ECLI:NL:PHR:2023:583

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03485

Zitting9 juni 2023

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Liander N.V.(hierna: ‘Liander’)

tegen

Krinkels B.V.(hierna: ‘Krinkels’)

Deze zaak gaat over beweerdelijke schade aan een kabel van netwerkbeheerder Liander die volgens Liander is ontstaan bij grondroerderswerkzaamheden van aannemer Krinkels. Liander heeft vergoeding van deze schade gevorderd van Krinkels. Volgens Liander heeft Krinkels zich niet gehouden aan de Richtlijn zorgvuldig grondroeren van initiatief- tot gebruiksfase (hierna: ‘Richtlijn CROW 500’). De kantonrechter heeft de vordering van Liander afgewezen. Het hof heeft dat oordeel bekrachtigd. Volgens het hof is niet komen vast te staan dat Krinkels onzorgvuldig heeft gehandeld. In cassatie valt Liander dat oordeel aan.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Liander^[2]is een netwerkbeheerder.

1.3

Krinkels is een landelijk opererende aannemer van werken met betrekking tot ontwerp, aanleg en beheer van openbare ruimte. Zij heeft in opdracht van het Waterschap Zuiderzeeland beschoeiing aangebracht aan de Bosruitertocht in Zeewolde.

1.4

Van 18 oktober 2017 tot en met 23 november 2017 zijn door Krinkels grondroerende werkzaamheden uitgevoerd op de locatie Bosruiterweg bij de oever van de Bosruitertocht in Zeewolde.

1.5

Op deze werkzaamheden is Richtlijn CROW 500 van toepassing.

1.6

Richtlijn CROW 500 houdt onder meer het volgende in:^[3]

“
(…)Kabel of leiding NIET gevondenKan een kabel of leiding niet in het zoekgebied worden gevonden, dan moeten er aanvullende acties worden uitgevoerd. Hiervoor zijn de volgende mogelijkheden:

-
verder zoeken tot 1 meter aan weerszijden van de theoretische ligging, ook wanneer daarmee de grens buiten het zoekgebied van de grondroering komt, of;

-
werken zoals in een risicogebied, zie kennisthema Grondroeren nabij kabels en leidingen, of;

-
in contact treden met de netbeheerder. De netbeheerder komt met een passende oplossing om de grondroering uit te kunnen voeren. Het kan nodig zijn dat de netbeheerder de kabel of leiding lokaliseert. Blijkt het een afwijkende situatie te zijn, handel dan zoals omschreven in kennisthema Afwijkende situatie.

(…)

4.Grondroeren nabij kabels en leidingen

Om tijdens het grondroeren schade aan kabels en leidingen te voorkomen, wordt een risicogebied geïntroduceerd. Binnen het risicogebied zal de werkmethode van grondroeren aangepast moeten worden. Buiten het risicogebied mag de grond zonder extra voorzorgsmaatregelen worden geroerd.

RisicogebiedHet gebied nabij een kabel of leiding, waarbinnen de grond niet zonder meer geroerd mag worden, is het risicogebied. Binnen het risicogebied is de grondroerder verplicht ervoor te zorgen dat de grondroering veilig wordt uitgevoerd zonder schade aan de aanwezige kabels en leidingen.

Afbakening van het risicogebied

-
Het gebied 1,00 meter (links-rechts) uit de buitenkant en 0,50 meter boven de buitenkant van de kabel of leiding, waarvan de werkelijke ligging bepaald (en in het veld gemarkeerd) is.

-
Het gehele graafprofiel als aanwezige kabels en leidingen niet vooraf zijn gelokaliseerd.

Werkmethoden binnen het risicogebiedGrondroeren binnen het risicogebied is mogelijk door de diverse lokalisatiemethoden (bijvoorbeeld voorsteken en scannen) te combineren met het grondroeren. (…)”

1.7

Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft Krinkels op 10 oktober 2017 een graafmelding, een zogeheten Kabels en Leidingen Informatie Centrum-melding (hierna: ‘KLIC-melding’), gedaan met betrekking tot grondroerende werkzaamheden.

1.8

Door Liander is op 10 oktober 2017 in reactie op deze KLIC-melding onder meer aangegeven dat in de graaflocatie een gasleiding hoge druk en een middenspanningskabel^[4]aanwezig zijn. Ook heeft Liander detailkaarten aangeleverd. De reactie van Liander vermeldt verder onder meer:^[5]

“
Aanwezigheid kabels en leidingen(...) Op de bijgevoegde tekening(en) is aangegeven waar de kabels en leidingen zich bevinden. De tekeningen zijn uitsluitend gebaseerd op de leggingsgegevens voor zover die bij ons bekend zijn. De exacte ligging, zowel in horizontale (x,y) als verticale (z) richting, kan door tal van oorzaken, waar op wij geen invloed hebben, afwijken. Het is belangrijk dat u altijd de exacte ligging lokaliseert (...).

Eis VoorzorgsmaatregelIndien is aangegeven dat er een 'Eis Voorzorgsmaatregel' van toepassing is[zoals het hof in rov. 4.7., dat ditzelfde citaat bevat, heeft opgemerkt, is in het desbetreffende vakje in de brief kortweg vermeld ‘Nee’, A-G]
, dan bent uverplichtminimaal drie werkdagen voordat u begint contact met ons op te nemen.

(…)

Veilig werkenOm een veilige uitvoering van uw werkzaamheden te bevorderen, verwijzen wij u naar de CROW-publicatie 500 'Schade voorkomen aan kabels en leidingen'. (…) De CROW publicatie 500 is van toepassing op het gehele graafproces.

Als u de kabel of leiding niet kunt vinden, dan kunt u contact met ons opnemen. Onze medewerker Schadepreventie helpt u die kabel of leiding te lokaliseren.(…)"

1.9

Volgens de tekeningen van Liander liep de middenspanningskabel evenwijdig aan de weg.^[6]Na onderzoek is door Krinkels geen middenspanningskabel aangetroffen. Krinkels heeft daarop besloten de grondroerwerkzaamheden rond en nabij de middenspanningskabel zoals in een risicogebied uit te voeren. Krinkels heeft de werkzaamheden daarom met behulp van een zogeheten spuitlans^[7]handmatig uitgevoerd.^[8]Ook tijdens die werkzaamheden is de middenspanningskabel niet aangetroffen door Krinkels.

1.1

Op 17 december 2017 is een storing opgetreden. Liander heeft de kabel aan weerszijden van de watergang^[9]gekapt; er is een bypass (lees: omleiding) gemaakt en sindsdien is de storing voorbij.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Liander heeft Krinkels op 25 januari 2020 voor de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland gedagvaard en schadevergoeding gevorderd. Liander heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Krinkels onrechtmatig heeft gehandeld doordat bij het aanbrengen door Krinkels van beschoeiing een paal een middenspanningskabel heeft geraakt. Krinkels is daarom volgens Liander gehouden de (objectieve) kosten voor herstel van de kabel te vergoeden, die Liander heeft begroot op € 15.678,24.

2.2

De kantonrechter heeft de vordering van Liander afgewezen bij vonnis van 21 oktober 2020.^[10]De kantonrechter heeft daartoe in de kern als volgt overwogen:

- Liander heeft haar stelling dat Krinkels onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schade heeft veroorzaakt onvoldoende onderbouwd (rov. 4.1.);

- Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Krinkels niet in strijd met Richtlijn CROW 500 gehandeld, nu zij (1) een KLIC-melding heeft gedaan, (2) voorafgaand aan de uitvoering van de graafwerkzaamheden geprobeerd heeft de kabel te lokaliseren, (3) toen dat niet lukte, conform Richtlijn CROW 500 aanvullende actie heeft ondernomen en er daarbij voor heeft gekozen om te werken als in een risicogebied, (4) daartoe niet machinaal maar met een spuitlans heeft gewerkt en (5) ook tijdens en na afloop van de graafwerkzaamheden heeft geprobeerd de kabel te lokaliseren maar daarin niet is geslaagd (rov. 4.2.);

- Krinkels heeft door haar handelswijze voldoende maatregelen genomen om de schade te voorkomen, en dat zij er niet in is geslaagd de middenspanningskabel te lokaliseren, maakt dat niet anders (rov. 4.2.);

- Het beroep van Liander op de omkeringsregel faalt en Liander heeft het causaal verband tussen de werkzaamheden van Krinkels en de schade aan de kabel onvoldoende onderbouwd (rov. 4.3.).

Hoger beroep

2.3

Liander heeft op 14 januari 2021 bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 oktober 2020.^[11]

2.4

Het hof heeft in zijn arrest van 21 juni 2022, het bestreden arrest, het vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld.

