ECLI:NL:PHR:2023:618

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03236

Zitting23 juni 2023

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

gemeente Deurne(hierna: ‘de gemeente’)

tegen

[verweerster](hierna: ‘ [verweerster] ’)

[verweerster] heeft aan de gemeente (onder meer) percelen landbouwgrond verkocht. In de koopovereenkomst is een clausule opgenomen krachtens welke de gemeente onder bepaalde voorwaarden een nabetaling aan [verweerster] moet doen indien de gemeente later een transactie aangaat met een andere perceeleigenaar en in dat verband een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,00 per m2. De gemeente is later een transactie aangegaan met een derde waarbij de gemeente percelen landbouwgrond aan die derde heeft geleverd in ruil voor percelen landbouwgrond van die derde. Volgens [verweerster] leidt deze transactie tot een nabetalingsvordering. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, de nabetalingsvordering van [verweerster] toegewezen. Daartegen komt de gemeente in deze zaak op. Partijen twisten over de uitleg van de nabetalingsclausule, te weten over (i) de periode waarbinnen transacties die de gemeente aangaat met andere perceeleigenaren in aanmerking komen en (ii) de vraag of de waarde van de percelen landbouwgrond die de gemeente aan de derde heeft overgedragen relevant is bij de bepaling of de gemeente een hoger bedrag is overeengekomen dan € 6,00 per m2.

In de samenhangende zaak 22/03225 tussen dezelfde partijen komt [verweerster] op tegen de oordelen van het hof over de toewijsbaarheid van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW en over de ingangsdatum van de wettelijke (handels)rente. In die zaak concludeer ik vandaag eveneens.

1.Feiten

1.1

De volgende feiten zijn in cassatie van belang.^[1]

1.2

Op 28 juni 2005 is tussen [verweerster] , als verkoper, en de gemeente, als koper, een koopovereenkomst met betrekking tot, kort gezegd, percelen cultuurgrond (landbouwgrond) en opstallen tot stand gekomen.

1.3

De tekst van de koopovereenkomst^[2]houdt voor zover relevant het volgende in:

“
NOTARIËLE AKTE VAN LEVERING

ARTIKEL 1

De (…) akte van levering zal worden verleden (…) uiterlijk twee jaar na de goedkeuring als bedoeld in artikel 15.1 letter a van deze overeenkomst. Partijen treden met elkaar in overleg op welk tijdstip binnen voornoemde periode (…) de (…) levering zal plaatsvinden. Een verzoek tot levering van verkoper zal binnen drie maanden na het verzoek tot levering leiden.

(…)

ONTBINDENDE VOORWAARDEN

ARTIKEL 15

15.1

Deze overeenkomst zal (…) ontbonden kunnen worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten voor één der partijen (…):

a. indien de koopovereenkomst niet uiterlijk één maand, na de ondertekening (…), de schriftelijke goedkeuring heeft van het College van Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Deurne;

(…)

Nabetaling bij hogere prijs elders

ARTIKEL 22B

Indien koper binnen 5 jaar na datum passering transportakte van onderhavige overeenkomst met andere eigenaren in het plangebied (glastuinbouw) binnen de gemeente Deurne een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2 voor soortgelijke landbouwgrond (zonder bestemming die de realisering van een glastuinbouwgebied toelaat) bestemd in de toekomst voor de realisering van een glastuinbouwgebied, zal het verschil tussen het hogere bedrag per m2 en het in deze overeenkomst overeengekomen bedrag worden nabetaald door koper aan verkoper. (…)”

De clausule in artikel 22B zal ik hierna aanduiden als de ‘nabetalingsclausule’.

1.4

De gemeente heeft met een derde, [betrokkene 1] , een ‘Ruilovereenkomst met optievergoeding’ gesloten, die door [betrokkene 1] is getekend op 17 mei 2006 en door de gemeente op 27 juni 2006.^[3]Ik zal hierna ook spreken over ‘de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] ’.

1.5

Op 10 juli 2007 is de in de koopovereenkomst tussen de gemeente en [verweerster] bedoelde transportakte (hierna: ‘de transportakte’) gepasseerd.

1.6

De tekst van de transportakte^[4]houdt onder meer het volgende in:

“
Artikel A.16

Nabetaling bij hogere prijs elders

Indien koper binnen vijf (5) jaar na heden met andere eigenaren in het plangebied (glastuinbouw) binnen de gemeente Deurne een hoger bedrag overeenkomt dan zes euro (€ 6,00) per centiare voor soortgelijke cultuurgrond (…) en in de toekomst bestemd voor de realisering van een glastuinbouwgebied, zal het verschil tussen het hogere bedrag per centiare en het in de koopovereenkomst overeengekomen bedrag worden nabetaald door koper aan verkoper.

(…)

Overeenkomst

Al hetgeen overigens schriftelijk tussen partijen is overeengekomen blijft, voorzover uit deze akte niet anders voortvloeit, tussen partijen volledig van kracht en waarde. (…)”

1.7

Naar aanleiding van een verzoek daartoe van [verweerster] hebben [deskundige 1] (hierna: ‘ [deskundige 1] ’), [deskundige 2] (hierna: ‘ [deskundige 2] ’) en [deskundige 3] in 2013 en 2014 een voorlopig deskundigenonderzoek verricht met voor zover hier van belang de volgende opdracht:

“1. Onderzoek de transacties in de referentieperiode, waarbij de gemeente eigendommen verworven heeft in het glastuinbouwconcentratiegebied;

2. Stel per object (cultuurgrond, ondergrond en erf, gebouwen) de werkelijke waarde vast, waarbij wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper een redelijk handelend koper van de gronden en/of gebouwen per datum transactie en vergelijk deze met de door de gemeente betaalde waarde;

3. Indien de door de gemeente per object (cultuurgrond, ondergrond en erf, gebouwen) betaalde waarde hoger is dan de vrije waarde in het economisch verkeer, bepaal dan welk gedeelte van de waarde toegerekend kan worden aan de cultuurgrond, waarbij wederom wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper een redelijk handelend koper;

4. Indien aan de door de gemeente verworven cultuurgrond bij een of meer transacties in de referentieperiode een hogere waarde wordt toegekend dan de door de gemeente genoemde € 6,00 per m2, geef dan aan, welke waarde wordt toegekend aan de cultuurgrond; (…).”^[5]

1.8

De hiervoor genoemde deskundigen hebben hun bevindingen voor zover hier van belang als volgt samengevat:

“4. Deskundigen hebben bij de twee (ruil)transacties met betrekking tot objecten, die alleen uit cultuurgrond bestonden, vastgesteld:

- dat de gemeente bij ruiltransactie nr. 13 [
de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] , A-G] feitelijk méér voor de aangekochte cultuurgrond binnen het plangebied heeft betaald dan € 6,-/m2, te weten € 7,34/m2; (…).”^[6]

1.9

Op verzoek van de gemeente heeft in 2013 over dezelfde thematiek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij onder anderen [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), rentmeester, als getuige is gehoord.^[7]

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 7 november 2016 is [verweerster] bij de rechtbank Oost-Brabant een procedure gestart tegen de gemeente. [verweerster] heeft daarin samengevat gevorderd:

(i) een veroordeling van de gemeente tot betaling aan [verweerster] van € 255.755 (op grond van de nabetalingsclausule), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, met ingang van 27 juni 2006, althans 17 oktober 2012, althans 23 juni 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening; en

(ii) een veroordeling van de gemeente tot betaling aan [verweerster] van € 79.712,53 (aan deskundigenkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over afzonderlijke deelbedragen met uiteenlopende ingangsdata tot aan de dag van de algehele voldoening.

2.2

Aan haar vorderingen heeft [verweerster] kort gezegd ten grondslag gelegd dat (onder meer) de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] op grond van de nabetalingsclausule tot een nabetalingsverplichting voor de gemeente leidt.^[8]De transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] , zo heeft [verweerster] betoogd, is tot stand gekomen in de periode die in de nabetalingsclausule is aangeduid als “
binnen 5 jaar na datum passering transportakte”(hierna: ‘de referentieperiode’), terwijl tussen de gemeente en [betrokkene 1] een hoger bedrag dan € 6 per m2 is overeengekomen. In dat verband is volgens [verweerster] van belang dat de gemeente aan [betrokkene 1] – in ruil voor percelen grond van die laatste – percelen grond heeft geleverd die méér waard waren dan waarvan in de overeenkomst tussen de gemeente en [betrokkene 1] is uitgegaan, zodat [betrokkene 1] meer dan € 6 per m2 heeft ontvangen.

2.3

Bij vonnis van 18 oktober 2017 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen.^[9]Daartoe heeft zij in de kern geoordeeld dat de nabetalingsclausule zo moet worden uitgelegd dat de referentieperiode is aangevangen op de dag waarop de transportakte is gepasseerd (rov. 4.3. tot en met 4.8.). De transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] valt daarom niet binnen het bereik van de nabetalingsclausule (rov. 4.9.).

Hoger beroep

2.4

Bij dagvaarding van 4 januari 2018 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In het petitum van die dagvaarding heeft zij haar eis gewijzigd: zij heeft ten aanzien van de vordering die hiervoor in randnummer 2.1 onder (i) is weergegeven een alternatieve ingangsdatum voor de wettelijke (handels)rente toegevoegd: “
althans 7 november 2016”.

2.5

In haar memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft [verweerster] haar eis, voor zover relevant, als volgt geformuleerd:

“
I.

primair:

De gemeente te veroordelen tot het doen van een nabetaling aan [verweerster]
ten bedrage van € 255.755,--althans tot het doen van een zodanige nabetaling als uw rechtbank [
bedoeld zal zijn: gerechtshof, A-G] in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 27 mei 2006, althans 17 oktober 2012, althans 23 juni 2016, dan wel 7 november 2016 tot aan die der algehele voldoening.

Subsidiair:

De gemeente te veroordelen tot het doen van een nabetaling aan [verweerster]
ten bedrage van € 200.405,10althans tot het doen van een zodanige nabetaling als uw rechtbank [
bedoeld zal zijn: gerechtshof, A-G] in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 13 mei 2008, althans vanaf 17 oktober 2012, althans vanaf 23 juni 2016, dan wel vanaf 7 november 2016 tot aan die der algehele voldoening.

II.

De gemeente te veroordelen aan [verweerster] te voldoen de door [verweerster] gemaakte kosten ter zake het voorlopig deskundigenonderzoek ten bedrag van € 79.712,53 te vermeerderen met de wettelijke rente over:

€ 20.000,-- vanaf 24 mei 2013;

€ 49.500,-- vanaf 12 februari 2015;

€ 10.212,53 vanaf 18 januari 2016,

telkens tot aan die der algehele voldoening.” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G).

2.6

In een tussenarrest van 21 april 2020^[10](hierna: ‘het tussenarrest’) is het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat het aanvangsmoment van de referentieperiode de datum van de koopovereenkomst is en heeft het [verweerster] opgedragen te bewijzen dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per m2 grond.

2.7

Het hof heeft het partijdebat als volgt samengevat:

“
Wat houdt partijen verdeeld?

3.3.1.

In het kader van de ontwikkeling van een nieuw glastuinbouwgebied heeft de gemeente van [verweerster] percelen grond gekocht. In de koopovereenkomst is bepaald dat [verweerster] de percelen levert aan de gemeente en de gemeente daarvoor een bedrag betaalt aan [verweerster] van € 6,00 per vierkante meter. In de koopovereenkomst is verder een nabetalingsclausule opgenomen. Daarin staat dat als de gemeente binnen een periode van “vijf jaar na datum passering transportakte” met andere eigenaren in het plangebied een hogere koopprijs dan € 6,00 per vierkante meter overeenkomt, de gemeente het verschil tussen dit hogere bedrag en de met [verweerster] overeengekomen € 6,00 per vierkante meter zal nabetalen aan [verweerster] .
Over de uitleg van die nabetalingsregeling, in het bijzonder over de vraag of de verplichting van de gemeente uit de nabetalingsregeling gaat lopen vanaf de datum van de koopovereenkomst of vanaf de datum van de transportakte, verschillen partijen van mening. Van die uitleg hangt [af] of de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] onder de reikwijdte van de nabetalingsregeling valt nu deze transactie plaatsvond in de periode mei/juni 2006 (…) en daarmee na het tekenen van de koopovereenkomst met [verweerster] op 28 juni 2005 en voor het totstandkomen van de transportakte op 10 juli 2007.

Verder houdt partijen verdeeld of de gemeente in de transacties met [betrokkene 1] (…) een hogere koopprijs is overeengekomen dan € 6,00 per vierkante meter. Het hof zal deze twee (hoofd)vragen hieronder behandelen.”

2.8

Het hof is onder het kopje “
Uitleg nabetalingsregeling” uitvoerig ingegaan op de vraag of de verplichting van de gemeente uit de nabetalingsregeling gaat lopen vanaf de datum van de koopovereenkomst of vanaf de datum van de transportakte. Het hof heeft eerst de standpunten van partijen weergegeven:

“3.3.2. [verweerster] stelt primair dat de verplichting van de gemeente om bij te betalen als zij met andere eigenaren in het plangebied een hogere prijs overeenkomt, geldt vanaf de datum van ondertekening van de koopakte waarin de prijsafspraak met [verweerster] is gemaakt. De in de koopovereenkomst tussen [verweerster] en de gemeente overeengekomen prijs activeert het beding aldus [verweerster] . De zinsnede “vijf jaar na datum passeren transportakte” markeert de einddatum van deze verplichting volgens [verweerster] . Een andere uitleg waarin de gemeente gedurende een bepaalde periode “ongestraft” toch hogere bedragen met andere eigenaren in het plangebied mag overeenkomen strookt volgens [verweerster] niet met de bedoeling van partijen en heeft [verweerster] niet hoeven verwachten. Dat de verplichting van de gemeente pas later zou ingaan blijkt volgens [verweerster] tot slot niet uit de tekst van de koopakte.

3.3.3.

De gemeente heeft de lezing van [verweerster] betwist. Volgens de gemeente geldt de verplichting uit de nabetalingsclausule gedurende een periode van vijf jaar en gaat deze periode niet in vanaf datum koopovereenkomst, maar vanaf de transportdatum. Dit blijkt volgens de gemeente uit de tekst van de koopovereenkomst en de transportakte. Daarbij is volgens de gemeente van belang dat [verweerster] op grond van de koopovereenkomst het verzoek aan de gemeente kon doen om het transport op een termijn van drie maanden te bewerkstelligen en op die manier de termijn van vijf jaar kon laten ingaan. Verder is volgens de gemeente aangesloten bij de transportakte en niet bij de koopovereenkomst omdat bij de koopovereenkomst onduidelijk is of die tot stand is gekomen op datum van ondertekening van de overeenkomst, of op het moment dat wilsovereenstemming is ontstaan.”

2.9

Het hof heeft bij de uitleg van de nabetalingsclausule de
Haviltex-maatstaf^[11]tot uitgangspunt genomen en de uitleg van [verweerster] gevolgd. Het hof heeft overwogen dat de tekst van de nabetalingsclausule voor de verschillende lezingen van partijen ruimte laat, al is de tekst van de (latere) transportakte volgens het hof in overeenstemming met de lezing van de gemeente en niet in overeenstemming met de lezing van [verweerster] :

“3.4. Het hof is van oordeel dat de gemeente de lezing van [verweerster] onvoldoende heeft betwist en overweegt daartoe het volgende. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de nabetalingsclausule mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Daarbij is niet alleen de letterlijke tekst van de nabetalingsclausule van belang, maar ook wat partijen hebben besproken voorafgaand aan/bij het sluiten van de koopovereenkomst. Ook kan van belang zijn wie bij de onderhandelingen en het tot stand komen van de overeenkomst aanwezig waren, van wie de formulering van de afspraken afkomstig is en welke functie deze personen hadden. In verband met deze laatste omstandigheden stelt het hof vast dat zowel de gemeente als [verweerster] bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door ter zake kundige personen en dat als onbetwist vaststaat dat de gemeente de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld en over de formulering van de tekst van de nabetalingsregeling inhoudelijk niet is gesproken. Verder acht het hof van belang dat de prijsafspraak is gemaakt in het kader van de verwerving van gronden door de gemeente van meerdere eigenaren in een plangebied teneinde daar een glastuinbouwgebied te realiseren.

