10.13), heeft overtreden;

b. te verklaren voor recht dat het aan [verweerder] op 3 september 2020 en op 18 september 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;

c. [verweerder] op grond van art. 7:661 BW te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van € 50.000,00 ex btw;

d. [verweerder] te veroordelen tot afgifte van alle gegevens van de contacten en relaties die hij heeft verwijderd uit de werktelefoon en de werklaptop(s) en die hij uit de telefoons van zijn medewerkers heeft gehaald;

e. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. ^[8]

3.4

[verweerder] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de zelfstandige bijkomende tegenverzoeken van VCKG. ^[9]

3.5

VCKG heeft daarnaast bij inleidend verzoekschrift van eveneens 2 november 2020 op de voet van art. 7:677 leden 2 en 3, aanhef en onder a, BW de kantonrechter verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding voor een bedrag van € 43.466,08 bruto, met de wettelijke rente en veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. ^[10] Deze zaak heeft bij de rechtbank nummer
8862321 EA VERZ 20-842 gekregen.

3.6

[verweerder] heeft met verwijzing naar het gestelde ten aanzien van zijn verzoeken in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843 verweer gevoerd. ^[11]

3.7

Bij beschikking van 5 maart 2021 heeft de kantonrechter in de zaak met nummer 20-843:

(I) de verzoeken van [verweerder] afgewezen;
(II) voor recht verklaard dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst;
(III) [verweerder] veroordeeld tot betaling aan VCKG van het bedrag van € 16.667,00 aan onderzoekskosten;
(IV) de tegenverzoeken van VCKG voor het overige afgewezen;
(V en VI) [verweerder] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten; en
(VII) de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.8

In de zaak met nummer 20-842 heeft de kantonrechter:

(VIII) [verweerder] veroordeeld om aan VCKG een gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 33.164,11, te vermeerderen met wettelijke rente;
(IX en X) [verweerder] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten;
(XI) de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
(XII) het anders of meer verzochte afgewezen. ^[12]

3.9

De kantonrechter heeft, kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, overwogen dat zij uit het verweer van VCKG opmaakt dat [verweerder] met name de navolgende in de ontslagbrief omschreven gedragingen worden verweten en dat VCKG deze elk voor zich, maar ook gezamenlijk ten grondslag legt aan het gegeven ontslag op staande voet:

a. het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten;
b. het wegsnoepen van omzet;
c. het delen van aandeelhoudersinformatie aan derden;
d. deloyaliteit; en
e. ernstig, onbehoorlijk en ondermijnend gedrag (anti-semitisch, racistisch en vrouwonvriendelijk).

3.1

De kantonrechter komt tot de conclusie dat de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is. Het hoeft volgens de kantonrechter nauwelijks betoog dat een werkgever niet hoeft te accepteren dat een van haar directeuren/aandeelhouders op aanzienlijke wijze een eigen handel opzet die direct met haar activiteiten concurreert, en daarnaast de omzet pakt, die de werkgever zelf had kunnen maken ongeacht of daartoe nu wel of niet expliciet een verbod in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Nu de eerste redenen (
side business en afsnoepen van omzet) bewezen worden geacht en deze reeds voldoende zijn om het ontslag op staande voet te dragen, behoeven de overige aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten verder geen bespreking. ^[13]

Hoger beroep

3.11

[verweerder] is onder aanvoering van tien grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof ). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof in de zaak met nummer 20-843 de onderdelen I (afwijzing verzoeken [verweerder] ), II (verklaring voor recht dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst), III (onderzoekskosten), V (proceskosten) en VI (nakosten) en in de zaak met nummer 20-842 de onderdelen VIII (gefixeerde schadevergoeding), IX (proceskosten) en X (nakosten) de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en dat het hof
primair VCKG zal veroordelen aan [verweerder] te betalen:

- de transitievergoeding van € 317.098,54 bruto;
- een billijke vergoeding van € 350.000,00 bruto;
- een gefixeerde schadevergoeding van € 545.527,80 bruto;
- de contractuele ontslagvergoeding van € 116.045,88 bruto;
- het restant van de bonus over 2019 van € 50.150,08 bruto, althans van € 29.066,33 bruto;
- een pro rata bonus over 2020 van € 603.326,81 bruto;
alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening beschikking.

Daarnaast heeft [verweerder] het hof verzocht voor recht te verklaren dat VCKG:

- geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en het relatiebeding zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst;
- in strijd heeft gehandeld met de fundamentele rechten en de AVG, aldus onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor aansprakelijk is jegens [verweerder] voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

Subsidiair (voor zover het hof het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding afwijst) heeft [verweerder] het hof verzocht VCKG te veroordelen aan [verweerder] een schadevergoeding te betalen van € 100.000,00 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening beschikking. Daarnaast heeft [verweerder] het hof verzocht de verzoeken van VCKG af te wijzen en VCKG te veroordelen de bedragen onder III (onderzoekskosten van € 16.667,00), onder V (de proceskosten van € 996,00), onder VIII (de gefixeerde schadevergoeding van € 33.164,11) en onder IX (de proceskosten van € 997,00) van de beschikking waarvan beroep aan [verweerder] terug te betalen binnen veertien dagen na dagtekening beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen en met veroordeling van VCKG in de kosten van beide instanties, alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

3.12

VCKG heeft in hoger beroep een verweerschrift, tevens houdende een wijziging van het zelfstandig tegenverzoek ingediend en incidenteel appel ingesteld.

In principaal appel heeft VCKG het hof verzocht de verzoeken van [verweerder] af te wijzen en het gewijzigde zelfstandige tegenverzoek van VCKG inzake onder meer door [verweerder] verbeurde boetes van € 2.469.283,66, vermeerderd met de wettelijke rente, toe te wijzen.

In incidenteel appel heeft VCKG het hof
primair verzocht de beroepsgrond van VCKG te honoreren en [verweerder] te veroordelen in de onderzoekskosten van € 50.000,00, waarvan € 33.333,00 nog te voldoen aan VCKG binnen veertien dagen na de beschikking. Subsidiair heeft VCKG verzocht de grondslag van de berekening van de onderzoekskosten te herzien en [verweerder] te veroordelen in de onderzoekskosten van € 39.191,79, waarvan € 22.524,79 nog te voldoen aan VCKG binnen veertien dagen na de beschikking. In principaal en incidenteel appel heeft VCKG verzocht de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

3.13

[verweerder] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend en heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis van VCKG.

3.14

Het hof heeft de zaak op 8 december 2021 mondeling behandeld. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt.

3.15

Bij beschikking van 15 februari 2022 heeft het hof het door [verweerder] gedane verzet tegen de eiswijziging van VCKG met betrekking tot haar zelfstandig tegenverzoek gegrond verklaard en de beschikking van de kantonrechter vernietigd. ^[14] Opnieuw rechtdoende heeft het hof, enigszins verkort weergegeven:

- VCKG veroordeeld om binnen veertien dagen na dagtekening van zijn beschikking aan [verweerder] te betalen:

a. de transitievergoeding van € 42.540,83 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2020;

b. uit hoofde van gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 67.497,18 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2020;

c. de contractuele beëindigingsvergoeding van € 116.045,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 maart 2021; en

d. een billijke vergoeding van € 56.247,65 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2020.