2.5

Het hof heeft eerst geconstateerd dat Liander in hoger beroep om een integrale herbeoordeling van haar vordering heeft gevraagd.^[12]Daarna heeft het hof overwogen dat de vordering enkel gebaseerd is op een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm: de vordering is uitdrukkelijk niet gegrond op een inbreuk door Krinkels op het eigendomsrecht van Liander, zodat in zoverre enkel ter beoordeling voorligt of Krinkels bij haar grondroeringswerkzaamheden een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens Liander.^[13]Het hof heeft vervolgens vooropgesteld wat de juridische betekenis van Richtlijn CROW 500 is:

“6.3. Bij gebreke van een concrete wettelijke normering van de door grondroerders in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, komt bij de invulling van die norm groot gewicht toe aan de per 1 januari 2017 geldende CROW 500.

6.4.

De CROW 500 vormt de weerslag van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen. Het is voor de graafpraktijk van groot belang dat duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de betrokkenen (grondroerders en netbeheerders) hun zorgplicht moeten naleven. De rechter dient daarom bij de invulling van de zorgplicht in beginsel aan te sluiten bij deze Richtlijn.^[14]”

2.6

Het hof is daarna aan de beoordeling van de voorliggende zaak toegekomen. Het hof heeft daarbij allereerst overwogen dat de inhoud van Richtlijn CROW 500 en het feit dat de kabel van Liander niet door Krinkels is gelokaliseerd niet noodzakelijkerwijs een schending van een zorgplicht meebrengen:

“6.5. Krinkels zou volgens Liander om te beginnen niet hebben voldaan aan haar zorgplicht, doordat Krinkels de kabel niet heeft weten te lokaliseren. Liander miskent met dit verwijt echter dat, anders dan op grond van de voorganger van deze richtlijn – dit was de CROW 250 – de CROW 500 geen resultaatsverplichting behelst om de op de tekening van de netbeheerder aangegeven kabels te vinden (‘de lokaliseerplicht’) en de netbeheerder te informeren wanneer de kabel niet gevonden kan worden. De jurisprudentie waarop Liander zich in dit verband baseert maakt dit niet anders, nu de betreffende arresten zijn gewezen onder het regiem van de CROW 250 en die jurisprudentie in zoverre niet kan dienen ter onderbouwing van Lianders stelling dat Krinkels onzorgvuldig heeft gehandeld.”

2.7

Hierna heeft het hof Richtlijn CROW 500 zo uitgelegd dat Richtlijn CROW 500 bepaalt dat aanvullende acties moeten worden uitgevoerd als een kabel niet kan worden gelokaliseerd en dat Richtlijn CROW 500 in dit verband
alternatievemogelijkheden voorschrijft, waaronder het werken zoals in een risicogebied. Volgens het hof heeft Liander niet betwist dat Krinkels voor dat laatste heeft gekozen. Richtlijn CROW 500 verplicht grondroerders volgens het hof dus
niet altijdom aanwezige kabels te hebben gelokaliseerd voordat de grondroerder kan beginnen met zijn werkzaamheden. Het hof heeft in deze overwegingen een groot belang toegekend aan de bewoordingen van Richtlijn CROW 500 en geoordeeld dat Liander te weinig feitelijkheden heeft gesteld voor een andere uitleg van Richtlijn CROW 500:

“6.6. Voor de invulling van de zorgplicht die rustte op Krinkels moet worden aangesloten bij de CROW 500. Ingeval een kabel of leiding niet kan worden gelokaliseerd, schrijft de CROW 500 voor dat er aanvullende acties moeten worden uitgevoerd. Daartoe bestaan drie mogelijkheden: verder zoeken tot 1 meter aan weerszijden van de theoretische ligging, werken zoals in een risicogebied of contact opnemen met de netbeheerder. Blijkens de formulering betreffen dit alternatieve mogelijkheden tot aanvullende actie, die de grondroerder ter beschikking staan ingeval van het niet kunnen vinden van een kabel of leiding. Dit alles is een kwestie van uitleg, waarbij het hof naar vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen. Het heeft daarbij groot belang toegekend aan de bewoordingen van de CROW 500, vanwege de strekking en functie ervan als weerslag van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen voor alle bij graafwerkzaamheden betrokkenen en de daaruit voortvloeiende noodzaak van een eenvormige uitleg. Liander heeft ook te weinig feitelijkheden voor een andersluidende lezing gesteld.

6.7.

Krinkels heeft ervoor gekozen te werken als in een risicogebied, hetgeen door Liander niet is betwist. De CROW 500 schrijft voor dat binnen het risicogebied de grondroerder is verplicht ervoor te zorgen dat de grondroering veilig wordt uitgevoerd zonder schade aan de aanwezige kabels en leidingen.

6.8.

Anders dan Liander heeft betoogd, is hiermee uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid grondroerderswerkzaamheden te verrichten zonder dat aanwezige kabels vooráfgaand aan die werkzaamheden zijn gelokaliseerd. Bij de omschrijving van werkmethoden binnen het risicogebied is bovendien nog eens uitdrukkelijk opgenomen dat grondroeren binnen het risicogebied mogelijk is door lokalisatiemethoden te combineren met het grondroeren.”

2.8

Na deze overwegingen heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Krinkels in afwijking van de tekst van Richtlijn CROW 500 gehouden was een dwingende rangorde binnen de hiervoor genoemde mogelijkheden voor aanvullende acties te volgen. Volgens het hof heeft Liander dat onvoldoende onderbouwd gesteld. Het enkele verwijt dat Liander niet is gebeld, is volgens het hof onvoldoende om onzorgvuldig handelen aan te nemen:

“6.9. Liander heeft voorts de opvatting ingang willen doen vinden dat ingeval van niet-lokalisering, de grondroerder enkel de keuze heeft de netbeheerder te bellen, ofwel ‘het goed op te lossen’ in de zin dat geen schade wordt toegebracht aan kabels en leidingen.

6.10.

Liander verwijt Krinkels in dit verband de netbeheerder niet te hebben gebeld. Zij heeft echter onvoldoende onderbouwd gesteld, noch is anderszins gebleken, dat in afwijking van de tekst van de Richtlijn de grondroerder gehouden zou zijn een dwingende rangorde binnen de geboden mogelijkheden te volgen. Gezien de heldere bewoordingen waarmee in de CROW 500 uitdrukkelijk drie keuzemogelijkheden zijn geschetst die de grondroerder ter beschikking staan ingeval een kabel niet kan worden gelokaliseerd, kan het enkele verwijt dat de netbeheerder niet is gebeld de gestelde onzorgvuldigheid niet schragen.
”

2.9

Vervolgens heeft het hof overwogen dat in een geval waarin de grondroerder op een volgens Richtlijn CROW 500 voorgeschreven wijze heeft gekozen om te werk te gaan zoals in een risicogebied de bewoordingen van Richtlijn CROW 500 onvoldoende steun bieden voor de vestiging van aansprakelijkheid enkel op grond van het feit dat schade is toegebracht aan een niet-gelokaliseerde kabel. Liander heeft volgens het hof onvoldoende gesteld om aansprakelijkheid van Krinkels aan te kunnen nemen:

“6.11. Het hof begrijpt het betoog van Liander vervolgens zo dat op grond van de CROW 500 bij grondroeren weliswaar niet-vooraf lokaliseren (dan toch) zou zijn toegestaan, maar dat de zorgplicht enkel zou inhouden ‘het niet veroorzaken van schade’ en in zoverre een resultaatsverplichting zou behelzen. Met het enkele veroorzaken van schade zou daarmee aansprakelijkheid zijn gegeven. De feitelijke toedracht van de beschadiging zou daarmee niet ter zake doen, reden waarom – zo begrijpt het hof – Liander de gestelde schade pas van enige onderbouwing heeft voorzien door overlegging van producties ten behoeve van de mondelinge behandeling. Tijdens de mondelinge behandeling zijn deze producties toegelicht en door Krinkels gemotiveerd betwist.

6.12.

Het hof volgt Liander niet in haar interpretatie van de Richtlijn en evenmin – deels in het verlengde van die interpretatie – in haar opvatting over de reikwijdte van haar stelplicht ter zake aansprakelijkheid van grondroerders voor schade aan leidingen als gevolg van schending van een zorgvuldigheidsnorm.

6.13.

De bewoordingen van de CROW 500 – zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.5. – bieden in samenhang bezien geen, althans onvoldoende, steun aan de stelling van Liander dat de grondroerder reeds aansprakelijk zou zijn op de enkele grond dat schade is toegebracht aan niet-gelokaliseerde kabels en leidingen, ondanks dat is gewerkt op de volgens de Richtlijn voorgeschreven wijze, waarbij de grondroerder een drietal keuzemogelijkheden is gelaten en Krinkels er in deze zaak voor heeft gekozen bij de grondroering te werk te gaan als in een risicogebied.

6.14.

