Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/02712 P
Zitting10 januari 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 22 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 16.430,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 15.608,- aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/02713. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. B.A.A. Postma, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel keert zich tegen de schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting. Middel 2 klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
De hoofdzaak
5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 2 februari 2016 de betrokkene onder meer veroordeeld ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van maart 2015 tot en met 13 oktober 2015.
Het eerste middel
Het verweer en de bewijsmotivering
6. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2021 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de betrokkene aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd:
“Standpunten verdediging t.a.v. berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
4.Samengevat, persisteert de verdediging bij haar ingenomen standpunten omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor beide broers en licht dit nog als volgt toe:
5. Extrapolatiemethode o.b.v. 16 dagen referentieperiode in casu niet geschikt;vanwege de fluctuaties in het aantal gebruikers, de hoeveelheden die zij kochten en de periodes dat er helemaal geen drugs werd verkocht door cliënten, is de extrapolatiemethode als berekeningswijze in dezen niet geschikt, omdat dit een onvoldoende betrouwbaar en representatief beeld geeft van de daadwerkelijke omvang van de handel en de opbrengsten. In het bijzonder geldt dat in dit geval, nu de referentieperiode slechts ziet op een tijdsbestek van 16 dagen (!). Dat is dermate kort, zeker ten opzichte van de bewezenverklaarde periode van 24 maanden (= ongeveer 720 dagen (!)), dat hieruit geen betrouwbaar beeld kan worden verkregen voor de handel en verdiensten in die bewezenverklaarde periode. Een periode van 16 dagen betreft 1/45ste deel van die periode, daar kan je geen conclusies op baseren ten aanzien van de verdiensten over die hele periode.
6. Aantal gebruikers en periodes dat niet werd gekocht door gebruikers omdat cliënten geen drugs hadden:De verdediging heeft reeds een berekening gegeven hoe het WVV zou moeten worden berekend in de optiek van de verdediging. Het OM stelt dat de onderzochte telefoon alleen werd gebruikt voor drugshandel en gaat hier bij de berekening van het wvv ook vanuit. Uit het nadere onderzoek blijkt echter al dat ditniethet geval is. Er is met (slechts) 17 personen van de 87 geïdentificeerde nummers contact geweest en uit deze selectie blijkt al dat er in elk geval 1 persoon is met wie het contact niet over drugshandel ging. Op basis hiervan is bij de berekening van het wvv ervan uitgegaan dat er met (gemiddeld) 5 van de 87 personen geen contact is geweest over drugshandel. Echter, ten onrechte heeft de rechtbank in dit onderdeel van de berekening geen rekening gehouden met het feit dat de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd dat er nóg een persoon is van die 17 personen met wie hoogstwaarschijnlijk geen contact met cliënten over drugs is geweest, zodat het gemiddelde al zou neerkomen op 2 van de 17 en daarom dat er met 10 van de 87 personen geen contact is geweest over drugs. Voorts is ten onrechte in de berekening geen rekening gehouden met het feit dat vaststaat dat er gebruikers zijn die met verschillende telefoonnummers drugs bestelden bij cliënten. Niet elk telefoonnummer kan dus zonder meer aan 1 afzonderlijk individu worden gelinkt. De verdediging persisteert bij deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en dit maakt de verdere berekening van het wvv dan ook heel anders.
7. Gebruik - verklaringen getuigen gebruikers:de verdediging heeft in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek reeds bepleit dat er bepaalde gebruikers ten onrechte met grote hoeveelheden drugs - en dus hoge bedragen - zijn meegerekend in de berekening van het OM. Er is onvoldoende gewicht toegekend aan de getuigenverklaringen die tegenover de rechter- en raadsheer-commissaris zijn afgelegd en de hoeveelheden en bedragen omtrent het gebruik die aldaar zijn genoemd. De hoeveelheden en bedragen die door politie en justitie worden gebruikt in de berekening zijn onrealistisch; bijvoorbeeld gebruikers die voor € 500,— per week zouden. Dat is onbetaalbaar, zeker voor die mensen. De rechtbank overweegt slechts dat die latere getuigenverklaringen vragen zouden oproepen, maar waarom dat zo is en bovenal waarom die verklaringen van minder gewicht worden geacht dan de eerdere verklaringen, wordt niet gemotiveerd. Daarbij komt dat uit die informatie van de gebruikers volgt dat er zeer onregelmatig werd gekocht door veel gebruikers. Dit, wederom afgezet tegen die zeer korte referentieperiode, maakt dat geen betrouwbaar beeld is verkregen en ook niet kan worden verkregen. Er zijn klanten die regelmatig kopen, maar er zijn ook klanten die heel onregelmatig kopen, maar dat onderscheid is geheel terzijde geschoven en iedereen die in beeld is geweest in die 16 dagen wordt als (frequente) gebruiker meegerekend voor de rest van de 23,5 maand.(…)”
7. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij vonnis van rechtbank Noord-Nederland van 6 februari 2019 [1] (parketnummer 18-750068-15) onder meer ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van maart 2015 tot en met 13 oktober 2015 veroordeeld tot straf.