Het hof heeft verder:

- voor recht verklaard dat VCKG geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding zoals overeengekomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst;

- VCKG veroordeeld binnen veertien dagen na dagtekening van zijn beschikking aan [verweerder] te betalen het restant van de bonus over het jaar 2019 van € 50.150,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2020;

- VCKG veroordeeld om binnen veertien dagen na dagtekening van zijn beschikking aan [verweerder] terug te betalen:

a. de door hem aan VCKG voldane onderzoekskosten van € 16.667,00;

b. het door hem aan VCKG ter zake van gefixeerde schadevergoeding voldane bedrag van € 33.164,11 bruto;

c. de proceskostenveroordeling van € 996,00 (in de zaak met nummer 8862605 EA VERZ 20-843) en € 997,00 (in de zaak met nummer 8862321 EA VERZ 20-842), steeds te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [verweerder] tot die van de terugbetaling door VCKG;

- VCKG veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties;

- het over en weer meer of anders verzochte afgewezen; en

- de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.16

Het hof gaat in rov. 3.4 allereerst in op de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG zestien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet. VCKG verwijst ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van [verweerder] hebben geleid tot het ontslag op staande voet. De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Naar het oordeel van het hof heeft VCKG op deze wijze niet voldaan aan de mededelingseis van art. 7:677 BW, aangezien voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen (rov. 3.4.2).

3.17

Bovendien acht het hof het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, onvolledig, omdat het onmogelijk zo kan zijn dat de onderzoeksresultaten, althans voldoende betrouwbare voorlopige onderzoeksresultaten, op 31 augustus 2020 bekend waren. Van hoor en wederhoor is ook geen sprake geweest. Het hof gaat ervan uit dat geen tussentijdse (concept) rapportage bestaat (rov. 3.4.3-3.4.4).

3.18

Aldus is naar het oordeel van het hof geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is. Nu grief IV in principaal appel slaagt, heeft [verweerder] geen belang bij grief II met betrekking tot onrechtmatig verkregen bewijs en grief III met betrekking tot de onverwijldheid. Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft, slaagt ook grief V in principaal appel en zal de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht alsnog worden afgewezen (rov. 3.4.5).

3.19

In rov. 3.5.1 overweegt het hof dat grief VI, waarmee [verweerder] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot diverse door hem verzochte vergoedingen, in zoverre gegrond is dat de door de kantonrechter gehanteerde afwijzingsgrond – kort gezegd de geldigheid van de dringende reden – onjuist is gebleken. Het hof onderzoekt vervolgens of en in hoeverre de verzoeken van [verweerder] toewijsbaar zijn.

3.2

Om te beginnen de transitievergoeding. Het hof overweegt in rov. 3.5.2 dat hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, gelet op het hiervoor overwogene niet is komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . [verweerder] heeft daarom recht op een transitievergoeding en het hof begroot deze – zonder rekening te houden met variabele looncomponenten in de vorm van een bonus – op € 42.540,83 bruto.

3.21

In rov. 3.5.4 en 3.5.5 behandelt het hof de grieven die betrekking hebben op de gefixeerde schadevergoeding. Het hof wijst het verzoek van VCKG tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding door [verweerder] op de voet van art. 7:677 lid 2 en 3 BW af, omdat VCKG niet heeft aangetoond dat zij heeft opgezegd wegens een door opzet of schuld van [verweerder] veroorzaakte dringende reden. VCKG zal worden veroordeeld het door [verweerder] ter zake voldane bedrag van € 33.164,11 bruto terug te betalen. Omdat VCKG de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is VCKG krachtens art. 7:672 lid 10 BW aan [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd ten belope van € 67.497,18 bruto.

3.22

In rov. 3.5.6 komt de contractuele beëindigingsvergoeding aan de orde. Nu geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, moet worden geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan [verweerder] kan worden toegerekend, zodat VCKG op de voet van artikel 5.4 van de arbeidsovereenkomst de contractuele beëindigingsvergoeding van € 116.045,88 bruto verschuldigd is. Het hof volgt VCKG niet in haar betoog dat in de contractuele beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is verdisconteerd.

3.23

Het hof stelt in rov. 3.5.7 voorop dat [verweerder] op de voet van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW recht heeft op een billijke vergoeding, omdat VCKG heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven. Bij de begroting van de billijke vergoeding in rov. 3.5.8 gaat het hof ervan uit dat zonder het ontslag op staande voet van 3 september 2020 de arbeidsovereenkomst na vijf maanden zou zijn ontbonden op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie). Het hof passeert de stelling van VCKG dat de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet van 3 september 2020 zich niet zou hebben voorgedaan beperkt is op de grond dat [verweerder] op 18 september 2020 voor een tweede keer op staande voet is ontslagen. De waarde van het dienstverband wanneer het ontslag op staande voet niet zou hebben plaatsgevonden bedraagt € 56.247,65 bruto, zijnde het inkomensverlies over vijf maanden, en [verweerder] heeft recht op een billijke vergoeding ter hoogte van dit bedrag. Nu een billijke vergoeding is toegekend, wordt aan het subsidiaire verzoek van [verweerder] – tot veroordeling van VCKG tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van de AVG – niet toegekomen en is het belang bij een verklaring voor recht komen te ontvallen, aldus het hof in rov. 3.5.9.

3.24

Verder oordeelt het hof dat VCKG op grond van art. 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding, omdat de ernstige verwijtbaarheid in de zin van die bepaling is gegeven met de opzegging door VCKG in strijd met art. 7:671 BW. De door [verweerder] verzochte verklaring voor recht ter zake zal worden toegewezen (rov. 3.6.2).

3.25

Met betrekking tot de bonusaanspraken van [verweerder] oordeelt het hof in rov. 3.7.2 dat tussen partijen vast staat dat VCKG [verweerder] een bonus over het jaar 2019 heeft toegekend van USD 540.900, waarvan 90% is uitbetaald in februari 2020 en 10% zou worden uitbetaald in juli 2020. Het hof overweegt dat het hiermee gemoeide bedrag in beginsel door VCKG is verschuldigd. Het hof wijst het beroep van VCKG op verrekening daarvan met ‘de verbeurde boetes’ – de boetes waarop VCKG in hoger beroep jegens [verweerder] aanspraak maakt – af, en overweegt dat de
salary split onverlet laat dat [verweerder] jegens VCKG aanspraak heeft op uitbetaling van 10% van de bonus over 2019. Het hof berekent deze restantbonus op het door [verweerder] verzochte bedrag van € 50.150,08 bruto. Het verzoek om de pro rata bonus over 2020 wordt door het hof bij gebrek aan een deugdelijke grondslag afgewezen (rov. 3.7.3).

3.26

Voorts heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] niet aansprakelijk is voor (een deel van) de onderzoekskosten en dat VCKG zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door [verweerder] ter zake daarvan voldane bedrag (rov. 3.8.2), dat de vermeerdering in appel van het zelfstandig tegenverzoek van VCKG – kort gezegd de veroordeling van [verweerder] tot betaling van verbeurde boetes – in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom buiten beschouwing dient te blijven (rov. 3.9.2), en dat VCKG zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en zowel in principaal als in incidenteel appel, in de proceskosten zal worden veroordeeld (rov. 3.10).

3.27

VCKG heeft tegen deze beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. VCKG heeft, desverzocht daartoe in de gelegenheid gesteld, het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [verweerder] nog gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bestaat uit negen onderdelen.
Onderdeel 1 betreft het oordeel van het hof met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en vormt de hoofdmoot van het cassatieberoep.
Onderdeel 2 gaat over het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, zodat de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht alsnog is afgewezen. De
onderdelen 3 tot en met 6 richten achtereenvolgens klachten tegen de oordelen met betrekking tot de transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding, de contractuele beëindigingsvergoeding en de billijke vergoeding. De
onderdelen 7 tot en met 9 tot slot bevatten voortbouwklachten tegen de oordelen over het concurrentie- en relatiebeding, de bonus over 2019 en de beslissing over de proceskosten.