De tekst van de koopovereenkomst laat naar het oordeel van het hof ruimte voor de lezing van beide partijen. De gemeente moet bijbetalen als ze
binnen 5 jaar na datum passering transportakte met andere eigenaren een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m². Hierin valt te lezen dat de verplichting geldt binnen een periode van datum totstandkoming koopovereenkomst tot 5 jaar na datum passering transportakte (lezing [verweerster] ), maar ook dat de verplichting geldt binnen een periode van 5 jaar, met start van deze periode na datum passering transportakte (lezing gemeente). In de transportakte zijn de woorden
na datum passering transportaktegewijzigd in
na heden. Daarmee sluit de letterlijke tekst van de transportakte aan bij de lezing van de gemeente en niet bij de lezing van [verweerster] .”

2.1

Het hof is vervolgens, nog steeds in rov. 3.4., nagegaan wat, zoals het hof dat heeft aangemerkt, de ratio van de nabetalingsclausule is. Volgens het hof zijn partijen het erover eens dat de ratio van de nabetalingsclausule is dat de gemeente bijbetaalt als ze met andere eigenaren in het plangebied een hoger bedrag overeenkomt dan met [verweerster] , wat er volgens het hof op wijst dat [verweerster] mocht verwachten dat de referentieperiode begint te lopen bij het sluiten van de koopovereenkomst. Het argument van de gemeente dat onduidelijk is of dit de datum van ondertekening van de koopovereenkomst is dan wel de datum waarop wilsovereenstemming is ontstaan, acht het hof “
onbegrijpelijk en gekunsteld”. Het gegeven dat de tekst van de transportakte beter aansluit bij de lezing van de gemeente doet niet af aan wat [verweerster] op basis van de koopovereenkomst mocht verwachten. Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld:

“Het hof acht echter van groot belang dat beide partijen het erover eens zijn dat de ratio van de bepaling is dat de gemeente bijbetaalt als ze met andere eigenaren in het plangebied een hoger bedrag overeenkomt dan met [verweerster] . Alleen de datum waarop deze verplichting van de gemeente ingaat houdt partijen verdeeld. Nu de prijs die de gemeente met [verweerster] is overeengekomen met de ondertekening van de koopovereenkomst vastligt en [verweerster] daarmee is gehouden haar grond voor deze prijs aan de gemeente te leveren, heeft [verweerster] mogen verwachten dat de daarmee samenhangende verplichting van de gemeente tot bijbetaling als ze met anderen een hogere prijs overeenkomt ook direct inging. Waarom [verweerster] er rekening mee had moeten houden dat de gemeente een bepaalde periode nog wel met andere eigenaren in het plangebied hogere prijzen zou mogen overeenkomen, heeft de gemeente, gezien de ratio van de afspraak, naar het oordeel van het hof niet (voldoende) toegelicht. De gemeente heeft toegelicht dat [verweerster] het moment waarop de verplichting van de gemeente in de lezing van de gemeente zou ingaan naar voren had kunnen halen (van twee jaar na ondertekenen van de koopovereenkomst naar drie maanden na ondertekening). Het feit dat [verweerster] de periode waarin de gemeente zonder bijbetaling hogere prijzen mocht overeenkomen met andere eigenaren in het plangebied kon verkorten, verklaart echter niet waarom de gemeente dit überhaupt een bepaalde periode zou mogen, terwijl [verweerster] wel al vast zat aan de verkoopprijs, of waarom [verweerster] daarmee rekening heeft moeten houden.

De stelling van de gemeente dat is aangesloten bij de datum van de transportakte omdat bij de datum van totstandkoming van de koopovereenkomst onduidelijk is of dit de datum van ondertekening van de koopovereenkomst is, of de datum waarop wilsovereenstemming is ontstaan, acht het hof onbegrijpelijk en gekunsteld, omdat deze gestelde onduidelijkheid ook had kunnen worden weggenomen door aan te sluiten bij de datum van ondertekening van de koopovereenkomst in plaats van bij de datum van de transportakte.

Het feit dat de tekst van de transportakte aansluit bij de lezing van de gemeente maakt gezien het voorgaande naar het oordeel van het hof niet dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat de verplichting van de gemeente pas later zou ingaan. Daarbij neem[t] het hof in aanmerking dat niet is gesproken over de tekst van de nabetalingsclausule [
naar ik begrijp: in de transportakte, A-G] en dat wijziging van de woorden “datum passering transportakte” door “heden” op de datum passering transportakte op het eerste oog geen wijziging teweeg kan brengen.

Het voorgaande betekent dat de nabetalingsverplichting geldt vanaf de datum van de koopovereenkomst, zijnde het moment waarop partijen ook de prijs zijn overeengekomen.

Daarmee valt ook de transactie tussen [betrokkene 1] en de gemeente onder de reikwijdte van de nabetalingsregeling.”

2.11

Na te hebben geoordeeld dat de nabetalingsclausule van toepassing is op de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] , is het hof tot het oordeel gekomen dat de vraag of de gemeente met [betrokkene 1] “
een hoger bedrag(…)
dan € 6,--/m²” is ‘overeengekomen’ als bedoeld in de nabetalingsclausule (mede) moet worden beantwoord aan de hand van de waarde (in het vrije economisch verkeer) van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde gronden. Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld:

“3.5. Algemeen

De gemeente heeft als algemeen verweer tegen de stellingen van [verweerster] over de door de gemeente met [betrokkene 1] (…) gesloten [overeenkomst] aangevoerd, dat het niet gaat om de –achteraf vastgestelde – getaxeerde waarde van de bij die transacties betrokken gronden, maar om de prijs zoals die daadwerkelijk met [betrokkene 1] en (…) is overeengekomen. Die prijs, aldus de gemeente, was € 6,00 per vierkante meter. Taxatie is geen geschikt middel om vast te stellen wat de prijs is of wat met derden is overeengekomen. De gemeente heeft hierbij verder aangevoerd dat het, anders dan de deskundigen in deze zaak hebben gedaan, ook niet gaat om de “ruilprijzen”, zeker niet als die ruilprijs pas jaren later wordt geschat. Er is immers, aldus de gemeente, niet overeengekomen om te verrekenen op basis van een taxatie, laat staan op basis van een taxatie van door de gemeente ingebrachte zaken. Verder stelt de gemeente dat de marktwaarde een getaxeerde schatting is die geen rekening houdt met bijzondere aspecten die in de onderhandelingen tussen partijen spelen. Er dient volgens de gemeente grote terughoudendheid te worden betracht bij het achteraf toerekenen van waarde aan cultuurgronden. Taxeren is geen exacte wetenschap. Taxaties kunnen verschillen en zolang de getaxeerde waarden binnen een marge van 10% blijven is er geen grond om van de met [betrokkene 1] (…) overeengekomen [prijs] af te wijken. Er zijn, aldus nog steeds de gemeente, geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die zouden nopen tot enige afwijking van de daadwerkelijk overeengekomen [prijs].

Het hof verwerpt dit algemene betoog van de gemeente en overweegt daarbij het volgende.

- Niet in debat is dat het de bedoeling van de nabetalingsclausule is dat de gemeente, als zij een hogere prijs voor soortgelijke gronden zou overeenkomen met derden dan de prijs per vierkante meter die zij met [verweerster] was overeengekomen, te weten € 6,00 per vierkante meter door de gemeente gekochte grond, het verschil tussen € 6,00 en de meerprijs zal nabetalen aan [verweerster]

- De stelling van de gemeente komt er in de kern op neer dat voor de beoordeling slechts relevant zou zijn welke prijs per vierkante meter in de [overeenkomst] met in dit geval [betrokkene 1] (…) met betrekking tot de aan de gemeente verkochte gronden is vermeld. Deze beperkte uitleg van de betekenis van de nabetalingsclausule gaat er ten onrechte aan voorbij dat het zonder meer duidelijk is dat het [verweerster] en de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst met de gemeente er om ging dat [verweerster] net zoveel voor de aan de gemeente verkochte cultuurgrond zou ontvangen als derden na hem [
lees: haar, A-G] voor soortgelijke gronden zouden ontvangen. Het gaat er daarom om wat die derden daadwerkelijk aan prijs per vierkante meter zouden ontvangen van de gemeente, niet slechts om wat er op papier staat. Dat [verweerster] heeft moeten uitgaan van een andere, beperktere, uitleg is daarmee door de gemeente onvoldoende onderbouwd gesteld.

- Bij de beoordeling van de daadwerkelijk door [betrokkene 1] (…) ontvangen tegenprestatie van de gemeente voor de door hen aan de gemeente geleverde grond doet zich in dit geval de bijzonderheid voor dat (…) er sprake was van wederzijdse inbreng van gronden (anders gezegd: ruiling van gronden). Beide onderdelen, dus de levering van gronden door de derde aan de gemeente en de levering door de gemeente van gronden aan de derde, hangen onlosmakelijk met elkaar samen.

- Vast staat dat de gemeente met betrekking tot de door haar van [betrokkene 1] (…) ontvangen gronden een prijs van € 6,00 per vierkante meter is overeengekomen. Vast staat ook dat [betrokkene 1] voor de van de gemeente ontvangen grond een prijs moest betalen van € 3,06 per vierkante meter (…).

- Indien en voor zover zou komen vast te staan dat de waarde van de door [betrokkene 1] (…) van de gemeente ontvangen gronden hoger was dan de € 3,06 (…) die zij [heeft] betaald, [heeft] [betrokkene 1] (…) bij de ruiltransacties met de gemeente (indirect) een voordeel ontvangen en (…), de wederzijdse levering/ruiling in onderling verband en samenhang bezien, feitelijk meer ontvangen dan € 6,00 per vierkante meter.

- Uit het voorgaande volgt dat het daarom wel degelijk van belang is wat destijds de waarde in het vrije economisch verkeer was van de door de gemeente aan [betrokkene 1] (…) geleverde gronden. Het door deskundigen laten taxeren van die waarde is, anders dan de gemeente heeft bepleit, in deze een geschikte methode en een in de praktijk ook gebruikelijk middel om die waarde vast te stellen.”

2.12

Vervolgens is het hof nagegaan of de gemeente in de transactie met [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per m2. Het heeft in het tussenarrest geoordeeld dat dat nog niet is komen vast te staan en dat [verweerster] zal worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt. Na in rov. 3.6.1. en 3.6.2. de standpunten van partijen te hebben weergegeven, heeft het als volgt overwogen en geoordeeld:

“3.6.3. Het hof is van oordeel dat vooralsnog
nietis komen vast te staan dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter grond en overweegt hierover het volgende.

Het hof heeft op basis van het deskundigenbericht niet kunnen vast stellen of de deskundigen de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond zelf hebben bezichtigd en ter plaatse op de landbouwkundige kwaliteiten hebben onderzocht. Op pagina 2, laatste alinea van bijlage J van het deskundigenbericht vermelden de deskundigen slechts dat zij niet hebben kunnen vaststellen dat de door de gemeente geleverde grond een slechtere hydrologische toestand had/heeft, maar om welke reden zij dat niet hebben kunnen vaststellen blijft onduidelijk. Enige onderbouwing ontbreekt, terwijl taxateur [betrokkene 2] (die namens de gemeente de onderhandelingen met betrekking tot de aankoop van gronden heeft gevoerd) ter onderbouwing van zijn taxatie concreet heeft aangevoerd waarom er sprake was van waardedrukkende effecten, onder meer gelegen in de beperkte landbouwkundige kwaliteiten van de betreffende percelen. Bovendien vermelden de deskundigen bij paragraaf 1.5.2. op pagina 5 van bijlage H bij het deskundigenbericht dat zij ten opzichte van de normale gang van zaken bij de uitvoering van een taxatieopdracht werden belemmerd in het ter plaatse opnemen van de betrokken bedrijven. Dit laat de mogelijkheid open dat de deskundigen bedoelde percelen niet zelf hebben bezocht en onderzocht op de landbouwkundige kwaliteiten.
Het hof acht het evident dat eventuele beperkingen in de landbouwkundige kwaliteit van de betreffende percelen een waardedrukkend effect zullen hebben. Nu niet duidelijk is of de deskundigen de aanwezigheid van eventuele beperkingen in landbouwkundige kwaliteit hebben onderzocht en hebben verdisconteerd in hun taxatie, is het hof van oordeel dat de juistheid van hun waardering van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond vooralsnog niet is komen vast te staan.

Het hof zal [verweerster] , overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering op dit punt, bijvoorbeeld door het als getuigen doen horen van voormelde deskundigen indien zij de geruilde gronden daadwerkelijk zelf hebben bezichtigd.”

2.13

In het dictum van het tussenarrest heeft het hof, voor zover van belang, [verweerster] opgedragen te bewijzen “
dat de gemeente aan [betrokkene 1] voor de gronden meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter” en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.14

Op verzoek van [verweerster] zijn [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’), mede-eigenaar van een loonbedrijf, [betrokkene 4] (hierna: ‘ [betrokkene 4] ’), taxateur, en [deskundige 2] en [deskundige 1] (zie randnummer 1.7) als getuigen gehoord.^[12]Vervolgens zijn op verzoek van de gemeente [betrokkene 5] (hierna: ‘ [betrokkene 5] ’), rentmeester/taxateur, en [betrokkene 2] (zie randnummer 1.9) als getuigen gehoord.^[13]

2.15

In het eindarrest van 31 mei 2022^[14](hierna: ‘het eindarrest’) is het hof tot het oordeel gekomen dat [verweerster] aan de haar gegeven bewijsopdracht heeft voldaan (rov. 6.5.). Daarbij heeft het hof overwogen (rov. 6.6.) dat “
[i]n het kader van de getuigenverhoren(…)
met name de vraag naar de landbouwkundige kwaliteit van de in het geding zijnde (door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde) percelen aan de orde[is]
gekomen.” En: “
Meer specifiek hebben de getuigenverhoren betrekking gehad op de vraag of er sprake is geweest van waarde drukkende effecten (gelegen in de hydrologische kwaliteit van die percelen en de aanwezigheid van een olieleiding) in het[lees: de, A-G]
door [betrokkene 1] van de gemeente gekochte percelen, zoals de gemeente heeft aangevoerd bij wijze van verweer en [verweerster] onder verwijzing naar het voorlopig deskundigenbericht van 7 september 2015 heeft betwist.”

2.16

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.7. van het eindarrest uitgebreid uiteengezet wat naar zijn oordeel aan de getuigenverklaringen kan worden ontleend en geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen van zodanig mindere kwaliteit waren dat akkerbouw op die percelen niet of niet goed mogelijk was en dat het voor het aannemen van een waardedrukkend effect wegens de landbouwkundige kwaliteit geen grond ziet.

2.17

Het hof is in rov. 6.7. van het eindarrest eerst ingegaan op de bezwaren van de gemeente met betrekking tot de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de getuigenverklaringen:

“Het hof gaat voorbij aan de stelling van de gemeente dat de rechtbank deskundigen in strijd met de waarheid, althans onvolledig zouden hebben verklaard als onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat de deskundigen er belang bij zouden kunnen hebben dat hun eerder oordeel wordt bevestigd is daartoe onvoldoende. De deskundigen zijn door de rechtbank benoemd om naar waarheid te rapporteren en twee van de deskundigen zijn bovendien door het hof onder ede gehoord. Het hof is verder van oordeel dat het enkele feit dat partijen niet zouden zijn uitgenodigd om bij de bezichtiging door de deskundigen van de betreffende, bij partijen genoegzaam bekende, percelen aanwezig te zijn, niet maakt dat de bevindingen van de deskundigen van onwaarde zouden zijn geworden. Partijen hebben uitgebreid de mogelijkheid gehad om op die bevindingen te reageren en hebben van die mogelijkheid, zo blijkt uit de processtukken, ook ruimschoots gebruik gemaakt.”

