ECLI:NL:PHR:2024:1052

• Datum uitspraak: 11 oktober 2024
• Publicatiedatum: 10 oktober 2024
• Zaaknummer: 24/00114
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 20 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing vorderingen wegens schending zorgplicht en verjaring bij renteswaps

Eiser, een ervaren ondernemer, had bij ING twee renteswaps afgesloten ter afdekking van renterisico's op een Euroflexlening. Na een wijziging van de debetrenteopslag en rentegrondslag werd renteswap 1 beëindigd en renteswap 2 afgesloten, waarbij de negatieve waarde van renteswap 1 werd verdisconteerd in het tarief van renteswap 2.

Eiser stelde dat ING haar zorgplicht had geschonden door hem niet te informeren over de negatieve waarde van renteswap 1, de renteverwachtingen niet kenbaar te maken bij het afsluiten van renteswap 2, en de debetrenteopslag onrechtmatig tussentijds te verhogen. Zowel rechtbank als hof wezen deze vorderingen af, waarbij het hof oordeelde dat renteswap 2 een herstructurering was en geen nieuw beslismoment bood voor aanvullende voorlichting.

De Hoge Raad bevestigt dat ING geen nieuwe zorgplicht had bij de herstructurering, dat eiser als professionele ondernemer geen bijzondere bescherming behoeft, en dat de verjaringstermijn voor de vordering wegens debetrenteopslagverhoging reeds was verstreken. Ook oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de negatieve waarde van renteswap 1 niet zodanig was dat ING extra waarschuwingen moest geven, en dat eiser onvoldoende heeft gesteld dat hij zonder die informatie een andere keuze had gemaakt.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en het arrest van het hof Amsterdam wordt bekrachtigd, waarbij de vorderingen van eiser worden afgewezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00114

Zitting 11 oktober 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser] ,

tegen

ING Bank N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser] (eiser tot cassatie) en
ING (verweerster in cassatie).

1. Inleiding

In deze zaak stelt [eiser] dat ING jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld in het kader van het afsluiten van twee renteswaps. Hij voert daartoe onder meer aan dat ING hem niet heeft medegedeeld dat renteswap 1 is geëindigd met een negatieve waarde die vervolgens is verdisconteerd in het tarief van renteswap 2, dat ING bij het aangaan van renteswap 2 haar (volgens [eiser] : inmiddels gewijzigde) renteverwachting niet kenbaar heeft gemaakt, en dat ING ten onrechte de debetrenteopslag van de onderliggende lening tussentijds heeft verhoogd. Rechtbank en hof hebben de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat renteswap 2 feitelijk geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1, en dat er voor [eiser] derhalve geen nieuw beslismoment was op grond waarvan ING hem had moeten voorlichten en informeren over de risico’s van de af te sluiten nieuwe renteswap. Het hof heeft verder geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat ING [eiser] heeft geadviseerd renteswap 1 te beëindigen en renteswap 2 af te sluiten. Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat de vordering van [eiser] die is gebaseerd op het verwijt dat ING hem niet voldoende duidelijk heeft geïnformeerd dat ING tijdens de looptijd van renteswap 1 bevoegd bleef de debetrenteopslag van de onderliggende lening te verhogen, is verjaard. Voorts heeft het hof geoordeeld dat, voor zover [eiser] niet wist dat renteswap 1 bij de tussentijdse beëindiging daarvan een negatieve waarde had en ook niet op de hoogte was van de verdiscontering van die waarde in de rente van renteswap 2, niet voldoende duidelijk is gesteld dat [eiser] om die reden renteswap 2 niet zou hebben afgesloten of zou hebben geopteerd voor betaling van het bedrag van de negatieve waarde en een lagere swaprente voor renteswap 2. Het middel komt op tegen deze oordelen.

2. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.1 t/m 3.13 van het bestreden arrest. ^[1]

2.1

[eiser] is een ervaren ondernemer en vastgoedbelegger. Hij is bestuurder van onder meer een toonaangevend internationaal bedrijf dat actief is in de olie- en gasindustrie. [eiser] heeft een vastgoedportefeuille van ongeveer € 10 miljoen.

2.2

Op 18 oktober 2007 heeft ING aan [eiser] een offerte uitgebracht voor het wijzigen van een reeds bij ING bestaande kredietfaciliteit. De wijziging bestond uit het samenvoegen van een aantal lopende leningen met variabele rente in één zogenoemde Euroflexlening met variabele rente alsmede het verhogen van de hoofdsom van € 767.285,-- naar € 1.020.000,--. Doel van de Euroflexlening was financiering van onroerend goed. [eiser] heeft de offerte ondertekend. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Debetrente: 0,8% per jaar boven het 1-maands Euribor Tarief

(…)

Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien.

…

Aflossing: EUR 15.000,00 per 3 maanden, voor het eerst op 1 januari 2008.”

De één na laatste alinea op de laatste bladzijde van de offerte luidt als volgt:

“Wij maken u erop attent dat u expliciet aangegeven heeft geen advies te willen.

Voor de door u gekozen kredietvorm hebben wij dan ook geen advies verstrekt en de beslissing om deze kredietvorm aan te schaffen neemt u op basis van de door u zelf beoordeelde (product)informatie.”

2.3

Op 18 oktober 2007 heeft [eiser] de ‘Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten’ (hierna:
de Raamovereenkomst ) ondertekend. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE HET VOLGENDE

(…)

(E) De Cliënt heeft van de Bank productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet-beursverhandelde derivaten ontvangen, waarin algemene informatie is opgenomen over niet-beursverhandelde derivaten en de daaraan verbonden risico’s;

(…)

2. Verklaringen van de Cliënt

De Cliënt verklaart:

(a) dat hij zich bewust is van de risico’s en de gevolgen van deze Overeenkomst en de Transacties,

(…)

(c) dat hij de productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet-beursverhandelde derivaten heeft gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat,

(…)”

2.4

ING hanteert een ‘Product Kaart – Interest Swap’ (hierna:
de Product Kaart ). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn.”

2.5

Eveneens op 18 oktober 2007 heeft [eiser] een ‘Cliëntprofiel OTC-derivaten’ ondertekend. De reden voor het aangaan van OTC-derivaten was het afdekken van het renterisico, zo volgt uit de beantwoording van vraag 1. Bij vraag 3 ‘
Heeft uw onderneming ervaring met het doen van transacties in derivate producten? ’ heeft [eiser] het antwoord ‘
Ja, tussen 3 en 5 jaar ’ aangekruist.

2.6

Op 9 november 2007 heeft [eiser] bij ING een renteswap (hierna:
renteswap 1 ) afgesloten. Renteswap 1 had een looptijd vanaf 2 januari 2008 tot 1 november 2017, een hoofdsom van € 1.005.000,-- en een swaprente van 4,53%. De hoofdsom wordt elk kwartaal verlaagd met € 15.000,--.

2.7

Op 11 juni 2008 heeft [eiser] bij Rabobank een renteswap afgesloten met een looptijd van 10 jaar, een hoofdsom van € 2,6 miljoen en een swaprente van 4,99%.

2.8

Omstreeks september 2008 heeft ING contact opgenomen met [eiser] over een door haar voorgenomen verhoging van de debetrenteopslag op de Euroflexlening. Partijen zijn ter beperking van de voorgenomen verhoging van de debetrenteopslag overeengekomen dat de rentegrondslag van de Euroflexlening zal worden gewijzigd van 1-maands Euribor in 3-maands Euribor. Bij brief van 26 september 2008 heeft ING het volgende aan [eiser] geschreven:

“De in de offerte d.d. 18 oktober 2007 vermelde debetrente van 0,80% boven het 1-maands Euribor Tarief (thans 4,977%) zal worden aangepast naar 0,90% boven het 3-maands Euribor Tarief (thans 5,119). (…)

Wat betreft de af te sluiten swapovereenkomst wordt u separaat geïnformeerd.”

2.9

Bij brief van 2 oktober 2008 heeft ING [eiser] geïnformeerd over de voorwaarden van de ontbinding van renteswap 1. [eiser] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. De brief vermeldt onder meer:

“In aanmerking nemende de beëindiging van de Transactie ^[2] als hierboven omschreven, zal Partij B ^[3] een bedrag van EUR 0,00 op valutadatum 1 oktober 2008 aan Partij A ^[4] betalen exclusief rente, voor de ontbinding van de Transactie.”

2.1

Renteswap 1 had ten tijde van de beëindiging een negatieve waarde van € 2.700,--. De negatieve waarde is ‘versmeerd’ in het swaptarief van renteswap 2.

2.11

Bij brief van eveneens 2 oktober 2008 heeft ING aan [eiser] de nieuwe voorwaarden van een renteswap bevestigd, ditmaal met een swaprente van 4,69% (hierna:
renteswap 2 ). Renteswap 2 had een looptijd vanaf 1 oktober 2008 tot 1 november 2017 en een, na drie kwartaalverlagingen van € 15.000,-- resterende, hoofdsom van € 960.000,--. [eiser] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

2.12

Bij brief van 31 juli 2017 heeft ING [eiser] geïnformeerd over het feit dat hij, gelet op de omvang van zijn vastgoedbeleggingen (met een aankoopwaarde van meer dan € 10 miljoen), als deskundig in de zin van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna:
het Herstelkader ) ^[5] is aangemerkt en dat hij om die reden niet in aanmerking komt voor toepassing van het Herstelkader.

2.13

De advocaat van [eiser] heeft ING bij brief van 24 mei 2019 aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] heeft geleden doordat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans doordat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [eiser] heeft ING haar mededelingsplicht geschonden door hem in september/oktober 2008 niet mede te delen dat zij de verwachting had dat zowel de lange als de korte rente zou gaan dalen, waardoor het niet noodzakelijk was om een renteswap af te sluiten. Voorts meent [eiser] dat ING ten onrechte niet aan hem heeft medegedeeld dat renteswap 1 een positieve waarde had.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 8 november 2019 heeft [eiser] ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank ). [eiser] heeft, samengevat,
primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] bij het aangaan van renteswap 2 en/of dat zij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.
Subsidiair heeft [eiser] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] bij de beëindiging van renteswap 1 en het aangaan van renteswap 2 en/of dat zij daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser] heeft voorts zowel primair als subsidiair gevorderd dat ING wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, en dat ING wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten.