Liander schiet derhalve reeds in die zin tekort in haar stelplicht. De CROW 500 behelst geen risicoaansprakelijkheid, ook niet
de factozoals door Liander bepleit.

De schriftelijke verklaring die Liander in dit verband heeft overgelegd van een lid van de werkgroep die de CROW 500 heeft opgesteld – nog daargelaten de waarde die daaraan kan worden gehecht bij de noodzakelijkerwijs meer objectief te bepalen betekenis van de Richtlijn, vergelijk rechtsoverweging 6.6. – biedt ook, evenals de door Krinkels ingebrachte verklaringen van twee andere leden van de werkgroep, geen (onverdeelde) steun aan de interpretatie van Liander.”

2.1

Verder heeft het hof geoordeeld dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat Krinkels onzorgvuldig heeft gehandeld door bij haar werkzaamheden een spuitlans te hanteren zonder T-stuk^[15]. Een en ander moet volgens het hof ook op grond van art. 347 Rv Pro als tardief buiten beschouwing worden gelaten:

“6.15. Waar Liander ten slotte nog heeft gesteld dat Krinkels bij haar werkzaamheden in het risicogebied onzorgvuldig zou zijn geweest door de spuitlans te hanteren zonder T-stuk, heeft zij in het licht van de gemotiveerde betwisting door Krinkels ter zake onvoldoende onderbouwd waarom Krinkels’ werkwijze als onzorgvuldig zou hebben te gelden. Het hof komt tot dit oordeel nog daargelaten de erkenning door Liander in eerste aanleg dat de gebruikte spuitlans het juiste gereedschap betreft en daargelaten het (afdoende weersproken) commentaar van de zijde van Liander op de wijze waarop een grondmedewerker (dhr. (…)) náderhand (vergeefs) heeft geprobeerd te achterhalen waar de kabel zich bevindt, zoals te zien op een opname van Krinkels. Bovendien heeft [betrokkene 1]^[16]tijdens de mondelinge behandeling namens Liander in reactie op de – overigens ex artikel 347 lid 1 Rv Pro tardief te beschouwen – opmerking van mr. Van Velsen dat het vereiste handmatig werken enkel het gebruik van een schep zou omvatten en daarmee in het geheel niet zou stroken met het gebruik van een spuitlans – aangegeven dat scheppen in water zinloos is. Hij hield het enkel bij het verwijt dat de netbeheerder gebeld had moeten worden, welk verwijt zoals reeds opgemerkt geen doel treft. Het tijdens de mondelinge behandeling nog geopperde verwijt dat Krinkels onterecht zou hebben aangenomen dat sprake was van een gestuurde boring, laat het hof ten slotte (eveneens) op grond van artikel 347 Rv Pro als tardief buiten beschouwing.”

2.11

Het hof heeft daarna geconcludeerd dat Liander onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een zorgvuldigheidsnorm is overtreden en dat de andere grieven en stellingen van Liander daarom geen bespreking behoeven:^[17]

“6.16. Het hof concludeert dat Liander – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Krinkels – onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat Krinkels als grondroerder enige zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Reeds daarom zijn haar vorderingen niet toewijsbaar en hoeven haar grieven en stellingen (voor het overige) bij gebrek aan belang geen (verdere) bespreking.”

2.12

Ten slotte heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.^[18]

Cassatieberoep

2.13

Bij procesinleiding van 21 september 2022 heeft Liander, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 21 juni 2022. Krinkels heeft verweer gevoerd en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Liander heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (deel 1), die geen klachten bevat, een onderdeel met klachten (deel 2), dat welbeschouwd uiteenvalt in acht subonderdelen, met randnummers 2.1-2.8, en een ongenummerde voortbouwklacht die is opgenomen na subonderdeel 2.8. De subonderdelen 2.3, 2.5 en 2.6 bestaan elk (onder meer) uit een aantal met Romeinse cijfers aangeduide randnummers die (meerdere) klachten bevatten.

3.2

Voordat ik toekom aan de bespreking van de verschillende subonderdelen, licht ik kort de inhoud van Richtlijn CROW 500 op enkele onderdelen toe. Ik doe dat alleen omwille van de leesbaarheid en het goede begrip van deze conclusie. Op de vraag in hoeverre een feitenrechter in een zaak de inhoud van Richtlijn CROW 500
moetvaststellen, ga ik bij de bespreking van subonderdeel 2.2 in (zie randnummer 3.10 hierna).

3.3

Uit de tekst van Richtlijn CROW 500 kan een plicht om leidingen en kabels te lokaliseren worden afgeleid die geldt voor de ontwerpfase van de voorbereiding van de graafwerkzaamheden én een lokaliseerplicht die geldt voor de uitvoering van de graafwerkzaamheden.^[19]Hoofdstuk 4 (‘Ontwerpfase’) van deel 1 van Richtlijn CROW 500 (het procesdeel) noemt de verplichting om te lokaliseren in de ontwerpfase van de voorbereiding van de graafwerkzaamheden en verwijst voor een invulling van het begrip lokaliseren naar hoofdstuk 3 (‘Lokaliseren van kabels en leidingen’) van deel 2 van Richtlijn CROW 500 (het kennisdeel).^[20]Wat lokaliseren inhoudt, wordt dus in dat laatste hoofdstuk toegelicht. In dat hoofdstuk wordt ook vermeld welke aanvullende actie moet plaatsvinden als een kabel of leiding
nietkan worden gevonden. Eén mogelijkheid voor aanvullende actie houdt in dat gewerkt zal worden zoals in een risicogebied en verwijst voor een toelichting op deze mogelijkheid naar hoofdstuk 4 (‘Grondroeren nabij kabels en leidingen’) van deel 2 van Richtlijn CROW 500.^[21]Volgens hoofdstuk 4 van deel 2 van Richtlijn CROW 500 is het risicogebied het gehele graafprofiel als aanwezige kabels en leidingen niet vooraf zijn gelokaliseerd en is het mogelijk om te grondroeren binnen het risicogebied door lokalisatiemethoden te combineren met het grondroeren.^[22]

3.4

Subonderdeel 2.1richt zich tegen rov. 3.2., 6.5.-6.14., 6.16.-6.18. en het dictum. Dit subonderdeel voert aan dat het hof (i) heeft miskend dat Liander Krinkels heeft verweten dat zij
in de ontwerpfaseniet heeft gelokaliseerd, dat zij bij de uitvoering van het project als grondroerder in een risicogebied heeft gewerkt en daarbij schade aan Lianders kabel heeft veroorzaakt, en dat zij geen contact met Liander heeft opgenomen over het feit dat zij de kabel niet kon vinden en (ii) ten onrechte heeft nagelaten om het verwijt van Liander dat Krinkels
in de ontwerpfaseniet heeft gelokaliseerd te onderzoeken, terwijl dit een essentiële stelling is. Subonderdeel 2.1 bevat ook een voortbouwklacht.

3.5

De klachten van subonderdeel 2.1 zijn tevergeefs voorgesteld. Van een miskenning van verwijten van Liander en het niet-onderzoeken van een essentiële stelling over het lokaliseren is geen sprake. Het hof is ervan uitgegaan dat Liander Krinkels heeft verweten dat Krinkels de kabel van Liander voorafgaand aan grondroerderswerkzaamheden niet – dus ook niet in de ontwerpfase – heeft gelokaliseerd en toch aan de slag is gegaan met de grondroerderswerkzaamheden, dat het resultaatsverplichtingen voor Krinkels zijn om kabels te lokaliseren en om binnen een risicogebied bij de uitvoering van werkzaamheden geen schade aan kabels te veroorzaken, en dat Krinkels contact had moeten opnemen met Liander toen de kabel niet was gelokaliseerd (rov. 6.5.-6.14.). Gelet op de inhoud van de door Liander aangehaalde passages uit gedingstukken in feitelijke instanties^[23]is deze uitleg door het hof van de stellingen van Liander niet onbegrijpelijk. Het hof heeft al deze verwijten onderzocht en geoordeeld dat deze verwijten op zich nog geen schending van Richtlijn CROW 500 opleveren, zodat Liander volgens het hof onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat van een schending van Richtlijn CROW 500 – en dus van een schending van een zorgvuldigheidsnorm – sprake is (rov. 6.16.). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een lezing van het bestreden arrest en van de gedingstukken die strijdig is met het voorgaande, mist het feitelijke grondslag (art. 419 lid 2 Rv Pro). Voor zover de klachten de juistheid en begrijpelijkheid van de beoordeling in rov. 6.5.-6.16. aan de orde beogen te stellen, geldt dat ik daarop hierna bij de bespreking van andere subonderdelen inga.