2.18

Vervolgens heeft het de getuigenverklaringen samengevat en deels woordelijk weergegeven:

“Alle getuigen hebben verklaard over de hydrologische kwaliteit van de percelen.

De getuigen [deskundige 2] en [deskundige 1] , die zijn opgetreden als deskundige in de procedure in eerste aanleg, hebben hierover onder meer het volgende verklaard.

Getuige [deskundige 2] heeft onder meer verklaard: “
(…) De grond die [betrokkene 1] geleverd kreeg van de gemeente was van betere kwaliteit dan de grond die [betrokkene 1] aan de gemeente leverde. Het perceel dat hij aan de gemeente leverde was natter en lager gelegen. Op beide percelen, (…), stond op 14 augustus van dit jaar, toen wij nog een keer naar het perceel zijn gaan kijken, maïs. (…)Bij de boringen op 14 augustus 2020 hebben wij niet heel veel verschil in bodemsamenstelling aangetroffen in de monsters die we hebben genomen van de percelen (…). Voor ons was het duidelijk dat ging om een zandgrond met een veen ondergrond. (…) Wij hebben gezien dat bij de boring op het perceel dat [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd het veen op circa 70 cm zat en op het perceel dat [betrokkene 1] van de gemeente geleverd heeft gekregen op circa 80 cm. (…)U vraagt mij op basis van welke informatie de commissie de landbouwkundige kwaliteit heeft vastgesteld. Ik antwoord u dat wij prijsreferentie onderzoek hebben gedaan, dat de percelen feitelijk onderzocht zijn en dat alle waarde bepalende factoren waarover ik al eerder heb verklaard bij de beoordeling worden betrokken. Ik kan nu niet meer zeggen of de commissie als peilmoment voor de bepaling van de waarde het jaar 2015 of de datum van de betreffende transacties heeft genomen. Ik bestrijd niet de conclusie van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] dat het bij de percelen waarover het in deze procedure gaat, percelen betreft met moerige podzolgrond. (…) Ik bestrijd niet dat moerige gronden doorgaans een ondiepe grondwaterstand hebben waardoor de worteldiepte van het te telen gewas wordt beperkt. Ik bestrijd wel dat die gronden dan té nat en té koud zijn om akker- en tuinbouwgewassen[te]
kunnen telen. Ik bestrijd ook dat een beperkte worteldiepte doorgaans betekent dat enkel gras kan worden geteeld. Als eerste wijs ik[er]
hier bij op dat op de percelen die [betrokkene 1] van de gemeente geleverd heeft gekregen toen wij gingen kijken met maïs bebouwd waren. Verder merk ik op dat mogelijke slechte ontwatering relatieve betekenis heeft. Je moet dat afzetten tegen de situatie bij andere percelen in een bepaald prijsgebied. Al die factoren, die ik al eerder heb genoemd, betrek je bij de waardebepaling.

(…) een relevante factor is ook dat de gemeente zelf de gronden die zij later heeft geleverd aan [betrokkene 1] gekocht heeft voor een prijs van € 3,75 per vierkante meter. (…)”

Getuige [deskundige 1] heeft onder meer verklaard:
“(…) In dit specifieke geval konden we vaststellen dat de grond die aan de gemeente was geleverd lager was gelegen en natter was. De grond die gemeente aan [betrokkene 1] leverde lag hoger en rondom het perceel lagen sloten. De aan [betrokkene 1] geleverde gronden waren beter van kwaliteit dan de gronden die aan de gemeente waren geleverd. (…) Op dit moment staan er op het perceel dat aan de gemeente is geleverd aardappelen. Er heeft volgens mij ook maïs opgestaan en er zal ook sprake zijn geweest van grasteelt. Dat aan de gemeente geleverde perceel is geen goed perceel voor de teelt van andere producten. (…) Op het perceel dat aan [betrokkene 1] is geleverd, dat dus hoger ligt, staat maïs. Wat er ten tijde[n] van ons onderzoek in 2014 stond weet ik nu niet meer. Ik weet ook niet wat er op dat perceel in 2005/2006 heeft gestaan. (…) Op 14 augustus van dit jaar hebben wij boringen verricht op de percelen. Op het perceel dat aan [betrokkene 1] is geleverd troffen wij ongeveer 1 meter zwarte grond aan en minder veen houdend materiaal dan bij de boring op het perceel dat aan de gemeente is geleverd. De grond van het aan de gemeente geleverde perceel was minder homogeen, had meer kleurenverschil. Ik ben het niet mee eens met de opvatting van [betrokkene 5][ [betrokkene 5] , A-G]
dat de aan [betrokkene 1] geleverde gronden té nat en té koud zijn om akker- en tuinbouwgewassen op te kunnen telen. (…) Ik ben het ook niet eens met zijn stelling dat een beperkte worteldiepte betekent dat enkel gras kan worden geteeld. (…) Het hele gebied, waarin ook de percelen liggen waarover we het hebben, is wat [betrokkene 2] noemt moerige podzolgrond. Maar binnen het gebied zijn wel degelijk verschillen aan te treffen. Ik ben het daarom niet eens met wat hij schrijft als hij schrijft dat het aan [betrokkene 1] geleverde perceel een beperkte landbouwkundige kwaliteit heeft. (…) Dat aan [betrokkene 1] geleverde perceel was verhoudingsgewijs juist een beter perceel. (…) U vraagt mij wat een bezichtig in 2014/2015 betekent voor de beoordeling van de landbouwkundige kwaliteit van de percelen in 2005/2006. Ik antwoord u dat de kwaliteit van die grond niet door tijdsverloop verandert, tenzij er grote infrastructurele ingrepen worden gedaan. Ik heb in dit geval geen grote infrastructurele ingrepen gezien.””

2.19

Daarop heeft het hof, nog steeds in rov. 6.7. van het eindarrest, geoordeeld dat deze getuigen in de kern hebben verklaard dat de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd geen beperkte landbouwkundige hydrologische kwaliteit hebben:

“De beide getuigen/deskundigen verklaren naar het oordeel van het hof in de kern dat de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd geen beperkte landbouwkundige hydrologische kwaliteit hebben die de lage prijs die [betrokkene 1] aan de gemeente moest betalen zou kunnen verklaren. Er kunnen volgens de deskundigen akker- en tuinbouwgewassen geteeld worden. Verder is de samenstelling van de grond van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd beter dan de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd. Dit beeld wordt wat betreft de vraag welke gewassen er worden geteeld, ondersteund door de verklaring van getuige [betrokkene 3] . Over de landbouwkundige hydrologische kwaliteit verklaart [betrokkene 3] niet specifiek.

Zo verklaart getuige [betrokkene 3] over de hydrologische kwaliteit van de percelen onder meer het volgende.
“(…) U vraagt mij of ik iets kan zeggen over de landbouwkundige kwaliteit van de twee percelen van [betrokkene 1] waar het hier om gaat. De beide percelen waar we het over hebben zijn volgens mij gelijkwaardig. (…) Als ik het goed heb werd er de afgelopen jaren maïs op die percelen geteeld. Dat heb ik zelf geconstateerd. (...) Ik kom wel vaker in het gebied en dan zag ik maïs staan, maar ik weet nu niet meer zeker op welk perceel wel of niet maïs heeft gestaan. (…) U vertelt mij dat er in het dossier een verklaring zit waarin wordt gesteld dat de slechte hydrologische kwaliteit (…) een waarde drukkend effect heeft op de prijs. (…) In hydrologisch opzicht is in het algemeen grond die hoger ligt beter dan grond die lager ligt. In mijn beleving zijn die percelen niet in gebruik geweest als grasland. (…) U vraagt mij of ik kan uitsluiten of de percelen die aan [betrokkene 1] verkocht zijn door de gemeente in 2005/2006 gebruikt werden voor grasteelt. In mijn beleving heeft er op die percelen nooit gras gestaan. (…) ik denk dat de percelen links en rechts (…) gelijk van samenstelling en kwaliteit zijn. (…)” en “(…) de percelen van [betrokkene 1] deel uitmaken van de lager gelegen percelen van het gebied. Er zijn dus meer lager gelegen percelen. (…).”

[betrokkene 3] bevestigt dus de verklaring van de deskundigen als het gaat om wat er op de percelen kan worden/wordt geteeld. Ook [betrokkene 3] geeft immers aan dat er maïs op de percelen wordt/is geteeld. Hij kan zich niet herinneren dat de percelen als grasland werden gebruikt. Wat betreft de samenstelling verklaart [betrokkene 3] dat de percelen links en rechts (…) gelijk van samenstelling en kwaliteit zijn. Daarmee zijn bedoeld de percelen die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd en de percelen die [betrokkene 1] van de gemeente geleverd heeft gekregen. Een verschil in kwalificatie geeft hij niet.”

2.2

Vervolgens is het hof ingegaan op de verklaring van getuige [betrokkene 4] met betrekking tot eventuele beperkingen in de landbouwkundige kwaliteit:

“Over eventuele beperkingen in de landbouwkundige kwaliteit verklaart getuige [betrokkene 4] onder meer:
“(…)U vraagt mij naar de kwaliteit van de beide percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht. (…) Op de bodemkaart uit 1968 was te zien dat er een schuine lijn liep door het perceel waar die olieleiding niet doorheen liep. De kwaliteitsaanduiding van de grond was HN21. Dat betekent dat de bodem podzolgrond betrof met lemig fijn zand. (…) Dat geldt dus ook voor de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente verkocht. De grond op het perceel dat de gemeente aan [betrokkene 1] leverde waarop de kaart die schuine lijn doorliep, was op het gedeelte rechts van de lijn minder van kwaliteit. Inmiddels is de bodemkaart in 2014 voor bepaalde veenachtige gronden herzien. Op de bodemkaart van 2014 zijn de beide percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht aangeduid als HN21. Die zelfde aanduiding heeft ook de grond die [betrokkene 1] aan de gemeente verkocht. Daarbij geldt één verschil: bij de aanduiding voor de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht staat de toevoeging ‘E’. Dat staat voor geëgaliseerd. (…) In ieder geval kan ik zeggen dat in 2012 op de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht maïs stond. Ik heb zelf vastgesteld dat die maïs van goede kwaliteit was. De maïs op de gronden die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht was misschien nog wel beter van kwaliteit dan de mais op de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente verkocht. (…) Op het punt van de hydrologische kwaliteit antwoord ik u, dat als die kwaliteit bij de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht al minder zou zijn, dat zou gelden voor het hele gebied ter plaatse[n]. Ik heb destijds in 2012 geconstateerd dat op percelen in dat gebied wat water stond. Dat is ook logisch bij gronden waar leem in zit. (…) U houdt mij voor dat bij de aanduiding HN21 op de bodemkaart ook een Romeinse zes staat (VI). (…) Dit is een hydrologische aanduiding. Die aanduiding geeft aan dat de gemiddelde grondwaterstand 40 tot 80 cm onder maaiveld is. Die hydrologische aanduiding geldt voor zowel het perceel dat [betrokkene 1] aan de gemeente heeft verkocht als de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht. (…) Ten tijde[n] van mijn taxatie in 2012 heb ik niet gezien dat er sprake was van wat wij noemen hulten en bulten met betrekking tot de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht. (…) Die percelen waren volgens mij al geëgaliseerd en dat er geëgaliseerd is, is later op de bodemkaart aangegeven. (…) U vraagt mij of de wijziging in 2014 van de bodemkaart relevant is voor de waarde van de bewuste percelen in 2006. Ik antwoord u dat dat niet het geval is. (…) Ik heb niet uitgezocht of de gronden die [betrokkene 1] van de gemeente kocht in 2005/2006 al waren geëgaliseerd. Ik heb niet kunnen vaststellen hoe de hydrologische kwaliteit van de bewuste gronden in 2006 was. Ik heb pas toen ik mijn taxatie deed in 2012 die kwaliteit onderzocht. Het is juist dat met de aanduiding HN21 bedoeld[lees: gedoeld, A-G]
wordt op humus podzolgrond. Dit soort grond is niet in het algemeen nat. Een boer kan op deze gronden heel goed gewassen verbouwen. (…) Ik kan mij niet voorstellen dat tussen 2005 en 2012 de hydrologische toestand van de percelen waar het in deze procedure om gaat is veranderd.”

Het hof constateert dat de getuige [betrokkene 4] de percelen in 2006 niet heeft bezichtigd. Wel heeft hij in 2012 de percelen bezichtigd en is hij in 2020 nog drie keer door het gebied gereden. Daarbij geeft hij aan dat in zijn visie de hydrologische toestand van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd tussen 2006 en 2012 niet is veranderd. De percelen zijn volgens de getuige niet te nat en er kunnen goed gewassen op worden verbouwd.”

2.21

Het hof heeft daarna – nog steeds in rov. 6.7. van het eindarrest – overwogen dat de getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 2] bevestigen dat op de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht andere gewassen dan gras worden verbouwd:

“In de contra-enquête wordt in elk geval bevestigd door de getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 2] dat op de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht andere gewassen dan gras worden verbouwd. Zo verklaart [betrokkene 5] dat op de percelen bieten en maïs zijn verbouwd en ook de getuige [betrokkene 2] verklaart dat er mais op de bewuste percelen wordt geteeld. Weliswaar geven beide getuigen aan dat zij vinden dat de percelen minder geschikt zijn om daarop akkerbouwgewassen te verbouwen dan andere in het gebied gelegen percelen, maar dat de percelen alleen geschikt zijn voor grasland en niet voor de verbouw van akkerbouwgewassen hebben zij niet verklaard.”

2.22

Aan het slot van rov. 6.7. van het eindarrest heeft het hof als volgt geconcludeerd:

“Concluderend is het hof van oordeel dat op grond van de getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen van zodanig mindere kwaliteit waren, dat akkerbouw op die percelen niet of niet goed mogelijk was. Voor het aannemen van een waarde drukkend effect op grond van de landbouwkundige kwaliteit ziet het hof dan ook geen grond. In dit verband overweegt het hof dat het enkele feit dat niet alle deskundigen die hebben meegewerkt destijds de bewuste percelen hebben bezocht, niet betekent dat aan hun verklaringen en deskundig oordeel geen waarde kan worden gehecht. Dit te minder nu [deskundige 2] en [deskundige 1] in verband met de procedure in hoger beroep de percelen (voor wat [deskundige 1] betreft: nog een keer) hebben bekeken en onderzocht en dat nadere bezoek/onderzoek hen niet tot een ander oordeel heeft gebracht. Bovendien worden hun bevindingen goeddeels bevestigd door de getuige [betrokkene 4] , die in 2012 de percelen heeft bekeken en in 2020 door het gebied is gereden.”

2.23

Na beoordeling van enkele geschilpunten die in cassatie niet meer van belang zijn (rov. 6.8. tot en met 6.10.) heeft het hof in rov. 6.11. van het eindarrest geoordeeld dat de waarde van het perceel dat de gemeente aan [betrokkene 1] heeft “
verkocht” hoger is dan € 3,06 per m2 en dat de gemeente onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de concrete bepaling van het bedrag dat de gemeente meer heeft betaald dan de overeengekomen € 6,00 per m2, te weten € 1,34 per m2:

“6.11. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel, dat niet is komen vast te staan dat sprake was van waarde drukkende effecten die de deskundigen bij de waardering van de percelen hadden moeten verdisconteren in hun rapport bij de waardebepaling. Het hof is van oordeel dat daarmee, gelet op de inhoud van het deskundigenbericht, ook is komen vast te staan dat de waarde van het perceel dat de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht hoger is dan € 3,06 per vierkante meter. Door ten onrechte in de transactie met [betrokkene 1] van dit te lage bedrag uit te gaan, heeft de gemeente bij de grondtransacties met [betrokkene 1] per saldo meer betaald aan [betrokkene 1] dan € 6,00 per vierkante meter. Dat meerdere dient de gemeente in het kader van de met [verweerster] overeengekomen nabetalings-clausule aan [verweerster] te betalen.