Onderdeel 1 – rechtsgeldig ontslag op staande voet?

4.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4.2-3.4.5 waar het hof met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet het volgende heeft overwogen en geoordeeld (mijn onderstreping):

“3.4.2 (…) Aan de mededeling van de dringende reden worden strenge eisen gesteld. De dringende reden moet aldus worden meegedeeld dat het de andere partij onmiddellijk duidelijk is waarom op staande voet wordt opgezegd (ECLI:NL:HR:2014:3126). Of sprake is van een onmiddellijk duidelijke mededeling hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval. Uit de ontslagbrief van 3 september 2020 blijkt dat VCKG zestien redenen ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet van [verweerder] . Voor de onderbouwing van deze redenen wordt in zestien voetnoten verwezen naar verschillende documenten, Whatsapp-groepen en verschillende bijgevoegde documenten. Voor de eerste ontslaggrond, zijnde ‘
several invoices for substantive amounts issued by your company SG Yard Line Ltd to third parties for liquor transactions, which constitutes an obvious violation of several obligations ’ vermeldt noot 1: ‘
sent to you (to Mr Jonkman, since you do not want to receive any e-mail to your own e-mail address) by e-mail of 31 August 2020 16.55 CEST, on 2 September 2020 19.42 CEST. ’ In de e-mail van de (toenmalige) advocaat van VCKG aan de (toenmalige) advocaat van [verweerder] van 31 augustus 2020 worden de onder 2.15 [zie in deze conclusie onder 2.16; toev. A-G] geciteerde ontslaggronden vermeld en zijn vier zip-bestanden bijgevoegd, alsmede twee pdf-bestanden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] vier ordners getoond waarin voornoemde zip- en pdf-bestanden waren opgenomen en welke ordners honderden pagina’s bevatten. VCKG verwijst derhalve ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van [verweerder] hebben geleid tot het ontslag op staande voet.
De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Op deze wijze heeft VCKG niet voldaan aan de mededelingseis van artikel 7:677 BW, aangezien voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen . VCKG heeft getracht dit gebrek in hoger beroep te repareren door alsnog de aangevoerde ontslaggronden te concretiseren, maar dat is tardief, nu de dringende reden is gefixeerd door datgene wat bij het ontslag op staande voet is opgegeven.

3.4.3

Daar komt bij dat VCKG in de ontslagbrief van 3 september 2020 verwijst naar het onderzoek van Integis:

‘
(…) Integis went through extensive quantities of large data files, e-mail correspondence, whatsapp traffic and other data retrieved from company lap top computers, company mobile phones and in our computer network.

Documents received Tuesday afternoon

1 September 2020 (…) we received documents from the independent forensic accountant and investigation bureau, Integis, regarding you. We are shocked and extremely disappointed by the complete and utter disrespect for our values, people and agreements displayed in these documents. ’

Het ontslag op staande voet van [verweerder] is derhalve gebaseerd op het onderzoek door Integis . In dat kader is van belang dat VCKG op 25 augustus 2020 [verweerder] heeft gemaild:

‘
(…) please be advised that the investigation bureau [Integis; hof]
has informed us that due to the very substantial amount and size of data files that have to be analyzed, it will take some weeks to conduct and finalize the investigations. Meanwhile our incentive is to limit the lead time of the investigation as much as possible, whilst safeguarding thoroughness and due process. (…) It is anticipated that you will be receiving an invitation for an interview from the investigation bureau later this week. (…) ’

Op 29 augustus 2020 (…) heeft VCKG [verweerder] per e-mail bericht:

‘
(…) Integis will carry out a forensic (accountants’) investigation into the facts and circumstances (…). The investigation period has not yet been defined. (…) We will shortly be inviting you to attend an interview (…). ’

Slechts twee dagen later, op 31 augustus 2020, heeft Integis de eerste onderzoeksresultaten al aan VCKG gepresenteerd, naar aanleiding waarvan VCKG op 3 september 2020 tot ontslag op staande voet is overgegaan.

3.4.4

Het hof acht het onderzoek door Integis onvolledig omdat, gelet op de aankondiging van 25 augustus 2020 dat het onderzoek enkele weken in beslag zou nemen, terwijl uit de e-mail van 29 augustus 2020 blijkt dat het onderzoek nog niet was begonnen (‘
will carry out ’), het – zonder nadere toelichting van VCKG, die ontbreekt – onmogelijk zo kan zijn dat de onderzoeksresultaten, althans voldoende betrouwbare voorlopige onderzoeksresultaten, op 31 augustus 2020 bekend waren.
Daar komt bij dat [verweerder] was toegezegd dat hij in het kader van het onderzoek zou worden gehoord, hetgeen niet is gebeurd. Van hoor- en wederhoor, toch een wezenlijk onderdeel van een deugdelijk onderzoek, is derhalve geen sprake geweest. VCKG heeft ook geen tussentijdse (concept) rapportage van Integis in het geding gebracht en het hof gaat ervan uit dat deze niet bestaat. De verklaring van VCKG dat zij in overleg met Integis heeft gekozen voor ‘fasegewijs onderzoek’, hetgeen inhoudt dat na afloop van iedere fase afstemming plaatsvindt over de aard, omvang en diepgang van eventueel vervolgonderzoek, volstaat in dat kader niet.

3.4.5

Aldus is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is. Grief IV in principaal appel slaagt (…)”

4.3

Volgens onderdeel 1 getuigen de beslissingen van het hof inzake de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klachten van onderdeel 1 zijn nader uitgewerkt in twee subonderdelen. Subonderdeel 1A betreft het oordeel dat niet aan de mededelingseis is voldaan (rov. 3.4.2-3.4.3). Subonderdeel 1B komt op tegen het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden (rov. 3.4.4-3.4.5). Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, schets ik kort het juridisch kader.

Juridisch kader

4.4

Ingevolge art. 7:677 lid 1 BW is elk van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

4.5

Aan de opzegging door de werkgever wegens dringende reden worden strenge eisen gesteld. ^[15] Een ontslag op staande voet is slechts rechtsgeldig indien (1) sprake is van een dringende reden, (2) de arbeidsovereenkomst om die reden ‘onverwijld’ is opgezegd en (3) van die dringende reden ‘onverwijld mededeling’ is gedaan. ^[16] Deze derde voorwaarde is de zogeheten ‘mededelingseis’.

4.6

Ter uitwerking van de eerste voorwaarde is in art. 7:678 lid 1 BW bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd
‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ . Lid 2 bevat een (niet-limitatieve) opsomming van mogelijke dringende redenen.

4.7

Bij de beoordeling of van een dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt in de beschouwing te worden betrokken. Verder kunnen onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben, van belang zijn. ^[17]

4.8

Over de derde voorwaarde, de mededelingseis, bestaat tamelijk veel rechtspraak. De Hoge Raad heeft daarin de strekking van die eis als volgt omschreven (mijn onderstreping): ^[18]

“Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft
vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan . Voor zover de rechtbank beslissend heeft geacht of de werknemer heeft ‘kunnen en moeten begrijpen’ wat de ontslagreden was, heeft zij derhalve een onjuiste maatstaf gehanteerd. (…)”

4.9

Ik verwijs ook naar hetgeen de Hoge Raad vooropstelde in zijn uitspraak van 19 februari 2016
(Autocentrum Zuid Nederland ): ^[19]

“3.5.2 In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of
zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).

3.5.3

Een ontslaggrond behoeft niet onder alle omstandigheden aan de wederpartij te worden meegedeeld. Mededeling kan achterwege blijven in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie de hiervoor in 3.5.2 vermelde arresten van 23 april 1993 en 26 april 1996).