3.6

Wellicht is nog een (heel) welwillende lezing van subonderdeel 2.1 dat het de klacht bevat dat het hof zou hebben miskend dat Liander Krinkels heeft verweten dat Krinkels
geen poging heeft gedaanom de kabel te lokaliseren in de ontwerpfase. Om misverstanden te voorkomen: dit is een ander verwijt dan het verwijt dat Krinkels de kabel in de ontwerpfase
niet heeft gevonden. In deze welwillende lezing klaagt het subonderdeel (ook) erover dat het hof het volgens Liander gemaakte verwijt dat Krinkels de kabel in de ontwerpfase
niet heeft geprobeerd te lokaliseren, heeft miskend, en dat het hof dat verwijt ten onrechte niet heeft onderzocht. Dat Liander dit verwijt aan Krinkels zou hebben gemaakt, mist echter feitelijke grondslag in de bestreden uitspraak en in de gedingstukken (art. 419 lid 2 Rv Pro): het hof heeft de gedingstukken zo uitgelegd dat Liander Krinkels heeft verweten dat de kabel nooit
is gelokaliseerd, ook niet in de ontwerpfase, en dat Krinkels toch haar werkzaamheden heeft uitgevoerd met beweerdelijk schade voor Liander als gevolg. Het hof heeft die stellingen kennelijk niet zo uitgelegd dat Liander Krinkels heeft verweten dat Krinkels ten onrechte in de ontwerpfase of later de kabel niet
heeft geprobeerd te lokaliseren. Mijns inziens is dat gelet op het gehele partijdebat in feitelijke instanties geen onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Liander.^[24]Sterker nog: in feitelijke instanties heeft Liander
zelfaangevoerd dat het doen van een poging om de kabel te lokaliseren niet genoeg en irrelevant is, en dat enkel van belang is dat de kabel daadwerkelijk wordt gevonden.^[25]Ook Krinkels is van de hiervoor genoemde uitleg van de stellingen van Liander uitgegaan.^[26]Geheel in overeenstemming met het voorgaande heeft Liander in haar memorie van grieven geen bezwaren geuit tegen het ontbreken in het vonnis van de kantonrechter van een antwoord op de vraag of Krinkels
(ten onrechte) niet heeft geprobeerd de kabel te lokaliseren in de ontwerpfase.

3.7

Maar zelfs al zou de klacht dat het hof heeft miskend dat Liander Krinkels heeft verweten dat Krinkels
geen poging heeft gedaanom in de ontwerpfase de kabel te lokaliseren in de procesinleiding moeten worden gelezen én zelfs al zou die klacht op zich terecht zijn, dan bestaat er mijns inziens geen belang bij deze klacht, omdat het condicio-sine-qua-non-verband tussen het al dan niet terechte verwijt dat deze klacht aan de orde stelt en de beweerdelijke schade om de volgende drie redenen, in samenhang bezien, niet kan komen vast te staan.^[27]Ten eerste, op de afwezigheid van een condicio-sine-qua-non-verband heeft Krinkels zich in feitelijke instanties en in cassatie beroepen.^[28]Ten tweede, op voorhand is voldoende aannemelijk dat Krinkels de kabel ook in de ontwerpfase niet zou hebben gevonden met een spuitlans en dus dat een poging daartoe in die fase geen enkel verschil zou hebben uitgemaakt. Krinkels heeft immers onbetwist (althans onvoldoende betwist) gesteld dat zij de kabel vóór de uitvoering van de werkzaamheden en na afloop daarvan heeft geprobeerd te lokaliseren met een spuitlans maar dat zij de kabel niet daadwerkelijk heeft gevonden.^[29]In lijn daarmee heeft het hof in rov. 4.8. en 6.15. geoordeeld – zij het wat impliciet – dat Krinkels dit heeft geprobeerd. Tegen dit oordeel zijn geen succesvolle klachten in cassatie gericht (zie randnummers 3.41-3.49 hierna), zodat van dit oordeel moet worden uitgegaan. Ten derde, het hof heeft geoordeeld dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat Krinkels bij haar werkzaamheden in het risicogebied onzorgvuldig is geweest door gebruik te maken van een spuitlans zonder T-stuk (rov. 6.15.), en daartegen zijn geen succesvolle klachten gericht (zie randnummers 3.41-3.49 hierna), zodat ook van dit oordeel moet worden uitgegaan. Dit oordeel volgde op het partijdebat over de vraag of het gebruik maken door Krinkels van (enkel) een spuitlans zonder T-stuk (ter lokalisering van de kabel) zorgvuldig was en de beweerdelijke schade heeft veroorzaakt en op het partijdebat over de vraag hoe het lokaliseren moest plaatsvinden,^[30]waarbij geldt dat Liander in haar conclusie van repliek en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegegeven dat het lokaliseren met een spuitlans moest plaatsvinden.^[31]

3.8

Subonderdeel 2.2richt zich tegen rov. 3.2., 6.5.-6.13., 6.17.-6.18. en het dictum. Dit subonderdeel voert aan dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van Richtlijn CROW 500, althans van een onbegrijpelijke uitleg van Richtlijn CROW 500 is uitgegaan, door de verwijten te verwerpen die inhouden dat Krinkels ten onrechte in de ontwerpfase niet heeft gelokaliseerd en dat Krinkels ten onrechte geen contact heeft opgenomen met Liander over het niet kunnen vinden van de kabel. In de woorden van Liander: het hof zou hiermee een uitzondering hebben aangenomen, die niet op juiste waarde hebben geschat en daaraan een ongeldige algemene conclusie hebben verbonden. Voorts zou het hof ten onrechte het verwijt hebben verworpen dat Krinkels geen contact heeft opgenomen met Liander over het niet kunnen vinden van de kabel. Subonderdeel 2.2 bevat ook een voortbouwklacht.

3.9

Om de volgende redenen falen deze klachten.

3.1

Het hof heeft allereerst niet geoordeeld dat het is afgeweken van Richtlijn CROW 500. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Het hof kon dus niet – en hoefde daarom ook niet te – motiveren dat het is afgeweken van Richtlijn CROW 500. Een dergelijke afwijking acht Uw Raad in het arrest
Liander/ […]onder omstandigheden overigens wel mogelijk, maar in beginsel moet de feitenrechter in een geval als het onderhavige volgens dat arrest aansluiten bij Richtlijn CROW 500.^[32]Ik meen dat daarbij wel de beperking van art. 24 Rv Pro geldt: anders dan Liander aanvoert,^[33]kan van de feitenrechter niet verlangd worden om bij de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders aan te sluiten bij onderdelen van Richtlijn CROW 500 die geen onderdeel zijn geweest van het partijdebat in feitelijke instanties, mede gelet op het belang van hoor en wederhoor. Richtlijn CROW 500 is geen recht in de zin van art. 25 Rv Pro of art. 79 RO Pro. In hoeverre Richtlijn CROW 500 in een concrete zaak in beeld komt en hoe de inhoud van Richtlijn CROW 500 wordt vastgesteld, is dus sterk afhankelijk van keuzes van partijen bij het partijdebat in feitelijke instanties.^[34]Dat brengt mee dat uitspraken van rechters in concrete zaken over de inhoud van Richtlijn CROW 500 niet zonder meer richtinggevend zijn voor andere concrete zaken waarin de rechter de inhoud van Richtlijn CROW 500 vaststelt, hoezeer dat ook valt te betreuren vanuit het perspectief van het bieden van rechtszekerheid. Richtlijn CROW 500 leidt dus niet tot volledige rechtszekerheid voor de graafsector, hoewel het vergroten van rechtszekerheid wél mede de achtergrond is geweest van het in
Liander/ […]door Uw Raad aanvaarde regime waarin de feitenrechter in beginsel bij Richtlijn CROW 500 moet aansluiten. Tegelijkertijd moet worden bedacht dat ook wanneer Richtlijn CROW 500 wél recht zou zijn geweest een bepaalde rechtsonzekerheid onvermijdelijk is: óók de invulling van
rechtsregelskan immers afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval zoals partijen die onder de aandacht brengen (zie randnummers 3.21-3.22 hierna).