(…)
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen schat het hof dat voordeel op een bedrag van € 15.608,-. Het hof baseert deze schatting op de inhoud van voornoemd vonnis en arrest, de tapgegevens en de verklaringen van de aan de hand van deze gegevens door de politie ‘nagebelde’ getuigen en de na ‘afvangen’ gehoorde getuigen.
Het hof neemt de (herziene) berekening zoals neergelegd in de conclusie van repliek door de officier van justitie als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande dat daarop - met inachtneming van het door de raadsvrouw naar voren gebrachte - door de advocaat-generaal ter zitting van het hof een correctie is gemaakt ten aanzien van het aantal drugsgerelateerde contacten in de getapte periode. Het hof neemt deze correctie over. (…)
Het hof volgt de verdediging niet in het betoog dat de extrapolatiemethode op basis van de 16 dagen referentieperiode niet geschikt is. Gedurende die 16 dagen is het telefoonnummer van de betrokkenen getapt. Met dit nummer werd contact met de klantenkring onderhouden. Op basis van deze getapte gesprekken én andere bewijsmiddelen acht het hof de in de berekening gebruikte gegevens goed onderbouwd en betrouwbaar. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van een florerende drugshandel. Het hof ziet geen aanleiding in het dossier om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode.
(…) Het hof merkt daarbij nog op dat in de berekening rekening is gehouden met de, gedurende deze periode, eenmalige verkoop ten bedrage van € 540,- aan [betrokkene 1] .
(…)
Berekening opbrengst in tapperiode van 16 dagenDe 30 personen waarmee contact is geweest, hebben voor in totaal € 1.360,- + € 490,- = € 1.850,- aan drugs gekocht.
In de getapte periode vertoont één afnemer een afwijkend beeld en deze wordt - in het voordeel van betrokkenen - om die reden niet meegenomen bij de berekening van het gemiddeld bedrag aan opbrengst in de tapperiode. De resterende 29 afnemers waar contact mee is geweest hebben aldus in de getapte periode voor de hierboven weergegeven € 1.360,- + € 490,- = € 1.850,- minus de afwijkende deelnemer € 540,- = € 1.310,- aan drugs gekocht.
Dit betekent dat per afnemer per dag (€ 1.310,- : 29 = afgerond in het voordeel van betrokkenen) € 2,80 aan drugs is uitgegeven x 16 dagen = € 44,80 per afnemer in een periode van 16 dagen.
In het voordeel van betrokkenen wordt ervan uitgegaan dat de klanten die de politie niet heeft kunnen spreken voor € 40,- aan drugs hebben gekocht in de getapte periode. Deze niet bereikte klanten hebben voor (77 minus 30 =) 47 afnemers x € 40,- = € 1.880,- aan drugs gekocht in de getapte periode.
Het geschatte totaalbedrag van de drugsverkoop in de getapte periode bedraagt € 1.850,- + € 1.880,-= € 3.730,-. Per dag is dat (€ 3.730,- : 16 =) € 233,12
Het geschatte totaalbedrag van de drugsverkoop in de getapte periode bedraagt € 3.730,-. Uitgaande van de verkoopprijzen als hiervoor weergegeven betekent dit dat er 373 bolletjes drugs zijn verkocht in de getapte periode. Gelet op de hiervoor genoemde verdeling van 67 % cocaïne en 33 % heroïne komt dat neer op 250 bolletjes cocaïne en 123 bolletjes heroïne.
Dat betekent een gewicht van 250 x 0,112 gram = 28 gram : 16 dagen = 1,75 gram cocaïne per dag. Voor heroïne betekent dit een gewicht van 123 x 0,157 gram = 19,31 : 16 dagen = 1,21 heroïne per dag.Extrapolatie naar de bewezenverklaarde periodeUit de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de handel minimaal een periode van twee jaren beslaat en de drugshandel die hele periode florerend is geweest. Het totaal geschatte bedrag aan verkochte drugs in twee jaren (= 730 dagen) komt daarmee op € 233,12 x 730 dagen = € 170.177 (afgerond ten voordele van betrokkenen).