3.5.4

Reeds uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.”

4.1

De mededelingseis strekt er dus toe dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is ‘waarom hij wordt ontslagen’, opdat hij zich kan beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. Het antwoord op de vraag of het de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. ^[20] Daarbij is vanzelfsprekend te denken aan de inhoud van de ontslagbrief, maar kan bijvoorbeeld ook van belang zijn de (aard van de) functie van de werknemer (een leidinggevende is niet hetzelfde als een kwetsbare medewerker in een ondersteunende functie), de aard van de verweten feiten en het inzicht dat van iemand met de betrokken functie ter zake van dergelijke feiten mag worden verwacht, ^[21] alsmede wat in aanloop naar het ontslag is voorgevallen en gecommuniceerd. Het oordeel of voor de werknemer onmiddellijk duidelijk was waarom hij op staande voet werd ontslagen, is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. In zoverre kan in cassatie slechts motiveringscontrole plaatsvinden. ^[22] Er kan een spanning ontstaan tussen enerzijds de noodzaak na het ontstaan van een dringende reden de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en onverwijld aan de werknemer mee te delen en anderzijds de noodzaak voor de werkgever in de aanloop daarnaartoe zorgvuldig te werk te gaan.

4.11

De werkgever die de werknemer op staande voet heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en dat die grond is aan te merken als dringende reden. ^[23] De medegedeelde reden ‘fixeert’ de ontslagreden die in een eventuele procedure aan de orde kan komen en bepaalt daarmee de bewijslast van de werkgever. ^[24] Het gegeven dat de werkgever in een procedure de bewijslast heeft ter zake van het bestaan van de door hem aangevoerde dringende reden bevestigt mijns inziens dat het niet noodzakelijk is dat op het moment van de ontslagverlening al bewijs wordt geleverd van de gestelde feiten en gedragingen. Het volstaat dat de ontslaggrond voldoende duidelijk en precies wordt vermeld. Ik geef ter illustratie een simpel en fictief voorbeeld (in de wetenschap dat de omstandigheden van het geval altijd bepalend zijn): als een werknemer ‘zich herhaaldelijk respectloos en ongepast heeft gedragen tegenover vrouwelijke collega’s’ is dat, aldus geformuleerd, in beginsel een voldoende duidelijke ontslaggrond. Te vaag en daarom onvoldoende duidelijk zou in dat geval bijvoorbeeld zijn: ‘onvoldoende aandacht voor gezonde collegiale verhoudingen’. Maar anderzijds is niet vereist dat met de ontslagbrief een dossier ter hand wordt gesteld met daarin klachten over concrete voorvallen die als bewijs van het gemaakte verwijt zouden kunnen dienen.

Subonderdeel 1A

4.12

In subonderdeel 1A klaagt VCKG
in de eerste plaats ^[25] dat het hof met zijn beslissing in de elfde en twaalfde volzin van rov. 3.4.2 (in het citaat in 4.2 onderstreept) dat VCKG niet aan de mededelingseis heeft voldaan, heeft miskend dat ook wanneer bij het geven van een ontslag op staande voet een ‘algemeen verwijt’ als dringende reden wordt opgegeven, die bij het geven van het ontslag niet nader wordt geconcretiseerd, wel degelijk aan de mededelingseis voldaan kan zijn, omdat ook een algemeen geformuleerd verwijt de werknemer de met de mededelingseis beoogde onmiddellijke duidelijkheid kan geven ten aanzien van de reden(en) die aan het ontslag ten grondslag wordt (worden) gelegd. Het subonderdeel wijst daarbij op art. 7:678 lid 2 BW, waarin een aantal voorbeelden van dringende redenen zijn opgenomen die zich ook kenmerken door hun algemene karakter (‘diefstal’, ‘grove belediging’, ‘in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid missen voor het werk’), alsook op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat ook met een algemene beschrijving van het verwijt kan worden volstaan en dat het stellen van bepaalde concrete ‘misslagen of verzuimen’ bepaald niet altijd noodzakelijk is. Voor zover de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat de mededelingseis meebrengt dat niet kan worden volstaan met het opgeven van ‘algemene verwijten’ wanneer de werkgever ter onderbouwing van de opgegeven ontslaggronden verwijst naar (zeer) omvangrijke documentatie en niet nader concretiseert welke gedragingen hij de werknemer verwijt, getuigt deze volgens het subonderdeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting over de mededelingseis, omdat het de werknemer ook in die situatie zonder meer, zonder kennisname van die bewijsstukken, onmiddellijk duidelijk kan zijn waar de algemeen geformuleerde ontslaggrond op ziet.

4.13

Het middel betoogt met juistheid dat ook een algemeen geformuleerd verwijt als ontslaggrond kan volstaan (zie ook 4.11). Bij de mededelingseis gaat het erom of het voor de werknemer duidelijk is welke dringende reden(en) tot de opzegging heeft (hebben) geleid. Als in de omstandigheden van het geval een algemene mededeling onmiddellijk duidelijk maakt ‘waar het om gaat’, kan nadere concretisering van de ontslagreden achterwege blijven. Dat is of wordt niet anders in het geval dat de werkgever ter onderbouwing van de opgegeven ontslaggrond verwijst naar zeer omvangrijke documentatie.

4.14

Ik maak echter uit de bestreden overweging niet op dat het hof van oordeel is dat een algemeen verwijt niet (of zelfs nooit) aan de mededelingseis kan voldoen. Het hof oordeelt dat
in dit geval , dat wordt gekenmerkt door (i) vele redenen die VCKG in de ontslagbrief heeft vermeld en (ii) omvangrijke bijlagen waarnaar VCKG ter onderbouwing van de in die brief vermelde ontslagredenen heeft verwezen, een nadere concretisering nodig was van de gedragingen van [verweerder] die tot het ontslag op staande voet hebben geleid. Het hof constateert dat VCKG die concretisering niet heeft gegeven en verwoordt dat aldus dat de opgegeven redenen blijven steken in ‘algemene verwijten’. Het hof heeft daarmee niet geoordeeld dat een algemeen verwijt niet aan de mededelingseis
kan voldoen. Voor zover de hiervoor genoemde klachten uitgaan van de lezing dat het hof dat wél heeft geoordeeld, missen zij feitelijke grondslag.

4.15

In het subonderdeel wordt,
in de tweede plaats , ^[26] vooropgesteld dat ook de ontslaggronden die betrekking hebben op
antisemitisch, racistisch en vrouwonvriendelijke uitlatingen van [verweerder] volgens het hof ‘te algemene verwijten’ zijn. Het gaat om de volgende gronden: ^[27]

- ‘
a great many toxic anti-Semitic outbursts of the worst possible kind, even glorifying the holocaust’

- ‘
some of this antisemitism targeted directly and personally at important business relations of the Group’

- ‘
a flutter of highly misogynistic remarks and jokes, aimed at female personnel and others’ .