3.11

Daarnaast geldt dat het hof geen onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de relevante onderdelen van Richtlijn CROW 500. Het heeft allereerst niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Richtlijn CROW 500 géén resultaatsverplichting stelt voor het vinden van kabels voordat een grondroerder mag starten met grondroerderswerkzaamheden (rov. 4.5. en 6.5.-6.8.). Het hof heeft dit gemotiveerd met een verwijzing naar de tekst van Richtlijn CROW 500 die niet onbegrijpelijk de mogelijkheid openhoudt dat een kabel tijdens de voorbereiding van de graafwerkzaamheden (in de ontwerpfase) niet kan worden gelokaliseerd en (toch) wordt begonnen met de grondroerderswerkzaamheden door te werken zoals in een risicogebied,^[35]én met het oordeel dat Liander onvoldoende feitelijkheden heeft gesteld voor een andere uitleg van Richtlijn CROW 500.^[36]

3.12

Het hof heeft ook niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Richtlijn CROW 500 niet
categorischverplicht tot het opnemen van contact met een netbeheerder als een kabel (in de ontwerpfase) niet kan worden gelokaliseerd.^[37]Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd met een verwijzing naar de tekst van Richtlijn CROW 500 die niet onbegrijpelijk geen categorische verplichting tot het voeren van overleg met de netwerkbeheerder stelt als een kabel niet kan worden gelokaliseerd, maar in dit verband juist drie
alternatievemogelijkheden voor verplichte aanvullende actie geeft (rov. 4.5., 6.6. en 6.9.-6.10.).^[38]

3.13

Het hof heeft de in randnummer 3.8 genoemde verwijten verder niet ten onrechte verworpen: het hof heeft hier immers terecht aansluiting gezocht bij de tekst van Richtlijn CROW 500 om te bepalen wat Liander had moeten stellen om een schending van een zorgvuldigheidsnorm te kunnen aannemen. Dat de feitenrechtspraak die betrekking heeft op de periode toen Richtlijn CROW 500 nog niet tot stand was gekomen een (gedeeltelijk) ander beeld geeft van wat er moet gebeuren als een kabel of leiding niet kan worden gevonden,^[39]sluit niet uit dat de graafsector tot het (voortschrijdende) inzicht is gekomen dat met Richtlijn CROW 500 een (gedeeltelijk) andere koers moest worden ingeslagen.

3.14

Anders dan het subonderdeel nog aanvoert, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de passage uit Richtlijn CROW 500 over die drie alternatieve mogelijkheden voor aanvullende acties betrekking heeft op (al dan niet onder andere) de situatie waarin een grondroerder voorafgaand aan de uitvoering van de graafwerkzaamheden een kabel niet daadwerkelijk heeft gelokaliseerd (rov. 6.8.).^[40]Volgens deze uitleg is één van die mogelijkheden om (later)
bij de uitvoering van de graafwerkzaamhedente werken zoals in een risicogebied, zoals het hof ook niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld.^[41]Het subonderdeel voert aan dat de drie alternatieve mogelijkheden voor aanvullende actie geen betrekking hebben op de situatie waarin in de ontwerpfase een kabel niet wordt gevonden, maar de procesinleiding vermeldt niet of, en zo ja, waar Liander in feitelijke instanties dit heeft aangevoerd, waardoor het subonderdeel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.^[42]Integendeel: in feitelijke instanties heeft Liander zelf gesteld dat de drie mogelijkheden voor aanvullende actie gelden voor de situatie waarin een kabel voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden niet wordt gevonden.^[43]Verder valt niet in te zien dat aan de begrijpelijkheid van de in dit randnummer genoemde oordelen van het hof (zonder meer) in de weg staat dat (1) de ontwerpfase van Richtlijn CROW 500 zou strekken tot het bereiken van bepaalde resultaten waarvoor lokalisatie van kabels nodig is of kan zijn of dat (2) één van de mogelijke aanvullende acties inhoudt dat de grondroerder in een risicogebied grondroeren en lokaliseren kan combineren,^[44]nog daargelaten of Liander dit in feitelijke instanties heeft aangevoerd.

3.15

Ik merk ten slotte op dat Liander in subonderdeel 2.2 (met name in voetnoten 69, 71 en 72) nog verwijst naar andere onderdelen van Richtlijn CROW 500 zonder aan te geven of, en zo ja, waar zij in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op deze onderdelen. In zoverre voldoen de klachten niet aan de daaraan te stellen eisen. Ten overvloede geldt dat deze andere onderdelen van Richtlijn CROW 500 zo kunnen worden uitgelegd dat zij een grondroerder niet verplichten om
altijdkabels (in de ontwerpfase)
te vindenof om
altijdcontact op te nemen met een netbeheerder als dat niet lukt, gelet ook op de tekst van andere passages van Richtlijn CROW 500 waarnaar het hof in rov. 6.6. heeft verwezen. Anders dan Liander aanvoert, levert het niet daadwerkelijk kunnen lokaliseren van een kabel in de ontwerpfase niet noodzakelijkerwijs een onduidelijkheid op waarvoor volgens Richtlijn CROW 500 een overlegplicht kan bestaan.^[45]Dat iets niet gevonden kan worden, betekent niet per definitie dat overleg nodig is omdat de situatie onduidelijk is.

3.16

Subonderdelen 2.3-2.3-IVrichten zich tegen rov. 6.6., 6.8., 6.10. en 6.11.-6.18. en het dictum. Volgens deze subonderdelen zou het rechtens onjuist zijn, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, dat het hof Lianders interpretatie van Richtlijn CROW 500 niet heeft gevolgd. Ik begrijp deze subonderdelen zo dat zij zich verzetten tegen het oordeel van het hof dat er volgens Richtlijn CROW 500 geen resultaatsverplichting geldt voor een grondroerder om geen enkele schade te veroorzaken als de grondroerder werkt zoals in een risicogebied. Volgens de subonderdelen is de enige begrijpelijke uitleg dat die resultaatsverplichting volgens Richtlijn CROW 500 wél geldt. Liander beroept zich daarbij op de volgende passage uit Richtlijn CROW 500: “
Binnen het risicogebied is de grondroerder verplicht ervoor te zorgen dat de grondroering veilig wordt uitgevoerd zonder schade aan de aanwezige kabels en leidingen.”^[46]Verder zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof zijn uitleg heeft gemotiveerd met de bewoordingen van Richtlijn CROW 500 “
in samenhang bezien”, nu het hof niet nader heeft gemotiveerd waarom daaruit niet de door Liander verdedigde uitleg volgt. Bovendien zou het hof een ongeldige althans oncontroleerbare uitlegmaatstaf hebben gehanteerd door alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en ten onrechte niet te benoemen welke omstandigheden relevant zijn geweest. Gelet op dit alles zou het hof ten slotte de inhoud van Richtlijn CROW 500 hebben miskend en een rechtens onjuist oordeel hebben gegeven door ongemotiveerd af te wijken van Richtlijn CROW 500.

3.17

Deze klachten falen. De klachten vallen of staan met het antwoord op de vragen of het hof een onjuiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en of het hof Richtlijn CROW 500 op het hiervoor genoemde punt onbegrijpelijk heeft uitgelegd. Dit antwoord is kort gezegd twee keer ‘nee’. Voordat ik aan de bespreking van de klachten toekom, stel ik het volgende voorop over de uitleg van Richtlijn CROW 500.

3.18

Bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 in het kader van de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders voor graafwerkzaamheden geldt mijns inziens de CAO-norm.^[47]Ik heb dat in een recente conclusie (kort) toegelicht.^[48]De belangrijkste reden is dat Richtlijn CROW 500 gezien haar aard – een weergave van de opvattingen binnen de graafsector over zorgvuldig handelen – ertoe strekt om de zorgplichten van partijen bij graafwerkzaamheden die niet (allemaal) direct betrokken zijn geweest bij het opstellen van Richtlijn CROW 500 op een uniforme wijze te concretiseren, waardoor schadegevallen ook kunnen worden voorkomen. Bij die aard en strekking past een uitlegmaatstaf die zoveel mogelijk rechtszekerheid voor individuele gevallen oplevert en die er daarom van uitgaat dat subjectieve bedoelingen van personen die direct betrokken waren bij het opstellen van Richtlijn CROW 500 niet relevant zijn. Er moet wat mij betreft dus een meer objectieve uitlegmaatstaf worden gehanteerd.
In beginselzijn daarom de bewoordingen van Richtlijn CROW 500, gelezen in het licht van de gehele tekst van Richtlijn CROW 500, van doorslaggevende betekenis.^[49]Maar zoals ik in die recente conclusie al opmerkte, sluit de CAO-norm niet uit dat de rechter bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 rekening houdt met de strekking en bedoeling van (onderdelen van) die Richtlijn, voor zover de rechter die naar objectieve maatstaven kan vaststellen. Ook is het denkbaar dat uit de tekst van Richtlijn CROW 500 de bedoeling van de opstellers van deze Richtlijn bij een specifieke passage naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid. Niet uitgesloten is dat aan die specifieke bedoeling betekenis toekomt.^[50]Ten slotte staat de CAO-norm ook niet in de weg aan het toekennen van betekenis aan bepaalde andere factoren, zoals de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg.^[51]

3.19

Ik ging in de hiervoor genoemde conclusie nog niet (expliciet) in op (1) de vraag of de omstandigheden van het geval bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 relevant zijn. Hetzelfde geldt voor (2) de vraag of de rechter bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 gebruik kan maken van andere bronnen dan de tekst van Richtlijn CROW 500.^[52]Op deze twee vragen ga ik nu in, omdat deze thematiek in het bestreden arrest aan de orde is.