3.2

[eiser] heeft aan zijn primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat ING haar zorgplicht heeft geschonden ten tijde van het aangaan van renteswap 2 door [eiser] niet te informeren over haar renteverwachtingen. ^[6] Volgens [eiser] had ING gelet op die verwachtingen een rentecap in plaats van een renteswap moeten adviseren. Aan zijn subsidiaire vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen wegens het niet terugbetalen van de positieve waarde van renteswap 1.

3.3

ING heeft verweer gevoerd.

3.4

Bij eindvonnis van 3 februari 2021 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van een positieve waarde ten tijde van de beëindiging van renteswap 1 (r.o. 4.4 en 4.5). Dit oordeel leidde tot afwijzing van de subsidiaire vorderingen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat ING haar zorgplicht heeft geschonden jegens [eiser] door niet actief haar renteverwachtingen in de
Monthly Forecast Updates te delen (r.o. 4.19). Dit oordeel leidde tot afwijzing van de primaire vorderingen van [eiser] .

In hoger beroep

3.5

[eiser] is, onder aanvoering van zes grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof ). Hij heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. [eiser] heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 3 februari 2021 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis:

a. voor recht verklaart dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] bij het aangaan van renteswap 1 en/of dat zij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;

b. voor recht verklaart dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] bij het aangaan van renteswap 2 en/of dat zij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;

c. ING veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade als gevolg van het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van ING bij het aangaan van renteswap 2, nader op te maken bij staat;

d. voor recht verklaart dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] door in strijd met hetgeen hieromtrent was overeengekomen de debetrenteopslag te verhogen, althans voor recht verklaart dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van de renteswaps de opslag te verhogen en dat zij, door zulks toch te doen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eiser] heeft gehandeld;

e. ING veroordeelt tot terugbetaling van de hiervoor onder d bedoelde, door [eiser] teveel betaalde rente; en

f. ING veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten. ^[7]

3.6

ING heeft geconcludeerd dat het hof (i) de vorderingen van [eiser] afwijst, (ii) [eiser] niet-ontvankelijk verklaart in zijn hoger beroep, althans zijn grieven ongegrond verklaart, (iii) het vonnis van 3 februari 2021 bekrachtigt, en (iv) [eiser] veroordeelt in de proceskosten in hoger beroep inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.7

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 oktober 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.8

Bij arrest van 10 oktober 2023 heeft het hof het vonnis van 3 februari 2021 bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof heeft het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

3.9

Het hof is eerst ingegaan op de vorderingen die betrekking op
renteswap 2 . Het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen moeten worden afgewezen:

“4.5 Renteswap 2 is feitelijk geen nieuwe renteswap maar een herstructurering van renteswap 1. Alleen de grondslag van de rentebetalingen is gewijzigd van 1-maands Euribor in 3-maands Euribor. De hoofdsom is niet verhoogd en de looptijd is niet gewijzigd. De aanpassing van de grondslag van de rentebetalingen was nodig omdat, ter beperking van de debetrenteopslag per 1 oktober 2008, de rentegrondslag van de Euroflexlening werd gewijzigd van 1-maands Euribor in 3-maands Euribor. Als gevolg van die wijziging liepen de rentebetalingen onder de Euroflexlening, 3-maands Euribor, niet meer gelijk met de rentebetalingen onder de renteswap, 1-maands Euribor. Teneinde de rentebetalingen gelijk te laten lopen is renteswap 1 dienovereenkomstig aangepast door het beëindigen van renteswap 1 en het afsluiten van renteswap 2. De gebruikelijke naam voor zo’n herstructurering is
blend & extend […]. De herstructurering was niet nodig omdat de modaliteiten van renteswap 1 niet in overeenstemming waren met die van de Euroflexlening ten tijde van het aangaan van renteswap 1: de looptijd, omvang, aflossingen en de rentegrondslag van renteswap 1 waren toen gelijk aan die van de Euroflexlening.

4.6

Anders dan [eiser] in de memorie van grieven onder 1.1 betoogt, kan niet gezegd worden dat ING hem heeft geadviseerd renteswap 1 te beëindigen en renteswap 2 af te sluiten. Zoals gezegd werd de aanpassing van renteswap 1 ingegeven door de wijziging van de rentegrondslag van de Euroflexlening. Gezien het vorenstaande was er, anders dan [eiser] in de memorie van grieven onder 3.48 e.v. stelt, eind september/begin oktober 2008 voor hem geen nieuw beslismoment, op grond waarvan ING [eiser] had moeten voorlichten en informeren over de risico’s van de af te sluiten nieuwe renteswap. De negatieve waarde van renteswap 1 van € 2.700,00 maakt dat niet anders, deze was niet van dusdanige omvang dat deze ING er in redelijkheid toe noopte aan de aan een renteswap inherente mogelijkheid van waardeontwikkeling nader aandacht te besteden. Het verwijt van [eiser] dat, gezien haar renteverwachtingen, ING hem na beëindiging van renteswap 1 had moeten adviseren geen nieuwe renteswap af te sluiten stuit hierop af.

4.7

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen onder 4.2 onder b en c ^[8] moeten worden afgewezen.”

3.1

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.8 overwogen dat “daarmee” de vraag voorligt of ING, zoals [eiser] in de memorie van grieven onder 3.24 stelt, bij het aangaan van
renteswap 1 jegens [eiser] in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld, en dat “dienaangaande” het volgende geldt:

“4.9 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals ING, in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken.

4.1

Volgens [eiser] heeft ING haar zorgplicht jegens hem geschonden, omdat zij hem niet heeft geïnformeerd over haar renteverwachtingen en hem niet heeft geadviseerd een rentecap af te sluiten alsmede, zo begrijpt het hof, hem niet voldoende duidelijk heeft geïnformeerd dat ING bevoegd bleef de debetrenteopslag te verhogen.

4.11

[eiser] is een ervaren ondernemer en vastgoedbelegger. [eiser] leidt verschillende (internationale) ondernemingen en heeft een vastgoedportefeuille van circa € 10 miljoen. Voor zover [eiser] betoogt dat ING jegens hem gehouden was tot een gelijke zorgplicht als jegens particuliere beleggers verwerpt het hof dat betoog. [eiser] handelde bedrijfsmatig en kan niet gelijkgesteld worden met een particulier. Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze dan particulieren beslissingen nemen. Op ING rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [eiser] diende te beschermen tegen gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid als bedoeld bij particuliere beleggers. [eiser] was niet verplicht zijn renterisico op de Euroflexlening af te dekken. In de één na laatste alinea van de offerte van 18 oktober 2007 is vastgelegd dat [eiser] expliciet heeft aangegeven geen advies te willen, dat voor de door hem gekozen kredietvorm geen advies is verstrekt en dat zijn beslissing is genomen op basis van de door hem zelf beoordeelde (product)informatie. Gezien die expliciete afwijzing van advies, heeft [eiser] zijn stelling dat hij, ter afdekking van het renterisico dat hij met de Euroflexlening liep, op advies van ING renteswap 1 heeft afgesloten, onvoldoende toegelicht.

4.12

Wat betreft de stelling van [eiser] dat hij, indien hij juist zou zijn voorgelicht, voor een rentecap zou hebben gekozen, ziet hij eraan voorbij dat het niet voor de hand ligt om indien, zoals in 2007 het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. [eiser] zelf erkent dat de banken bij het afsluiten van renteswap 1 verwachtten dat de rente zou gaan stijgen […]. Met de wetenschap van nu, de sterke en structurele daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op wijsheid achteraf. Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van renteswap 1. Niet in geschil is dat het bij het aangaan van renteswap 1 voor [eiser] maar ook voor ING niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen. De stelling van [eiser] , die hij een aantal keren herhaalt, dat hij in 2007 geen renterisico liep, is derhalve onjuist, want uitsluitend gebaseerd op wijsheid achteraf.

4.13

[eiser] betoogt dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] door in strijd met hetgeen hieromtrent was overeengekomen de debetrenteopslag te verhogen, althans dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van de renteswaps de opslag te verhogen en dat zij, door zulks toch te doen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eiser] heeft gehandeld. Het hof begrijpt uit hetgeen [eiser] stelt dat hij ING verwijt dat zij hem niet voldoende duidelijk heeft geïnformeerd dat ING tijdens de looptijd van renteswap 1 bevoegd bleef de debetrenteopslag te verhogen. ING stelt dat elke vordering gebaseerd op de herziening van de debetrenteopslag is verjaard.

4.14

Tussen partijen is niet in geschil dat ING [eiser] in september 2008 op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen om de debetrenteopslag te verhogen en dat partijen vervolgens in gesprek zijn gegaan over een aanpassing van de rentegrondslag van de Euroflexlening om de rentestijging voor [eiser] zo beperkt mogelijk te houden. [eiser] was dus in september 2008 bekend met de schade als gevolg van de verhoging van de debetrenteopslag alsmede met de aansprakelijke persoon (ING). Uiterlijk op dat moment is de verjaringstermijn van de door [eiser] gestelde rechtsvordering tot vergoeding van schade gaan lopen. Bij brief van 24 mei 2019 heeft de advocaat van [eiser] ING aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] wegens een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] heeft geleden. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Daaruit volgt dat deze vordering in 2019 reeds was verjaard. Gezien het voorgaande heeft [eiser] geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht […] en bij de gevorderde veroordeling van ING tot terugbetaling van de teveel betaalde rente […].

4.15

In het licht van genoemde feiten en omstandigheden heeft [eiser] zijn stelling dat ING haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door renteswap 1 te offreren onvoldoende toegelicht. Indien en voor zover ING haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden omdat zij [eiser] er onvoldoende op heeft gewezen dat zij tijdens de looptijd van een renteswap bevoegd blijft de debetrenteopslag te herzien, kan die mogelijke schending van de bancaire zorgplicht door ING niet leiden tot een verplichting tot schadevergoeding.

4.16

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen onder 4.2 onder a, d en e ^[9] moeten worden afgewezen.”