Het subonderdeel klaagt dat het hof de eisen die aan de mededeling van de dringende reden worden gesteld aldus evident heeft miskend, nu deze ontslaggronden, hoewel enigszins algemeen geformuleerd, zonder meer voldoende gespecificeerd zijn om de lat van de mededelingseis te kunnen halen. Althans acht het subonderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen beslissen dat het [verweerder] niet onmiddellijk voldoende duidelijk zou hebben moeten zijn dat hij (ook) werd ontslagen wegens vrouwonvriendelijke / vrouwenhatende opmerkingen en grappen, gericht tegen vrouwelijke collega’s en anderen, alsmede wegens antisemitische uitlatingen, die zelfs de holocaust verheerlijkten, en die ook gericht waren tegen belangrijke zakelijke contacten van de onderneming. Zonder nadere toelichting is althans onbegrijpelijk wat aan die ontslaggronden onvoldoende duidelijk en/of concreet zou zijn om te voldoen aan de mededelingseis, aldus het middel. Het subonderdeel acht de beslissing bij dit alles te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, wanneer in aanmerking wordt genomen dat
in de ontslagbrief – in voetnoten, die het hof in zijn weergave van de ontslagbrief onvermeld heeft gelaten – met voorbeelden is geconcretiseerd welke (soort van) uitlatingen van [verweerder] onder die ontslaggronden moesten worden verstaan, en waar VCKG ten processe ook op heeft gewezen. ^[28]

4.16

Ik meen dat de klachten slagen.

4.17

Ik stel voorop dat in de ontslagbrief is geëxpliciteerd dat de ontslaggronden zowel zelfstandig als in onderlinge samenhang moeten worden bezien (zie hiervoor 2.16, met daarin de bewuste passage op blz. 7/8 van die brief door mij onderstreept). Dit betekent dat volgens VCKG als de partij die het ontslag geeft, elk van de in de brief genoemde ontslaggronden, waaronder de zojuist geciteerde gronden die zien op ongepaste uitlatingen van [verweerder] , haar beslissing om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang op te zeggen kan dragen. Het oordeel van het hof dat de in de klacht aangehaalde ontslaggronden over de uitlatingen van [verweerder] voor [verweerder] niet onmiddellijk duidelijk waren, gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een ontslaggrond in de ontslagbrief zelf concreet moet worden toegelicht, onderbouwd of gedocumenteerd (zie ook 4.11).

4.18

Voorts voert het middel terecht aan dat het oordeel van het hof dat genoemde gronden voldoende zijn gespecificeerd, in die zin dat daaruit voor [verweerder] duidelijk blijkt wat hem wordt verweten en waar hij zich tegen zou moeten verdedigen, onbegrijpelijk is. Daarbij komt dat, zoals het middel opmerkt (zie zojuist het slot van 4.15), de geciteerde ontslaggronden in de ontslagbrief zijn uitgewerkt in voetnoten, waarin concrete voorbeelden worden genoemd van uitlatingen van [verweerder] in WhatsAppgesprekken. In achtereenvolgens voetnoot 11, 12 en 14 bij de ontslagbrief staat onder meer:

- “
Thinking to do an SS tattoo”; “Their used to be a big community Jews in Germany, hahaha yeah Wonder what happened to them ”;

- “
I’m thinking to wake up my kid. And tell him to come look at a Jew. See. This is what Hitler killed a lot of ”;

- “
Women are like dogs. It’s how you train them”.

In de procesinleiding onder 24 staan nog andere voorbeelden van respectloze opmerkingen uit de WhatsAppgesprekken. ^[29]

4.19

Gelet op de aard van de gelaakte uitlatingen kon er geen onduidelijkheid zijn over de strekking van de betrokken ontslaggronden. Ik meen dan ook dat het hof ter motivering van zijn oordeel in rov. 3.4.2 dat niet is voldaan aan de mededelingseis, niet aan VCKG kon tegenwerpen dat zij ter onderbouwing van de in de ontslagbrief gespecificeerde ontslaggronden verwijst naar “
zeer omvangrijke bijlagen ” die zij aan (de advocaat van) [verweerder] ter beschikking had gesteld. Om te begrijpen wat de tegen hem aangevoerde ontslaggronden inhielden, hoefde [verweerder] niet die bestanden door te nemen. Het betreft hier documentatie die betrekking heeft op de activiteiten, gedragingen en uitlatingen van [verweerder] zelf. Hij kon in staat worden geacht, zeker gelet op de aard van zijn functie, de verwijten te begrijpen en zich daar tegen te verdedigen waarbij het goed zou kunnen dat bepaalde ontslaggronden bij gebrek aan voldoende bewijs zouden sneuvelen.

4.2

Uit het uitvoerige procesdossier blijkt verder dat het verweer van [verweerder] tegen de in 4.15 geciteerde ontslaggronden met name bestaat uit het bagatelliseren van die uitlatingen (‘
the group is a trading group of sales cowboys and no Unilever (…) ’). ^[30] Meer concreet hield het verweer van [verweerder] in (1) dat het gaat om – al dan niet als grappig bedoelde – uitwisselingen tussen bevriende collega’s ^[31] en (2) dat [betrokkene 1] , die lange tijd aan de top van de onderneming heeft gestaan, zich zelf schuldig maakte aan grof taalgebruik en grove omgangsvormen en dus een slecht voorbeeld heeft gegeven. ^[32] Mij lijkt het eerste verweer een digitale variant van ‘kleedkamerpraatjes’ en het tweede verweer een ‘pot verwijt de ketel’-argument. ^[33] Voor het door het hof gegeven oordeel dat in dit geval niet aan de
mededelingseis is voldaan, waartegen de klachten zich richten, doen deze inhoudelijke verweren niet ter zake.

4.21

In de derde plaats ^[34] klaagt het subonderdeel dat het hof uitsluitend acht geslagen heeft op de ontslagbrief zelf en één e-mail van de (toenmalige) advocaat van VCKG aan de (toenmalige) advocaat van [verweerder] , maar ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de andere communicatie tussen partijen, in het bijzonder zes e-mails van (de advocaat van) [verweerder] met daarin de zienswijze van [verweerder] op het aangekondigde ontslag. ^[35] Indien het hof bij zijn beoordeling of de dringende redenen voldoende duidelijk aan [verweerder] zijn meegedeeld, geen acht heeft geslagen op deze communicatie omdat bij de beoordeling of de mededelingseis is vervuld, slechts acht zou mogen worden geslagen op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op communicatie vanuit de werkgever (en daarbij geen gewicht toekomt aan communicatie van de kant van de werknemer), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel. Indien het hof niet heeft miskend dat ook feiten en omstandigheden van laatstgenoemde categorie van betekenis zijn, is zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof in het geheel niet is ingegaan op de genoemde communicatie zijdens [verweerder]
‘waaruit blijkt dat [verweerder] zeer wel begreep waarom hem ontslag boven het hoofd hing en waartegen hij zich had te verweren, en heeft verweerd’.

4.22

Ik ben het met de steller van het middel eens dat de reactie van de werknemer op de aankondiging van het ontslag op staande voet van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag wat de werknemer over de ontslaggrond heeft begrepen. VCKG heeft uitvoerig gesteld dat [verweerder] wel degelijk wist wat hem werd verweten. VCKG heeft zich daartoe onder meer beroepen op de genoemde zes e-mails namens [verweerder] van 2 september 2020, waaruit volgens haar blijkt dat [verweerder] wel degelijk begreep wat hem allemaal werd verweten en zich daar ook tegen te weer stelde. Uit rov. 3.4.2 valt niet af te leiden dat het hof de communicatie tussen partijen direct voorafgaande aan de ontslagbrief in zijn beoordeling heeft betrokken. Daarom is het oordeel van het hof hetzij onjuist, hetzij ontoereikend gemotiveerd.

4.23

In de vierde en laatste plaats ^[36] klaagt subonderdeel 1A dat voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.4.2 zo moet worden begrepen dat het hof zou hebben gemeend dat de werkgever, bij het geven van ontslag, niet alleen de dringende reden zelf moet meedelen, maar ook, per ontslaggrond, concreet en gespecificeerd duidelijk moet maken welk bewijs hij daarvoor heeft, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zo’n verplichting geen steun vindt in het recht.