3.2

Wat betreft (1) de relevantie van de omstandigheden van het geval, geldt mijns inziens dat zij in ieder geval op twee manieren voor de uitleg van Richtlijn CROW 500 relevant kunnen zijn.

3.21

In de eerste plaats zijn, zo blijkt ook uit de rechtspraak van Uw Raad, de omstandigheden van het geval bepalend voor de vraag welke uitlegmaatstaf – de (geobjectiveerde)
Haviltex- of de CAO-maatstaf – in een concreet geval aan de orde is.^[53]De omstandigheid dat de invulling van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders bij graafwerkzaamheden aan de orde is en de omstandigheid dat Richtlijn CROW 500 met het oog op een uniforme concretisering van die zorgplichten en het voorkomen van schadegevallen is ontwikkeld, brengen mijns inziens mee dat de CAO-norm voor Richtlijn CROW 500 als uitlegmaatstaf geldt. Deze omstandigheden kunnen daarmee een aantal voor een andere uitlegmaatstaf relevante omstandigheden ‘uitschakelen’, zoals de subjectieve en niet voor derden kenbare bedoeling van een individu dat betrokken was bij het opstellen van Richtlijn CROW 500. Dat laatste is in deze zaak niet relevant voor de uitleg van Richtlijn CROW 500.

3.22

In de tweede plaats kunnen de omstandigheden van het geval ook relevant zijn wanneer normen uit Richtlijn CROW 500 moeten worden ingevuld om te bepalen wat zij in het concrete geval betekenen.^[54]Neem bijvoorbeeld de open norm voor grondroerders om “
veilig” te werken in een risicogebied, waarnaar het hof in rov. 4.5. en 6.7. van het bestreden arrest heeft verwezen. Wat “
veilig” is, zal in voorkomende gevallen (onder meer) kunnen afhangen van omstandigheden van het geval en een afweging van kelderluikfactoren. Met kelderluikfactoren kan rekening worden gehouden, omdat bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 gewicht kan toekomen aan de algemene strekking en bedoeling van deze Richtlijn die gezien haar aard bestaan uit een uniforme concretisering van de zorgplichten van partijen, en dus een afweging van kelderluikfactoren, waardoor schadegevallen ook kunnen worden voorkomen. In mijn hiervoor genoemde conclusie heb ik uitgebreider toegelicht dat kelderluikfactoren op deze wijze een rol kunnen spelen bij de uitleg van Richtlijn CROW 500.^[55]Kelderluikfactoren kunnen dus via de strekking en bedoeling van Richtlijn CROW 500 omstandigheden van het geval bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 aan de orde stellen. Deze interactie tussen kelderluikfactoren en omstandigheden van het geval concretiseert (sommige) normen uit Richtlijn CROW 500.

3.23

Wat betreft (2) de vraag of de rechter bij de uitleg van Richtlijn CROW 500 gebruik kan maken van andere bronnen dan de tekst van Richtlijn CROW 500 (inclusief de daarin vervatte toelichting), meen ik dat voor gevallen als het onderhavige terughoudendheid, zo niet een categorisch verbod, gepast is.^[56]Zoals ik in de hiervoor genoemde conclusie heb toegelicht, beoogt Richtlijn CROW 500 gezien haar aard de rechtszekerheid van grondroerders en netbeheerders te vergroten en schadegevallen zoveel mogelijk te voorkomen. Ik verwijs kortheidshalve naar die toelichting en naar randnummer 3.18 hiervoor.^[57]Komt de rechter te veel vrijheid toe bij de selectie van relevante bronnen voor de uitleg van Richtlijn CROW 500 bij de concretisering van zorgplichten van grondroerders en netbeheerders, dan wordt die rechtszekerheidsgedachte ondergraven.^[58]In ieder geval meen ik dat om deze reden in gevallen als het onderhavige op zichzelf geen gewicht kan toekomen aan een verklaring over de subjectieve bedoeling van een individu dat betrokken was bij het opstellen van Richtlijn CROW 500. Dat volgt reeds uit de algemene lijn van de CAO-norm, die inhoudt dat alleen objectief kenbare bronnen gebruikt mogen worden. Welke bronnen precies wel en niet mogen worden gebruikt, hoef ik hier verder niet te onderzoeken en toe te lichten, omdat dit niet nodig is voor de bespreking van de klachten.^[59]

3.24

Ik kom daarmee toe aan de bespreking van de subonderdelen 2.3-2.3-IV, en daarmee aan de twee hiervoor in randnummer 3.17 genoemde vragen. Deze subonderdelen falen om de volgende redenen.

3.25

De klacht in subonderdeel 2.3-IV die het oordeel van het hof over de uitlegmaatstaf aan de orde stelt, faalt. Het hof heeft geen ongeldige althans oncontroleerbare uitlegmaatstaf gehanteerd door alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Het hof heeft met zijn verwijzing naar alle omstandigheden van het geval in rov. 6.6. kennelijk bedoeld te verwijzen naar het uitgangspunt van Uw Raad dat bij de uitleg van een schriftelijk contract als gemeenschappelijke grondslag van zowel de (geobjectiveerde)
Haviltex-maatstaf als de CAO-norm geldt dat telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[60]Dat uitgangspunt is ook voor een geval als het onderhavige juist. Zie randnummers 3.21-3.22 hiervoor.^[61]

3.26

Het hof heeft ook niet een oncontroleerbare uitlegmaatstaf gehanteerd doordat het de door hem in aanmerking genomen omstandigheden van het geval ten onrechte niet zou hebben benoemd. Het hof heeft in rov. 6.6. overwogen dat het
alleomstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen. Uit
alleomstandigheden van het geval – bij elkaar genomen – vloeit volgens het hof voort dat Richtlijn CROW 500 zo moet worden geïnterpreteerd zoals het hof heeft gedaan. Daarop is zijn interpretatie in rov. 6.6. van de passage uit Richtlijn CROW 500 over de consequenties van het niet kunnen vinden van een kabel gebaseerd. De gehanteerde uitlegmaatstaf is dus niet oncontroleerbaar: het is volstrekt duidelijk hoe het hof tot zijn uitleg is gekomen. Het hof hoefde verder ook niet precies te benoemen welke omstandigheden het allemaal heeft betrokken bij zijn uitleg. Uit rov. 6.6. volgt immers voldoende duidelijk dat voor het hof doorslaggevend bij de keuze voor de uitlegmaatstaf zijn geweest (1) de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de invulling van de zorgplicht van een grondroerder bij graafwerkzaamheden en (2) het feit dat Richtlijn CROW 500 die zorgplicht op een uniforme wijze concretiseert. Daarom heeft het hof bij het geven van zijn uitleg van Richtlijn CROW 500 groot belang toegekend aan de bewoordingen van Richtlijn CROW 500 als (meest) relevante omstandigheid. Rov. 6.6. is anders dan het subonderdeel aanvoert ook niet in strijd met rov. 6.14. Zowel uit rov. 6.6. als uit rov. 6.14. volgt namelijk dat het hof Richtlijn CROW 500 op een meer objectieve wijze heeft uitgelegd.

3.27

Bij de klachten van subonderdeel 2.3-IV over de gehanteerde uitlegmaatstaf bestaat naar mijn mening overigens geen belang, omdat Liander niet het oordeel van het hof bestrijdt dat een meer objectieve uitleg moet worden gehanteerd waarbij een groot belang wordt toegekend aan de bewoordingen van Richtlijn CROW 500. Liander is het dus eens met de door het hof gehanteerde uitlegmaatstaf (randnummer 2.3-IV van de procesinleiding). Niet valt in te zien waarom Liander dan belang heeft bij deze klachten over de gehanteerde uitlegmaatstaf.