3.11

Het hof heeft hierna het volgende overwogen:

“4.17. Verder houdt het standpunt van [eiser] in dat ING jegens hem haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij hem bij brief van 2 oktober 2008 heeft geïnformeerd zoals hiervoor onder 3.9 ^[10] geciteerd, namelijk dat hij inzake de beëindiging van renteswap 1 niets aan ING hoefde te betalen. Pas in onderhavige procedure is gebleken dat renteswap 1 ten tijde van de beëindiging een negatieve waarde had van € 2.700,00 en dat die negatieve waarde is ‘versmeerd’ in het swaptarief van renteswap 2. Anders dan in voornoemde brief staat, heeft [eiser] wel degelijk betaald voor de beëindiging van renteswap 1, en wel in de vorm van een te hoge vaste swaprente voor renteswap 2. Hij mocht er immers van uitgaan dat de waarde van renteswap 1 € 0,00 was. ING heeft hem aldus de kans ontnomen een afgewogen en wellicht andere keuze te maken, aldus nog steeds [eiser] . ING stelt dat ING en [eiser] zijn overeengekomen de negatieve marktwaarde van renteswap 1 te verdisconteren in de vaste swaprente van renteswap.

4.18

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Mede gelet op de informatie die [eiser] blijkens de door hem ondertekende raamovereenkomst heeft ontvangen moet worden aangenomen dat hem bekend was dat een renteswap gedurende de looptijd daarvan aan (voortdurende) waardeschommelingen onderhevig was. Dat de waarde daarvan per 1 oktober 2008 nihil was ligt niet in de rede en valt dan ook in redelijkheid niet in de brief van 2 oktober 2008 te lezen. [eiser] heeft niet betwist dat renteswap 1 bij tussentijdse beëindiging de door ING gestelde negatieve waarde had. Voor zover hij dat niet wist en evenmin op de hoogte was van de verdiscontering van de negatieve waarde in de rente van renteswap 2, is niet voldoende duidelijk gesteld dat [eiser] om die reden renteswap 2 niet zou hebben afgesloten of zou hebben geopteerd voor betaling van het bedrag van de negatieve waarde en een lagere swaprente voor renteswap 2. De enkele mededeling van ING dat – als gevolg van het ‘uitsmeren’ van de negatieve waarde in het kader van de herstructurering van de renteswap – geen afzonderlijk bedrag (dus € 0,00) verschuldigd was in het kader van beëindiging van renteswap 1, leidt niet tot schadeplichtigheid van ING.”

In cassatie

3.12

Bij procesinleiding van 9 januari 2024 heeft [eiser] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 10 oktober 2023 (hierna:
het arrest ). ING heeft een verweerschrift ingediend waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd en ING heeft gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Als achtergrond over renteswapzaken wijs ik op de inleiding op de beantwoording van prejudiciële vragen door de Hoge Raad in een prejudiciële beslissing van 28 juni 2019:

“3.1.1 […] Een renteswap is een overeenkomst waarbij, in de variant van het contract die voor deze zaak van belang is, de bank aan de cliënt een variabele rente betaalt, en de bank daarvoor van de cliënt een vaste rente terugkrijgt. Als de cliënt een lening met dezelfde variabele rente (plus opslag) heeft, die bij dezelfde of een andere bank kan lopen, en de fictieve hoofdsom van de swap (‘de
notional ’) wat betreft omvang en looptijd is afgestemd op de hoofdsom van die lening, betaalt hij onder de lening en de swap gezamenlijk per saldo de vaste rente en de opslag.

Een renteswap is een derivatencontract. De marktwaarde van een dergelijk contract hangt af van een onderliggende waarde, bij een renteswap van een marktrente.

3.1.2 […]

Veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf zijn in het verleden met hun bank renteswaps en andere rentederivaten overeengekomen. Deze derivaten waren doorgaans bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen die de ondernemingen verschuldigd waren over hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de derivaten verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (‘
mismatch ’), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Deze afrekening van de marktwaarde kon betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.

3.1.3

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft tekortkomingen geconstateerd in de dienstverlening ten aanzien van rentederivaten. Zo is in bepaalde gevallen gebleken dat onduidelijk was welke soort dienstverlening de klant van de bank kreeg, dat de afgesloten producten niet geschikt waren voor de klant of dat onjuiste of onvoldoende informatie aan de klant is verstrekt. Mede op grond hiervan zijn banken overgegaan tot herbeoordeling van rentederivatendossiers en is een Uniform Herstelkader Rentederivaten tot stand gekomen. […]

3.1.4

De variabele rente is volgens gegevens van De Nederlandsche Bank, uitgaande van driemaands-Euribor, van november 2000 (5,092%) tot maart 2004 (2,029%) flink gedaald. Van oktober 2005 (2,197%) tot oktober 2008 (5,113%) is de rente, met een korte onderbreking, flink gestegen. Na oktober 2008 is de rente tot april 2010 (0,645%) zeer fors gedaald. Tot oktober 2011 (1,576%) is de rente weer overwegend gestegen, daarna heeft zich een dalende trend ingezet, met vanaf mei 2015 een negatieve rentestand.

3.1.5

Ondernemers hebben zich in procedures voor de burgerlijke rechter over renteswaps beroepen op onder meer dwaling en schending van de zorgplicht van de bank. Zij voeren aan dat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op de risico’s van derivaten te wijzen. […]” ^[11]

4.2

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1

4.3

Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 4.5 t/m 4.7, hiervoor in 3.9 weergegeven. Daarin oordeelt het hof dat de vorderingen van [eiser] die erop zijn gebaseerd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] bij het aangaan van
renteswap 2 en/of daarbij onrechtmatig heeft gehandeld, falen. Het onderdeel stelt dat dit oordeel “in de kern” rust op de volgende drie met elkaar samenhangende overwegingen:

- renteswap 2 is geen nieuwe renteswap maar een herstructurering van renteswap 1 (r.o. 4.5);

- ING heeft [eiser] niet geadviseerd om renteswap 2 af te sluiten (r.o. 4.6);

- er was eind september/begin oktober 2008 (bij het aangaan van renteswap 2) geen nieuw beslismoment op grond waarvan ING [eiser] had moeten voorlichten en informeren over de risico’s van de af te sluiten nieuwe renteswap, of over haar renteverwachtingen (r.o. 4.6).

4.4

Het onderdeel bevat vijf subonderdelen.
Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het subonderdeel stelt daartoe dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van ING heeft aangevuld door zich te baseren op de overweging dat zich geen nieuw beslismoment heeft voorgedaan bij het aangaan van renteswap 2. Hieraan verbindt het hof volgens het subonderdeel kennelijk dat ING indertijd geen of een verminderde zorgplicht had jegens [eiser] , althans dat ING zonder meer kon voortbouwen op acties die zij in dat kader had ondernomen bij het aangaan van renteswap 1. Een dergelijk verweer heeft ING niet gevoerd, aldus het subonderdeel.

4.5

[eiser] heeft zich in hoger beroep zélf meermaals, deels uitdrukkelijk, op het standpunt gesteld dat, door renteswap 1 te beëindigen en een nieuwe renteswap af te sluiten, er “een nieuw beslismoment” was op grond waarvan ING hem had moeten voorlichten en inlichten over de af te sluiten nieuwe renteswap. ^[12] De stelling is ingenomen onder punt 3 van de memorie van grieven (‘Ten aanzien van het recht’), niet bij de formulering van de grieven en de toelichting daarop (punt 5). Hoewel ING in hoger beroep niet met zoveel woorden heeft gesteld dat er geen nieuw beslismoment was, kan uit haar stellingen met betrekking tot de totstandkoming van renteswap 2 mijns inziens wel worden afgeleid dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat in het najaar van 2008 van een nieuw beslismoment geen sprake was. ^[13] Aldus heeft zij de stelling van [eiser] betwist. Hetgeen het hof in r.o. 4.5 heeft overwogen, komt in wezen neer op een verkorte weergave van een deel van de stellingen van ING. Voor de goede leesbaarheid geef ik de overwegingen van het hof, die in cassatie niet worden bestreden, nogmaals weer:

“Renteswap 2 is feitelijk geen nieuwe renteswap maar een herstructurering van renteswap 1. Alleen de grondslag van de rentebetalingen is gewijzigd van 1-maands Euribor in 3-maands Euribor. De hoofdsom is niet verhoogd en de looptijd is niet gewijzigd. De aanpassing van de grondslag van de rentebetalingen was nodig omdat, ter beperking van de debetrenteopslag per 1 oktober 2008, de rentegrondslag van de Euroflexlening werd gewijzigd van 1-maands Euribor in 3-maands Euribor. Als gevolg van die wijziging liepen de rentebetalingen onder de Euroflexlening, 3-maands Euribor, niet meer gelijk met de rentebetalingen onder de renteswap, 1-maands Euribor. Teneinde de rentebetalingen gelijk te laten lopen is renteswap 1 dienovereenkomstig aangepast door het beëindigen van renteswap 1 en het afsluiten van renteswap 2. […] De herstructurering was niet nodig omdat de modaliteiten van renteswap 1 niet in overeenstemming waren met die van de Euroflexlening ten tijde van het aangaan van renteswap 1: de looptijd, omvang, aflossingen en de rentegrondslag van renteswap 1 waren toen gelijk aan die van de Euroflexlening."

4.6

Verder heeft ING stellingen ingenomen die erop neer komen dat er voor [eiser] geen redenen waren om zijn in 2007 genomen beslissing om een renteswap af te sluiten, in 2008 te herzien. ^[14] ING heeft voorts aangevoerd dat haar rentevisie geen relevante factor is bij het afsluiten van een renteswap en, volledigheidshalve, dat zij in oktober 2008 ook niet de visie had dat de voor [eiser] relevante rente significant en structureel zou dalen. ^[15]

4.7

In het licht van de inhoud van de hiervoor weergegeven stellingen kom ik tot de conclusie dat het hof de grondslag van het verweer van ING niet heeft aangevuld. In de stellingen van ING ligt een betwisting van het standpunt van [eiser] besloten. Het hof heeft dat standpunt vervolgens verworpen. Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

4.8

Subonderdeel 1.2 stelt dat het bestreden oordeel onjuist is of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in zijn beoordeling “te veel gewicht” toekent aan “zijn opvatting” dat renteswap 2 feitelijk geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1. Het subonderdeel stelt dat ING uit hoofde van haar zorgplicht verplicht was om [eiser] te voorzien van de nodige informatie om hem een geïnformeerde beslissing te laten nemen, ongeacht of renteswap 2 wordt gezien als een nieuwe renteswap of een herstructurering van een bestaande renteswap. In beide gevallen, zo stelt het subonderdeel ter toelichting, staat de klant (opnieuw) voor de beslissing of hij een financieel instrument in een bepaalde vorm zal afnemen bij de bank, dan wel een alternatief zal kiezen. Het subonderdeel stelt, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, dat daarbij in dit geval van belang is dat, toen [eiser] in september/oktober 2008 voor de beslissing stond om de rentegrondslag van de Euroflexlening al dan niet te wijzigen en renteswap 2 (daarbij) af te sluiten, de situatie op de financiële markten ingrijpend was veranderd ten opzichte van de situatie in het jaar daarvoor (bij renteswap 1), en dat ING inmiddels verwachtte dat de rente zou dalen. Dit laatste betekende onder meer dat het risico op een negatieve waarde van een renteswap na Q3 2008 veel groter was dan in 2007 bij het aangaan van renteswap 1. Juist daarom, zo betoogt het subonderdeel, diende ING [eiser] bij het aangaan van renteswap 2 (indringender) te informeren over de risico’s en haar renteverwachtingen te delen. Het subonderdeel stelt dat het hof op de stellingen van [eiser] in dit verband onvoldoende heeft gerespondeerd.