4.24

Het subonderdeel betoogt terecht dat de werkgever niet verplicht is bij het geven van ontslag op staande voet bewijs van de dringende reden bij te brengen. ^[37] Ik verwijs opnieuw naar 4.11 hiervoor. Het subonderdeel faalt desondanks omdat in het bestreden oordeel niet is te lezen dat het hof van een zodanige verplichting is uitgegaan.

4.25

Slotsom van het voorgaande is dat de in de eerste en de vierde plaats aangevoerde klachten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Daarentegen zijn de in de tweede en de derde plaats aangevoerde klachten terecht voorgesteld. De conclusie is dat het oordeel van het hof dat niet aan de mededelingseis is voldaan, niet in stand kan blijven.

Subonderdeel 1B

4.26

VCKG klaagt
in de eerste plaats ^[38] dat de beslissing dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, voor zover deze beslissing behelst dat geen sprake is van een dringende reden
omdat niet aan de mededelingseis is voldaan. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat de dringende reden en de mededelingseis van elkaar te onderscheiden eisen aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet zijn. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, acht het subonderdeel de beslissing op dit punt niet navolgbaar en dus onbegrijpelijk.

4.27

Ik stel voorop dat als de hiervoor genoemde klachten van subonderdeel 1A slagen en het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan de mededelingseis niet in stand blijft, deze klacht geen bespreking behoeft.

4.28

Ik wil niettemin ingaan op de in subonderdeel 1B aangevoerde klachten. Daarbij zie ik mij wel gesteld voor de vraag hoe het begin van rov. 3.4.5 moet worden gelezen. Ik herhaal nog even wat het hof daar heeft beslist, na in 3.4.4 te zijn ingegaan op het onderzoek van Integis:

“3.4.5 Aldus is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet, nu niet is voldaan aan de mededelingseis en het onderzoek door Integis, waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, ondeugdelijk is.”

4.29

Twee lezingen zijn mogelijk. De eerste lezing lijkt te worden verdedigd door [verweerder] en houdt in dat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de ‘eerste twee’ vereisten (zie hiervoor onder 4.5) voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (dus ook het vereiste van het bestaan van een dringende reden) niet is toegekomen omdat het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de derde voorwaarde, de mededelingseis. ^[39] Hetgeen in rov. 3.4.4 wordt overwogen over het Integis onderzoek zou er dan kennelijk vooral toe dienen om te zien of dat onderzoek meebrengt dat (toch) aan de mededelingseis is voldaan, wat volgens het hof niet het geval is (integendeel). Waar het hof dan in rov. 3.4.5 overweegt dat ‘
geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet ’, is eigenlijk niet meer bedoeld te zeggen dan dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is (omdat aan de mededelingseis niet is voldaan). Die lezing is in zoverre plausibel dat het hof de ontslaggronden duidelijk niet inhoudelijk heeft beoordeeld.

4.3

Het middel gaat uit van een andere lezing, namelijk dat het oordeel van het hof dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is op twee pijlers rust: aan de mededelingseis is niet voldaan én er is geen sprake van een dringende reden (het eerste vereiste) omdat het onderzoek van Integis ondeugdelijk is. In deze tweede lezing dient, ook als de eerste pijler onderuit gaat, nog te worden geoordeeld over de (veronderstelde) tweede pijler. Die lezing is in zoverre plausibel dat het hof twee gronden onderscheidt en het onderzoek van Integis aanvoert als reden waarom ‘geen sprake is’ van een dringende reden.

4.31

De keuze voor de eerste of de andere lezing zou voor de uitkomst van dit geding in cassatie geen verschil moeten maken. In de eerste lezing leidt gegrondverklaring van subonderdeel 1A ertoe dat de alsdan enige dragende overweging (te weten: dat aan de mededelingseis niet is voldaan) onderuit gaat. In de tweede lezing dient de (veronderstelde) tweede grond voor de beslissing van het hof (geen sprake van een dringende reden) eveneens onderuit te gaan zodat ook in die hypothese de beslissing van het hof geen stand houdt. Ik licht dat toe.

4.32

Zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, vormen de dringende reden en de onverwijlde mededeling van die reden afzonderlijke, cumulatieve voorwaarden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (zie hiervoor 4.5). Is er geen dringende reden, dan heeft de mededelingseis geen zelfstandige betekenis. Is er wel een dringende reden, dan moet die onverwijld zijn meegedeeld.

4.33

Het hof oordeelt dat in deze zaak geen sprake is van een dringende reden (voor ontslag op staande voet). Het hof heeft echter niet onderzocht (1) of de opgegeven ontslagredenen zich feitelijk hebben voorgedaan en (2) of die redenen in de gegeven omstandigheden ook als
dringende reden hebben te gelden. ^[40] Een zodanig oordeel valt ook niet te lezen in de overweging over het onderzoek van Integis.

4.34

De beslissing in de eerste volzin van rov. 3.4.5 dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, kan daarom niet in stand blijven.

4.35

In het verlengde daarvan slaagt ook de klacht die VCKG
in de tweede plaats aanvoert in dit subonderdeel, ^[41] namelijk dat het hof ten onrechte het ondeugdelijk zijn van het onderzoek van Integis op zichzelf beschouwd redengevend heeft geacht voor het niet aanwezig zijn van een dringende reden, waarmee het hof de voor de beoordeling van de dringende reden voorgeschreven ‘holistische benadering’ heeft miskend. ‘Onzorgvuldig onderzoek’ is op zichzelf geen reden waarom een aangevoerde ontslagreden geen dringende reden zou (kunnen) zijn, nog daargelaten of aan de andere vereisten voor ontslag op staande voet is voldaan.

4.36

In het licht van het voorgaande hoeven de klachten die
in de derde plaats ^[42] en
in de vierde plaats ^[43] zijn aangevoerd, geen behandeling.

4.37

Slotsom is dat aan onderdeel 1B ofwel niet wordt toegekomen omdat het slagen van subonderdeel 1A reeds tot cassatie moet leiden, ofwel dat dit subonderdeel wel wordt behandeld in welk geval het slaagt. De vraag of wél sprake is van een of meer dringende reden voor ontslag kan na verwijzing opnieuw aan de orde komen.

Onderdeel 2 – staat overtreding verbod nevenwerkzaamheden vast?

4.38

Onderdeel 2 is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.4.5, waarin het hof heeft overwogen:

“(…) Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans voor zover het het verbod op nevenactiviteiten betreft, slaagt ook
grief V in principaal appel. De verklaring voor recht dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.7 en 10.12 van de arbeidsovereenkomst zal dan ook alsnog worden afgewezen.”

4.39

Het onderdeel stelt voorop dat het hof aan deze beslissing enkel ten grondslag heeft gelegd dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, nu geen sprake is van een dringende reden en niet is voldaan aan de mededelingseis (met ‘gelet op het voorgaande’ in het citaat wordt onder andere verwezen naar de eerste volzin van rov. 3.4.5). Het onderdeel bevat allereerst een op onderdeel 1 voortbouwende klacht, en klaagt verder dat de beslissing dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat deze uitsluitend is gebaseerd op hetgeen het hof in de rov. 3.4.2 tot en met 3.4.4 heeft overwogen en beslist, en daarin geen begin van een inhoudelijk oordeel valt te ontwaren over de vraag of [verweerder] concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht.