Tegen de concrete bepaling door de deskundigen van het bedrag dat de gemeente meer heeft betaald dan de overeengekomen € 6,00 p/ m2, te weten € 1,34 p/ m2, heeft de gemeente naar het oordeel van het hof voor het overige onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof gaat hierbij voorbij aan het argument van de gemeente dat de gewogen gemiddelde waarde van € 3,40 p/ m2 binnen de gebruikelijke bandbreedte valt van 10% (ten opzichte van het gewogen gemiddelde). Dit door de gemeente gevoerde, meer algemene, verweer heeft het hof in rechtsoverweging 3.5. van het tussenarrest al besproken en verworpen en het hof ziet geen grond om op die beslissing terug te komen. Het hof overweegt hierbij bovendien dat de schatting in 2003 van de prijs op € 3,40/€ 3,50 per vierkante meter voor de gronden in het betreffende gebied, waarover [betrokkene 2] in zijn getuigenverklaring heeft verklaard, niet is toegelicht of onderbouwd en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niets zegt over de prijs per vierkante meter in 2005.”

2.24

Na in rov. 6.12. van het eindarrest te hebben overwogen dat de grieven 1 tot en met 9 van [verweerster] slagen, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de primaire vordering van [verweerster] alsnog zal worden toegewezen, is het hof in rov. 6.13., 6.14. en 6.15. van het eindarrest ingegaan op respectievelijk de toewijsbaarheid en ingangsdatum van de wettelijke (handels)rente, de kosten van het deskundigenbericht en de proceskosten. De toewijsbaarheid en ingangsdatum van de wettelijke (handels)rente is het onderwerp van het cassatieberoep in de zaak 22/03225 tussen dezelfde partijen, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

2.25

In het dictum van het eindarrest heeft het hof, voor zover van belang, het eindvonnis vernietigd en de gemeente veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van:

 € 255.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 3 juli 2016 tot de dag van voldoening;

 de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verweerster] tot aan het eindarrest begroot op € 102,37 aan explootkosten, € 1.548,00 aan griffierecht, € 79.712,53 aan kosten voorlopig deskundigenbericht en € 4.000,00 aan salaris advocaat,

 de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot aan het eindarrest begroot op € 98,01 aan explootkosten, € 1.649,00 aan griffierecht, € 3.780,00 aan taxe getuigen en € 16.256,00 aan salaris advocaat, te betalen binnen veertien dagen na de uitspraak van het eindarrest en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.26

[verweerster] heeft op de voet van art. 31 Rv Pro verbetering verzocht van een oordeel van het hof in het eindarrest ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dat verzoek heeft het hof bij arrest 2 augustus 2022 afgewezen.^[15]In cassatie speelt dit arrest geen rol meer.

Cassatieberoep

2.27

Bij procesinleiding van 31 augustus 2022 heeft de gemeente tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Daarnaast heeft de gemeente een veroordeling van [verweerster] gevorderd tot terugbetaling van wat de gemeente ter uitvoering van het eindarrest heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van (algehele) voldoening.^[16][verweerster] heeft een verweerschrift en een schriftelijke toelichting ingediend. De gemeente heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

3.1

Voordat ik aan de bespreking van het cassatiemiddel toekom, zal ik hier eerst samenvatten welke belangrijke beslispunten in hoger beroep aan de orde zijn geweest en in cassatie nog belang zijn:

(i) Valt de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] onder de referentieperiode van de nabetalingsclausule? Specifieker gaat het om de vraag wat de passage “
binnen 5 jaar na datum passering transportakte van onderhavige overeenkomst” in de nabetalingsclausule meebrengt voor het aanvangsmoment van de referentieperiode.^[17]

(ii) Aan de hand van welke maatstaven moet worden bepaald of tussen de gemeente en [betrokkene 1] een hoger bedrag dan € 6 per m2 is overeengekomen?

(iii) Ervan uitgaande dat in verband met het voorgaande beslispunt (mede) “
van belang is wat destijds de waarde in het vrije economisch verkeer was van de door de gemeente aan [betrokkene 1](…)
geleverde gronden” (rov. 3.5., slot, van het tussenarrest), wat was dan die waarde?

(iv) Ervan uitgaande dat de gemeente aan [verweerster] een bedrag moet nabetalen, is de gemeente dan over dat bedrag (a) gewone wettelijke rente of (b) wettelijke handelsrente verschuldigd en wat is daarvan de ingangsdatum? Deze beslispunten vermeld ik voor de volledigheid: het is het onderwerp van zaak 22/03225 tussen dezelfde partijen, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Hier komen deze onderwerpen verder niet aan de orde.

3.2

Het cassatiemiddel van de gemeente bestaat uit drie onderdelen (1, 2 en 3) en bevat daarnaast op twee plaatsen voortbouwklachten (randnummer 29. en randnummer 45. van de procesinleiding). Onderdeel 1 (“
referentieperiode nabetalingsclausule”) heeft betrekking op beslispunt (i), onderdeel 2 (“
uitleg overeengekomen prijs”) op beslispunt (ii) en onderdeel 3 (“
de bewijswaardering”) op beslispunt (iii). Deze onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen die zijn onderscheiden met letters.

Onderdeel 1: de referentieperiode van de nabetalingsclausule

3.3

Randnummers 2. tot en met 5. van de procesinleiding bevatten een inleiding op onderdeel 1, dat bestaat uit subonderdelen 1A tot en met 1E.

3.4

Randnummer 6. heeft betrekking op
subonderdeel 1Aen bevat een overzicht van stellingen/uitingen die de gemeente heeft ingenomen (aangeduid als a) tot en met e)), die ik zo meteen zal bespreken. In randnummer 7. klaagt de gemeente dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan deze “
essentiële stellingen” van de gemeente. Daaraan verbindt de gemeente de gevolgtrekking dat het hof in rov. 3.3.3. en rov. 3.4. van het tussenarrest ofwel de
Haviltex-maatstaf onjuist heeft toegepast, dan wel zijn overwegingen (in) rov. 3.3.3. en 3.4. van het tussenarrest onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.5

Ik stel het volgende voorop. De rechter moet bij de motivering van een beslissing kenbaar aandacht besteden^[18]aan stellingen die, indien juist, een reële kans geven op een andere beslissing (essentiële stellingen).^[19]Deze verplichting is een logisch uitvloeisel van de regel dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.^[20]

3.6

De eerste stelling waar de gemeente op wijst, onder a), is – volgens de weergave in de procesinleiding – de volgende: “
Omdat beide partijen werden bijgestaan door professionals bij het opstellen van de overeenkomst en [verweerster] optrad als commerciële partij, moet de tekst van de overeenkomst en de transportakte veel gewicht in de schaal leggen bij de uitleg van de nabetalingsclausule. En de tekst is helder: de nabetalingsclausule vermeldt als begindatum de transportdatum.” Het hof heeft dit betoog wel degelijk betrokken in de motivering. Het hof heeft in rov. 3.4. vastgesteld “
dat zowel de gemeente als [verweerster] bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door ter zake kundige personen”, terwijl het hof blijkens de tweede alinea van rov. 3.4. gewicht heeft toegekend aan de tekst van de nabetalingsclausule. Het hof heeft daar overwogen dat de nabetalingsclausule ruimte laat voor zowel de lezing van [verweerster] als voor de lezing van de gemeente. Het hof heeft de tekst van de nabetalingsclausule dus
niethelder geacht. Ik kan dat overigens volgen. Hoewel de tekst bij eerste lezing heel wel de indruk kan wekken dat de “
datum passering transportakte” volgens de tekst het aanvangsmoment van de referentieperiode is, staat dat er bij nadere beschouwing toch minder duidelijk. Woordelijk ziet de passage “
binnen 5 jaar na datum passering transportakte van onderhavige overeenkomst” in ieder geval op het
eindevan de referentieperiode, maar is zij ten aanzien van het aanvangsmoment inderdaad ambigu. Deze passage kán immers ook betekenen: vanaf nu tot vijf jaar na het passeren van de transportakte. Tegen deze achtergrond hoefde het hof niet – anders dan de gemeente in randnummer 7. van de procesinleiding betoogt – toe te lichten ten gunste van welke uitleg het hof van belang vindt “
dat zowel de gemeente als [verweerster] bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door ter zake kundige personen”. De conclusie is dat het hof voldoende aandacht heeft besteed aan de stelling die de gemeente onder a) weergeeft.

3.7

Onder b) wijst de gemeente op het volgende betoog: “
Bij de uitleg speelt een rol hoe partijen zich na de totstandkoming of zelfs na afloop van de overeenkomst opstellen. In haar verzoekschrift voor een voorlopig deskundigenonderzoek van 25 oktober 2012 heeft [verweerster] de referentieperiode gespecificeerd in de periode tussen 10 juli 2007 (datum transportakte) en 21 juli 2012. [verweerster] erkende zodoende dat de referentieperiode inging op 10 juli 2007, namelijk op het moment dat de akte is verleden. Het feit dat eiseres hier in een later stadium op terug is gekomen, doet hier niets aan af, aldus de gemeente.” Naar ik begrijp doet de gemeente hiermee niet een beroep op een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 154 lid 1 Rv Pro,^[21]maar betoogt zij slechts dat het hof had moeten responderen op het betoog van de gemeente dat [verweerster] in het verzoekschrift zelf tot uitgangspunt nam dat de referentieperiode aanving op 10 juli 2007, de dag waarop de transportakte werd gepasseerd. Ik denk daar anders over. De gemeente neemt terecht tot uitgangspunt dat volgens de rechtspraak van Uw Raad omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, waaronder de opstelling van partijen, een rol kunnen spelen bij de uitleg van een overeenkomst.^[22]Dat betekent echter nog niet dat elke stelling die in dat verband wordt ingenomen essentieel is. Wat in de tweede en derde zin van het hiervoor weergegeven citaat wordt vermeld, is niet ‘essentieel’. De crux in dat verband zit volgens mij in de laatste zin van dat citaat. Het hof heeft, anders dan de gemeente, kennelijk wél van belang geacht dat [verweerster] – in de loop van het voortschrijdende partijdebat – is teruggekomen van het in het verzoekschrift gekozen uitgangspunt dat de referentieperiode aanving op 10 juli 2007.^[23]Aan wat [verweerster] in dat verzoekschrift naar voren heeft gebracht, heeft het hof dan ook weinig gewicht toegekend en dat kan ik goed volgen.^[24]Een partij moet in beginsel voortschrijdend inzicht en daarmee de ruimte om een ander standpunt in te nemen worden gegund.^[25]De begrenzing hiervan is voornamelijk gelegen in het leerstuk van rechtsverwerking, dat hier – mijns inziens terecht – niet aan de orde is gesteld.

3.8

De gemeente wijst onder c) op de stelling dat “
[d]e rechtbank(…)
in de beschikking op het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor[heeft]
overwogen dat alleen de transactie met [betrokkene 6][een andere derde met wie de gemeente een transactie is aangegaan, A-G]
van belang is omdat die heeft plaatsgevonden na 10 juli 2007[de datum waarop de transportakte is gepasseerde, A-G].” Dit is geen essentiële stelling. Voor zover dat toelichting zou behoeven, wijs ik erop dat het hof geen noemenswaardige betekenis hoefde te hechten aan een voorlopige materiële beoordeling van de vordering van [verweerster] door de rechtbank in het kader van de verzoekschriftprocedure met betrekking tot een voorlopig deskundigenonderzoek. Meer woorden zal ik hieraan niet wijden.

3.9

Vervolgens wijst de gemeente onder d) op het volgende:

“De gemeente heeft erop gewezen dat in verschillende bepalingen in de koopovereenkomst een onderscheid wordt gemaakt tussen het moment van aangaan van de koopovereenkomst en het moment van de juridische levering van het verkochte. De gemeente heeft in dat kader gewezen op art. 22d van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat de gemeente de verplichting heeft alle voorradige bouwkavels bekend te maken na de juridische levering van het verkochte. De gemeente heeft ook gewezen op art. 14 lid 2 van Pro de koopovereenkomst. Vanwege dit onderscheid in terminologie mocht de gemeente ervan uitgaan dat [verweerster] zich bewust was van de verschillende peilmomenten, aldus de gemeente.”

Mij ontgaat waarom de gemeente dit betoog aanmerkt als ‘essentiële stelling’ in verband met de vraag wat het aanvangsmoment van de referentieperiode is. De slotsom die het hof in rov. 3.4. van het tussenarrest heeft bereikt, te weten dat dat aanvangsmoment het sluiten van de koopovereenkomst is, berust er niet op dat [verweerster] zich niet bewust was of hoefde te zijn van het onderscheid tussen de ‘peilmomenten’ van het sluiten van de overeenkomst en de ‘juridische levering’ (of iets dergelijks). Die slotsom berust er in essentie op dat het gegeven dat in de nabetalingsclausule wordt verwezen naar de “
datum passering transportakte” om (in ieder geval) het
eindevan de referentieperiode te bepalen (te weten vijf jaar na de “
datum passering transportakte”) geen grond is om aan te nemen dat daarmee ook de
aanvangvan de referentieperiode wordt bepaald, mede in het licht van wat het hof aanmerkt als de ratio van de nabetalingsclausule. In het kader van de motivering daarvan hoefde het hof niet in te gaan op het hiervoor weergegeven betoog.

3.1

Tot slot wijst de gemeente onder e) op het volgende: “
De gemeente heeft erop gewezen dat andere nabetalingsregelingen die in het kader van de aankoop van soortgelijke cultuurgrond zijn gesloten op dezelfde wijze zijn ingestoken als diegene met [verweerster] .” Hier kan ik kort over zijn. Deze ‘stelling’ is op zichzelf, zonder gegevens over hoe de nabetalingsclausule in het kader van die andere transacties is begrepen, evident geen essentiële stelling in verband met de vraag wat het aanvangsmoment van de referentieperiode is. Hooguit volgt uit deze uiting van de gemeente dat zij er belang bij heeft dat de nabetalingsperiode in verschillende transacties zo veel mogelijk op dezelfde manier wordt uitgelegd, maar daaruit volgt nog niet – zonder nadere gegevens –
hoedie clausule dan moet worden uitgelegd.

3.11

De slotsom is dat geen van de stellingen/uitingen die de gemeente in randnummer 6. van de procesinleiding heeft aangeduid als a) tot en met e) een essentiële stelling betreft waarop het hof kenbare aandacht moest besteden terwijl het dat niet heeft gedaan. Daarmee faalt subonderdeel 1A.

3.12

Subonderdeel 1Bis opgenomen in randnummers 8. en 9. van de procesinleiding. De gemeente stelt voorop dat het hof in rov. 3.4. van het tussenarrest terecht heeft geconstateerd dat de letterlijke tekst van de transportakte aansluit bij de lezing van de gemeente en niet bij de lezing van [verweerster] . Vervolgens richt de gemeente meerdere klachten tegen rov. 3.4. van het tussenarrest:

 Door ondanks het gegeven dat de letterlijke tekst van de transportakte aansluit bij de lezing van de gemeente (van de koopovereenkomst, zo voeg ik toe) en niet bij de lezing van [verweerster] te overwegen dat de gemeente de lezing van [verweerster] onvoldoende heeft betwist, heeft het hof miskend dat het op de weg van [verweerster] lag om tegenbewijs te leveren tegen de inhoud van de transportakte. De overweging van het hof is althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus de gemeente.^[26]

 Onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds constateert dat de letterlijke tekst van de koopovereenkomst (ook) een andere lezing toelaat dan de letterlijke tekst van de transportakte, terwijl het hof tegelijkertijd overweegt dat de wijziging van de tekst in de transportakte voor wat betreft de nabetalingsclausule “
op het eerste oog geen wijziging teweeg kan brengen”. Voor zover het hof met die laatste zinsnede heeft bedoeld te overwegen dat een transportakte geen wijziging kan inhouden van de verbintenissen uit de koopovereenkomst die geen goederenrechtelijke werking hebben, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof heeft bedoeld te overwegen dat een wijziging van de tekst in de transportakte geen verduidelijking van de partijbedoeling van de koopovereenkomst kan inhouden, getuigt die overweging eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof het voorgaande niet heeft miskend, is de overweging van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk, althans valt zij niet te rijmen met de constatering dat de tekst van de koopovereenkomst een andere lezing toelaat dan de tekst van de transportakte, aldus de gemeente.