4.9

Het middel komt niet (duidelijk) op tegen het oordeel in de eerste zin van r.o. 4.5 dát renteswap 2 feitelijk geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1. Het hof heeft in het vervolg van r.o. 4.5 uitvoerig nader toegelicht waarop dit oordeel is gebaseerd. Die overwegingen, hiervoor in 4.5 weergegeven, worden in cassatie evenmin bestreden. Dit dient bij de bespreking van het subonderdeel en de overige klachten tot uitgangspunt.

4.1

Anders dan het subonderdeel betoogt, zie ik niet in dat het hof “te veel gewicht” heeft toegekend aan de opvatting dat renteswap 2 feitelijk geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1. Het subonderdeel mist op dat punt derhalve feitelijke grondslag. Het subonderdeel verduidelijkt in elk geval niet genoegzaam waaróm het hof in zijn beoordeling te veel gewicht zou hebben toegekend aan deze opvatting. Wanneer uitgangspunt dient te zijn dat de aanpassing van renteswap 1 werd ingegeven door de wijziging van de rentegrondslag van de Euroflexlening, ^[16] en renteswap 2 aldus veeleer een herstructurering is van renteswap 1 (waarbij hoofdsom en looptijd niet zijn gewijzigd), kan mijns inziens in elk geval niet worden gezegd dat het oordeel dat er voor [eiser] in 2008 geen nieuw beslismoment was
op grond waarvan ING [eiser] had moeten voorlichten en informeren over de risico’s van de af te sluiten nieuwe renteswap , onjuist of onbegrijpelijk is. Indien vaststaat dat ING [eiser] in 2007 voorafgaand aan het afsluiten van renteswap 1 voldoende informatie heeft verstrekt over de algemene kenmerken van renteswaps en hem ook genoegzaam heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s daarvan, dan zou immers heel goed het standpunt kunnen worden verdedigd dat ING niet de plicht had om [eiser] elf maanden later nogmaals daarover voorlichting te geven.

4.11

Het hof heeft in r.o. 4.6 geoordeeld dat “gezien het vorenstaande”, waarmee het hof doelt op hetgeen het eerder in r.o. 4.5 en de eerste twee zinnen van r.o. 4.6 heeft overwogen, er, anders dan [eiser] in de memorie van grieven onder 3.48 e.v. stelt, eind september/begin oktober 2008 voor hem geen nieuw beslismoment was op grond waarvan ING [eiser] had moeten voorlichten en informeren over “de risico’s van de af te sluiten nieuwe renteswap.” Dit oordeel is in het licht van het gemotiveerde oordeel dat renteswap 2 feitelijk geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1, niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. In het oordeel ligt de verwerping besloten van de stellingen van [eiser] die het subonderdeel aan het slot noemt. Ik merk op dat het hof in r.o. 4.12, bij de beoordeling van de vraag of ING bij het aangaan van renteswap 1 jegens [eiser] in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld, heeft geoordeeld dat “uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van renteswap 1” en dat niet in geschil is dat het bij het aangaan van renteswap 1 voor [eiser] maar ook voor ING niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen. Uit dit oordeel, dat in cassatie niet wordt bestreden, kan eveneens worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat eventuele wijzigingen in renteverwachtingen na het aangaan van renteswap 1 voor de beoordeling niet relevant zijn.

4.12

Ik merk verder op dat de rechtbank in r.o. 4.13 e.v. van het eindvonnis uitvoerig is ingegaan op de stelling van [eiser] dat ING de verwachting had dat de rente ging dalen. De rechtbank heeft in r.o. 4.19 geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat ING haar zorgplicht heeft geschonden jegens [eiser] door niet actief haar renteverwachtingen in de
Monthly Forecast Updates te delen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

“[…] Een renteswap is een product dat dient ter afdekking van het opwaartse renterisico van de klant. De verwachting over de toekomstige ontwikkeling van de rente kan één van de elementen zijn die van belang zijn bij de keuze om het renterisico wel of niet af te dekken. Die verwachting is evenwel niet doorslaggevend. Naast de kans dat het risico van een rentestijging zich zal verwezenlijken, is immers met name van belang in hoeverre een kredietnemer in staat en bereid is stijgende rentelasten te dragen. Daarbij komt dat de relevantie van een renteverwachting wordt beperkt door de waarde die hieraan gehecht kan worden. Het gaat in de Monthly Forecast Updates immers om een verwachting van ING op een bepaald moment, die geen zekerheid geeft voor het verloop van de rente. Het zou dan ook onjuist zijn als ING op basis van die verwachting een hard advies zou geven voor een rentebeleid voor de lange duur. Dat ING het renteverloop zoals zich dat daadwerkelijk heeft voorgedaan in de jaren vanaf het sluiten van de renteswap uit de rentecurve had kunnen en moeten afleiden heeft ING betwist en kan niet worden vastgesteld. Dat [eiser] met de kennis van nu achteraf beter voor een ander instrument ter afdekking van het renterisico had kunnen kiezen, maakt het voorgaande niet anders. De beslissing om een renteswap af te sluiten is afhankelijk van meerdere factoren. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij wist dat hij met het aangaan van de renteswap een stukje zekerheid zou krijgen. Daarbij heeft hij niet gelet op de renteverwachting. Gelet op al deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat ING haar zorgplicht heeft geschonden jegens [eiser] door niet actief haar renteverwachtingen in de Monthly Forecast Updates te delen, daargelaten de door partijen gevoerde discussie over de duiding hiervan.”

4.13

Met grief 6 kwam [eiser] op tegen r.o. 4.19. Ook in hoger beroep heeft ING het verweer gevoerd dat haar rentevisie geen relevante factor is bij het afsluiten van een renteswap, dat zij in 2008
niet de visie had dat de voor [eiser] relevante rente significant en structureel zou dalen, dat de verwachtingen ten aanzien van de renteontwikkeling inherent onzeker en onnauwkeurig zijn, dat [eiser] de renteswap sloot met het oog op het beheersen van renterisico’s, dat onzekere verwachtingen over de renteontwikkeling derhalve helemaal niet relevant waren voor hem, en dat, als ING al mededelingen aan [eiser] had moeten doen over haar renteverwachtingen “– wat niet zo is –”, een dergelijke mededeling voor [eiser] helemaal geen verschil had gemaakt. ^[17] ING heeft de stelling van [eiser] aldus uitvoerig gemotiveerd weersproken.

4.14

In het licht van de hiervoor genoemde uiteenzetting faalt het subonderdeel.

4.15

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.6, eerste zin, dat niet kan worden gezegd dat ING [eiser] heeft geadviseerd renteswap 1 te beëindigen en renteswap 2 af te sluiten. Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.16

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat zich in deze zaak de volgende omstandigheden voordoen:

(i) ING heeft contact opgenomen met [eiser] naar aanleiding van de voorgenomen wijziging van de debetrenteopslag;

(ii) ING heeft [eiser] (vervolgens) voorgesteld de rentegrondslag van de Euroflexlening te wijzigen om de verhoging van de debetrenteopslag geringer te houden, en heeft hem daarover voorgelicht;

(iii) ING stelde als voorwaarde voor de aanpassing van de rentegrondslag op de Euroflexlening dat ook de modaliteiten van de renteswap zouden worden aangepast;

(iv) renteswap 1 moest op aangeven van ING worden beëindigd en afgewikkeld om een
mismatch te voorkomen, en vervolgens is renteswap 1 conform specificatie van ING vervangen door renteswap 2.

4.17

Volgens het subonderdeel heeft ING daarmee “gepersonaliseerde aanbevelingen” gedaan. Het subonderdeel stelt dat het hof heeft miskend dat dit kwalificeert als ‘advies’ door de bank. Betoogd wordt dat het hof een te beperkte definitie heeft gehanteerd voor de (beantwoording van de) vraag of sprake is van advisering bij het aanschaffen van financiële instrumenten door een bank. Althans heeft het hof zijn oordeel volgens het subonderdeel ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat het hof zijn oordeel slechts motiveert door erop te wijzen dat de aanpassing van renteswap 1 was ingegeven door de wijziging van de Euroflexlening (zie ook r.o. 4.5). Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat [eiser] heeft aangevoerd dat deze wijziging evenwel plaatsvond op voorstel van ING, omdat [eiser] daarmee volgens ING financieel beter af zou zijn, waaraan ING verbond dat zij renteswap 1 wilde vervangen door renteswap 2 om een
mismatch te voorkomen. Volgens het subonderdeel kwalificeert dit als een vorm van advisering. Daarom, zo concludeert het subonderdeel, vormt de enkele overweging dat de aanpassing van renteswap 1 zou zijn ingegeven door de wijziging van de Euroflexlening geen toereikende motivering.