3.28

De door het hof gegeven uitleg getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 6.11.-6.14. geoordeeld dat Richtlijn CROW 500 geen resultaatsverplichting inhoudt om geen enkele schade aan kabels te veroorzaken als de grondroerder werkt zoals in een risicogebied. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de bewoordingen van Richtlijn CROW 500 “
in samenhang bezien” (rov. 6.13.), en heeft in het midden gelaten welke waarde kan worden gehecht aan de in deze procedure overgelegde verklaringen van personen die betrokken waren bij het opstellen van Richtlijn CROW 500 (rov. 6.14.). Gelet op randnummers 3.18-3.23 is het hof daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het hof heeft weliswaar in het midden gelaten of Richtlijn CROW 500 volgens de CAO-norm of de (sterk) geobjectiveerde
Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd (rov. 6.6., 6.8., 6.10. en 6.13.-6.14.), maar duidelijk is dat het hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de bewoordingen van Richtlijn CROW 500, wat bij toepassing van de CAO-norm in beginsel verplicht is. De door het hof gegeven uitleg is verder niet onbegrijpelijk, omdat het hof zijn uitleg heeft gemotiveerd met een verwijzing naar de in rov. 4.5. geciteerde passages van Richtlijn CROW 500. Zie voor vindplaatsen van die passages ook randnummer 3.3 en voetnoot 35 hiervoor. Deze passages van Richtlijn CROW 500 bepalen onder andere hoe een grondroerder te werk kan en moet gaan in een risicogebied. Daaruit heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat een grondroerder (in beginsel) niet aansprakelijk is als de grondroerder zich aan de voorschriften uit deze passages heeft gehouden maar toch schade is ontstaan. Ook heeft het hof daaruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de door Liander centraal gestelde en in randnummer 3.16 genoemde zin uit deze passages slechts aangeeft wat het doel van (het werken in) een risicogebied is en grondroerders in het algemeen verplicht tot “
veilig” werken in een risicogebied (zie ook rov. 6.7.). Het hof heeft bovendien, zij het enigszins impliciet, begrijpelijk en terecht^[62]gewicht toegekend aan de onaannemelijkheid van het rechtsgevolg van de uitleg die Liander verdedigt (rov. 6.11.-6.14.): die uitleg zou meebrengen dat een grondroerder
altijdaansprakelijk is voor schade die ontstaat aan een niet-gelokaliseerde kabel door het werken zoals in een risicogebied. Dat komt neer op een risicoaansprakelijkheid, houdt een zeer verstrekkend rechtsgevolg in, en is om die reden niet aannemelijk. Met het voorgaande heeft het hof mijns inziens voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd waarom de bewoordingen van Richtlijn CROW 500 “
in samenhang bezien” niet de door Liander verdedigde uitleg inhouden.

3.29

Voor zover de subonderdelen nog aanvoeren dat het hof ten onrechte is afgeweken van Richtlijn CROW 500, geldt dat de subonderdelen ook hier feitelijke grondslag missen. Het kon dus niet motiveren – en hoefde het dat dus niet te doen – dat het is afgeweken van Richtlijn CROW 500. Zie in gelijke zin randnummer 3.10 hiervoor.

3.3

Subonderdeel 2.4richt zich tegen rov. 6.11. Volgens dit subonderdeel is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten en heeft het hof zijn taak als appelrechter miskend door alle verwijten van Liander niet in volle omvang te onderzoeken. Het hof zou ook hebben miskend dat deze verwijten cumulatief zijn.

3.31

Dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het subonderdeel richt zich niet (ook niet indirect) tegen de juistheid of begrijpelijkheid van de uitkomst van de beoordelingen van de verwijten die Liander aan Krinkels heeft gemaakt. Bij dit subonderdeel bestaat daarom geen belang. Het hof heeft elk van de verwijten van Liander bovendien wel degelijk in volle omvang beoordeeld. Zie randnummer 3.5 hiervoor. Het subonderdeel voldoet ook niet aan de eisen die gelden voor klachten, omdat Liander blijkens de tekst van dit subonderdeel tegelijkertijd wel én niet ervan uitgaat dat het niet-lokaliseren van de kabel op zichzelf onvoldoende kan zijn voor onzorgvuldig handelen. Dat is innerlijk tegenstrijdig. Wat Liander verder precies bedoelt met de stelling dat de verwijten cumulatief zijn, is mij niet duidelijk.

3.32

Subonderdelen 2.5-I-2.5-IIIrichten zich tegen rov. 6.11.-6.12. Volgens deze subonderdelen berusten verschillende oordelen van het hof over de stelplicht van Liander op een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oordelen zonder nadere motivering, die zou ontbreken, onbegrijpelijk. Om de volgende redenen falen deze subonderdelen.

3.33

Subonderdeel 2.5-I voert aan dat het hof in rov. 6.11. heeft “
miskend” dat de vordering van Liander is gebaseerd op een schending van zorgplichten en niet op zaaksbeschadiging.^[63]Liander lijkt hiermee te bedoelen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Liander stellingen moet innemen over de toedracht van de beschadiging van de kabel, nu de vordering – óók volgens het hof (rov. 6.2.) – enkel is gebaseerd op een schending van zorgplichten. Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 6.11. geen oordeel heeft gegeven over de stelplicht van Liander, maar de stellingen van Liander heeft beschreven en uitgelegd. De inhoud van die stellingen heeft het hof ook niet onbegrijpelijk weergegeven: Liander heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat het enkele feit dat schade is ontstaan aan haar niet-gelokaliseerde kabel bij de werkzaamheden van Krinkels betekent dat Krinkels onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijk is.

3.34

Verder voert subonderdeel 2.5-I nog aan dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke, beoordeling van producties van Liander in rov. 6.11. heeft gegeven, omdat het hof zou hebben geoordeeld dat die producties op de toedracht van de beschadiging betrekking hebben, althans zo begrijp ik het subonderdeel. Bij deze klacht bestaat geen belang, omdat de bestreden overweging niet het dictum van het bestreden arrest draagt en de klacht niet kan leiden tot een positievere uitkomst voor Liander. Overigens mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof is er in rov. 6.11. van uitgegaan dat Liander “
de gestelde schade pas van enige onderbouwing heeft voorzien door overlegging van producties ten behoeve van de mondelinge behandeling” omdat Liander ervan was uitgegaan dat de feitelijke toedracht van de beschadiging niet relevant is. Het hof heeft daarmee (nog) niet geoordeeld dat deze producties betrekking hebben op de toedracht van de beschadiging. Ten slotte blijkt uit de eigen stellingen van Liander dat een aantal producties dat Liander ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft overgelegd wel degelijk betrekking heeft op de toedracht van de beschadiging, of in ieder geval daaraan raakt.^[64]

3.35

Subonderdeel 2.5-II klaagt erover dat het hof in rov. 6.12. ten onrechte Lianders opvatting over de reikwijdte van haar stelplicht heeft verworpen. Volgens subonderdeel 2.5-II is de stelplicht van Liander in deze zaak beperkt tot een schending van een zorgplicht die voortvloeit uit Richtlijn CROW 500 en het optreden van schade bij de werkzaamheden van Krinkels. Voor zover het subonderdeel aanvoert dat het hof een hiervan afwijkend oordeel in rov. 6.12. heeft gegeven, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens rov. 6.2., 6.12.-6.14. en 6.16. slechts geoordeeld dat het niet de opvatting van Liander volgt dat er voor Krinkels een resultaatsverplichting geldt om schade te voorkomen bij de uitvoering van graafwerkzaamheden en dat Lianders stelplicht dus niet daartoe beperkt is. Causaliteit heeft het hof buiten beschouwing gelaten.^[65]Voor zover het subonderdeel aanvoert dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor een schending van een zorgplicht onvoldoende is dat Liander heeft gesteld dat schade is ontstaan bij de graafwerkzaamheden, faalt het subonderdeel. Het hof heeft deze opvatting immers niet onterecht en ook niet onbegrijpelijk verworpen in rov. 6.12.-6.14. Zie randnummers 3.4-3.29.

3.36

Subonderdeel 2.5-III klaagt er ten slotte over dat het hof bij zijn oordeel over de stelplicht van Liander in rov. 6.11.-6.12. zou hebben miskend dat reeds voldoende voor aansprakelijkheid is dat Krinkels de kabel van Liander niet heeft gelokaliseerd voordat Krinkels begon met haar werkzaamheden (in de ontwerpfase) en dat bij haar werkzaamheden schade aan de kabel is opgetreden. Deze klacht faalt, omdat het hof niet ten onrechte en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat er volgens Richtlijn CROW 500 géén resultaatsverplichting geldt voor het vinden van kabels. Zie randnummers 3.8-3.15.

3.37

Ten overvloede merk ik nog op dat het partijdebat over deze subonderdelen ook lijkt te zijn gegaan over de stelplicht van Liander ten aanzien van causaliteit, met name in het licht van de omkeringsregel. Op dit partijdebat ga ik niet nader in, omdat het hof geen oordeel heeft gegeven over die stelplicht. Het hof heeft enkel geoordeeld over de stelplicht van Liander ten aanzien van de schending van een zorgvuldigheidsnorm.

3.38

Subonderdelen 2.6-I-2.6-IIIrichten zich tegen rov. 3.2., 6.11., 6.12.-6.14., 6.16.-6.18. en het dictum. Deze subonderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.