Dat betekent dat er 1,75 gram (cocaïne per dag) x 730 dagen = 1277,5 gram aan cocaïne is verkocht in twee jaren en 1,21 gram (heroïne per dag) x 730 dagen = 883,3 gram aan heroïne.
(…)
VerdelingBij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 11 april 2017 is de broer van betrokkene, [betrokkene 2] , veroordeeld voor drugshandel over een periode van 24 maanden. Betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 2 februari 2016 veroordeeld voor drugshandel over een periode van acht maanden. Gelet op het verschil in de bewezenverklaarde periode en het feit dat er niets is komen vast te staan over de winstverdeling tussen beiden, is het hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van een periode van 16 maanden waarin de broer van betrokkene alleen voordeel heeft genoten. Voor de resterende acht maanden dient te worden uitgegaan van een gelijke verdeling tussen betrokkene en zijn broer.
Dat betekent dat het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op de opbrengst van € 170.177,- minus de kosten van € 71.596,-,- = € 98.581,-.
Gelet op het voorgaande wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel per betrokkene geschat op:
[betrokkene ] : € 16.430,-[betrokkene 2] : € 82.151,-”
De toelichting op het middel
8. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarop gebaseerde aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd en dat een ter zake gevoerd bewijsverweer op onjuiste gronden is verworpen. De steller van het middel komt in het bijzonder op tegen het oordeel dat de steekproef van bevindingen gedurende zestien dagen, de referentieperiode, representatief is voor de gehele onderzoeksperiode van vierentwintig maanden (730 dagen).
9. Aan het middel wordt – overigens grotendeels in herhaling op hetgeen de verdediging in hoger beroep reeds naar voren heeft gebracht – ten grondslag gelegd dat de meeste tot het bewijs gebezigde verklaringen van gebruikers inhouden dat zij de afgelopen maanden tot een half jaar drugs bij de betrokkene kochten (zestien verklaringen). Twee personen verklaren dat zij circa een jaar klant zijn en vijf personen langer dan een jaar. Nu de bewijsmiddelen wijzen op een groei en op een kennelijke piek in de hoeveelheid handel in de meest recente periode, acht de steller van het middel zonder nadere motivering niet begrijpelijk op grond waarvan het hof de bevindingen van zestien dagen representatief heeft geacht voor vierentwintig maanden. Voorts wordt aangevoerd dat iedereen die in die zestien dagen in beeld kwam als frequente gebruiker wordt meegerekend voor de overige maanden, terwijl de bewijsmiddelen juist wijzen op het tegendeel voor een groot aantal van hen.
10. De steller van het middel voert daarnaast aan dat evenmin begrijpelijk is op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat gedurende de gehele bewezen verklaarde periode van twee jaren de drugshandel florerend is geweest. Voor deze vaststelling ontbreekt een verwijzing naar de inhoud van bewijsmiddelen waaraan het hof deze vaststelling heeft ontleend.
11. Daarnaast acht de steller van het middel de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd voor zover het hof in de voordeelsberekening ten aanzien van de betrokkene (anders dan ten aanzien van zijn broer) uiteindelijk een tijdsduur van acht maanden in aanmerking heeft genomen, nu de tijdsduur van de bewezen verklaarde periode in de strafzaak van de betrokkene ten hoogste zeven maanden en dertien dagen beslaat.
12. Tot slot wordt aangevoerd dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat en op grond waarvan het hof in de voordeelsberekening rekening houdt met een eenmalige verkoop aan [betrokkene 1] .
Het beoordelingskader: extrapolatie
13. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Vanwege het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, dient bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft verworven. [2] Om het verkregen voordeel te schatten, is in de onderhavige zaak onder meer gebruikgemaakt van zogeheten ‘extrapolatie’. Bij extrapolatie worden vaststellingen over de omvang van voordeel dat gedurende een deelperiode wederrechtelijk is verkregen gebruikt voor een schatting van het voordeel dat is verkregen over de gehele periode die bij de voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen. [3] In wezen gaat het hierbij om het generaliseren van de resultaten van een steekproef. De toepassing van extrapolatie betreft een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde schattingsmethode. [4]
14. Wel kan in een bepaalde zaak de vraag rijzen of de toepassing van extrapolatie in concreto gerechtvaardigd is. De vraag is dan in hoeverre de gegevens die over een deelperiode zijn verkregen representatief zijn voor de gehele periode waarop de voordeelsberekening betrekking heeft. Enkel de geringe verhouding tussen de duur van de referentieperiode en de duur van de onderzochte periode (een verhouding van in deze zaak: 16 staat tot 730), hoeft de toepassing van extrapolatie niet in de weg te staan. [5] Indien het hof op basis van bewijsmiddelen mag aannemen dat de omzet gedurende de gehele op voordeel onderzochte periode betrekkelijk constant is geweest, voldoet iedere steekproef die toevallige uitschieters in voldoende mate uitsluit of waarvan het resultaat voor uitschieters wordt gecorrigeerd. Meer in het algemeen hangen eisen omtrent de wijze waarop de steekproef wordt getrokken (in casu de referentieperiode), de omvang (of de duur) daarvan en de wijze waarop voor uitschieters wordt gecorrigeerd, af van allerlei condities. Die laten zich in rechte nauwelijks generaliseren. Daarom worden in cassatie alleen de begrijpelijkheid van de voordeelsberekening en de toereikendheid van de motivering ervan getoetst.