4.18

Het hof heeft in r.o. 4.5 geoordeeld dat renteswap 2 feitelijk geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1. Het hof heeft in r.o. 4.6 geoordeeld dat er eind september/begin oktober 2008 (bij de aanpassing van renteswap 1) voor [eiser] geen nieuw beslismoment was. Een en ander brengt in de redenering van het hof mee dat er op dat moment geen sprake was van enige advisering bij het aanschaffen van financiële instrumenten. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat er toen sprake was van het aanschaffen van een (nieuw) financieel product, gaat het derhalve uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Volgens mij stuit de rechtsklacht voorts af op hetgeen hiervoor in 4.10 is overwogen. Indien vaststaat dat ING [eiser] bij het afsluiten van renteswap 1 voldoende had geïnformeerd over de kenmerken van een renteswap en hem genoegzaam had gewaarschuwd voor de algemene en specifieke risico’s van een renteswap, en in het bijzonder het risico van een negatieve marktwaarde, oordeelt het hof in wezen dat ING dit 11 maanden later niet nogmaals behoefde te doen bij de omzetting van die renteswap in renteswap 2. Daarbij zij opgemerkt dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat laatstgenoemde renteswap “feitelijk geen nieuwe renteswap” is. Ook als wordt aangenomen dat sprake is geweest van een adviesrelatie staat vast dat [eiser] is gewaarschuwd voor de specifieke risico’s van een renteswap, waaronder het risico van een negatieve marktwaarde.

4.19

Overigens meen ik dat de door het subonderdeel opgesomde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet (noodzakelijk) leiden tot de conclusie dat ING aan [eiser] “gepersonaliseerde aanbevelingen” heeft gedaan. De klacht dat het hof heeft miskend dat “dit kwalificeert als ‘advies’ door de bank” (zie hiervoor in 4.17, tweede zin), faalt dan ook. Ik licht dit als volgt toe.

4.2

Het hof heeft in randnummer 3.8 als feit vastgesteld dat ING omstreeks september 2008 met [eiser] contact heeft opgenomen over een door haar voorgenomen verhoging van de debetrenteopslag op de Euroflexlening. Over de voorgenomen herziening heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] tijdens die bespreking heeft gevraagd of er mogelijkheden waren om de debetrenteopslag te verlagen. ^[18] ING heeft aangevoerd dat zij daarop heeft toegelicht dat [eiser] een lagere debetrenteopslag zou zijn verschuldigd als de rentegrondslag van de Euroflexlening zou worden aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Dat had, zo stelde ING, ermee te maken dat er door de kredietcrisis en de spanning op de geldmarkt op dat moment veel vraag was naar korte termijn gelden. ^[19] ING heeft verder aangevoerd dat dit voor [eiser] zou betekenen dat hij een debetrenteopslag van 0,9% verschuldigd zou worden, bovenop het 3-maands Euribor-tarief, en dat dit vermoedelijk ongeveer 0,3% lager was dan de debetrenteopslag die [eiser] verschuldigd zou zijn als hij de rentegrondslag niet naar 3-maands Euribor zou aanpassen. ^[20]

4.21

Tot zover zou op zich kunnen worden betoogd dat ING [eiser] ‘een advies’ heeft gegeven: [eiser] heeft ING naar aanleiding van de door haar voorgenomen verhoging van de debetrenteopslag medegedeeld dat hij een zo laag mogelijke renteopslag wilde hebben en ING heeft [eiser] daarop aangegeven wat een mogelijkheid was om dit te bewerkstelligen.

4.22

Tussen partijen staat vast dat ING [eiser] vervolgens heeft medegedeeld (i) dat
een gevolg van de genoemde aanpassing van de rentegrondslag zou zijn dat de rentebetalingen onder de Euroflexlening niet meer gelijk zouden lopen met de betalingen onder de renteswap (die op basis van het 1-maands Euribor-tarief was), en (ii) dat zij daarom alléén wilde meewerken aan het aanpassen van de rentegrondslag van de Euroflexlening als ook de modaliteiten van de renteswap zouden worden aangepast (om op die manier een
mismatch te voorkomen). ^[21] Aldus heeft ING (slechts) aangegeven wat
de voorwaarden waren waaronder zij wilde meewerken aan een aanpassing van de rentegrondslag. [eiser] heeft de voorwaarden van ING vervolgens geaccepteerd.

4.23

In het licht van het bovenstaande faalt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht.

4.24

Subonderdeel 1.4 veronderstelt dat (toch) geen sprake is geweest van advisering van ING aan [eiser] . Het subonderdeel stelt dat de oordeelsvorming van het hof in r.o. 4.6 ook dan blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof in dat geval miskent dat ING ook los van een adviescontext verplicht was om [eiser] te voorzien van de nodige informatie om hem een geïnformeerde beslissing te laten nemen. Door het oordeel dat ING haar zorgplicht niet heeft geschonden “in grote mate op te hangen aan de redenering dat ING [eiser] niet zou hebben geadviseerd” onderscheidt het hof volgens het subonderdeel de bancaire zorgplicht onvoldoende van eventuele verplichtingen die voortvloeien uit een adviesrelatie.

4.25

Het betoog dat het hof het oordeel dat ING haar zorgplicht niet heeft geschonden “in grote mate” heeft opgehangen aan de redenering dat ING [eiser] niet heeft geadviseerd, mist feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof blijkt daarvan niet. Het hof heeft in r.o. 4.5 gemotiveerd uiteengezet waarom renteswap 2 feitelijk
geen nieuwe renteswap is maar een herstructurering van renteswap 1. Herhaald zij dat dit oordeel in cassatie niet wordt bestreden. Het hof heeft in r.o. 4.15 geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat ING haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door renteswap 1 te offreren, in het licht van de in r.o. 4.11 t/m 4.14 genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende heeft toegelicht. Indien, zo zij herhaald, vaststaat dat ING [eiser] bij het aangaan van renteswap 1 voldoende had geïnformeerd over de kenmerken van renteswaps en hem genoegzaam had gewaarschuwd voor de risico’s daarvan, en in het bijzonder voor het risico van een negatieve waarde, dan bestond er geen aanleiding om [eiser] bij het aangaan van renteswap 2 elf maanden later nogmaals dezelfde of andere informatie te verstrekken. Het subonderdeel faalt derhalve.

4.26

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.6 dat de negatieve waarde van renteswap 1 van € 2.700,-- niet van dusdanige omvang was dat deze ING er in redelijkheid toe noopte aan de aan een renteswap inherente mogelijkheid van waardeontwikkeling nader aandacht te besteden. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat € 2.700,-- geen gering bedrag is en het andersluidende oordeel van het hof arbitrair is. Het subonderdeel stelt dat het hof ook niet motiveert tegenover welk groter bedrag de negatieve waarde van renteswap 1 van een “dusdanig” kleine omvang is dat ING aan “het fenomeen van een negatieve waarde” geen nadere aandacht hoefde te besteden. In elk geval, zo besluit het subonderdeel, geldt dat bij gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook het thans bestreden oordeel niet in stand kan blijven, omdat ING [eiser] dan juist had moeten informeren over de negatieve waarde van renteswap 1 en over het risico op en gevolgen van een negatieve waarde van renteswap 2.

4.27

Het subonderdeel faalt. Met het bestreden oordeel heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat de ontwikkelde negatieve waarde van renteswap 1 niet dusdanig hoog was dat ING [eiser] voorafgaand aan het afsluiten van renteswap 2 nogmaals diende te waarschuwen voor het risico van een negatieve waardeontwikkeling. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.

Onderdeel 2

4.28

Het tweede onderdeel is gericht tegen volgende passage in r.o. 4.11:

“In de één na laatste alinea van de offerte van 18 oktober 2007 is vastgelegd dat [eiser] expliciet heeft aangegeven geen advies te willen, dat voor de door hem gekozen kredietvorm geen advies is verstrekt en dat zijn beslissing is genomen op basis van de door hem zelf beoordeelde (product)informatie. Gezien die expliciete afwijzing van advies, heeft [eiser] zijn stelling dat hij, ter afdekking van het renterisico dat hij met de Euroflexlening liep, op advies van ING renteswap 1 heeft afgesloten, onvoldoende toegelicht.”

4.29

Het onderdeel stelt dat dit oordeel onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd, omdat de offerte van 18 oktober 2007, ^[22] waarnaar het hof verwijst, alleen ziet op het afsluiten van de kredietvorm (de Euroflexlening) en
niet op de renteswap. Onder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt het onderdeel dat [eiser] dat ook heeft aangevoerd.

4.3

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 4.11 onder meer overwogen (i) dat [eiser] een ervaren ondernemer is, (ii) dat hij niet verplicht was zijn renterisico op de Euroflexlening af te dekken, (iii) dat in de genoemde offerte van 18 oktober 2007 is vastgelegd dat [eiser] expliciet heeft aangegeven geen advies te willen, (iv) dat voor de door hem gekozen kredietvorm ook geen advies is verstrekt, en (v) dat [eiser] zijn beslissing – waarmee het hof doelt op zijn keuze voor de Euroflexlening – heeft genomen op basis van de door hem zelf beoordeelde (product)informatie. Het opvolgende oordeel in de laatste zin van r.o. 4.11 moet onmiskenbaar aldus worden gelezen dat [eiser]
in het licht van de omstandigheid dat hij eerder bij de wijziging van de bij ING bestaande kredietfaciliteit niet is geadviseerd en toen zelfstandig beslissingen heeft genomen, niet genoegzaam heeft toegelicht/aangetoond dat tussen partijen bij het aangaan van renteswap 1 partijen wél een adviesrelatie heeft bestaan. Het onderdeel verwijst niet naar stellingen in de processtukken waar [eiser] heeft aangevoerd dat er (andere) omstandigheden zijn die meebrengen dat tussen partijen bij het aangaan van renteswap 1 (wel) sprake was een adviesrelatie. Een klacht op dit punt wordt ook niet geformuleerd. In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3

4.31

Het derde onderdeel is gericht tegen r.o. 4.14 en 4.15, hiervoor weergegeven in 3.10. Het hof heeft daarin onder meer geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] die zijn gebaseerd op schending van de zorgplicht van ING in het kader van de verhoging van de debetrenteopslag zijn verjaard en niet kunnen leiden tot een verplichting tot schadevergoeding. Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

4.32

Subonderdeel 3.1 stelt dat het oordeel van het hof botst met de rechtspraak van de Hoge Raad over de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW en dat het oordeel daarom onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de korte verjaringstermijn pas aanvangt wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. ^[23] Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het subonderdeel stelt dat deze maatstaf zo kan worden verstaan dat voor de aanvang van de verjaring “nodig is dat [eiser] niet alleen de feiten kende waarop hij zijn vordering tot schadevergoeding baseert, maar ook besef had van de (juridische) kwalificatie daarvan als normschending van ING, de schade en het verband met dat tekortschieten.” Uit alleen de door het hof genoemde omstandigheden (r.o. 4.14, eerste zin) blijkt volgens het subonderdeel niet dat [eiser] zich er in 2008 tevens van bewust was dat ING een verwijt kon worden gemaakt van haar handelwijze, oftewel dat [eiser] toen ook voldoende zekerheid had dat ING in dat kader tekortschietend of foutief had gehandeld.