4.4

De klacht slaagt in het verlengde van de subonderdelen 1A en 1B. Daar komt bij dat de zinsnede dat “
niet is komen vast te staan dat [verweerder] artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden ” suggereert dat daar inhoudelijk onderzoek naar is gedaan. Uit de bestreden beschikking blijkt echter niet van een inhoudelijke beoordeling door het hof van deze aangevoerde, en door de kantonrechter gehonoreerde, ontslaggrond. ^[44]

4.41

[verweerder] is in appel met grief IV opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot deze ontslagredenen. Grief V klaagt dat de gegeven verklaring voor recht niet in stand kunnen blijven, nu [verweerder] geen concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht. Daarbij wordt verwezen naar grief IV, waarin is toegelicht dat de activiteiten van [verweerder] geen nevenactiviteiten waren en ook niet concurreerden met de activiteiten van VCKG.

4.42

Het hof heeft grief IV laten slagen op grond van overwegingen die met een inhoudelijke beoordeling van de als dringende reden opgegeven gedragingen van [verweerder] niets van doen hebben. Hetgeen het hof in rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5, eerste volzin, heeft overwogen volstaat niet als motivering van de afwijzing van het verzoek van VCKG tot een daartoe strekkende verklaring voor recht.

4.43

Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 3 – de transitievergoeding

4.44

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.5.2, waarin het hof heeft overwogen:

“Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. (…)”

4.45

Het onderdeel klaagt ten eerste dat deze beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof in de rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5 – waarnaar het hof ter motivering van zijn oordeel in rov. 3.5.2 verwijst – niet (kenbaar) is ingegaan op de redenen waarom de arbeidsovereenkomst is geëindigd (en daarmee op de verwijtbaarheid van [verweerder] ten aanzien van die redenen). ^[45] Daar komt bij, aldus het onderdeel, dat het hof zijn beslissing dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] eens te meer onvoldoende heeft gemotiveerd nu VCKG bij herhaling heeft betoogd dat de gedragingen die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, ook ernstig verwijtbaar zijn aan [verweerder] . ^[46] Voorts bevat het onderdeel een op onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht.

4.46

Ik merk het volgende op. De werkgever is op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien, kort gezegd, de werkgever het initiatief heeft genomen tot het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:673 lid 7 BW bevat uitzonderingen op dit uitgangspunt, waaronder (sub c) het geval dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De Hoge Raad heeft in de
Dräger -beschikking ^[47] geoordeeld dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zojuist bedoelde zin niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. Met andere woorden: dat een werknemer terecht op staande voet is ontslagen, betekent op zichzelf nog niet dat deze geen recht heeft op een transitievergoeding.

4.47

Zoals hiervoor is opgemerkt, is het oordeel van het hof over het ontslag op staande voet niet gebaseerd op een beoordeling van het handelen van [verweerder] . Het hof heeft dan ook
a fortiori niet (kenbaar) de verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] beoordeeld. Het oordeel dat ‘
gelet op hetgeen hiervoor is overwogen’ niet is komen vast te staan dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , is dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.48

De motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, de voortbouwende klacht behoeft geen behandeling.

Onderdeel 4 – gefixeerde schadevergoeding

4.49

Onderdeel 4 is
in de eerste plaats ^[48] gericht tegen rov. 3.5.4, waar het hof overweegt:

“(…) Het verzoek van VCKG tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding door [verweerder] ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW wordt afgewezen omdat VCKG niet heeft aangetoond dat zij heeft opgezegd wegens een door opzet of schuld van [verweerder] veroorzaakte dringende reden. VCKG zal derhalve worden veroordeeld het door [verweerder] ter zake voldane bedrag van € 33.164,11 bruto terug te betalen (…)”

4.5

Ook hier stelt het onderdeel voorop dat de beslissing van het hof rechtstreeks voortbouwt op de beslissingen in de rov. 3.4.2-3.4.5 dat geen sprake is van een dringende reden, en daarom wordt gevitieerd door de eerdere (slagende) klachten van subonderdeel 1B. Het subonderdeel voegt voor de volledigheid hier nog aan toe dat indien de beslissing in rov. 3.5.4 niet zo moet worden begrepen dat zij voortbouwt op de rov. 3.4.2-3.4.5, deze beslissing evenzeer onbegrijpelijk is, omdat in rov. 3.5.4 in het geheel niet wordt toegelicht waarom aan de beëindiging van het dienstverband geen door [verweerder] ’s opzet of schuld veroorzaakte dringende reden ten grondslag ligt.

4.51

Ik meen dat het aangevochten oordeel voortbouwt op het eerdere oordeel in de eerste volzin van rov. 3.4.5 (zie hiervoor, subonderdeel 1B). Daarom slaagt de klacht.

4.52

Het onderdeel richt zich
in de tweede plaats ^[49] tegen rov. 3.5.5, waarin het hof heeft beslist dat, omdat VCKG de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold, zij krachtens art. 7:672 lid 10 BW aan [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding (ten bedrage van € 67.497,18 bruto) verschuldigd is.

4.53

Ook dat is een klacht die voortbouwt op de klachten tegen het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarom slaagt de klacht.

Onderdeel 5 – contractuele beëindigingsvergoeding, uitleg beëindigingsregeling

4.54

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.5.6, waarin het hof onder meer heeft overwogen:

“ [verweerder] heeft aanspraak gemaakt op de contractuele beëindigingsvergoeding. In artikel 5.4 van de arbeidsovereenkomst is daarover opgenomen:
‘In case of termination of this agreement by the Employer and not attributable to the Employee, the Employee shall be entitled to a gross compensation of 12 times the Monthly Salary to be paid in full, ultimately 6 months after the date of the Employer’s written notification of the dismissal initiative to the Employee.’ Op grond van artikel 5.4 is VCKG derhalve de contractuele beëindigingsvergoeding verschuldigd zodra de arbeidsovereenkomst door VCKG wordt beëindigd en deze beëindiging niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. In het voorgaande is geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, zodat moet worden geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. (…)”

4.55

Het onderdeel bevat allereerst een op onderdeel 1B voortbouwende klacht. Het onderdeel bestrijdt verder
niet de uitleg die het hof van de contractuele beëindigingsregeling geeft en volgens welke [verweerder] aanspraak heeft op de contractuele ontslagvergoeding wanneer VCKG de arbeidsovereenkomst beëindigt en die beëindiging niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. Het onderdeel klaagt echter,
in de eerste plaats , ^[50] dat het hof klaarblijkelijk heeft miskend dat van toerekenbaarheid aan de werknemer van een beëindiging van het dienstverband door de werkgever ook sprake kan zijn in gevallen waarin het gedrag van de werknemer niet als dringende reden kan worden gekwalificeerd, bijvoorbeeld als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond (verwijtbaar gedrag werknemer). Daarbij wordt opgemerkt dat de beslissing op dit punt ‘overigens’ ook niet is te rijmen met de overweging in rov. 3.5.2 dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer – handelen dat naar zijn aard aan de werknemer valt toe te rekenen –
‘niet zonder meer samenvalt’ met een dringende reden. Het onderdeel bevat,
in de tweede plaats , ^[51] een motiveringsklacht: voor zover het hof de beëindigingsvergoedingsregeling zo heeft uitgelegd dat de aanspraak op die vergoeding alleen vervalt wanneer de beëindiging zijn oorzaak vindt in een aan de werknemer toerekenbare dringende reden, is die uitleg zonder nadere motivering onbegrijpelijk, alleen al omdat de door het hof geciteerde tekst met geen woord rept over het feit dat die aanspraak pas/uitsluitend vervalt wanneer de werknemer de werkgever een
‘urgent cause (for termination)’ geeft die
‘attributable’ is aan de werknemer.