 De woorden “
op het eerste oog” uit de hiervoor genoemde zinsnede getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijke motivering. De onderhavige kwestie is een bodemprocedure; het gaat er dus niet om wat het hof op het eerste oog aannemelijk oordeelt en voor zover het hof dat niet heeft miskend, is de overweging zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus de gemeente.

3.13

Deze klachten falen. Het hof heeft in de tweede alinea van rov. 3.4. van het tussenarrest niet meer dan het volgende overwogen over de tekst van de transportakte: “
In de transportakte zijn de woordenna datum passering transportaktegewijzigd inna heden. Daarmee sluit de letterlijke tekst van de transportakte aan bij de lezing van de gemeente en niet bij de lezing van [verweerster] .”^[27]Het hof heeft hiermee kennelijk slechts een omstandigheid willen aanstippen die meeweegt. In de procesinleiding is dit een eigen leven gaan leiden. Ik zal de verschillende klachten, die ik hiervoor heb opgesomd, kort bespreken.

3.14

Volgens de gemeente had het hof in de eerste alinea van rov. 3.4. van het tussenarrest niet mogen oordelen “
dat de gemeente de lezing van [verweerster] onvoldoende heeft betwist” omdat, zo begrijp ik, de gemeente heeft gewezen op de tekst van de transportakte en deze aansluit bij de lezing van de gemeente en niet bij de lezing van [verweerster] . Het hof heeft “
miskend”, aldus de gemeente, dat het op de weg van [verweerster] lag om tegenbewijs te leveren “
tegen de inhoud van de transportakte”. Ik maak daarover drie opmerkingen.

3.15

Om te beginnen geldt dat voor zover de gemeente met de verwijzing^[28]naar het arrest
[…] B.V./
[…] B.V.^[29]heeft bedoeld te klagen dat het hof heeft miskend dat de transportakte dwingende bewijskracht als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv Pro heeft, zij die klacht niet voldoende kenbaar naar voren heeft gebracht. Overigens zou die klacht ook niet slagen omdat de dwingende bewijskracht van de transportakte zich evident niet uitstrekt tot de vraag hoe de eerder gesloten koopovereenkomst moet worden uitgelegd. De dwingende bewijskracht van een akte heeft betrekking, kort gezegd, op wat in die akte is verklaard, zo blijkt klip en klaar uit art. 157 lid 2 Rv Pro.^[30]De transportakte heeft, waar het gaat om de uitleg van de koopovereenkomst, dus vrije bewijskracht en legt in zoverre, zo moet aan de gemeente worden toegegeven, zeker gewicht in de schaal.

3.16

Hieraan voeg ik toe dat het hof met “
betwist” mijns inziens heeft gekozen voor ongelukkige terminologie: het bepalen van de inhoud van een overeenkomst aan de hand van de
Haviltex-maatstaf – die uiteindelijk is gegrond op^[31](en wellicht zelfs een toepassing is van^[32]) de in art. 3:33 en Pro 3:35 BW tot uitdrukking gebrachte wilsvertrouwensleer – is méér dan het vaststellen van feiten en dus ook méér dan een kwestie van stellen en betwisten. De inhoud van een overeenkomst is naar mijn begrip in wezen een
rechtsgevolgdat is verbonden aan in aanmerking komende feiten en omstandigheden. Het zijn deze feiten en omstandigheden die gesteld en, indien nodig, bewezen kunnen worden, niet de ‘uitleg’ als zodanig.^[33]De afweging van die feiten en omstandigheden – die wordt ‘gestuurd’ door de rechtens geldende uitlegmaatstaf – bepaalt de uitleg. Uit rov. 3.4. van het tussenarrest blijkt overduidelijk dat het hof een dergelijke afweging heeft gemaakt. Waar de gemeente tracht die afweging te converteren in een zuivere bewijskwestie kan dat geen succes hebben. Uit wat in rov. 3.4. van het tussenarrest – in het bijzonder in de op twee na laatste alinea, die hierna nog aan de orde zal komen – volgt, blijkt dat het hof aan de tekst van de transportakte geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend. Die afweging was voorbehouden aan het hof en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is de afweging die het hof heeft gemaakt mijns inziens niet.

3.17

Daar komt bij dat het, hoe dan ook, aan de rechter is die over de feiten oordeelt om te bepalen of de door A verdedigde uitleg voorshands aannemelijk is (op grond van de tekst of op grond van andere feiten en omstandigheden), waarna het op de weg van B ligt om het betoog van A te betwisten en tegenbewijs te leveren.^[34]In cassatie kan de beslissing daarover alleen op begrijpelijkheid en niet op juistheid worden getoetst, mits, uiteraard, de rechter is uitgegaan van de juiste stelplicht- en bewijslastverdeling. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof geen tegenbewijs heeft opgedragen “
tegen de inhoud van de transportakte”, nu het hof bij de uitleg van de nabetalingsclausule in de koopovereenkomst slechts beperkte betekenis heeft toegekend aan die inhoud.

3.18

Ook de klacht dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds constateert dat de letterlijke tekst van de koopovereenkomst (ook) een andere lezing toelaat dan de letterlijke tekst van de transportakte, terwijl het hof tegelijkertijd overweegt dat de wijziging van de tekst in de transportakte voor wat betreft de nabetalingsclausule “
op het eerste oog geen wijziging teweeg kan brengen” gaat niet op. Het hof heeft de tekst van de transportakte in de op twee na laatste alinea van rov. 3.4. van het tussenarrest meegewogen (maar te licht bevonden): “
Het feit dat de tekst van de transportakte aansluit bij de lezing van de gemeente maakt gezien het voorgaande naar het oordeel van het hof niet dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat de verplichting van de gemeente pas later zou ingaan. Daarbij neem[t] het hof in aanmerking dat niet is gesproken over de tekst van de nabetalingsclausule en dat wijziging van de woorden “datum passering transportakte” door “heden” op de datum passering transportakte op het eerste oog geen wijziging teweeg kan brengen.” Ik lees hierin niet, anders dan de gemeente tot uitgangspunt neemt, dat het hof heeft bedoeld te overwegen dat een transportakte geen wijziging kan inhouden van de verbintenissen uit de koopovereenkomst (die geen goederenrechtelijke werking hebben). De klacht mist in zoverre dus feitelijke grondslag. Overigens betoogt de gemeente in de procesinleiding niet dat zij in feitelijke instanties heeft aangevoerd dát de transportakte een wijziging inhoudt van de verbintenissen uit de koopovereenkomst en dat het hof daaraan voorbij is gegaan. De klacht kan in zoverre dus ook nergens toe leiden. Ook lees ik in rov. 3.4. van het tussenarrest niet dat het hof ervan is uitgegaan dat wijziging van de tekst van de transportakte geen verduidelijking van de partijbedoeling van de koopovereenkomst kan inhouden. De klacht mist ook in zoverre feitelijke grondslag. Ook voor het overige is er niets onbegrijpelijks aan de bewuste passage in rov. 3.4. van het tussenarrest, ook niet in verhouding tot de constatering dat de tekst van de koopovereenkomst een andere lezing toelaat dan de tekst van de transportakte (waarmee de gemeente volgens mij doelt op de tweede alinea van rov. 3.4. van het tussenarrest).

3.19

De gemeente valt ook over de woorden “
op het eerste oog” in de hiervoor aangehaalde passage. Deze klacht valt mijns inziens binnen de categorie ‘zoeken naar spijkers op laag water’. Zij faalt. Met “
op het eerste oog” heeft het hof, anders dan de gemeente betoogt, niet miskend dat het hier gaat om een bodemprocedure. Kennelijk heeft het hof met die woorden slechts bedoeld dat in beginsel, zonder nadere aanwijzingen, het enkele gegeven dat in de transportakte is gekozen voor de woorden “
binnen vijf (5) jaar na heden” (in plaats van, zoals in de koopovereenkomst, “
binnen 5 jaar na datum passering transportakte”) nog niet meebrengt dat alleen al daarom een andere betekenis moet toekomen aan de nabetalingsclausule in de koopovereenkomst. Die gedachtegang van het hof is overigens ook verre van onbegrijpelijk. Daar laat ik het bij voor wat betreft subonderdeel 1B.

3.2

Randnummers 10. en 11. van de procesinleiding zijn gewijd aan
subonderdeel 1C. Volgens de gemeente heeft het hof in de derde alinea van rov. 3.4. niet de ratio (van de nabetalingsclausule) beschreven zoals die door de gemeente is bepleit, waarbij de gemeente verwijst naar en citeert uit randnummer 70. van haar memorie van antwoord. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, zijn partijen het dus niet met elkaar eens over de ratio van de clausule en had het hof die omstandigheid dus niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen, aldus de gemeente. Door dat wel te doen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van de gemeente. In elk geval is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk waarom de ratio van de nabetalingsclausule meebrengt dat die nabetalingsclausule meteen na het sluiten van de koopovereenkomst ingaat, zo voegt de gemeente toe.

3.21

De gemeente leest in de derde alinea van rov. 3.4. meer dan er staat. In de eerste twee zinnen daarvan heeft het hof als volgt overwogen: “
Het hof acht(…)
van groot belang dat beide partijen het erover eens zijn dat de ratio van de bepaling is dat de gemeente bijbetaalt als ze met andere eigenaren in het plangebied een hoger bedrag overeenkomt dan met [verweerster].
Alleen de datum waarop deze verplichting van de gemeente ingaat houdt partijen verdeeld.” Over de ratio van de nabetalingsclausule heeft het hof dus niet méér overwogen dan dat deze inhoudt dat de gemeente bijbetaalt als ze met andere eigenaren (in het plangebied) een hoger bedrag overeenkomt dan met [verweerster] . Is de gemeente het daarmee dan echt niet eens? Randnummer 70. van haar memorie van antwoord wijst daar in ieder geval niet op. Daar heeft de gemeente het volgende geschreven:

“De gemeente merkt op dat het hanteren van de aktepassering als beginpunt van de referentieperiode gelet op het doel van de nabetalingsregeling ook een andere logische verklaring kent. Conform de nabetalingsregeling heeft de verkoper van landbouwgrond onder omstandigheden recht op nabetaling onder de veronderstelling dat de verkoper zijn grond heeft verkocht voor zes euro per vierkante meter. Voordat de akte van levering is gepasseerd, is echter niet zeker of de verkoper, in dit geval [verweerster] , de grond daadwerkelijk aan de gemeente verkoopt (lees levert). De gemeente wijst in dit kader op de ontbindende voorwaarden van artikel 11 en Pro 15 van de koopovereenkomst, op basis waarvan de koopovereenkomst nog zou kunnen worden ontbonden. Ten tijde van het passeren van de transportakte bestaat er wel zekerheid dat [verweerster] het verkochte levert. Pas vanaf dat moment heeft [verweerster] recht op nabetaling en treedt de referentieperiode van de nabetaling in werking.”

In deze passage gaat de gemeente ook ervan uit dat “
het doel” van de “
nabetalingsregeling” erin is gelegen dat de gemeente bijbetaalt als ze met andere eigenaren in het plangebied een hoger bedrag overeenkomt dan met [verweerster] , zij het onder de veronderstelling dat de ontbindende voorwaarden van artikel 11 en Pro 15 van de koopovereenkomst niet worden ingeroepen. In zoverre faalt subonderdeel 1C dus wegens het ontbreken van feitelijke grondslag.

3.22

Dat het hof niet tot het door de gemeente gewenste oordeel is gekomen met betrekking tot het aanvangsmoment van de referentieperiode heeft niet te maken met een verschil in opvatting met betrekking tot de ratio
van de nabetalingsclausule, maar veeleer met de ratio van de passage “
binnen 5 jaar na datum passering transportakte”. Op dat punt heeft het hof het betoog van de gemeente verworpen. Dat de gemeente na het sluiten van de koopovereenkomst transacties met anderen kon sluiten die niet onder de nabetalingsclausule zouden vallen slechts omdat de transportakte nog niet is gepasseerd, ligt niet voor de hand en heeft de gemeente ook onvoldoende toegelicht, aldus het hof in de derde alinea van rov. 3.4. van het tussenarrest:

“Nu de prijs die de gemeente met [verweerster] is overeengekomen met de ondertekening van de koopovereenkomst vastligt en [verweerster] daarmee is gehouden haar grond voor deze prijs aan de gemeente te leveren, heeft [verweerster] mogen verwachten dat de daarmee samenhangende verplichting van de gemeente tot bijbetaling als ze met anderen een hogere prijs overeenkomt ook direct inging. Waarom [verweerster] er rekening mee had moeten houden dat de gemeente een bepaalde periode nog wel met andere eigenaren in het plangebied hogere prijzen zou mogen overeenkomen, heeft de gemeente, gezien de ratio van de afspraak, naar het oordeel van het hof niet (voldoende) toegelicht.”

De argumenten van de gemeente op dit punt hebben het hof niet overtuigd. Een implicatie van de uitleg van de gemeente is dat zij gedurende een bepaalde periode (na het sluiten van de koopovereenkomst) zonder bijbetaling hogere prijzen mocht overeenkomen met andere eigenaren in het plangebied. Waarom zij dit zou mogen en waarom [verweerster] daarmee rekening moest houden, wordt volgens het hof nog niet verklaard door het feit dat, zoals de gemeente heeft toegelicht, “
het moment waarop de verplichting van de gemeente in de lezing van de gemeente zou ingaan naar voren had kunnen halen (van twee jaar na ondertekenen van de koopovereenkomst naar drie maanden na ondertekening).” Voorts heeft hof het argument van de gemeente dat de referentieperiode aanvangt op het moment van het passeren van de transportakte omdat, aldus de weergave van het hof in de vierde alinea van rov. 3.4. van het tussenarrest, “
bij de datum van totstandkoming van de koopovereenkomst onduidelijk is of dit de datum van ondertekening van de koopovereenkomst is, of de datum waarop wilsovereenstemming is ontstaan” verworpen als “
onbegrijpelijk en gekunsteld”. Volgens het hof geldt dat “
deze gestelde onduidelijkheid ook had kunnen worden weggenomen door aan te sluiten bij de datum van ondertekening van de koopovereenkomst in plaats van bij de datum van de transportakte.” Deze gedachtegang van het hof is geenszins onbegrijpelijk en voor zover de gemeente daarin iets anders leest mist die lezing feitelijke grondslag. Ook in zoverre faalt subonderdeel 1C.

3.23

De gemeente vervolgt in randnummers 12. en 13. van de procesinleiding met
subonderdeel 1D, dat eveneens is gericht tegen de hiervoor besproken passages uit de derde en vierde alinea’s uit rov. 3.4. van het tussenarrest (“
Waarom [verweerster](…)
van de transportakte.”). Volgens het subonderdeel is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat de gemeente in feitelijke instanties aandacht heeft gevraagd voor het karakter van de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst waren niet alleen diverse ontbindende voorwaarden opgenomen, maar ook verschillende opschortende voorwaarden, waardoor de verbintenissen uit de koopovereenkomst een bepaalde tijd nog geen werking hadden en waardoor op de datum van ondertekening van de koopovereenkomst dus nog onzeker was of de verbintenissen uit de koopovereenkomst werking zouden gaan krijgen. Daardoor gaf de datum van de transportakte partijen meer zekerheid over de referentieperiode dan de datum van ondertekening van de koopovereenkomst, aldus de gemeente onder verwijzing naar randnummer 69. van de memorie van antwoord.