4.33

Het subonderdeel verwijst voor de hiervoor tussen aanhalingstekens geplaatste uitleg van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf naar de Conclusie ^[24] voor een arrest in een renteswap-zaak dat drie dagen na de indiening van de procesinleiding is gewezen. In dit arrest heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak als volgt gepreciseerd:

“3.2 […] Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

3.3

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. ^[25]

3.4

Het voorgaande betekent dat de rechter dient te beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde – en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of de benadeelde daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient de rechter te betrekken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen.” ^[26]

4.34

Ik vermeld voorts HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:18. In dit arrest in eveneens een renteswap-zaak, dat op dezelfde dag is gewezen als de hiervoor in 4.35 genoemde uitspraak, heeft de Hoge Raad in r.o. 3.4 t/m 3.6 in gelijke zin overwogen als het in 4.35 weergegeven citaat. De Hoge Raad oordeelde vervolgens in r.o. 3.7:

“Onderdeel 2 faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat bij een schending van een zorgplicht door een bank van daadwerkelijke bekendheid van de cliënt met de schade en de aansprakelijke persoon pas sprake kan zijn als de cliënt op de hoogte is van de inhoud van de zorgplicht. Ook zonder bekendheid met de inhoud van de zorgplicht van de bank kan de cliënt voldoende zekerheid hebben dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank.”

Het hof kon met de hiervoor genoemde arresten geen rekening houden; die arresten waren immers nog niet gewezen.

4.35

Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 4.13 het betoog van [eiser] dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door in strijd met hetgeen hieromtrent was overeengekomen de debetrenteopslag te verhogen, althans dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van de renteswaps de opslag te verhogen en dat zij, door zulks toch te doen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eiser] heeft gehandeld, aldus heeft uitgelegd dat [eiser] stelt “dat hij ING verwijt dat zij hem niet voldoende duidelijk heeft geïnformeerd dat ING tijdens de looptijd van renteswap 1 bevoegd bleef de debetrenteopslag te verhogen.” Deze uitleg wordt in cassatie
niet bestreden.

4.36

Het subonderdeel faalt. Op basis van de vaststaande feiten kon [eiser] al in 2008 voldoende zekerheid hebben dat
de door hem gestelde schade als gevolg van een verhoging sec van de debetrenteopslag op de Euroflexlening is veroorzaakt door (beweerdelijk) tekortschietend of foutief handelen van ING. Het hof heeft in r.o. 4.14, eerste zin, overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat ING [eiser] in september 2008 op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen om de debetrenteopslag te verhogen en dat partijen vervolgens in gesprek zijn gegaan over een aanpassing van de rentegrondslag van de Euroflexlening om de rentestijging voor [eiser] zo beperkt mogelijk te houden. ^[27] De rentegrondslag
is vervolgens na overleg tussen partijen ook aangepast. [eiser] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij door de mededeling van ING onaangenaam was verrast, omdat hij had begrepen dat de rente door de renteswap vergelijkbaar met een vaste rente was geworden. ^[28] Uit een ander volgt dat het voor [eiser] al in 2008 voldoende duidelijk moet zijn geweest dat hij, naar hij heeft aangevoerd, voorheen door ING beweerdelijk niet voldoende duidelijk
is geïnformeerd over de bevoegdheid van ING om gedurende de looptijd van renteswap 1 de debetrenteopslag te verhogen. In het licht van de niet bestreden uitleg door het hof van de stellingen van [eiser] behoefde het oordeel geen nadere motivering.

4.37

Subonderdeel 3.2 stelt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof nalaat in zijn beoordeling te betrekken dat [eiser] , die sinds 1980 bankierde bij ING en “zelf niet de nodige kennis had,” op de deskundigheid van ING vertrouwde en ING “sussende mededelingen” deed. ^[29] [eiser] had daarom geen reden om in 2008 al te twijfelen aan de deugdelijkheid van het handelen van ING, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt dat genoemde omstandigheden, die volgens de Hoge Raad relevant kunnen zijn, ten onrechte niet (kenbaar) door het hof worden verdisconteerd in zijn oordeelsvorming.

4.38

In een voetnoot stelt het subonderdeel dat een deel van de stellingen die het noemt, ziet op het verweer tegen de verjaring van de vorderingen ten aanzien van renteswap 1 en 2. Aangezien de voorgenomen verhoging van de debetrenteopslag samenhangt met het aangaan van renteswap 2, zijn die stellingen volgens het subonderdeel ook van belang voor de verjaring van vorderingen in relatie tot de debetrenteopslag. Ik meen dat dit betoog niet opgaat. Zoals hiervoor in 4.35 is weergegeven, heeft het hof de genoemde stellingen van [eiser] aldus uitgelegd dat [eiser] stelt dat hij ING verwijt dat zij hem “niet voldoende duidelijk heeft geïnformeerd dat ING tijdens de looptijd van renteswap 1 bevoegd bleef de debetrenteopslag te verhogen.” Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. De verhoging van de debetrenteopslag houdt weliswaar verband met beide renteswaps, en renteswap 2 in het bijzonder, maar het verwijt dat ING [eiser] niet duidelijk heeft geïnformeerd dat zij tijdens de looptijd van renteswap 1 die bevoegdheid had, staat wat betreft de verjaring van een daarop gebaseerd vorderingsrecht op zichzelf. [eiser] heeft in de passages waarnaar het subonderdeel verwijst, niet gesteld dat ING aan [eiser] specifiek met betrekking tot de verhoging van de debetrente “sussende mededelingen” heeft gedaan en dat hij daarbij vertrouwde op de deskundigheid van de bank.

4.39

Indien de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, faalt het subonderdeel in elk geval op de hiervoor in 4.36 weergegeven gronden. Vaststaat dat de debetrenteopslag
is verhoogd nadat ING haar voornemen daartoe aan [eiser] had medegedeeld en partijen daarover vervolgens hadden gesproken. In deze procedure verwijt [eiser] ING dat zij hem niet voldoende duidelijk heeft geïnformeerd dat ING tijdens de looptijd van renteswap 1 bevoegd bleef de debetrenteopslag te verhogen. Wat betreft dit punt was [eiser] reeds in 2008 bekend met de schade (dat is in dit geval de hogere debetrente) en de aansprakelijke persoon (ING). Hij was toen voorts ter zake van het door hem gestelde verwijt daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade (als gevolg van de verhoging van de debetrente
sec ) in te stellen.

Onderdeel 4

4.4

Het vierde onderdeel is gericht tegen r.o. 4.18, hiervoor weergegeven in 3.11. Voor een goed begrip van de hierna te bespreken klachten geef ik deze rechtsoverweging en de daarmee samenhangende r.o. 4.17 hier nogmaals weer:

“4.17 Verder houdt het standpunt van [eiser] in dat ING jegens hem haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij hem bij brief van 2 oktober 2008 heeft geïnformeerd zoals hiervoor onder 3.9 geciteerd, namelijk dat hij inzake de beëindiging van renteswap 1 niets aan ING hoefde te betalen. Pas in onderhavige procedure is gebleken dat renteswap 1 ten tijde van de beëindiging een negatieve waarde had van € 2.700,00 en dat die negatieve waarde is ‘versmeerd’ in het swaptarief van renteswap 2. Anders dan in voornoemde brief staat, heeft [eiser] wel degelijk betaald voor de beëindiging van renteswap 1, en wel in de vorm van een te hoge vaste swaprente voor renteswap 2. Hij mocht er immers van uitgaan dat de waarde van renteswap 1 € 0,00 was. ING heeft hem aldus de kans ontnomen een afgewogen en wellicht andere keuze te maken, aldus nog steeds [eiser] . ING stelt dat ING en [eiser] zijn overeengekomen de negatieve marktwaarde van renteswap 1 te verdisconteren in de vaste swaprente van renteswap.

4.18

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Mede gelet op de informatie die [eiser] blijkens de door hem ondertekende raamovereenkomst heeft ontvangen moet worden aangenomen dat hem bekend was dat een renteswap gedurende de looptijd daarvan aan (voortdurende) waardeschommelingen onderhevig was. Dat de waarde daarvan per 1 oktober 2008 nihil was ligt niet in de rede en valt dan ook in redelijkheid niet in de brief van 2 oktober 2008 te lezen. [eiser] heeft niet betwist dat renteswap 1 bij tussentijdse beëindiging de door ING gestelde negatieve waarde had. Voor zover hij dat niet wist en evenmin op de hoogte was van de verdiscontering van de negatieve waarde in de rente van renteswap 2, is niet voldoende duidelijk gesteld dat [eiser] om die reden renteswap 2 niet zou hebben afgesloten of zou hebben geopteerd voor betaling van het bedrag van de negatieve waarde en een lagere swaprente voor renteswap 2. De enkele mededeling van ING dat – als gevolg van het ‘uitsmeren’ van de negatieve waarde in het kader van de herstructurering van de renteswap – geen afzonderlijk bedrag (dus € 0,00) verschuldigd was in het kader van beëindiging van renteswap 1, leidt niet tot schadeplichtigheid van ING.”

4.41

Het onderdeel, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, stelt dat het hof, “heel kort samengevat,” heeft geoordeeld dat ING niet schadeplichtig is jegens [eiser] als gevolg van het niet mededelen van de negatieve waarde van renteswap 1 ten tijde van het aangaan van renteswap 2 en versmeren van deze negatieve waarde in het rentetarief van renteswap 2.

4.42

Volgens
subonderdeel 4.1 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel stelt daartoe dat het hof bij zijn overweging dat moet worden aangenomen dat het [eiser] bekend was dat een renteswap aan voortdurende waardeschommelingen onderhevig was, gelet op de informatie die hij blijkens de raamovereenkomst heeft ontvangen, niet heeft betrokken de stellingen van [eiser] dat de informatie uit de raamovereenkomst en bijlagen te algemeen was voor hem om bedacht te kunnen zijn op de afrekening van een negatieve waarde, en dat hij delen van die informatie (de Product Kaart) helemaal niet heeft ontvangen.