3.39

Subonderdeel 2.6-I voert aan dat het hof de strekking van Richtlijn CROW 500 en de voorwaarden waaronder mag worden gewerkt in het daarin gedefinieerde risicogebied heeft miskend, omdat Richtlijn CROW 500 grondroerders zou verplichten om geen enkele schade te veroorzaken als een grondroerder een kabel (in de ontwerpfase) niet heeft gelokaliseerd en besluit te werken zoals in een risicogebied. Dit subonderdeel vormt een herhaling van subonderdelen 2.2-2.3-IV. Uit mijn bespreking van die subonderdelen volgt dat ook subonderdeel 2.6-I faalt. Dat wordt niet anders in het licht van de in subonderdeel 2.6-I en voetnoot 87 aangehaalde passage die volgens Liander onderdeel is van Richtlijn CROW 500: “
Zijn er na de startwerkbespreking nog onduidelijkheden die zorgvuldig grondroeren in de weg staan, start dan niet met de uitvoering”. Liander heeft niet toegelicht waar in feitelijke instanties zij een beroep heeft gedaan op deze passage en of deze passage onderdeel is geweest van het partijdebat. In cassatie kan deze passage niet voor het eerst worden betrokken bij de vraag of het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld welke verplichting volgens Richtlijn CROW 500 op Krinkels rustte. Overigens meen ik dat het niet kunnen vinden van een kabel niet noodzakelijkerwijs een in de passage bedoelde onduidelijkheid na de startwerkbespreking oplevert.^[66]

3.4

Subonderdelen 2.6-II-2.6-III bouwen voort op het falende subonderdeel 2.6-I (en subonderdeel 2.6-III ook op het falende subonderdeel 2.3), bevatten geen nieuwe inhoudelijke klachten, en falen daarom ook.

3.41

Subonderdeel 2.7richt zich tegen rov. 4.8., 6.8., 6.13. en 6.15.-6.16.

3.42

Subonderdeel 2.7 bestaat voor een deel uit herhalingen van de klachten uit de subonderdelen 2.2-2.3-IV en uit subonderdeel 2.5-I, althans subonderdeel 2.7 bouwt daarop voort. Omdat de klachten uit die subonderdelen falen, falen de klachten van subonderdeel 2.7 in zoverre ook.

3.43

Subonderdeel 2.7 voert verder aan dat het hof heeft “
miskend” dat Krinkels niet heeft gesteld dat zij lokalisatiemethoden heeft gecombineerd met grondroerderswerkzaamheden en dat Krinkels anders dan het hof heeft overwogen niet conform Richtlijn CROW 500 gehandeld heeft nu Krinkels volgens Liander lokalisatiemethoden niet heeft gecombineerd met grondroerderswerkzaamheden. Het subonderdeel lijkt er hiermee van uit te gaan dat het volgens Richtlijn CROW 500 (altijd) verplicht is om lokalisatiemethoden en het grondroeren te combineren als er wordt gewerkt zoals in een risicogebied, en dat Krinkels lokalisatiemethoden en het grondroeren niet heeft gecombineerd. Dit zijn geen feiten die het hof heeft vastgesteld, zodat het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist in het bestreden arrest. Het subonderdeel mist bovendien feitelijke grondslag in de gedingstukken waar het ervan uitgaat dat de gedingstukken niet de stelling van Krinkels bevatten dat Krinkels lokalisatiemethoden heeft gecombineerd met grondroerderswerkzaamheden. De gedingstukken bevatten die stelling wel.^[67]Voor zover het subonderdeel erover beoogt te klagen dat het hof de stellingen van Krinkels op dit punt op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd en daarom tot het onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat Krinkels grondroeren met lokaliseren heeft gecombineerd, geldt dat van een onbegrijpelijk oordeel geen sprake is. Gelet op de hiervoor genoemde (onbetwiste althans onvoldoende betwiste) stellingen van Krinkels heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld – weliswaar wat impliciet – dat Krinkels grondroeren met lokaliseren heeft gecombineerd (zie rov. 4.8. en 6.15.).

3.44

Voor zover subonderdeel 2.7 aanvoert dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijk niet heeft geoordeeld dat de verplichting om lokalisatiemethoden en grondroeren te combineren bij het werken zoals in een risicogebied is opgenomen in Richtlijn CROW 500 en door Krinkels is geschonden, of dat een en ander als hypothetische feitelijke grondslag moet gelden, is het subonderdeel, mede gelet op randnummer 3.43, ook tevergeefs voorgesteld. Liander heeft niet toegelicht of, en zo ja, waar zij in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat Krinkels lokalisatiemethoden en het grondroeren volgens Richtlijn CROW 500 had moeten combineren en dat Krinkels dat heeft nagelaten. De klachten van het subonderdeel voldoen in zoverre daarom niet aan de daaraan te stellen eisen. In de gedingstukken uit feitelijke instanties kon ik niet terugvinden dat Liander Krinkels dit verwijt heeft gemaakt.

3.45

Ten slotte voert subonderdeel 2.7 nog aan dat het feit dat Krinkels de werkzaamheden handmatig met een spuitlans heeft uitgevoerd niet is komen vast te staan en ook niet concludent is. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit miskend althans “
onvoldoende(…)
meegewogen” bij zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat Krinkels niet zorgvuldig heeft gehandeld. Het subonderdeel faalt ook in zoverre, omdat het oordeel van het hof dat Krinkels handmatig de werkzaamheden heeft verricht met een spuitlans niet onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat: Krinkels heeft dat gesteld^[68]en Liander heeft het volgens het hof kennelijk niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Liander geeft ook niet aan of, en zo ja, waar zij in feitelijke instanties heeft betwist dat Krinkels de werkzaamheden handmatig met een spuitlans heeft uitgevoerd.

3.46

Subonderdeel 2.8richt zich – voor zover expliciet is aangegeven in de procesinleiding –tegen rov. 6.15., maar lijkt eigenlijk de juistheid en begrijpelijkheid van het gehele bestreden arrest aan de orde te stellen.

3.47

Het subonderdeel stelt allereerst dat het hof ten onrechte, namelijk zonder afdoende in te gaan op de inhoud – ik neem aan: van het vonnis van de kantonrechter – en de daartegen gerichte grieven, het vonnis van de kantonrechter heeft bevestigd. Waarom en op welke punten het hof dat niet afdoende zou hebben gedaan, en waarom dat zou meebrengen dat het hof het vonnis van de kantonrechter niet had moeten bevestigen, vermeldt het subonderdeel niet. Het subonderdeel voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.48

Vervolgens voert het subonderdeel aan dat het hof ook rechtens onjuist heeft geoordeeld door niet doorslaggevend te achten wat Krinkels volgens Liander heeft nagelaten, waardoor ze haar zorgplichten heeft geschonden, maar juist de nadruk te leggen op wat Krinkels wél heeft gedaan en wat anders dan rov. 6.15. “
ten onrechte doet uitschijnen” niet alleen niet in rechte is komen vast te staan, maar ook niet kan afdoen aan de tekortkomingen. In beide feitelijke instanties zou zijn miskend dat het beoordelingskader niet ziet op wat er wél is gedaan, maar op wat vereist was en niet is gedaan. Mij is niet duidelijk welk nalaten en welk handelen van Krinkels het subonderdeel hier bedoelt. Ook is mij niet duidelijk welke beweerdelijke tekortkomingen en schendingen van zorgplichten het subonderdeel op het oog heeft. Evenmin is de verwijzing naar rov. 6.15. voor mij duidelijk: het hof heeft in die rechtsoverweging geoordeeld over het verwijt dat Krinkels bij haar werkzaamheden in het risicogebied onzorgvuldig is geweest door de spuitlans te hanteren zonder T-stuk en heeft daarin het verwijt dat Krinkels ten onrechte zou hebben aangenomen dat sprake was van een gestuurde boring op grond van art. 347 Rv Pro (bedoeld is de tweeconclusieregel) als tardief buiten beschouwing gelaten.^[69]Ook gelet op deze inhoud van rov. 6.15. kan ik niet plaatsen dat en waarom rov. 6.15. “
ten onrechte doet uitschijnen” dat wat Krinkels wel heeft gedaan niet in rechte is komen vast te staan, zoals het subonderdeel betoogt. In zoverre voldoet het subonderdeel niet aan de eisen die gelden voor klachten.

3.49

In de kern lijkt Liander met subonderdeel 2.8 nogmaals te willen betogen dat het oordeel van het hof over de verwijten die Liander Krinkels in feitelijke instanties heeft gemaakt gelet op de inhoud van hiervoor besproken subonderdelen onterecht en/of onbegrijpelijk is. Dat is echter niet het geval. Ik verwijs naar randnummers 3.4-3.29, 3.35 en 3.39 om herhaling te voorkomen. Dat het hof bij zijn beoordeling handelingen van Krinkels heeft betrokken, maakt dit niet anders.

3.5

Omdat de subonderdelen 2.1-2.8 niet tot cassatie kunnen leiden, geldt dat ook voor de voortbouwklacht die is opgenomen na subonderdeel 2.8 van de procesinleiding. De slotsom is dat geen enkele klacht tot cassatie kan leiden.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid grondroerder bij graafwerkzaamheden en uitleg Richtlijn CROW 500