3.24

De klacht faalt. Het hof heeft de argumentatie van de gemeente die berust op de gewenste ‘zekerheid’^[35]meegewogen en te licht bevonden. Dat het hof daarbij alleen melding heeft gemaakt van ontbindende voorwaarden en niet van de opschortende voorwaarden waarop de gemeente zich heeft beroepen, is overkomelijk en brengt niet mee dat het hof de essentie van het betoog van de gemeente heeft gepasseerd. Ook maakt dit de afweging die het hof heeft gemaakt niet onbegrijpelijk. Daarentegen zie ik niet in – zonder nadere toelichting van de zijde van de gemeente, die ontbreekt – waarom de ontbindende voorwaarden en opschortende voorwaarden van invloed zouden zijn op het aanvangsmoment van de referentieperiode. Die referentieperiode bepaalt immers slechts welke transacties met andere eigenaren in aanmerking komen voor de toepassing van de nabetalingsclausule voor het geval waarin (en zodra) de transactie tussen de gemeente en [verweerster] doorgang vindt. Welke concrete problemen op dit vlak zouden kunnen ontstaan, heeft de gemeente niet duidelijk gemaakt,^[36]en het verbaast dan ook niet dat het hof dit betoog van de gemeente kennelijk niet erg serieus heeft genomen.

3.25

In
subonderdeel 1E, opgenomen in randnummer 14. van de procesinleiding, klaagt de gemeente dat het hof in de tweede en vierde alinea’s van rov. 3.4. van het tussenarrest is uitgegaan van een onjuiste maatstaf “
door slechts relevant te vinden” hoe [verweerster] de nabetalingsclausule moest begrijpen. Het gaat er immers om dat wordt vastgesteld welke zin partijen aan de bepaling mochten toekennen. Dat heeft het hof miskend door slechts relevant te achten hoe [verweerster] de nabetalingsclausule heeft mogen begrijpen, althans is de overweging van het hof onbegrijpelijk in het licht van alle onder randnummer 4. tot en met 11. van de procesinleiding genoemde omstandigheden, aldus de gemeente. Voor zover het hof is uitgegaan van een uitleg
contra proferentemheeft het hof miskend dat die regel niet van toepassing is, althans had het hof gemotiveerd moeten reageren op de bezwaren die de gemeente heeft aangevoerd tegen toepassing van die regel. Het gaat immers niet om de uitleg van een beding in algemene voorwaarden, de tekst van de overeenkomst en de transportakte is ook niet onduidelijk, en de regel is bedoeld om de zwakkere partij te beschermen, waarvan hier geen sprake is, aldus de gemeente.

3.26

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft weliswaar woordelijk alleen melding gemaakt van de verwachtingen van [verweerster] , maar daaruit volgt geenszins dat het slechts relevant heeft geacht hoe [verweerster] de nabetalingsclausule moest begrijpen. In de gedachtegang van het hof doen ook de verwachtingen van de gemeente ertoe. Het hof is alleen tot het oordeel gekomen dat op basis van wat de gemeente naar voren heeft gebracht niet uit de verf is gekomen waarom de gemeente mocht verwachten dat de referentieperiode pas bij het passeren van de transportakte zou beginnen te lopen. Het belang van de gemeente dat daarmee is gemoeid is het hof niet duidelijk geworden (ook mij niet, overigens). Van uitleg
contra proferentemheeft het hof niet gerept en daar heeft de gedachtegang van het hof naar mijn begrip ook niets mee van doen. Het hof heeft de onduidelijkheid van de nabetalingsclausule niet voor rekening gebracht van de gemeente omdat de koopovereenkomst door haar, of in haar opdracht, is opgesteld. Het hof is tot de uitleg gekomen waartoe het is gekomen omdat, kort gezegd, (i) de tekst van de nabetalingsclausule naar zijn oordeel verenigbaar is met de lezingen van beide partijen en (ii) de lezing van [verweerster] meer voor de hand ligt dan de lezing van de gemeente, op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht.

3.27

Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2: de uitleg van de overeengekomen prijs

3.28

Randnummers 15. en 16. van de procesinleiding bevatten een inleiding op onderdeel 2. Randnummers 17. tot en met 28. van de procesinleiding betreffen subonderdelen 2A en 2B. Ik zal deze subonderdelen gezamenlijk bespreken. De gemeenschappelijke kern van de klachten van deze subonderdelen is, volgens mijn vertaling, dat het rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5. van het tussenarrest (in essentie) heeft geoordeeld dat voor de vraag of de gemeente “
met andere eigenaren een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2” als bedoeld in de nabetalingsclausule beslissend is welke waarde de prestatie van de gemeente aan die andere eigenaren heeft (volgens een achteraf gemaakte taxatie). De gemeente brengt in dit verband onder meer het volgende naar voren:

 De gemeente heeft de sterk van de tekst van de overeenkomst en de transportakte afwijkende uitleg van de nabetalingsclausule die door [verweerster] naar voren is gebracht,^[37]betwist^[38](randnummers 17. tot en met 19. van de procesinleiding).

 De tekst van de nabetalingsclausule is helder, maar is door het hof in rov. 3.5. van het tussenarrest ten onrechte niet betrokken bij de uitleg van de nabetalingsclausule. Nergens rept het hof over de tekst van de nabetalingsclausule, over het feit dat [verweerster] werd bijgestaan door drie deskundigen, waardoor aan die tekst ook veel waarde moet worden gehecht en over het feit dat als partijen de taxatiewaarde doorslaggevend hadden willen laten zijn, zij in de overeenkomst daarover afspraken hadden gemaakt, juist om dit soort discussies te ondervangen, aldus de gemeente (randnummer 20. van de procesinleiding).

 Het hof heeft geoordeeld dat ook ruiltransacties onder de nabetalingsclausule vallen omdat het erom gaat wat de andere eigenaren daadwerkelijk aan prijs per vierkante meter hebben ontvangen. Daarmee gaat het hof voorbij aan de strekking van wat de gemeente naar voren heeft gebracht,^[39]te weten dat [betrokkene 1] (als ‘andere eigenaar’) geen prijs per vierkante meter hééft ontvangen, aldus de gemeente (randnummers 23. en 24. van de procesinleiding).

 De weergave van de door de gemeente bepleite uitleg in rov. 3.5. van het tussenarrest is onjuist dan wel onbegrijpelijk. Volgens het hof komt die uitleg er in de kern op neer dat voor de beoordeling slechts relevant zou zijn welke prijs per vierkante meter in de overeenkomsten met in dit geval [betrokkene 1] met betrekking tot de aan de gemeente verkochte gronden is vermeld. Het hof gaat bij de beoordeling in rov. 3.5. van het tussenarrest uit van een te beperkte uitleg van de stelling(en) van de gemeente.^[40]De uitleg die de gemeente heeft bepleit, laat wel degelijk ruimte voor een andere prijs dan de in de overeenkomst vermelde prijs, maar vergt dat aannemelijk wordt gemaakt of wordt bewezen dat de partijen bij die overeenkomst een andere afspraak hebben gemaakt over
de prijs, aldus de gemeente (randnummer 26. van de procesinleiding).

 Onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 3.5. van het tussenarrest dat zonder meer duidelijk is dat het [verweerster] en de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst met de gemeente erom ging dat [verweerster] net zoveel voor de aan de gemeente verkochte cultuurgrond zou ontvangen als derden na haar voor soortgelijke gronden zouden ontvangen. Partijen verschillen immers juist van mening of zij met de nabetalingsclausule hebben beoogd te voorkomen dat de gemeente zonder nabetaling met andere eigenaren een ander bedrag zou overeenkomen of dat de gemeente een transactie zou sluiten met andere eigenaren die (achteraf) een hogere taxatiewaarde vertegenwoordigt dan de prijs die met [verweerster] is overeengekomen, aldus de gemeente (randnummer 27. van de procesinleiding).

3.29

Naar mijn mening slagen deze klachten van subonderdelen 2A en 2B gedeeltelijk. Mijns inziens heeft het hof in rov. 3.5. van het tussenarrest inderdaad een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de passage “
een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2” in de nabetalingsclausule.

3.3

Ik stel voorop dat het mijns inziens niet onbegrijpelijk is, anders dan de gemeente betoogt, dat het hof een (gedeeltelijke) ruilovereenkomst, zoals tussen de gemeente en [betrokkene 1] is gesloten, onder het bereik van de nabetalingsclausule heeft gebracht. Ook in een (gedeeltelijke) ruilovereenkomst kan, ook al verbinden partijen zich niet tot een betaling in geld, “
een hoger bedrag(…)
dan € 6,--/m2” worden overeengekomen. Dat blijkt ook wel, want buiten kijf staat dat de gemeente en [betrokkene 1] bij het aangaan van de overeenkomst ervan zijn uitgegaan dat de door de gemeente aan [betrokkene 1] te leveren percelen grond een bepaalde waarde in euro’s vertegenwoordigden (namelijk € 3,06 per m2).^[41]Zij zijn dus uitgegaan van een soort ‘rekenprijs’. Volgens mij zit daar dus niet het manco in rov. 3.5. van het tussenarrest.

3.31

Waar zit het manco dan wel? Volgens mij klaagt de gemeente terecht erover dat, kort gezegd, het hof de passage “
een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2” in de nabetalingsclausule zo heeft uitgelegd dat het niet erom gaat welke prijs in een transactie tussen de gemeente en een andere eigenaar werd gehanteerd, maar welke
waarde(dat wil zeggen “
waarde in het vrije economisch verkeer”) de prestatie van de gemeente in het kader van die transactie daadwerkelijk had (naar ik begrijp: ten tijde van het aangaan van die transactie), op basis van een achteraf gemaakte taxatie. Die uitleg is mijns inziens inderdaad onbegrijpelijk.

3.32

Een aanknopingspunt in de tekst is er niet voor deze uitleg, en dat heeft het hof ook niet overwogen. De tekst wijst er niet op – daarin kan ik de gemeente volgen – dat de nabetalingsclausule wordt ‘geactiveerd’ als
de waardevan de prestatie van de gemeente aan die andere eigenaar correspondeert met meer dan € 6 per m2. Het “
overeenkomen” van een “
bedrag” suggereert juist dat het gaat om de prijs, waarmee ik mede bedoel: de ‘rekenprijs’. Het onderscheid tussen ‘waarde’ en ‘prijs’ is van belang. Waar het gaat om een zuivere koopovereenkomst is dat onderscheid een subtiliteit: een euro is een euro waard, althans naar marktwaarde.^[42]Waar het daarentegen gaat om een overeenkomst die gedeeltelijk een ruilovereenkomst is, zoals de overeenkomst tussen de gemeente en [betrokkene 1] , is het onderscheid tussen enerzijds de rekenprijs die partijen tot uitgangspunt nemen en anderzijds de waarde van de geleverde prestatie wezenlijk. De rekenprijs is (in beginsel) duidelijk. Het is het bedrag waarmee partijen kennelijk tevreden waren op basis van de informatie waarover zij bij het aangaan van de transactie beschikten.^[43]De ‘waarde’ is daarentegen geenszins een eenvoudig vast te stellen gegeven, zeker niet achteraf, zelfs niet indien aan waarde een objectieve betekenis zoals ‘marktwaarde’ wordt gegeven, zoals de gemeente heeft benadrukt. In randnummer 26. van de procesinleiding haalt zij randnummer 109. van haar memorie van antwoord aan, waarin zij heeft betoogd dat “
in deze zaak – tot op zekere hoogte – appels met peren[worden]
vergeleken. Een prijs gebaseerd op de concrete omstandigheden van het geval en echte onderhandelingen gebaseerd op objectieve actuele gegevens, wordt vergeleken met getaxeerde marktwaarden die jaren na dato zijn geschat en waarbij tot op zekere hoogte geabstraheerd is van de concrete omstandigheden van het geval.”^[44]Het hof heeft zich hiervan in rov. 3.5. mijns inziens onvoldoende rekenschap gegeven. Hoewel het hof in rov. 3.5. niet kort van stof is geweest, wordt mij op basis van die rechtsoverweging niet duidelijk waarom het hof ondanks de tekst van de nabetalingsclausule en ondanks wat de gemeente naar voren heeft gebracht over het onderscheid tussen (reken)prijs en waarde heen stapt.

3.33

De gemeente wijst er in randnummer 27. van de procesinleiding dan ook terecht op dat het hof in rov. 3.5. (tweede alinea, tweede gedachtestreepje) van het tussenarrest wel erg gemakkelijk heeft overwogen dat “
het zonder meer duidelijk is dat het [verweerster] en de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst met de gemeente er om ging dat [verweerster] net zoveel voor de aan de gemeente verkochte cultuurgrond zouontvangenals derden na hem[lees: haar, A-G]
voor soortgelijke gronden zoudenontvangen” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). En: “
Het gaat er daarom om wat die derden daadwerkelijk aan prijs per vierkante meter zoudenontvangenvan de gemeente, niet slechts om wat er op papier staat” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Dat heeft het hof ook in het vervolg van rov. 3.5. tot uitgangspunt genomen. Het pijnpunt is hier het woord “
ontvangen”. Dat is, zoals de gemeente terecht heeft betoogd, toch niet hetzelfde als “
overeenkomen” en uit niets blijkt dat de gemeente het ermee eens is dat het erom ging wat andere eigenaren “
ontvangen”, zodat het onbegrijpelijk is dat het hof geeft overwogen dat het “
zonder meer duidelijk is” dat het partijen daarom ging.

3.34

Hoewel dat geen onderwerp is geweest van debat – ik overschrijd nu willens en wetens de grenzen van de rechtsstrijd – merk ik in aanvulling op het voorgaande op dat er wezenlijke praktische implicaties lijken te zijn verbonden aan de uitleg die het hof heeft gegeven aan de passage “
een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2”. Als hiervoor inderdaad moet worden gelezen ‘een prestatie levert met een waarde hoger dan € 6,00 m2’, dan liggen waarderingsdiscussies – die, zo leert de ervaring, zeker niet altijd eenvoudig zijn – al snel op de loer, met alle kosten van dien. Wat de gemeente met een andere eigenaar is overeengekomen is relatief eenvoudig vast te stellen, wat de waarde was van haar prestatie aan die andere eigenaar niet, althans niet waar het een ruil betreft. Deze praktische implicaties van de uitleg van het hof zijn niet alleen van belang voor de onderhavige kwestie maar ook voor gelijksoortige gevallen.

3.35

Denkbaar is dat het hof rekening heeft willen houden met eventueel misbruik. Het kan natuurlijk zo zijn dat de papieren werkelijkheid in de verhouding tussen de gemeente en een andere eigenaar, volgens welke geen hoger bedrag dan € 6 per m2 is overeengekomen, in een bepaald geval niets van doen heeft met een reële waardering van de prestaties die de gemeente en/of die ander eigenaar aan elkaar hebben geleverd. Het zou wrang zijn indien de gemeente langs die weg onder de toepassing van de nabetalingsclausule uit zou kunnen komen. Hiervoor is de uitleg die het hof aan de nabetalingsclausule heeft gegeven echter niet de aangewezen oplossing. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en Pro 6:248 BW kan in dergelijke bijzondere gevallen leiden tot een aanvaardbare uitkomst zonder dat het nabetalingsbeding
structureelanders wordt uitgelegd.^[45]Dat een dergelijk geval van misbruik zich hier voordoet, heeft het hof in het tussenarrest overigens niet overwogen of geïmpliceerd^[46]en het partijdebat gaf daartoe – als ik het goed zie – ook geen aanleiding.^[47]

3.36

Gelet op het slagen van deze klachten behoeven de overige klachten van subonderdelen 2A en 2B mijns inziens geen bespreking.