4.43

De stelling dat de informatie uit de raamovereenkomst en bijlagen “te algemeen was” voor [eiser] om bedacht te kunnen zijn op de afrekening van een negatieve waarde is niet letterlijk ingenomen in de passages waarnaar het subonderdeel verwijst. Zo in de betreffende passage al een betoog van die strekking kan worden gelezen, is dat betoog niet nader uitgewerkt. In de bestreden overweging ligt naar ik meen dan ook de verwerping van de stelling besloten.

4.44

Het is juist dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij de Product Kaart ^[30] niet heeft ontvangen. ING heeft de Product Kaart, met daarin informatie over de kenmerken en risico’s van de
Interest Rate Swap , overgelegd als productie 6 bij de conclusie van antwoord. In de door [eiser] ontvangen raamovereenkomst staat dat “de Cliënt” van “de Bank” productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet-beursverhandelde derivaten heeft ontvangen, waarin algemene informatie is opgenomen over niet-beursverhandelde derivaten en de daaraan verbonden risico’s. Gelet hierop meen ik dat het hof de stelling van [eiser] kennelijk als niet geloofwaardig heeft beoordeeld.

4.45

Bij het bovenstaande merk ik nog het volgende op. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] een ervaren ondernemer is (randnummer 3.1) en dat hij in het door hem op 18 oktober 2007 ondertekend Cliëntprofiel OTC-derivaten heeft aangekruist dat zijn onderneming tussen 3 en 5 jaar ervaring heeft met het doen van transacties in derivate producten (randnummer 3.5). Dat [eiser] niet bedacht was op de mogelijkheid van afrekening bij een negatieve waarde is tegen deze achtergrond onwaarschijnlijk. Daarbij komt het volgende. Vaststaat dat [eiser] op 11 juni 2008 bij een andere bank, Rabobank, een renteswap heeft afgesloten (randnummer 3.7). ING heeft [eiser] in beide feitelijke instanties ‘uitgenodigd’ om informatie te verstrekken over de kennisoverdracht die heeft plaatsgevonden tussen hem en Rabobank bij het afsluiten van de bewuste renteswap. ^[31] Dit heeft hij niet gedaan. Dit ondersteunt de juistheid van het standpunt dat [eiser] bekend was met de kenmerken en risico’s van een renteswap, in elk geval bij het afsluiten van de tweede renteswap.

4.46

Gelet op de bovenstaande faalt het subonderdeel.

4.47

Subonderdeel 4.2 stelt dat het oordeel van het hof evenmin stand houdt, omdat ondenkbaar is dat een bank een klant een bedrag van € 2.700,-- mag laten betalen door dit bedrag – in plaats van afrekening ineens – te verwerken in een hoger swaptarief zonder dat aan de klant te melden bij de bespreking van en informatievoorziening bij de betreffende (nieuwe) renteswap. ^[32] Het subonderdeel stelt dat het hof in het midden laat of [eiser] op 2 oktober 2008 wist dat hij het bedrag van € 2.700,-- betaalde in de vorm van een hoger tarief van renteswap 2, en betoogt dat de stelling van [eiser] dat dit niet zo was zodoende hypothetisch feitelijke grondslag heeft. In dat licht bezien is het oordeel volgens het subonderdeel onjuist en onbegrijpelijk. Dat [eiser] volgens het hof in algemene zin zou hebben geweten dat renteswap 1 een bepaalde waarde kon hebben, is volgens het subonderdeel geen afdoende motivering, omdat een bank een klant niet mag laten betalen voor iets zonder dat de klant concreet weet wat hij waarvoor betaalt.

4.48

Ik merk op dat [eiser] zich in de procedure in eerste aanleg nog op het standpunt heeft gesteld dat renteswap 1 bij beëindiging daarvan een positieve waarde had van € 10.044,-- en dat ING dit bedrag aan hem had moeten betalen. ^[33] [eiser] heeft niet aangevoerd dat hij destijds, in 2008, twijfel had over de in randnummer 3.9 van het arrest weergegeven mededeling in de brief van 2 oktober 2008 dat hij een bedrag van “EUR 0.00” op valutadatum 1 oktober 2008 aan ING zal betalen. Dit is opmerkelijk, omdat de kans dat de waarde op die datum daadwerkelijk nihil was, zeer gering is. Ik merk verder op dat de swaprente van renteswap 2 is vastgesteld op 4,69% (zie randnummer 3.11). Dit percentage was hoger dan het rentepercentage van renteswap 1 (4,53%, zie randnummer 3.6). Dit feit vormt naar mijn mening een aanwijzing voor het vermoeden dat de stelling van ING (zie r.o. 4.17, slot) dat partijen zijn overeengekomen de negatieve marktwaarde van renteswap 1 te verdisconteren in de (hogere) vaste swaprente van renteswap 2 (en dat [eiser] daarvan derhalve op de hoogte was), juist is.

4.49

In het oordeel dat aanvangt met de woorden “Voor zover (…)” ligt besloten dat het hof bij wijze van veronderstelling ervan uitgaat dat [eiser] niet wist dat renteswap 1 bij tussentijdse beëindiging de door ING gestelde negatieve waarde had, en dat hij evenmin op de hoogte was van de verdiscontering van de negatieve waarde in de rente van renteswap 2. Het hof heeft geoordeeld dat in dat geval
niet voldoende duidelijk is gesteld dat [eiser] “om die reden” renteswap 2 niet zou hebben afgesloten of zou hebben geopteerd voor betaling van het bedrag van de negatieve waarde en een lagere swaprente voor renteswap 2. Het hof respondeert hiermee derhalve op de stelling van [eiser] zelf dat ING hem aldus de kans heeft ontnomen een afgewogen en
wellicht andere keuze te maken. ^[34] (r.o. 4.17). Het oordeel, dat berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van partijen, kan de beslissing dat ING niet schadeplichtig is, dragen.

4.5

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen het oordeel dat in de brief van ING van 2 oktober 2008 in redelijkheid niet valt te lezen dat de waarde van de renteswap 1 per 1 oktober 2008 nihil was. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel gelet op de tekst van de brief onbegrijpelijk is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat ING in de brief de beëindiging van renteswap 1 koppelde aan een betalingsverplichting van [eiser] van € 0,00 en dat daarom alleszins aannemelijk is dat [eiser] geen rekening hield of hoefde te houden met (een afrekening voor) de negatieve waarde van renteswap 1. Dat geldt volgens het subonderdeel temeer omdat ING het fenomeen dat renteswaps een (negatieve) waarde kunnen ontwikkelen ook volgens het hof niet nader heeft benoemd bij het aangaan van renteswap 2.

4.51

Voorafgaand aan de bestreden passage heeft het hof overwogen dat niet in de rede ligt dat de waarde daarvan per 1 oktober 2008 nihil was (een renteswap is immers altijd onderhevig aan waardeschommelingen). Dit oordeel wordt in cassatie niet zelfstandig bestreden. Ik acht het bestreden oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Dat er op een partij geen
betalingsverplichting rust terzake van de beëindiging van een renteswap betekent namelijk nog niet noodzakelijk dat die renteswap op dat moment geen negatieve marktwaarde had. Mijns inziens ondersteunt de inhoud van de betreffende brief veeleer het standpunt van ING dat partijen zijn overeengekomen de negatieve marktwaarde van renteswap 1 te verdisconteren in de vaste swaprente van renteswap 2 (althans dát dit in elk geval is gebeurd). Herhaald zij in dat verband dat het rentepercentage van de tweede renteswap 0,16% hoger was dan het rentepercentage van de eerste renteswap, dat [eiser] dit wist althans eenvoudig kon constateren, en dat de verhoging een grond moest hebben. Het subonderdeel faalt.

4.52

Volgens
subonderdeel 4.4 is het oordeel dat [eiser] niet heeft betwist dat renteswap 1 bij tussentijdse beëindiging de door ING gestelde negatieve waarde (€ 2.700,--) had, onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig met r.o. 4.20. Daar stelt het hof (volgens het subonderdeel: terecht) vast dat [eiser] in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de negatieve waarde van renteswap 1 nul was, dan wel dat hij daarvan mocht uitgaan. Het subonderdeel stelt dat hetgeen het hof in r.o. 4.18 overweegt, daarmee niet is te rijmen.

4.53

In r.o. 4.20 heeft het hof de tweede grief van [eiser] besproken. Met deze grief kwam [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een positieve waarde van renteswap 1 ten tijde van de beëindiging daarvan. Het hof heeft overwogen dat [eiser] die stelling in hoger beroep kennelijk niet langer handhaaft, aangezien hij zich nu op het standpunt stelt dat de waarde nul was, dan wel dat hij daarvan mag uitgaan. In deze overweging heeft het hof derhalve slechts de (gewijzigde) stellingen van [eiser] in hoger beroep weergegeven. In de door het subonderdeel bestreden passage in r.o. 4.18 heeft het hof onmiskenbaar tot uiting gebracht dat [eiser] in het licht van hetgeen ING naar voren heeft gebracht, niet voldoende
gemotiveerd heeft betwist dat renteswap 1 bij de tussentijdse beëindiging ervan de door ING gestelde negatieve waarde had. Het betreft hier derhalve
een oordeel . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden gezegd dat de twee passages die het subonderdeel noemt, innerlijk tegenstrijdig zijn.

4.54

Subonderdeel 4.5 is gericht tegen het oordeel dat, voor zover [eiser] niet wist dat renteswap 1 bij tussentijdse beëindiging de door ING gestelde negatieve waarde had en hij evenmin op de hoogte was van de verdiscontering van de negatieve waarde in de rente van renteswap 2, niet voldoende duidelijk is gesteld dat [eiser] om die reden renteswap 2 niet zou hebben afgesloten of zou hebben geopteerd voor betaling van het bedrag van de negatieve waarde en een lagere swaprente voor renteswap 2. Volgens het subonderdeel is dit oordeel hetzij onjuist, omdat het hof te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiser] , hetzij onbegrijpelijk, omdat [eiser] dat wel duidelijk heeft gesteld. ^[35] Voor zover het hof bedoelt dat ING in dit geval alleen aansprakelijk kan zijn als [eiser] stelt (en zo nodig bewijst) dat hij renteswap 2 daadwerkelijk niet zou hebben afgesloten of zou hebben gekozen voor betaling van de negatieve waarde van renteswap 1 ineens, getuigt dat volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt daartoe dat ING namelijk ook aansprakelijk kan zijn doordat zij [eiser] in elk geval de kans heeft ontnomen om een andere keuze te maken als hij wel juist was geïnformeerd.