4.56

Mijns inziens ligt het gelet op het processuele debat voor de hand dat het hof in de vierde volzin van rov. 3.5.6 heeft aangeknoopt bij het bestaan van een dringende reden en zijn oordeel omtrent de aanspraak van [verweerder] op een contractuele beëindigingsvergoeding daarop heeft toegespitst. Uit de overweging van het hof valt niet af te leiden dat het hof van oordeel is dat de aanspraak
alleen vervalt wanneer de beëindiging zijn oorzaak vindt in een aan de werknemer toerekenbare dringende reden. De gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk.

4.57

De voortbouwklacht slaagt, de overige klachten van onderdeel 5 niet.

Onderdeel 6 – (begroting) billijke vergoeding

4.58

Onderdeel 6 is
in de eerste plaats ^[52] gericht tegen rov. 3.5.7. Daar heeft het hof voor zover thans van belang geoordeeld dat omdat VCKG in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven, [verweerder] op grond van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW recht heeft op een billijke vergoeding.

4.59

Het onderdeel behelst in zoverre een op onderdeel 1 voortbouwende klacht die slaagt omdat onderdeel 1 slaagt. Immers, (ook) het oordeel van het hof dat in strijd met art. 7:671 BW is opgezegd, is rechtstreeks te herleiden tot het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.

4.6

Daarmee behoeft de tweede klacht van onderdeel 6 geen bespreking.

Onderdelen 7 tot en met 9 – voortbouwklachten

4.61

Onderdeel 7 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 dat VCKG op grond van art. 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding omdat VCKG de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd en de ernstige verwijtbaarheid daarmee is gegeven.

4.62

Dit onderdeel slaagt omdat onderdeel 1 slaagt.

4.63

Onderdeel 8 bevat een op onderdeel 2 voortbouwende klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.2 dat aan [verweerder] een bonus(nabetaling) over 2019 toekomt, die volgens het onderdeel in belangrijke mate, althans mede, berust op de beslissing van het hof dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden, zodat VCKG zich niet op verrekening kan beroepen.

4.64

Ik stel vast dat het bestreden oordeel niet alleen voortbouwt op de overweging die in onderdeel 2 is bestreden, maar ook wordt gedragen door de verwerping van het verweer van VCKG dat de bonus moet worden verrekend met de contractuele boetes (zie rov. 3.7.2 en 3.9.2). Zou de verwijzingsrechter tot het oordeel komen dat [verweerder] wel artikel 10.7 tot en met 10.12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, dan kan het oordeel over de bonus niet anders uitvallen. Laatstgenoemd oordeel, dat in cassatie niet is bestreden (overigens evenmin als het oordeel in rov. 3.7.2, vierde volzin, dat het restant van de bonus 2019 in beginsel door VCKG is verschuldigd), draagt mijns inziens zelfstandig het oordeel van het hof dat geen verrekening met contractuele boetes mogelijk is zodat de bonusvordering toewijsbaar is. Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel bij gebrek aan belang.

4.65

Onderdeel 9 bevat een voortbouwklacht over de proceskostenveroordeling, die slaagt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 2.1-2.18 van de bestreden beschikking.

2. Zie productie 9 bij het inleidend verzoekschrift van [verweerder] van 2 november 2020.

3. Zie productie 15 bij het inleidend verzoekschrift van [verweerder] van 2 november 2020.

4. Zie producties 17 en 18 bij het inleidend verzoekschrift van [verweerder] van 2 november 2020.

5. Zie productie 22 bij het inleidend verzoekschrift van [verweerder] van 2 november 2020.

6. Zie productie 25 bij het inleidend verzoekschrift van [verweerder] van 2 november 2020.

7. Zie rov. 3.1.1 van de bestreden beschikking.

8. Zie rov. 3.1.2 van de bestreden beschikking.

9. Zie rov. 3.1.3 van de bestreden beschikking.

10. Zie rov. 3.2.1 van de bestreden beschikking.

11. Zie rov. 3.2.2 van de bestreden beschikking.

12. ECLI:NL:RBAMS:2021:1087,

13. Zie voor een uitgebreidere samenvatting rov. 3.3.1-3.3.3 van de bestreden beschikking.

14. ECLI:NL:GHAMS:2022:386,

15. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/424-425 en D. Maats, Arbeidsovereenkomst, art. 7:677 BW, aant. 3.1. Vgl. ook de conclusie van A-G van Peursem, ECLI:NL:PHR:2022:340 (onder 3.7) vóór HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1271,

16. Vgl. A.R. Houweling (red.) e.a., Hoofdstukken ontslagrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 221.

17. Zie o.m. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849,

18. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939,

19. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290,

20. Zie over de mededelingseis in het algemeen en de hier bedoelde omstandigheden in het bijzonder: S.F. Sagel,

21. Vgl. HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0054,

22. Zie o.m. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/146 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie (BPP nr. 20) 2019/69.

23. Zie o.m. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290,

24. Zie E. Verhulp, T&C BW, art. 7:677 BW, aant. 2.b.

25. Procesinleiding onder 21-22.

26. Procesinleiding onder 23-24.

27. Ik geef de gronden weer zoals die in de procesinleiding onder 23 zijn vermeld. In de ontslagbrief staat tussen de hier als tweede en derde weergegeven grond nog vermeld: “

28. In de procesinleiding wordt verwezen naar de pleitaantekeningen van VCKG in hoger beroep onder 5, waar wordt verwezen naar productie 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg. Dat processtuk kent echter geen productie 5. Mogelijk is bedoeld te verwijzen naar bijlage 5 bij het inleidend verzoekschrift van VCKG van 2 november 2020. De ontslagbrief was bij het inleidend verzoekschrift van [verweerder] van 2 november 2020 gevoegd als productie 22.

29. Steeds met verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken van VCKG in hoger beroep.

30. Zie de schriftelijke toelichting van VCKG onder 45.

31. Zie het verweerschrift van [verweerder] in cassatie onder 4.8, met citaten uit gedingstukken in feitelijke instanties.

32. Zie o.a. dupliek in cassatie onder 3, met in een voetnoot verwijzingen naar vindplaatsen.

33. Ook als de spreekwoordelijke pot minstens net zo zwart zou zien als de spreekwoordelijke ketel, volgt daar niet uit dat de ketel niet op staande voet kan worden ontslagen.

34. Procesinleiding onder 25.

35. Vgl. hiervoor 2.15. Vgl. ook het proces-verbaal van het hof, p. 16 (“

36. Procesinleiding onder 26.

37. Vgl. onder meer HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:55,

38. Procesinleiding onder 28.

39. Zie o.a. verweerschrift in cassatie onder 3.2.

40. Vgl. ook het verweerschrift in cassatie van [verweerder] onder 5.2.

41. Procesinleiding onder 29.

42. Procesinleiding onder 30.

43. Procesinleiding onder 31.

44. Ik wijs erop dat de kantonrechter in rov. 33-38 van haar beschikking in het kader van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet onder meer heeft overwogen dat uit de ingebrachte stukken en stellingen van partijen voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] buiten Van Caem Holding om en via Yard Line activiteiten ontplooide die rechtstreeks concurrerend waren met die van Van Caem Holding (rov. 35), dat het afsnoepen van omzet eveneens voldoende onderbouwd en bewezen wordt geacht (rov. 36), en dat deze redenen voldoende zijn om het ontslag op staande voet te dragen (rov. 37-38).

45. Procesinleiding onder 34 en 35.

46. Waarbij wordt verwezen naar het verweerschrift in hoger beroep onder 3.2 en het verweerschrift in eerste aanleg van VCKG onder 171 en 205.

47. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484,

48. Procesinleiding onder 39-41.

49. Procesinleiding onder 42.

50. Procesinleiding onder 44.

51. Procesinleiding onder 45.

52. Procesinleiding onder 46.