3.37

Het voorgaande brengt mee dat de voortbouwklachten in randnummers 29. en 45. van de procesinleiding slagen. Dat behoeft hier geen toelichting.

3.38

Wat betekent het voorgaande voor de afdoening van de zaak? Mijns inziens kan gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel worden gekomen dan dat het voor het antwoord op de vraag of de gemeente “
met andere eigenaren een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m2” géén rol speelt welke waarde de prestatie van de gemeente aan die andere eigenaren heeft (volgens een achteraf gemaakte taxatie). De prijs die de gemeente en de andere eigenaar zijn overeengekomen of, bij een ruiltransactie, tot uitgangspunt hebben genomen als rekenprijs, is beslissend.^[48]Daarmee ontvalt de grondslag aan de vorderingen van [verweerster] . Buiten kijf staat immers dat tussen de gemeente en [betrokkene 1] per saldo een bedrag van € 6 per m2 is overeengekomen volgens de rekenprijs in samenhang met de prijs die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft betaald voor de door die laatste geleverde percelen (rov. 3.5. (vierde en vijfde gedachtestreepje) van het tussenarrest). Gelet hierop geeft de nabetalingsclausule [verweerster] geen aanspraak op nabetaling in verband met de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] . In dat licht zie ik dan ook geen ruimte meer voor toewijzing van de op de nabetalingsclausule gegronde vordering van [verweerster] met betrekking tot de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] . Ik geef Uw Raad daarom in overweging de zaak op de voet van art. 420 in Pro verbinding met 421 Rv zelf af te doen door de vorderingen van [verweerster] , voor zover onderworpen aan het cassatieberoep, af te wijzen. Dat zou ook betekenen dat het cassatieberoep in de zaak 22/03225 tussen [verweerster] en de gemeente, dat betrekking heeft op de wettelijke (handels)rente over de nabetalingsverbintenis, moet worden verworpen, waartoe ik in mijn conclusie van heden in die zaak concludeer, en dat de hierna in randnummer 3.64 nader te bespreken terugbetalingsvordering van de gemeente toewijsbaar is.

Onderdeel 3: de bewijswaardering

3.39

Gelet op het wat zojuist met betrekking tot onderdeel 2 is uiteengezet, wordt aan onderdeel 3 niet toegekomen. Voor het geval Uw Raad met betrekking tot onderdeel 2 tot een andere slotsom komt, bespreek ik onderdeel 3 hier niettemin.

3.4

Randnummers 30. tot en met 34. van de procesinleiding bevatten een inleiding op onderdeel 3, dat bestaat uit subonderdelen 3A tot en met 3F.

3.41

Subonderdeel 3Ais opgenomen in randnummer 35. van de procesinleiding en klaagt, kort gezegd, dat het hof in het eindarrest (naar ik begrijp: blijkens rov. 6.7. en 6.11. daarvan) heeft onderzocht in hoeverre de gemeente is geslaagd in het bewijs dat sprake was van waardedrukkende effecten, wat onjuist (want in strijd met art. 150 Rv Pro) dan wel onbegrijpelijk is, mede in het licht van de herhaling van de bewijsopdracht (aan [verweerster] , zo voeg ik toe) uit het tussenarrest in het eindarrest (rov. 6.1. van het eindarrest).

3.42

De klacht faalt nu feitelijke grondslag ontbreekt. In het dictum van het tussenarrest heeft het hof [verweerster] opgedragen te bewijzen dat de gemeente aan [betrokkene 1] voor de gronden meer heeft betaald dan € 6,00 per m2.^[49][verweerster] heeft bewijs geleverd (zie rov. 6.2. en 6.3. van het eindarrest). In rov. 6.4. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat de gemeente in de antwoordmemorie na enquête aanvoert dat [verweerster] volgens de gemeente niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Daarop volgt onder meer: “
De gemeente voert aan dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de gronden die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd onderhevig waren aan beperkingen en dat die hebben geleid tot een waarde drukkend effect. Uit de verklaringen volgt daarom dat per saldo niet meer is betaald dan € 6,00 p/m2.” In rov. 6.5. van het eindarrest is vervolgens aan te treffen dat “
[h]et hof(…)
tot het oordeel[is]
gekomen dat [verweerster] aan de haar gegeven bewijsopdracht heeft voldaan” en dat het hof daartoe overweegt als in rov. 6.6. volgt. Het hof heeft in het eindarrest dus eenduidig tot uitgangspunt genomen dat [verweerster] de bewijslast had van de stelling dat de gemeente aan [betrokkene 1] voor de gronden meer heeft betaald dan € 6,00 per m2 en dat [verweerster] daarvan in het tussenarrest bewijs werd opgedragen. Daaraan doet niet af dat het hof in de laatste alinea van rov. 6.7. heeft overwogen dat het geen grond ziet “
[v]oor het aannemen van een waarde drukkend effect op grond van de landbouwkundige kwaliteit” en in rov. 6.11. dat het “
[o]p grond van het voorgaande van oordeel[is]
, dat niet is komen vast te staan dat sprake was van waarde drukkende effecten die de deskundigen bij de waardering van de percelen hadden moeten verdisconteren in hun rapport bij de waardebepaling.” Daarmee heeft hof klaarblijkelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat het uit wat in de bewijslevering naar voren is gekomen, anders dan de gemeente, niet afleidt dat de gronden die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd onderhevig waren aan beperkingen en dat die hebben geleid tot een waardedrukkend effect.

3.43

Subonderdeel 3Bis opgenomen in randnummers 37. tot en met 39. van de procesinleiding. De gemeente klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 6.7. van het eindarrest heeft overwogen dat de gerechtelijk deskundigen in de kern verklaren dat de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd geen beperkte landbouwkundige hydrologische kwaliteit hebben die de lagere prijs die [betrokkene 1] aan de gemeente moest betalen zou kunnen verklaren en dat volgens de deskundigen akker- en tuinbouwgewassen kunnen worden geteeld, alsook dat de samenstelling van de grond van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd beter is dan die van de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd.

3.44

De gemeente heeft aangevoerd, zo betoogt zij, dat geen respectievelijk beperkte waarde kan worden gehecht aan de verklaringen van de deskundigen, vanwege een aantal samenhangende omstandigheden, te weten a) dat slechts één van de gerechtelijk deskundigen in 2014 de percelen heeft bezocht,^[50]b) partijen in weerwil van de beschikking van de rechtbank niet zijn uitgenodigd om daarbij aanwezig te zijn waardoor het onderzoek niet transparant is verricht,^[51]c) zeven jaar na dato niet meer goed is vast te stellen waarop de deskundige tijdens de bezichtiging heeft gelet,^[52]d) voor de gerechtelijk deskundigen op het spel staat of zij hun opdracht naar beste weten hebben volbracht waardoor zij een eigen belang hebben bij de uitkomst van de getuigenverhoren,^[53]e) uit de verklaringen van de gerechtelijke deskundigen ook blijkt dat zij zich daarvan bewust waren,^[54]f) de getuigen in 2020 de gronden hebben bezocht en onderzocht, waardoor eventuele verklaringen over de situatie in 2014 vermengd worden met het beeld uit 2020^[55]en g) de getuigen hebben ook selectief verklaard.^[56]

3.45

Het hof heeft twee omstandigheden geselecteerd, aldus de gemeente – te weten omstandigheid b) en omstandigheid d) – en met betrekking tot die omstandigheden heeft het hof overwogen dat deze omstandigheden, die het hof ook nog eens presenteert als “
de enkele stelling dat” en “
het enkele feit dat”, niet meebrengen dat de bevindingen van de deskundigen “
van onwaarde” zouden zijn. De gemeente verwijst daarbij naar de eerste en laatste alinea van rov. 6.7. Het hof heeft in rov. 6.7. en in rov. 6.8. genegeerd dat de gemeente veel meer omstandigheden heeft aangevoerd die, zeker in onderling verband beschouwd, meebrengen dat geen, althans slechts beperkte, waarde kan worden gehecht aan de verklaringen van de deskundigen. Uit de motivering van het hof valt niet op te maken waarom het hof aan die omstandigheden, in onderling verband beschouwd, voorbij gaat. Daarmee is de beslissing van het hof om de stellingen te verwerpen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de gemeente. Voor zover het hof uit de stellingen van de gemeente heeft begrepen dat de gemeente slechts een beroep heeft gedaan op de omstandigheden b) en d), is die lezing van de stellingen van de gemeente onbegrijpelijk. Het hof had de hiervoor onder a) tot en met g) genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang moeten bezien en vervolgens moeten beoordelen of de getuigenverklaringen van de deskundigen wel (zonder enige terughoudendheid) kunnen worden gebruikt. Dat heeft het hof niet gedaan en dat moet na cassatie alsnog gebeuren, aldus de gemeente.

3.46

De klachten falen. De lijst met omstandigheden die de gemeente heeft aangeduid met a) tot en met g) is, zo constateer ik, deels met enige creativiteit samengesteld. Volgens de gemeente heeft zij aangevoerd, welke stelling zij heeft aangeduid met a), dat slechts één van de gerechtelijk deskundigen in 2014 de percelen heeft bezocht. Dit zou te vinden zijn in randnummers 5. tot en met 8. van de antwoordmemorie na enquête. De stelling onder c), te weten dat zeven jaar na dato niet meer goed is vast te stellen waarop de deskundige tijdens de bezichtiging heeft gelet, zou volgens de gemeente te vinden moeten zijn in randnummer 5., 6. of 7. Ik constateer het volgende. Aan die randnummers gaat een kopje vooraf dat luidt: “
Eén deskundige is ter plaatse geweest zónder de partijen uit te nodigen”. In randnummers 5., 6. en 7. zijn geen gevolgtrekkingen te vinden met betrekking tot het feit dat één deskundige aanwezig is geweest, doch slechts gevolgtrekkingen met betrekking tot het feit dat partijen niet zijn uitgenodigd.^[57]Daar is ook niet te vinden dat zeven jaar na dato niet meer goed is vast te stellen waarop de deskundige tijdens de bezichtiging heeft gelet. Aan het eind van randnummer 8., dat ogenschijnlijk nog steeds betrekking heeft op het niet uitnodigen van partijen, is de volgende passage te vinden: “
Doordat slechts één deskundige zónder aanwezigheid van partijen de percelen in 2014 heeft bezocht, is achteraf – en al helemaal niet meer zeven jaar na dato – niet meer goed vast te stellen waarop de deskundige tijdens de bezichtiging heeft gelet.”
“[S]lechts één deskundige” en “
al helemaal niet meer zeven jaar na dato” zijn dus niet meer dan terloopse frases. Het verbaast helemaal niet dat het hof daar slechts in beperkte mate zelfstandige betekenis aan heeft toegekend. Overigens heeft het hof in de laatste alinea van rov. 6.7. overwogen dat “
het enkele feit dat niet alle deskundigen die hebben meegewerkt destijds de bewuste percelen hebben bezocht, niet betekent dat aan hun verklaringen en deskundig oordeel geen waarde kan worden gehecht.” Het hof heeft dus wel degelijk in de afweging betrokken dat slechts één van de gerechtelijk deskundigen in 2014 de percelen heeft bezocht.

3.47

De stelling onder d), te weten dat voor de gerechtelijk deskundigen op het spel staat of zij hun opdracht naar beste weten hebben volbracht waardoor zij een eigen belang hebben bij de uitkomst van de getuigenverhoren heeft het hof blijkens rov. 6.7. in de beoordeling betrokken, zoals de gemeente terecht vermeldt. De stelling onder e), te weten dat uit de verklaringen van de gerechtelijke deskundigen ook blijkt dat zij zich daarvan bewust waren, heeft geen zelfstandige betekenis. Dat het hof in rov. 6.7. heeft geoordeeld dat “
[d]e enkele stelling dat de deskundigen er belang bij zouden kunnen hebben dat hun eerder oordeel wordt bevestigd” onvoldoende is, betekent niet dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de gemeente nog meer heeft aangevoerd. Het betekent slechts dat het hof de desbetreffende omstandigheid, kennelijk ook in samenhang met andere omstandigheden, van onvoldoende gewicht heeft geacht.

3.48

Blijven over de stellingen onder f) en g). De stelling onder f) houdt in dat de getuigen in 2020 de gronden hebben bezocht en onderzocht, waardoor eventuele verklaringen over de situatie in 2014 vermengd worden met het beeld uit 2020. De gemeente verwijst naar randnummers 9. tot en met 12. van de antwoordmemorie na enquête. Ik stel vast dat randnummers 9. en 10. betrekking hebben op het betoog dat de deskundigen een eigen belang hebben bij de uitkomst van de getuigenverhoren, terwijl randnummer 11. niet meer behelst dan de stelling dat de getuigen selectief hebben verklaard en een verwijzing naar een latere paragraaf in de antwoordmemorie. In randnummer 12. wijst de gemeente erop dat volgens haar de bruikbaarheid van de getuigenverklaringen van de deskundigen erin is gelegen dat de getuigen in 2020 de percelen ter voorbereiding van hun verhoor hebben bezichtigd. Daardoor verklaren de deskundigen weliswaar over de landbouwkundige kwaliteit van de percelen, maar doen zij dat op basis van hun bevindingen en onderzoek in 2020 en niet op basis van het gebrekkige onderzoek in 2014, aldus de gemeente.

3.49

Aan de gemeente moet worden toegegeven dat het hof meer woorden had kunnen wijden aan het risico op ‘vermenging’ van herinneringen uit 2014 en constateringen uit 2020. Daar staat tegenover dat het hof zich niet heeft gebaseerd op de uitlatingen van één deskundige, maar meerdere deskundigen, die ten aanzien van het kernthema, de “
landbouwkundige kwaliteit van de in het geding zijnde (door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde) percelen” en specifiek de “
hydrologische kwaliteit van de percelen” vergelijkbare verklaringen hebben afgelegd, zoals aangehaald in rov. 6.7. Zo wordt verklaard over de bodemsamenstelling op basis van de boringen in 2020, waarvoor volgens de deskundigen geldt dat de percelen en die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd en de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd (waarvan de waarde ter discussie staat) niet wezenlijk verschillen, zij het dat de grond van de eerste percelen een minder homogene samenstelling heeft dan die van de laatste, terwijl de laatstgenoemde percelen minder nat zijn dan de eerste. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit wat de deskundigen hebben verklaard, afgeleid dat het tijdsverloop van 2014 tot 2020 in beginsel niet van wezenlijk belang is bij het bepalen van de landbouwkundige kwaliteit van de percelen, wat één van de deskundigen, [deskundige 1] , blijkens rov. 6.7. ook heeft verklaard: “
Ik antwoord u dat de kwaliteit van die grond niet door tijdsverloop verandert, tenzij er grote infrastructurele ingrepen worden gedaan. Ik heb in dit geval geen grote infrastructurele ingrepen gezien.” Tegen die achtergrond hoefde het hof niet meer aandacht te besteden aan de als f) aangeduide stelling dan het gelet op het voorgaande impliciet heeft gedaan.

3.5

De stelling onder g) houdt in dat de getuigen selectief hebben verklaard, in welk verband de gemeente verwijst naar randnummers 15. tot en met 20. van de antwoordmemorie na enquête. Ik stel voorop dat ik niet weet wat ‘selectief verklaren’ is en dat de gemeente dat ook niet toelicht, niet in de procesinleiding en ook niet in de genoemde antwoordmemorie. Vermoedelijk bedoelt de gemeente dat de getuigen informatie ten gunste van [verweerster] hebben benadrukt en informatie ten gunste van de gemeente minder accent hebben gegeven of zelfs hebben weggelaten, maar dat betoog herken ik niet in randnummers 15. tot en met 20. van de antwoordmemorie na enquête. In de tweede alinea van randnummer 15. van de antwoordmemorie na enquête heeft de gemeente betoogd: “
Opvallend is overigens dat de deskundigen zeer selectief verklaren over de resultaten van die boringen in 2020. Voor wat betreft de vergelijking tussen de resultaten op de percelen van [betrokkene 1] met het perceel van de gemeente volstaat [deskundige 2] met de opmerking dat “wij niet heel veel verschil in bodemsamenstelling [hebben] aangetroffen” en [deskundige 1] laat het bij “minder homogeen en meer kleurverschil”. Ik moet bekennen dat ik niet weet wat de gemeente hiermee heeft bedoeld. Ik sluit niet uit dat het hof dat ook niet heeft geweten. In randnummers 16. tot en met 20. tref ik over ‘selectief verklaren’ in de hiervoor door mij daaraan toegekende betekenis niets aan. De gemeente heeft in de procesinleiding in ieder geval niet voldoende kenbaar naar voren gebracht wat het hof daarin had moeten lezen en waarom.