4.55

Bij de beoordeling merk ik, los van de klacht, vooraf nogmaals op dat het percentage van de swaprente van renteswap 2 (4,69%) hoger was dan het rentepercentage van renteswap 1 (4,53%). Tussen partijen is niet in geschil dat bij renteswap 2 alleen de grondslag van de rentebetalingen is gewijzigd van 1-maands Euribor in 3-maands Euribor: de hoofdsom is niet verhoogd en de looptijd is niet gewijzigd (r.o. 4.5). ING heeft als verklaring voor het verschil tussen de twee rentepercentages aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat de negatieve marktwaarde van renteswap 1 is verdisconteerd in een iets hogere vaste swaprente van de nieuw af te sluiten renteswap 2. [eiser] heeft in de feitelijke instanties
niet een andere verklaring voor het renteverschil gegeven. Een en ander doet vermoeden dat de stelling van ING dat [eiser] met de verdiscontering (‘versmering’) akkoord is gegaan (en daarvan derhalve wetenschap had), gewoon juist is.

4.56

Ik meen op grond van het volgende dat het hof geen te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] . In r.o. 4.17 heeft het hof een deel van het standpunt van [eiser] als volgt weergegeven:

“Pas in onderhavige procedure is gebleken dat renteswap 1 ten tijde van de beëindiging een negatieve waarde had van € 2.700,00 en dat die negatieve waarde is ‘versmeerd’ in het swaptarief van renteswap 2. Anders dan in voornoemde brief staat, heeft [eiser] wel degelijk betaald voor de beëindiging van renteswap 1, en wel in de vorm van een te hoge vaste swaprente voor renteswap 2. Hij mocht er immers van uitgaan dat de waarde van renteswap 1 € 0,00 was.
ING heeft hem aldus de kans ontnomen een afgewogen en wellicht andere keuze te maken, aldus nog steeds [eiser] .”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.57

In de door het subonderdeel bestreden passage in r.o. 4.18 heeft het hof gerespondeerd op de door mij onderstreepte stelling van [eiser] . Het hof heeft geoordeeld dat, voor zover [eiser] niet wist dat renteswap 1 bij de tussentijdse beëindiging de door ING gestelde negatieve waarde had en hij evenmin op de hoogte was van de verdiscontering van de negatieve waarde in de rente van renteswap 2, “niet voldoende duidelijk” is gesteld dat hij renteswap 2 niet zou hebben afgesloten of zou hebben geopteerd voor betaling van het bedrag van de negatieve waarde en een lagere swaprente voor renteswap 2. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat [eiser]
zijn eigen stelling niet nader heeft geconcretiseerd en onderbouwd. De stelling van [eiser] dat ING hem de kans heeft ontnomen een “afgewogen en wellicht andere keuze” te maken is tamelijk vaag. Dat het hof van [eiser] verlangde dat hij deze stelling nader had onderbouwd, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk in het licht van het (kennelijk: subsidiaire) ^[36] verweer van ING dat er geen causaal verband is tussen het niet weten van een negatieve waarde van € 2.700,-- van renteswap 1 en het aangaan van renteswap 2 waarin die negatieve waarde was verdisconteerd. ING heeft, ook in eerste aanleg, meermaals gesteld dat [eiser] heeft gesteld dat hij zijn rentelasten zo laag mogelijk wilde houden en dat de gekozen constructie waarbij de negatieve marktwaarde van de bestaande renteswap zou worden verdisconteerd in de vaste renteswap van de nieuwe renteswap per saldo een verlaging betekende van zijn rentelasten. ^[37] [eiser] heeft deze stellingen niet gemotiveerd betwist. Het is aldus niet waarschijnlijk dat [eiser] bij meer informatie daadwerkelijk een andere keuze zou hebben gemaakt.

4.58

In het licht van het bovenstaande kan niet worden gezegd dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] . Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 5

4.59

Het vijfde onderdeel bouwt uitsluitend voort op de klachten van de hiervoor besproken onderdelen. Het onderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 10 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2623.

2. Het hof vermeldt hier tussen haakjes: ‘renteswap 1’.

3. Het hof vermeldt hier tussen haakjes: ‘ [eiser] ’.

4. Het hof vermeldt hier tussen haakjes: ‘ING’.

5. Zie over het Herstelkader onder meer de Conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

6. [eiser] stelde dat ING de verwachting had dat de rente ging dalen. Die verwachting werd, zo stelde hij, veroorzaakt door (i) het veranderde verloop van de rentecurve, (ii) de eigen

7. [eiser] heeft bij voorwaardelijke incidentele memorie ex art. 843a Rv gevorderd dat ING wordt veroordeeld om een geheel leesbaar en ongecensureerd afschrift van een specifieke e-mail over te leggen. Ter zitting bij het hof heeft [eiser] deze voorwaardelijke incidentele vordering ingetrokken. Zie het bestreden arrest, blz. 2.

8. Het betreft de vorderingen die hiervoor in 3.5 onder b en c zijn weergegeven.

9. Het betreft de vorderingen die hiervoor in 3.5 onder a, d en e zijn weergegeven.

10. Zie voor de geciteerde passage hiervoor in 2.9.

11. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046,

12. Memorie van grieven, par. 3.33 (expliciet), 3.48 en 3.52-3.53. Zie voorts de aantekeningen van mrs. Hulsewé en Bos ten behoeve van de mondelinge behandeling van 14 oktober 2022, onder 12 (“extra beslismoment”).

13. Zie voor de stellingen van ING met betrekking tot de totstandkoming van renteswap 2 de memorie van antwoord, par. 3.3 (onder 33-42), en de conclusie van antwoord, par. 2.4 (onder 59-73).

14. Memorie van antwoord, onder 40: “Op het moment dat [eiser] en ING de aanpassing van de modaliteiten van de renteswaps bespraken, stond het feit dat [eiser] er in 2007 voor koos zijn renterisico voor een periode van 9 jaar af te dekken niet ter discussie. [eiser] was tevreden met de werking van renteswap 1 en zijn wens om vanaf november 2007 voor een periode van 9 jaar geen renterisico te lopen op het toepasselijke Euribor-tarief was op dat moment onveranderd. […] Renteswap 1 eindigde op 1 november 2017 en renteswap 2 deed dat ook. Op die manier werd precies dezelfde periode als oorspronkelijk in de renteafdekking betrokken. Dat sloot aan bij de beslissing die [eiser] in 2007 nam; hij wilde zijn renterisico afdekken voor een periode van 9 jaar vanaf november 2007. [eiser] stond in oktober 2008 onverkort achter dat besluit. Ontwikkelingen op het economische wereldtoneel en de rentevisie van ING waren in november 2007 én in oktober 2008 voor [eiser] irrelevant bij zijn beslissing om renteswap 1 en 2 af te sluiten.” Zie voor de stellingen in eerste aanleg de conclusie van antwoord, onder 8-10.

15. Memorie van antwoord, par. 5.3.

16. Zie ook r.o. 4.6, tweede zin, in cassatie evenmin bestreden.

17. Memorie van antwoord, par. 5.3.

18. Zie de memorie van grieven, par. 3.28 en 3.29, en de memorie van antwoord, nr. 34.

19. Memorie van antwoord, nr. 34.

20. Memorie van antwoord, nr. 35.

21. Memorie van antwoord, nr. 37.

22. De één na laatste alinea van de offerte van 18 oktober 2007 is hiervoor in 2.2 weergegeven.

23. Het subonderdeel verwijst hier naar HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:653,

24. Het subonderdeel verwijst voor dit betoog naar mijn Conclusie van 21 april 2023, ECLI:NL:PHR:2023:451, onder 4.13.

25. Zie onder meer HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:653, rov. 3.1.2; HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, rov. 3.3.3; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2.

26. HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:19,

27. Zie hierover nader de feiten die het hof heeft vastgesteld in randnummers 3.8 e.v., in cassatie niet bestreden.

28. Memorie van grieven, par. 3.25.

29. Het subonderdeel verwijst voor de stellingen naar de aantekeningen van mrs. Hulsewé en Bos ten behoeve van de mondelinge behandeling van 14 oktober 2022, onder 13; de memorie van grieven, par 2.2, 2.6, 2.11, 3.17-3.18 en 3.25-3.27; en de aantekeningen van mr. Bos ten behoeve van de comparitie van 19 november 2020, onder 11-15 en 23-24.

30. Zie daarover hiervoor in 2.4.

31. Zie de memorie van antwoord, onder 30, met verwijzing naar de conclusie van antwoord, onder 18. ING heeft daar uitdrukkelijk bewijs aangebonden van haar stelling dat Rabobank [eiser] in juni 2008 heeft voorgelicht over onder meer de kenmerken en risico’s van een renteswap in combinatie met een Euroflexlening.

32. Het subonderdeel verwijst voor stellingen van [eiser] op dit punt naar de inleidende dagvaarding, par. 4.32-4.35, de memorie van grieven, par. 2.21, 3.43, 3.54 en 3.56-3.57, en de aantekeningen van mrs. Hulsewé en Bos ten behoeve van de mondelinge behandeling van 14 oktober 2022, onder 8 en 9.

33. Inleidende dagvaarding, par. 2.13 en 2.14. [eiser] heeft zijn stelling in hoger beroep niet langer gehandhaafd. Zie r.o. 4.20.

34. Zie voor deze stelling r.o. 4.17 (voorlaatste zin).

35. Het subonderdeel verwijst voor de ingenomen stellingen naar de inleidende dagvaarding, par. 5.2, de memorie van grieven, par. 3.56 en 4.2-4.3, en de aantekeningen van mrs. Hulsewé en Bos ten behoeve van de mondelinge behandeling van 14 oktober 2022, onder 9 en 12.

36. Het primaire standpunt van ING was dat partijen de gekozen constructie

37. Zie de conclusie van antwoord, onder 59-66; de spreekaantekeningen van mrs. Raas en Didden ten behoeve van de zitting van 19 november 2020, onder 3 (nrs. (ii) en (iii)); en de memorie van antwoord, onder 34-39 (i.h.b. onder 39: “Per saldo zou [eiser] er hierdoor op vooruitgaan.”) en 61.