Het beoordelingskader: de motivering van de schatting van het voordeel
15. Wat betreft de bewijsmotivering heeft te gelden dat krachtens artikel 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv Pro van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. [6]
16. De werkwijze om de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting steunt te vermelden in een bewijsredenering waarbij wordt volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend en waarbij de redengevende inhoud van een bewijsmiddel zakelijk wordt samengevat, is op zichzelf niet onverenigbaar met het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv Pro. In die samenvatting zal de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan. Wel zullen de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Waar met een dergelijke gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, is aan het wettelijk motiveringsvereiste niet voldaan. [7]
17. Dat klemt te meer ingeval door of namens de betrokkene zo’n gevolgtrekking voldoende gemotiveerd is betwist. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot de schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan een financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv Pro voortvloeiende verplichting voldaan. [8]
18. Bovendien dient te worden vooropgesteld dat op grond van de artikelen 511e lid 1 Sv en 511g lid 2 Sv, ook artikel 359 lid 2 Sv Pro van toepassing is op ontnemingszaken. Dat betekent dat het hof bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarop in beginsel moet responderen. De eisen die aan de motivering worden gesteld zijn onder meer afhankelijk van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Soms kan de nadere motivering al besloten liggen in de door de rechter gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [9]
De bespreking van het middel
19. In de hoofdzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van maart 2015 tot en met 13 oktober 2015 schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne. De door de rechtbank toegepaste bewijsmiddelen in de strafzaak zijn opgenomen in het strafvonnis d.d. 2 februari 2016. De betrokkene heeft blijkens de opgenomen bewijsmiddelen in het vonnis van de hoofdzaak erkend dat hij in cocaïne en heroïne heeft gehandeld.
20. Om het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen, heeft het hof de periode van 28 september 2015 tot en met 13 oktober 2015 als referentieperiode gebezigd. Tijdens deze referentieperiode zijn diverse telefoonnummers afgeluisterd en opgenomen. Vervolgens zijn uit de tapgesprekken van de referentieperiode 87 unieke telefoonnummers en namen naar voren gekomen. Het hof acht aannemelijk dat 77 daarvan een gebruiker c.q. afnemer van harddrugs betreft. [10] Met dertig van hen is (in een verhoor of telefonisch verhoor) gesproken over de afname van drugs bij de betrokkene en zijn broer. Op grond van de afgelegde verklaringen en de inhoud van de tapgesprekken is een schatting gemaakt van de in de referentieperiode afgenomen hoeveelheid drugs door de personen waarmee contact is geweest en vervolgens een schatting van de in de referentieperiode afgenomen hoeveelheid drugs door de personen waarmee géén contact is geweest. Op basis van de som van deze schattingen is vervolgens door middel van extrapolatie een schatting gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel over een periode van vierentwintig maanden, te weten van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015.
21. Pas ná vaststelling van dat bedrag heeft het hof de omzet over een periode van acht van die vierentwintig maanden pondspondsgewijs verdeeld tussen de betrokkene en zijn broer (en het overige toegerekend aan de broer van de betrokkene). Kortom, van het aldus vastgestelde totaalbedrag aan voordeel over de periode van vierentwintig maanden, heeft het hof een zesde toegerekend aan de betrokkene, en het overige aan de broer van de betrokkene.
22. In hoger beroep is uitvoerig verweer gevoerd over de door de rechtbank en het hof toegepaste methode van extrapolatie, met name over de korte duur van de referentieperiode op basis waarvan de extrapolatie is toegepast. In respons op dit verweer heeft het hof overwogen (ik herhaal):
“
Uit de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de handel minimaal een periode van twee jaren beslaat en de drugshandel die hele periode florerend is geweest. Het totaal geschatte bedrag aan verkochte drugs in twee jaren (= 730 dagen) komt daarmee op € 233,12 x 730 dagen = € 170.177 (afgerond ten voordele van betrokkenen).”