3.51

Het beroep op de ‘onderlinge samenhang’ van omstandigheden a) tot en met g), die het hof onvoldoende zou hebben betrokken in zijn beoordeling, maakt het voorgaande niet anders. De gemeente maakt niet duidelijk hoe haar betoog door die ‘onderlinge samenhang’ sterker wordt. Ik zie dat niet. Hoe dan ook, in uitgangspunt kan mijns inziens worden aangenomen dat de rechter die over de feiten oordeelt in staat is om de eventuele samenhang tussen argumenten in zijn beoordeling te betrekken, behoudens duidelijke indicaties dat hij de ‘dwarsverbanden’ en het ‘gezamenlijke gewicht’ van argumenten onvoldoende in ogenschouw heeft genomen. Daarvan blijkt hier niets. Het hof heeft alles afgewogen en de argumenten van de gemeente te licht bevonden.

3.52

Ook subonderdelen 3C en 3D, die zijn opgenomen in randnummers 40. en 41. van de procesinleiding, zien op het passeren van stellingen door het hof. Volgens
subonderdeel 3Cheeft het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel betrokken de stelling van de gemeente dat uit de verklaringen van de gerechtelijk deskundigen blijkt dat zij in 2014 geen boringen en metingen hebben verricht én dat zij in 2014 geen onderzoek hebben gedaan naar de samenstelling en kwaliteit van het gewas. In het licht van die stellingen is volgens de gemeente bovendien onbegrijpelijk hoe het hof dan uit de getuigenverklaringen toch afleidt dat het onderzoek in 2020 hen niet tot een ander oordeel heeft gebracht. De deskundigen hebben immers in 2014 geen boringen en metingen gedaan om de landbouwkundige kwaliteit vast te stellen. Voor zover in de overweging van het hof (aan het slot van rov. 6.7. van het eindarrest) besloten ligt dat hij niet op de hiervoor genoemde bezwaren van de gemeente hoefde in te gaan bij de motivering van de bewijswaardering, getuigt die overweging van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof dan is uitgegaan van een te lichte motiveringsplicht, aldus de gemeente.

3.53

De klachten falen omdat het hof de stellingen van de gemeente dat de deskundigen in 2014 geen boringen en metingen hebben verricht en dat zij in 2014 geen onderzoek hebben gedaan naar de samenstelling en kwaliteit van het gewas klaarblijkelijk van onvoldoende gewicht heeft geacht, wat niet onbegrijpelijk is. Ik verwijs in dat verband naar wat ik hiervoor in randnummer 3.48 heb opgemerkt over het tijdsverloop tussen 2014 en 2020: het hof heeft uit de verklaringen van de deskundigen kunnen afleiden dat het tijdsverloop van 2014 tot 2020 in beginsel niet van wezenlijk belang is bij het bepalen van de landbouwkundige kwaliteit van de percelen. Het hof behoefde tegen die achtergrond geen expliciete aandacht te besteden aan de stellingen van de gemeente dat de deskundigen in 2014 geen boringen en metingen hebben verricht en dat zij in 2014 geen onderzoek hebben gedaan naar de samenstelling en kwaliteit van het gewas. Daarom faalt ook de klacht aan het slot van randnummer 40. van de procesinleiding. De overweging van het hof dat het onderzoek in 2020 de deskundigen niet tot een ander oordeel heeft gebracht is wellicht niet heel gelukkig. Deze overweging is echter niet onbegrijpelijk als zij zo wordt begrepen dat de deskundigen geen redenen hebben gezien om terug te komen van hun conclusie dat, kort gezegd, de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen niet van mindere landbouwkundige kwaliteit waren.

3.54

Subonderdeel 3Dklaagt dat het hof in rov. 6.7. van het eindarrest ten onrechte de kritiek heeft genegeerd die de gemeente heeft geleverd op de vergelijking van de gerechtelijk deskundigen tussen de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd en de percelen die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd. Het hof heeft slechts overwogen dat de “
samenstelling van de grond van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd beter[is]
dan de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd”, aldus de gemeente, zonder in te gaan op de stellingen uit randnummers 17. en 18. van de antwoordmemorie na enquête, waaruit blijkt dat de gerechtelijk deskundigen bij die constatering ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de ligging van de omliggende percelen, zo betoogt de gemeente.

3.55

De klacht faalt op grond van het volgende.

3.56

In randnummers 17. en 18. van de antwoordmemorie na enquête gaat het per saldo over de vraag of de deskundigen de hydrologische toestand van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd deugdelijk hebben onderzocht. De gemeente betoogt daar dat zij dat niet hebben gedaan omdat zij zich, aldus de gemeente, alleen baseren op het hoogteverschil tussen de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd en de percelen die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd, waarbij geldt dat de eerste volgens de deskundigen hoger liggen. Ook is daar aan te treffen dat het onderlinge niveauverschil tussen de percelen die het onderwerp waren van de transactie tussen de gemeente en [verweerster] marginaal is en niets zegt over een verschil in hydrologische toestand. De gemeente wijst er in randnummer 17. van de antwoordmemorie na enquête onder meer op dat de percelen in de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] alle lager liggen dan omliggende percelen en het perceel van [verweerster] (naar ik begrijp het perceel dat (of de percelen die) aan de gemeente is/zijn verkocht en geleverd). In randnummer 18. van de antwoordmemorie na enquête betoogt de gemeente dat de percelen in de transactie tussen haar en [betrokkene 1] gelijkwaardig zijn en, kort gezegd, relatief nat.

3.57

Het hof heeft het betoog van de gemeente wel degelijk in de beoordeling betrokken. In rov. 6.4. van het eindarrest heeft het hof het standpunt van de gemeente samengevat, waaronder de stelling, die de gemeente heeft gegrond op verklaringen van deskundigen, dat de percelen in de transactie tussen haar en [betrokkene 1] gelijkwaardig zijn en, kort gezegd, relatief nat (dus: in vergelijking met omliggende percelen): “
Over de hydrologische kwaliteit van de percelen verklaart [betrokkene 3] dat beide percelen volgens hem gelijkwaardig zijn. [betrokkene 5] en [betrokkene 2] verklaren goed onderbouwd dat de door de gemeente geleverde percelen net als de aan de gemeente geleverde percelen natte gronden zijn.” In rov. 6.7. (p. 6) van het eindarrest heeft het hof stilgestaan bij de discussie over de hydrologische kwaliteit van de percelen. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat “
beide getuigen/deskundigen(…)
in de kern[verklaren]
dat de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd geen beperkte landbouwkundige hydrologische kwaliteit hebben die de lage prijs die [betrokkene 1] aan de gemeente moest betalen zou kunnen verklaren.” Het is dus niet zo, anders dan de gemeente in subonderdeel 3D betoogt, dat het hof slechts heeft overwogen dat de “
samenstelling van de grond van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd beter[is]
dan de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd.”

3.58

Subonderdeel 3E, opgenomen in randnummer 42. van de procesinleiding, klaagt dat het hof in rov. 6.7. van het eindarrest is uitgegaan van een “
onjuiste betekenis” van het begrip ‘landbouwkundige beperkingen’. Op pagina 6 van het eindarrest overweegt het hof dat er volgens de deskundigen akker- en tuinbouwgewassen kunnen worden geteeld waardoor geen sprake is van een beperkte landbouwkundige hydrologische kwaliteit. Op pagina 7 geeft het hof toe dat zowel [betrokkene 5] als [betrokkene 2] hebben verklaard dat de percelen minder geschikt zijn om daarop akkerbouwgewassen te verbouwen dan andere in het gebied gelegen percelen, maar dat de percelen alleen geschikt zijn voor grasland en niet voor de verbouw van akkerbouwgewassen hebben zij niet verklaard, aldus het hof. Het hof is, zo betoogt de gemeente, dus uitgegaan van een zwart/wit-benadering van het begrip ‘beperkte landbouwkundige kwaliteit’ (gronden zijn ofwel slechts geschikt voor grasland ofwel ook geschikt voor akkerbouw), terwijl de landbouwkundige kwaliteit van gronden niet zo zwart/wit is en de kwaliteit van de grond dus ook kan meebrengen dat de percelen zodanig nat zijn dat akkerbouw niet onmogelijk is, maar wel met beperkingen gepaard gaat, zowel in kwaliteit van de gewassen (minder diepe wortels) als in kwantiteit van de gewassen (omdat de grond pas later in het jaar kan worden bewerkt dan drogere grond). Dat is dus ook de situatie van de gronden die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd, aldus de gemeente.^[58]Door in rov. 6.7. van het eindarrest slechts te beoordelen of uit de getuigenverklaringen blijkt of de gronden alleen geschikt waren voor grasland of dat er ook maïs (of andere akkerbouw) plaatsvond, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans vormt rov. 6.7. van het eindarrest geen begrijpelijke motivering van de verwerping van de stelling van de gemeente dat de gerechtelijk deskundigen geen rekening hebben gehouden met de beperkte landbouwkundige kwaliteiten van de percelen. Het hof is om die reden ook zonder begrijpelijke motivering voorbijgegaan aan de citaten uit de verschillende verklaringen die de gemeente in randnummer 22. van de antwoordmemorie na enquête heeft opgenomen; uit al die citaten blijkt dat het wel degelijk om lager gelegen, natte gronden gaat die minder geschikt zijn voor landbouw, aldus de gemeente.

3.59

Ik stel voorop dat ‘landbouwkundige beperkingen’ geen rechtsbegrip is zodat in cassatie niet kan worden getoetst of het hof daaraan een
juistebetekenis heeft gehecht, maar slechts of de betekenis die het hof aan dat begrip heeft gegeven
begrijpelijkis.

3.6

Mij wordt op basis van rov. 6.7. van het eindarrest niet duidelijk of het hof voldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de percelen weliswaar geschikt zijn voor akkerbouw maar niet in dezelfde mate als andere percelen, met negatieve invloed op de kwaliteit en kwantiteit van de verbouwde gewassen en daarmee op de waarde van de percelen. In die zin lijkt het hof inderdaad te zeer te zijn uitgegaan van een ‘zwart/wit-benadering’. Het hof heeft in de een na laatste alinea van rov. 6.7. overwogen: “
Weliswaar geven beide getuigen aan dat zij vinden dat de percelen minder geschikt zijn om daarop akkerbouwgewassen te verbouwen dan andere in het gebied gelegen percelen, maar dat de percelen alleen geschikt zijn voor grasland en niet voor de verbouw van akkerbouwgewassen hebben zij niet verklaard.” En in de laatste alinea van rov. 6.7.: “
Concluderend is het hof van oordeel dat op grond van de getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen van zodanig mindere kwaliteit waren, dat akkerbouw op die percelen niet of niet goed mogelijk was. Voor het aannemen van een waarde drukkend effect op grond van de landbouwkundige kwaliteit ziet het hof dan ook geen grond.” Deze motivering is mijns inziens niet toereikend, mede gelet op wat de gemeente naar voren heeft gebracht over de natheid van de desbetreffende percelen en de invloed daarvan op hun waarde. Het is immers ook buiten de gevallen waarin “
akkerbouw op die percelen niet of niet goed mogelijk was” denkbaar dat de percelen minder productief zijn dan andere percelen. In zoverre slaagt subonderdeel 3E. Het behoeft voor het overige geen bespreking.

3.61

Ten slotte is er
subonderdeel 3F, opgenomen in randnummers 43. en 44. van de procesinleiding. Het subonderdeel klaagt over de volgende overweging van het hof in rov. 6.7. van het eindarrest: “
Het hof constateert dat de getuige [betrokkene 4] de percelen in 2006 niet heeft bezichtigd. Wel heeft hij in 2012 de percelen bezichtigd en is hij in 2020 nog drie keer door het gebied gereden. Daarbij geeft hij aan dat in zijn visie de hydrologische toestand van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd tussen 2006 en 2012 niet is veranderd. De percelen zijn volgens de getuige niet te nat en er kunnen goed gewassen op worden verbouwd.” Volgens de gemeente is het onbegrijpelijk hoe het hof op basis van het citaat van de getuige tot deze slotsom komt. De verklaringen van [betrokkene 4] over de hydrologische toestand zien op dit type grond in het algemeen en op percelen in het gebied. Zie het citaat in rov. 6.7: “
Ik heb destijds in 2012 geconstateerd dat op de percelen in dat gebied wat water stond” en “
Het is juist dat met de aanduiding HN 21 bedoeld[lees: gedoeld, A-G]
wordt op humus podzolgrond. Dit soort grond is niet in het algemeen nat.” De gemeente heeft hier in haar antwoordmemorie na enquête ook op gewezen (zie randnummer 22.). De conclusie die het hof heeft verbonden aan het citaat uit de getuigenverklaring is dus, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, aldus de gemeente.

3.62

De klacht faalt. [betrokkene 4] heeft volgens de in rov. 6.7. van het eindarrest aangehaalde passage onder meer als volgt verklaard: “
Op het punt van de hydrologische kwaliteit antwoord ik u dat als die kwaliteit bij de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht al minder zou zijn, dat zou gelden voor het hele gebied ter plaatse[n].” Het hof heeft de verklaring van [betrokkene 4] mede gelet op deze passage kennelijk zo begrepen dat voor percelen in het hele gebied, waaronder de litigieuze percelen, niet geldt dat zij “
in het algemeen” nat zijn. Daarvoor kan steun worden gevonden in de laatste deel van het door het hof aangehaalde deel van de verklaring: “
Dit soort grond is niet in het algemeen nat. Een boer kan op deze gronden heel goed gewassen verbouwen. (...) Ik kan mij niet voorstellen dat tussen 2005 en 2012de hydrologische toestand van de percelen waar het in deze procedure om gaat is veranderd” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G).

Slotsom en afdoening; vordering tot terugbetaling

3.63

Onderdeel 2 slaagt, zodat het tussenarrest en het eindarrest dienen te worden vernietigd. Voor het geval Uw Raad toekomt aan onderdeel 3 geldt dat subonderdeel 3E, zo meen ik, ook slaagt. In het spoor van het slagen van onderdeel 2 heb ik Uw Raad hiervoor in randnummer 3.38 in overweging gegeven om de zaak zelf af te doen door de vorderingen van [verweerster] , voor zover onderworpen aan het cassatieberoep, af te wijzen.

3.64

Als Uw Raad mij hierin volgt, betekent dat, dat de vordering van de gemeente tot veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van wat de gemeente ter uitvoering van het eindarrest heeft betaald,^[59]toewijsbaar is. Volgens de rechtspraak van Uw Raad geldt immers dat in cassatie (alleen) plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien Uw Raad die uitspraak vernietigt en, op de voet van art. 420 Rv Pro, zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen, wat geldt voor zowel de in de bestreden uitspraak uitgesproken hoofdveroordeling als de in die uitspraak vervatte proceskostenveroordeling.^[60]De wettelijke rente over de desbetreffende bedragen is [verweerster] verschuldigd vanaf het moment waarop de gemeente aan het eindarrest heeft voldaan^[61]tot aan de terugbetaling.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest en tot afdoening op de wijze als hiervoor in randnummers 3.38, 3.63 en 3.64 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg nabetalingsclausule in koopovereenkomst landbouwgrond tussen gemeente en verkoper