Uit de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de handel minimaal een periode van twee jaren beslaat en de drugshandel die hele periode florerend is geweest. Het totaal geschatte bedrag aan verkochte drugs in twee jaren (= 730 dagen) komt daarmee op € 233,12 x 730 dagen = € 170.177 (afgerond ten voordele van betrokkenen).”
23. Kortom, naar aanleiding van het verweer dat de referentieperiode (de periode van zestien dagen waarin werd getapt) niet representatief is voor de gehele bij de voordeelsberekening in aanmerking genomen periode van twee jaar, heeft het hof overwogen dat de drugshandel die gehele periode florerend is geweest en dat zulks blijkt uit “
de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring”.
de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring”.
24. Een dergelijke overweging acht ik problematisch. De aanname dat de gegevens uit de referentieperiode representatief en dus extrapoleerbaar zijn voor de gehele periode waarop de voordeelsberekening betrekking heeft, is cruciaal voor de toepassing van extrapolatie. De representativiteit van de gegevens uit de referentieperiode volgt in dit geval beslist niet vanzelf uit de wijze waarop de steekproef is getrokken. Het hof zal de representativiteit van de onderzoeksgegevens dus op een of andere manier moeten zien te bewijzen.
25. De bewijsmiddelen die het hof in de aanvulling op het
bestredenarrest heeft opgenomen, tonen aan dat de broer van de betrokkene reeds twee jaar handelde in verdovende middelen. Aan de door het hof zelf weergegeven bewijsmiddelen kunnen echter niet zonder meer vaststellingen worden ontleend over de omvang van de omzet gedurende die twee jaar, en zeker niet de gevolgtrekking dat de drugshandel de gehele periode van twee jaar “
florerend” was. Nauwkeurige verwijzingen naar de (in bewijsmiddelen opgenomen) redengevende feiten en omstandigheden waaraan deze gevolgtrekking is ontleend, ontbreken.
bestredenarrest heeft opgenomen, tonen aan dat de broer van de betrokkene reeds twee jaar handelde in verdovende middelen. Aan de door het hof zelf weergegeven bewijsmiddelen kunnen echter niet zonder meer vaststellingen worden ontleend over de omvang van de omzet gedurende die twee jaar, en zeker niet de gevolgtrekking dat de drugshandel de gehele periode van twee jaar “
florerend” was. Nauwkeurige verwijzingen naar de (in bewijsmiddelen opgenomen) redengevende feiten en omstandigheden waaraan deze gevolgtrekking is ontleend, ontbreken.
26. Ook met de enkele verwijzing naar “
de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring” kan niet worden volstaan. Daarvoor is ten minste vereist dat de bewijsmiddelen die aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd, eveneens zijn gevoegd in het arrest in de ontnemingszaak. Dat is geen automatisme. Vervolgens zou het het hof niet misstaan om ook daarvan de redengevende feiten en omstandigheden te specificeren, met nauwkeurige verwijzing naar de bewijsmiddelen waaraan zij zijn ontleend. Dat alles ontbreekt hier.
de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring” kan niet worden volstaan. Daarvoor is ten minste vereist dat de bewijsmiddelen die aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd, eveneens zijn gevoegd in het arrest in de ontnemingszaak. Dat is geen automatisme. Vervolgens zou het het hof niet misstaan om ook daarvan de redengevende feiten en omstandigheden te specificeren, met nauwkeurige verwijzing naar de bewijsmiddelen waaraan zij zijn ontleend. Dat alles ontbreekt hier.
27. Het middel slaagt dus.
28. Bij de stelling van de verdediging dat de reeks van verklaringen van verhoorde afnemers (opgenomen onder de bewijsmiddelen in de ontnemingszaak) blijk geeft van een groei van het klantenbestand en daarmee van een groei van de omzet, wil ik nog wel een voorbehoud maken. Dat argument hoeft namelijk geen hout te snijden. Doordat de politie alleen contact heeft kunnen opnemen met personen die daadwerkelijk klant waren gedurende de referentieperiode van zestien dagen, zijn er geen verklaringen verkregen van personen die in de voorafgaande periode wél klant waren, maar die vóór aanvang van de referentieperiode zijn overgestapt naar een andere dealer of zijn afgekickt. De mogelijkheid bestaat dus dat ‘het beeld van groei van de omzet’ dat de steller van het middel destilleert uit de reeks van verklaringen van verhoorde klanten, louter verband houdt met een selectieproces.
Slotsom
29. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel behoeven daarom geen bespreking.
30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG