ECLI:NL:PHR:2024:1126

• Datum uitspraak: 25 oktober 2024
• Publicatiedatum: 23 oktober 2024
• Zaaknummer: 23/04361
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt dat beëindiging vermogensbeheer via redemption request moet verlopen

Deze zaak betreft een geschil over de rechtsgeldigheid van de beëindiging van een vermogensbeheersovereenkomst tussen Upper Brook (I) Limited, een fonds waarin Libische staatsinvesteerders hun vermogen hebben ingebracht, en Palladyne International Asset Management B.V. (PIAM), de vermogensbeheerder. De kern van het geschil is of de Libische staatsinvesteringsmaatschappij de relatie met PIAM rechtsgeldig heeft beëindigd en of de overeengekomen management fee nog verschuldigd is.

De feiten betreffen de oprichting van verschillende fondsen op de Kaaimaneilanden, het sluiten van Investment Management Agreements (IMA) tussen deze fondsen en PIAM, en de sancties tegen Libië die in 2011 werden opgelegd. In 2014 is PIAM als bestuurder van het fonds ontslagen en is geprobeerd de vermogensbeheersovereenkomst te beëindigen. De rechtbank oordeelde dat Upper Brook (I) de relatie mocht beëindigen en veroordeelde PIAM tot terugbetaling van ontvangen fees. Het hof vernietigde dit vonnis en oordeelde dat de overeenkomst niet rechtsgeldig was beëindigd omdat de juiste procedure via een redemption request had moeten verlopen.

In cassatie klaagde Upper Brook (I) over het grievenstelsel, motiveringsklachten en het oordeel over de management fee. De procureur-generaal concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de vermogensbeheersovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd door het ontslag van PIAM als bestuurder en de opzegging van de IMA, en dat de fee verschuldigd blijft zolang het beheer niet via de overeengekomen weg is beëindigd. Ook zijn de motiveringsklachten ongegrond en is het beroep op het gezag van gewijsde van eerdere beslissingen terecht. De Hoge Raad bevestigt hiermee het oordeel van het hof.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt dat de vermogensbeheersovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en de management fee verschuldigd blijft.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04361

Zitting 25 oktober 2024

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Upper Brook (I) Limited ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

tegen

Palladyne International Asset Management B.V. ,

verweerster in cassatie

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa

Partijen worden hierna aangeduid als
Upper Brook (I) respectievelijk
PIAM .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Achtergrond van dit geschil zijn de aan Libië in 2011 en daarna opgelegde internationale sancties als gevolg waarvan vermogens van staatsinvesteerders werden bevroren. Dit geschil gaat over de vraag of een Libische staatsinvesteringsmaatschappij de relatie met een vermogensbeheerder rechtsgeldig heeft beëindigd en zo nee, of de overeengekomen
management fee dan nog verschuldigd is.

1.2

PIAM is een vermogensbeheerder die met staatsinvesteringsmaatschappij LIA in 2007 is overeengekomen haar vermogen te gaan beheren. Dit vermogen werd ingebracht in een fonds dat in 2014 Upper Brook (I) is gaan heten. PIAM werd bestuurder van dit fonds en
investment manager . Voor het vermogensbeheer ontving zij een
management fee . Medio 2014 is PIAM als bestuurder van Upper Brook (I) ontslagen en vervangen. Daartoe had deze staatsinvesteringsmaatschappij als enig aandeelhouder van het fonds besloten. Vervolgens is door het nieuwe bestuur getracht PIAM ook als
investment manager weg te sturen door beëindiging van de vermogensbeheersovereenkomst tussen het fonds en PIAM. Desondanks is het beheer door PIAM voortgezet.

1.3

De rechtbank kwam tot het oordeel dat Upper Brook (I) de relatie met PIAM mocht beëindigen. De door PIAM ontvangen vergoedingen moesten worden terugbetaald. Van dit vonnis is PIAM in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis vernietigd, omdat het van oordeel is dat de vermogensbeheersovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd. Binnen de gekozen structuur kon de staatsinvesteringsmaatschappij het beheer alleen beëindigen door het terugnemen van hun vermogen uit het fonds via een zogeheten
redemption request . De vermogensbeheersovereenkomst is daarom nog van kracht en de
management fee is nog steeds verschuldigd.

1.4

In cassatie betoogt Upper Brook (I) – samengevat – dat het hof het grievenstelsel heeft miskend en de zaak in strijd met art. 24 Rv niet heeft onderzocht en beslist op de grondslag van wat PIAM aan haar verweer en vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Verder klaagt Upper Brook (I) dat bepaalde oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn en dat een deel van het dictum onjuist is.

1.5

Ik concludeer tot verwerping. Voor een groot deel van de klachten volgt dat al uit het beroep dat PIAM kan doen op het gezag van gewijsde van beslissingen uit een in kracht van gewijsde gegane beschikking van het hof Amsterdam van dezelfde datum als het bestreden arrest. Ook verder kunnen de klachten niet slagen.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

Feiten

2.2

De onderneming Palladyne Asset Management (hierna:
PAM ) belegde als vermogensbeheerder voor internationale beleggers met behulp van een door haar ontwikkeld beleggingsmodel. PAM kwam op enig moment in handen van Old Mutual Plc.

2.3

PIAM is opgericht op 10 juli 2006, als dochtervennootschap van PAM. Vanaf de oprichting is [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ) een van de bestuurders.

2.4

In Libië zijn in 2006 twee staatinvesteringsmaatschappijen opgericht, te weten Libyan Investment Authority (hierna:
LIA ) en Libya Africa Investment Portfolio (hierna:
LAIP ). Daarnaast was de Libyan Foreign Bank (hierna:
LFB ) een staatsinvesteringsmaatschappij. Deze organisaties, tezamen aan te duiden als de
staatsinvesteerders , beschikten over vermogen dat zij onderbrachten bij buitenlandse financiële instellingen voor belegging en beheer. Met de staatsinvesteerders hebben PAM en/of PIAM vanaf 2006 onderhandeld over het in beheer geven van vermogen.

2.5

PAM en/of PIAM boden een structuur aan die in hoofdzaak bestond uit de inbreng van gelden in een beleggingsmaatschappij naar het recht van de Kaaimaneilanden, met PIAM als statutair bestuurder (
fund director ) en vermogensbeheerder (
investment manager ). De structuur is vermeld in een
Information Memorandum , dat aan de staatsinvesteerders is verstrekt. Het
Information Memorandum bevat een uitvoerige uiteenzetting van onder meer de structuur, de beleggingsdoelstellingen, de beleggingsstrategie, het beleggingsbeleid, de betrokken organen van de beleggingsmaatschappijen, en de risico’s.

2.6

Bij brief van 19 oktober 2006 heeft PIAM aan
LAIP een voorstel gedaan voor beheer van een vermogen van USD 100.000.000. LAIP heeft dit voorstel aanvaard. Het bedrag is ingebracht in Palladyne Global
B alanced Portfolio Fund Ltd., dat is opgericht op 9 november 2006 (hierna:
B-Fund ).

2.7

Bij brief van 29 maart 2007 heeft PIAM een vergelijkbaar voorstel gedaan aan
LFB voor beheer van een vermogen van USD 200.000.000. LFB heeft dit voorstel aanvaard. Het bedrag is ingebracht in Palladyne Global
A dvanced Portfolio Fund Ltd., dat is opgericht op 19 april 2007 (hierna:
A-Fund ).

2.8

Bij brief van 17 oktober 2007 heeft PIAM een vergelijkbaar voorstel gedaan aan
LIA voor beheer van een vermogen van USD 300.000.000. Het voorstel luidt onder meer:

“
Palladyne Global Diversified Portfolio Fund

Based on Palladyne International's investment concept, we propose our tailor made

Palladyne Global Advanced Portfolio Fund:

PART I: INVESTMENT PRINCIPLES

Investment Size

The initial funding will be a cash amount of US$ 0.3 bln

Structure

Palladyne International will set up a fund to run the Global Diversified Portfolio

tailored to the needs of the client. The Fund is an exempted company incorporated

with limited liability as an open-ended investment company and, as such,

has power after the Initial Offer Period to issue and redeem shares at the

subscription Price and at the Redemption Price respectively.

[…]

Investment Manager

Palladyne International B.V. has been appointed as the Investment Manager of the

Fund.

[...]

PART II: INVESTMENT PROCESS, RESTRICTIONS AND PLANNING

PROGNOSIS

Investment Process

(...)

PART III: FEES AND EXPENSES

Investment Management Fee

The Investment Manager will receive from the Fund an Investment Management

Fee equal to 0.625 per cent per quarter of the Net Asset Value (before deduction of

that month's Investment Management Fee) as at each Valuation Day, payable in

US$ quarterly in forehand.

[...]”

2.9

LIA heeft dit voorstel aanvaard. Het bedrag van USD 300.000.000 is ingebracht in Palladyne Global
D iversified Portfolio Fund Ltd., dat is opgericht op 30 oktober 2007 (hierna:
D-Fund ).

2.1

Als vergoeding voor het vermogensbeheer werd met de staatsinvesteerders een fee van 2,5% per jaar over de
Net Asset Value overeengekomen.

2.11

PIAM is voor het A-Fund, het B-Fund en het D-Fund (hierna ook tezamen:
de fondsen ) benoemd tot bestuurder. De inleg heeft plaatsgevonden door inschrijving en betaling op de aandelen van de fondsen. Hiervoor zijn inschrijvingsovereenkomsten gesloten (
Subscription Agreements ) tussen de desbetreffende staatsinvesteerder en de fondsen, vertegenwoordigd door PIAM. In deze overeenkomsten is verwezen naar het
Information Memorandum .

2.12

Voor het vermogensbeheer door PIAM is een vermogensbeheerovereenkomst (
Investment Management Agreement , hierna:
IMA ) gesloten tussen de fondsen en PIAM, waarin PIAM wordt aangeduid als ‘Palladyne’. De IMA’s luiden onder meer:

“
1. Definitions

The following terms used in this agreement are to be understood as follows:

“Management”:

Performing all actions involving management and disposal, including alienation,

encumbrance, investment and re-investment of the Assets and everything which

Palladyne deems useful or necessary in connection therewith to execute the

Investment Policy

“Asset”:

The securities, monies and other assets of the Fund

“Investment Policy”

The investment policy of the Fund as set forth in the information Memorandum, in

particular the chapter “Investment Objective, Approach and Restrictions”

“Information Memorandum”

The prevailing information memorandum of the Fund

2. Instruction/Authorisation

The Fund hereby gives Palladyne the instruction and hereby grants Palladyne

authority to conduct the Management, which instruction and authority Palladyne

hereby accepts

3. Mode of Management

3 1 In conducting the Management, Palladyne shall at all times exercise due care

and look after the Fund’s interests to the best of its ability

3 2 Without prejudice to the provisions of the preceding clause and the Investment

Policy, Palladyne will in the framework of the Management be free in the manner

Of investment and re-investment of the Assets

3 3 Palladyne is entitled in the framework of this agreement to use the services of

third parties Palladyne shall exercise due care in the choice of those third parties

4. Management

4 1 Palladyne will be the Investment Manager of the Fund, which will be

responsible for the asset management of the Fund

[...]

6. Liability and indemnity

6 1 Palladyne shall perform this agreement in good faith and to the best of its

Ability […]

[...]

7. Fees

7 1 Palladyne shall charge the Fund, in respect of the services performed by

Palladyne under this agreement, a quarterly Investment Management Fee, payable

in US$ in advance, equal to 0 625% of the Net Asset Value of the Shares (before

deduction of that quarter's Investment Management Fee) as at the last Valuation

Day of the preceding quarter The Investment Management Fee payable in respect

of Shares subscribed for during any quarter shall be prorated for the period of the

quarter then remaining provided that, for these purposes only, the Shares issued

shall be deemed to have been issued on the first Business Day of the month during

which they are issued

[...]

8. Duration and termination of the agreement

8 1 This agreement has been entered into for an indefinite period of time Both the

Fund and Palladyne are entitled to terminate this agreement with Immediate effect

by means of a registered letter to the other party, subject to a period of notice of not

less than 90 days

[...]

11. Applicable law/jurisdiction

11 1 This agreement forms the sole basis for the services which Palladyne performs

for the Fund in the conduct of his business and is governed by Dutch law

11 2 Any disputes which may arise from or in connection with this agreement shall

be brought before the competent court in Amsterdam, The Netherlands”

2.13

De fondsen hielden rekening(en) aan bij Fortis Bank (Nederland) N.V.

2.14

Op 1 november 2008 hebben LIA en PIAM een zogenoemde
Master Services Agreement gesloten. Als doel van de overeenkomst is in de considerans vermeld:

“LIA and PIAM wish to enter into a Master Services Agreement, covering a broad range of services, in particular (i) investment management, (ii) investment advice and (ii) other services, which agreement shall provide a general framework for specific engagements to be agreed upon between the Parties on any future project or occasion.”

2.15

PIAM heeft op 29 december 2008 een overeenkomst (
Custodian Agreement ) gesloten met de Amerikaanse State Street Bank and Trust Company (hierna:
SSB ). De tegoeden die de fondsen aanhielden bij Fortis Bank, zijn overgeboekt naar de rekening(en) die PIAM aanhield bij SSB.

2.16

Begin 2011 is in Libië een burgeroorlog uitgebroken. Kort daarna zijn sanctiemaatregelen van onder meer de Verenigde Naties, de Europese Unie en de Kaaimaneilanden jegens Libië van kracht geworden. Deze sanctiemaatregelen hadden onder meer tot gevolg dat vermogens van bepaalde personen en instanties behoudens vergunning werden bevroren, waaronder de vermogens van de staatsinvesteerders die waren ondergebracht in de fondsen.

2.17

PIAM heeft op 16 augustus 2012 Palint Stichting (hierna:
Palint ) opgericht. De statuten van Palint luiden onder meer:

“Doel en middelen:

Artikel 2:

1. De stichting heeft ten doel het optreden als bewaarder en in die hoedanigheid het

ten behoeve van investeerders verkrijgen en beheren van vermogensbestanddelen,

waaronder begrepen maar niet beperkt tot effecten. De stichting wordt geleid door

het belang van de investeerders.

2. De stichting zal de in beheer gegeven vermogensbestanddelen houden in het

belang van de economische gerechtigden tot deze vermogensbestanddelen en zal

alleen handelingen verrichten die in hun belang zijn.”

2.18

Palint heeft op 2 oktober 2012 aan PIAM een algehele volmacht voor onbepaalde tijd gegeven om namens haar te handelen en haar te vertegenwoordigen. In art. 1 van de volmacht is vermeld:

“This power of attorney is granted for the performance, in the name of Grantor, of any acts, including acts of disposal and other legal acts, which are necessary for the purpose of the management of any asset that is legally held by Grantor on behalf of investors and in accordance with Grantor's articles of association.”

2.19

Op 8 november 2012 heeft Palint een overeenkomst (
The Multi Market Custody Agreement ) gesloten met Deutsche Bank (hierna:
DB ). In 2013 zijn de tegoeden van de fondsen die werden aangehouden op de rekeningen van PIAM bij SSB, grotendeels overgeboekt naar de rekeningen die Palint aanhield bij DB.

2.2

In 2013 is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna:
FIOD ) een strafrechtelijk onderzoek begonnen naar PIAM en [betrokkene 1] .

2.21

Bij brief van 31 maart 2014 heeft SSB aan PIAM meegedeeld dat de overeenkomst tussen haar en PIAM wordt beëindigd. Bij brief van 2 mei 2014 heeft DB aan Palint meegedeeld dat de dienstverlening uit hoofde van de tussen dezen bestaande overeenkomsten wordt gestaakt vanaf 15 mei 2014. Daarbij is vermeld dat vanaf die datum DB “
only provide pure safekeeping and holding of the assets ”.

2.22

Op 4 mei 2014 heeft de Board of Directors van LIA, waarin onder meer [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2] ) en [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3] ) zitting hadden, het voorstel aangenomen om [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4] ) en [betrokkene 5] (hierna:
[betrokkene 5] ) te benoemen tot bestuurders van D-fund, “
with the consideration that they are required to adopt certain resolutions required by the Authority’s [A-G: LIA’s] lawyer in order to liquidate this Portfolio ”.

2.23

[betrokkene 2] heeft op 8 juli 2014 namens LIA als enig aandeelhouder van D-fund een besluit ondertekend tot ontslag van PIAM als bestuurder van D-fund en tot benoeming van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] tot bestuurders, met onmiddellijke ingang. Bij besluit van gelijke datum van LIA, eveneens ondertekend door [betrokkene 2] , is de naam van D-fund gewijzigd in
Upper Brook (I) Limited . De besluiten zijn op 11 juli 2014 aan PIAM meegedeeld door Upper Brook (I).

2.24

Upper Brook (I) heeft eveneens op 11 juli 2014 aan PIAM meegedeeld dat de IMA die bestond tussen het fonds en PIAM met onmiddellijke ingang werd beëindigd. Aan de beëindiging van de IMA werden diverse verwijten jegens PIAM ten grondslag gelegd, naast het strafrechtelijk onderzoek tegen PIAM en [betrokkene 1] .

2.25

Bij uitspraak van 30 januari 2019 heeft de
Grand Court van de Kaaimaneilanden in een procedure tussen PIAM enerzijds en de fondsen, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] anderzijds onder meer beslist, kort gezegd, dat de besluiten die LIA op 8 juli 2014 als aandeelhouder van Upper Brook (I) nam tot het ontslag van PIAM en de benoeming van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als bestuurders niet in strijd waren met het sanctierecht dat jegens Libië gold.

2.26

Bij uitspraak van 18 november 2019 heeft de
Court of Appeal van de Kaaimaneilanden de uitspraak van 30 januari 2019 van de Grand Court bevestigd. Een verzoek van PIAM om toestemming voor het instellen van beroep tegen de uitspraak van de
Court of Appeal van de Kaaimaneilanden van 30 januari 2019 is na advies van de
Privy Council op 16 december 2020 afgewezen.

2.27

Op 31 december 2020 bedroeg het door LIA in Upper Brook (I) belegde vermogen USD 444.465.024,68. Op 30 juni 2021 was de waarde USD 488.785.908,94.

2.28

PIAM en [betrokkene 1] zijn niet vervolgd in het kader van het FIOD-onderzoek dat hiervoor in 2.20 is vermeld. Bij brief van 3 januari 2023 heeft het OM verklaard dat de verdenkingen die eerder in processen-verbaal waren vermeld, niet meer ten laste worden gelegd.

Procesverloop ^[2]

2.29

Bij dagvaardingen van 1 augustus 2017 heeft Upper Brook (I) zowel PIAM als Palint in rechte betrokken. ^[3] Ten aanzien van PIAM ^[4] heeft Upper Brook (I) zakelijk weergegeven gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan Upper Brook (I) heeft onttrokken; (ii) PIAM te veroordelen tot terugbetaling van die bedragen; (iii) een verklaring voor recht dat PIAM toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de IMA, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld; (iv) aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook (I) als gevolg daarvan lijdt en zal lijden; (v) PIAM te bevelen opgave te doen van haar inkomens- en vermogenspositie en voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen.

2.3

Samengevat heeft PIAM in reconventie – na eiswijziging – primair het volgende gevorderd: ^[5] verklaringen voor recht dat (i) PIAM vanaf 11 juli 2014 steeds gerechtigd is geweest tot de management fee; en dat (ii) Upper Brook (I) gehouden is deze fee te betalen tot de datum waarop het fonds aan een andere investment manager zal zijn overgedragen dan wel de assets van het fonds geliquideerd en aan de LIA uitgekeerd zijn.

2.31

Bij eindvonnis van 24 februari 2021 ^[6] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank Amsterdam de volgende beslissingen gegeven:

“
in conventie

6.1.

verklaart voor recht dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook heeft onttrokken,

6.2.

veroordeelt PIAM en Palint hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Upper Brook binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen de aan het fonds van Upper Brook onttrokken bedragen tot op heden begroot op een bedrag van USD 15.600.000,00 (vijftien miljoen zeshonderdduizend dollar), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onttrokken bedragen vanaf de datum van elke onttrekking,

6.3

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

6.4.

verklaart voor recht dat PIAM in de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019 gerechtigd is geweest tot de management fee, welke in goede justitie wordt begroot op USD 2.600.000,00 (twee miljoen zeshonderdduizend US dollar),

6.5.

verklaart voor recht dat Upper Brook gehouden is de management fee als bedoeld in 6.4 aan PIAM te betalen,

[…]

6.1

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.32

Bij appeldagvaarding van 11 maart 2021 is PIAM in hoger beroep gekomen van het vonnis. Bij memorie van grieven heeft PIAM haar eis in reconventie gewijzigd. De waslijst aan vorderingen strekt ertoe de volgens PIAM verschuldigde management fee betaald te krijgen. Ook werden bij memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld. Hierop is door het hof bij tussenarrest van 29 maart 2022 ^[7] als volgt beslist:

“
in het incident tot voeging:

voegt de zaak met zaaknummer 200.292.372/01 met de zaak met zaaknummer 200.292.383/01;

[…];

incident tot het treffen van een voorlopige voorziening:

houdt iedere beslissing aan;

in de incidenten tot schorsing:

schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2021 voor zover in conventie gewezen;

[…].”

2.33

Upper Brook (I) heeft incidenteel hoger beroep ingesteld om – in essentie – de door de rechtbank in conventie afgewezen vorderingen alsnog toegewezen te krijgen.

2.34

Het hof heeft bij eindarrest van 8 augustus 2023 (hierna: het
bestreden arrest ) de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen, het vonnis vernietigd en – opnieuw rechtdoende – de vorderingen van Upper Brook (I) afgewezen en de vorderingen van PIAM voor het merendeel toegewezen. Ook is het incidenteel hoger beroep van Upper Brook (I) afgewezen. Het hof heeft hiertoe – samengevat – als volgt overwogen:

a) In de kern gaat deze procedure om de vraag of de IMA tussen Upper Brook (I) en PIAM rechtsgeldig is beëindigd. (rov. 5.6)

b) De IMA is onderdeel van het vermogensbeheer dat PIAM in 2006 en 2007 met de staatsinvesteerders is overeengekomen. Voor de beoordeling van de aard en strekking van de IMA is van belang hoe dit vermogensbeheer volgens de bedoelingen van de betrokken partijen werd ingericht. (rov. 5.8)

c) Uit het
Information Memorandum dat vooraf aan de staatsinvesteerders is verstrekt, blijkt dat het vermogensbeheer in hoofdzaak als volgt zou worden ingericht. PIAM maakte gebruik van fondsen die vennootschappen waren naar het recht van de Kaaimaneilanden en fungeerden als een ‘
open-ended investment company ’. PIAM was een van de bestuurders en tevens de
investment manager van de fondsen en had recht op een
Investment Manager Fee , te berekenen over de
Net Asset Value van de aandelen. De fondsen konden aandelen uitgeven en terugnemen, en stonden open voor ten hoogste 15 investeerders. De deelnemende investeerders konden door het indienen van een
redemption request hun aandelen teruggeven tegen een
redemption price , gelijk aan de actuele
Net Asset Value van hun aandelen. (rov. 5.9)

d) De tekst van de aanbiedingen sluit aan op het beheer zoals beschreven in het
Information Memorandum . De staatsinvesteerders hebben de aanbiedingen aanvaard. (rov. 5.10)

e) In het kader van de deelname in de fondsen zijn overeenkomsten tot stand gebracht tussen de staatsinvesteerders en de fondsen (
Subscription Agreements ). In deze overeenkomsten is verwezen naar het
Information Memorandum . De relatie tussen de fondsen en PIAM als vermogensbeheerder is vastgelegd in de IMA’s. (rov. 5.11)

f) Het vermogensbeheer is opgezet, ingericht en aangegaan overeenkomstig de voorstellen van PIAM die de staatsinvesteerders hebben aanvaard. Het zijn daarom de bedoelingen van deze partijen die relevant zijn voor de uitleg van het vermogensbeheer. Dat de fondsen die PIAM voor het vermogensbeheer oprichtte, bij of ten tijde van het sluiten van de
Subscription Agreements of de IMA’s afwijkende bedoelingen hadden of konden hebben, ligt niet in de rede en is ook niet toegelicht. (rov. 5.13)

g) Kenmerkend voor de
open-ended fondsstructuur is verder dat de deelnemers hun deelname eenvoudig en te allen tijde kunnen beëindigen door zich terug te trekken uit het fonds. Daartoe volstaat een
redemption request .
Redemption houdt in dat de deelnemers hun aandeel in het vermogen van het fonds terugontvangen tegen de actuele waarde, onder teruggaaf van hun aandelen in het fonds. Dit is de wijze waarop het vermogensbeheer eindigt. (rov. 5.15)

h) Niet of onvoldoende is toegelicht dat het bij deze structuur past dat de deelnemers het vermogensbeheer door de vermogensbeheerder doen eindigen door de vermogensbeheerder te ontslaan als bestuurder van het fonds en door het fonds de vermogensbeheerder te laten ontslaan. Er is ook niets aangevoerd dat erop wijst dat de staatsinvesteerders en PIAM desondanks wel voor ogen stond dat een dergelijke wijze van beëindigen van het vermogensbeheer door PIAM toelaatbaar zou zijn. Dit brengt tevens mee dat art. 8 van de IMA niet kan zijn bedoeld om het fonds – en daarmee de deelnemers – die mogelijkheid te geven. (rov. 5.16)

i) Met de structuur die de staatsinvesteerders en PIAM voor het vermogensbeheer hebben gekozen, waarvan Upper Brook (I) deel uitmaakt, en hetgeen hen voor ogen stond, waarbij Upper Brook (I) geen afwijkende bedoelingen had, is niet te verenigen dat de staatsinvesteerders het vermogensbeheer door PIAM doen eindigen door het ontslag van PIAM als bestuurder van Upper Brook (I) en het benoemen van andere bestuurders, gevolgd door het opzeggen van de IMA. De staatsinvesteerders behoren, indien zij het beheer van hun vermogen niet meer aan PIAM willen laten, hun vermogen uit het fonds terug te nemen door het volgen van de weg van
redemption . Het opzeggen van de IMA op grond van art. 8 van de IMA was dus niet rechtsgeldig en zonder effect. (rov. 5.19)

j) In de opzeggingsbrief van 11 juli 2014 wijst Upper Brook (I) op een schending van een aantal verplichtingen die voortvloeien uit de IMA door het onttrekken door PIAM van gelden aan het fonds met behulp van onwettige handelingen en schijntransacties, onder verwijzing naar het FIOD-onderzoek. Er zijn geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat PIAM dergelijke onwettige handelingen en schijntransacties heeft uitgevoerd. Het is bij verdenkingen en verdachtmakingen gebleven. Er kan niet worden gezegd dat PIAM haar verplichtingen uit hoofde van de IMA heeft geschonden. (rov. 5.22)

k) Wat in de brief van 11 juli 2014 staat vermeld, gaf Upper Brook (I) niet een bevoegdheid de IMA te beëindigen. De brief heeft dus niet tot gevolg gehad dat de IMA rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat dit op een ander moment wel is gebeurd. De IMA is nog van kracht. (rov. 5.23-5.24)

l) In deze procedure heeft Upper Brook (I) ook nog andere tekortkomingen, althans ander onrechtmatig handelen, van PIAM als vermogensbeheerder gesteld en aangevoerd dat PIAM aansprakelijk is voor schade die daaruit voortvloeit. (rov. 5.28) Upper Brook (I) verwijt PIAM dat zij het fondsvermogen van Fortis Bank naar SSB en later naar DB heeft gebracht. Dit verwijt is ongegrond. Voor zover door het overbrengen van het vermogen van het fonds naar een andere bank sanctieregels zouden zijn geschonden, is onvoldoende aangedragen voor het oordeel dat PIAM daarmee jegens Upper Brook (I) is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen. (rov. 5.29-5.32) Voorts zou PIAM op onderdelen van het vermogensbeheer tekort zijn geschoten. Het gaat dan in hoofdzaak erom dat de vastgelegde assetallocatie niet in acht is genomen, dat in de periode 2007-2013 ongeveer de helft van het vermogen is aangehouden in
cash , en dat niet (steeds) is voldaan aan bepaalde verplichtingen ten aanzien van rapportage, controle en/of
governance . (rov. 5.33)

m) Upper Brook (I) heeft niet (voldoende) weersproken dat PIAM met haar vermogensbeheer een bovengemiddeld financieel resultaat heeft behaald, dat voor LIA ongekend is. Upper Brook (I) heeft niet (voldoende) toegelicht dat PIAM in dat opzicht iets valt te verwijten, daargelaten dat onvoldoende is gesteld om te oordelen dat een andere
asset allocatie dan genoemd in het
Information Memorandum als een tekortkoming moet worden aangemerkt. In het licht van de financiële crisis in de periode 2008-2013 is verder niet (voldoende) toegelicht waarom het een zorgvuldig handelend vermogensbeheerder is te verwijten dat ten tijde van die crisis ongeveer de helft van het vermogen als
cash is aangehouden. Verder geldt dat uit hetgeen Upper Brook (I) aanvoert over verplichtingen ten aanzien van rapportage, controle en/of
governance niet de conclusie kan worden getrokken dat PIAM dergelijke verplichtingen jegens Upper Brook (I) als haar beleggingsvehikel had en heeft geschonden. Zelfs als dit wél zo zou zijn, is het aangevoerde geenszins van voldoende gewicht om daaraan het oordeel te verbinden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming die PIAM jegens Upper Brook (I) die verplicht tot schadevergoeding of ontbinding van de IMA rechtvaardigt. (rov. 5.34-5.36)

n) De conclusie is dat onvoldoende naar voren is gebracht om te kunnen oordelen dat PIAM jegens Upper Brook (I) tekort is geschoten in het nakomen van haar verplichtingen jegens Upper Brook (I) of dat PIAM onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld. (rov. 5.46)

o) Omdat het vermogensbeheer niet rechtsgeldig is beëindigd, is de voor dat beheer overeengekomen
fee verschuldigd gebleven. De
fee is niet afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden die of het aantal
trades dat in een bepaalde periode plaatsvindt. Dat de fee verschuldigd is gebleven, is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of om andere redenen. Indien LIA als staatsinvesteerder wil ontkomen aan de verschuldigdheid van de
fee , zal zij op de juiste, overeengekomen wijze het vermogensbeheer moeten doen eindigen, dat is door het terugnemen van haar vermogen uit het fonds via het indienen van een
redemption request . Er is geen deugdelijke reden naar voren gebracht waarom LIA dit niet doet of kan doen. (rov. 5.47-5.50)

2.35

Upper Brook (I) heeft tijdig cassatie ingesteld. PIAM voert verweer. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. Vervolgens hebben partijen een re- en dupliek ingediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van Upper Brook (I) bestaat uit drie onderdelen. Het
eerste onderdeel klaagt over de oordelen over de beëindiging van de vermogensbeheersovereenkomst en over de andere gestelde tekortkomingen, althans ander onrechtmatig handelen van PIAM. Upper Brook (I) betoogt onder meer dat de zaak, in strijd met art. 24 Rv, niet is onderzocht en beslist op hetgeen PIAM aan haar verweer en vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Verder voert Upper Brook (I) motiveringsklachten aan. Het
tweede onderdeel ziet op het oordeel over de
management fee . In het licht van de stellingen van Upper Brook (I) had het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen oordelen dat de verschuldigdheid of hoogte van de management fee niet onaanvaardbaar was. Het
derde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

3.2

Voordat ik toekom aan een bespreking van het cassatiemiddel, ga ik in op het door PIAM in haar schriftelijke toelichting (onder 2.1 t/m 2.4) ingeroepen gezag van gewijsde van een aantal beslissingen uit een beschikking van het hof Amsterdam van 8 augustus 2023 (hierna: de
beschikking ). ^[8] Die beschikking is gewezen op dezelfde datum als het bestreden arrest, door dezelfde combinatie raadsheren. De mondelinge behandeling werd samen gehouden met die van de onderhavige zaak.

De beschikking

3.3

In de procedure die heeft geleid tot de beschikking, verzochten Upper Brook (A), Upper Brook (F) en Upper Brook (I) op 8 juli 2021 bij de rechtbank Amsterdam – samengevat – het ontslag van twee bestuurders van Palint. Naast Palint was ook PIAM partij in die procedure. ^[9] PIAM diende een verweerschrift in (art. 282 Rv) en heeft haar zaak ter zitting toegelicht. De rechtbank wees het verzoek bij beschikking van 16 december 2021 af. ^[10] Genoemde fondsen gingen in hoger beroep. PIAM voerde verweer, stelde incidenteel hoger beroep in (strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring) en liet haar zaak mondeling toelichten. Het hof Amsterdam bekrachtigde de beschikking van de rechtbank en overwoog daartoe – onder meer – als volgt (mijn onderstreping, ook in de citaten hierna, A-G):

“
Arrest in andere zaken tussen partijen

5.8.

De mondelinge behandeling in deze zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaak tussen PIAM en Upper Brook (I) (zaaknummer 200.292.372/01) en de zaak tussen Palint en Upper Brook (I) (zaaknummer 200.292.383/01).
Ook in die zaken doet het hof vandaag uitspraak (hierna: het arrest) .

5.9.

PIAM is vermogensbeheerder voor een deel van het vermogen van de staatsinvesteerders, op grond van overeenkomsten die in 2006 en 2007 tussen deze partijen zijn gesloten. Palint is sinds 2012 bewaarder van het vermogen van de Libische staatsinvesteerders dat in de fondsen is ingebracht. Palint heeft bij haar oprichting aan PIAM een algemene volmacht gegeven ten behoeve van het vermogensbeheer. Het hof verwijst naar hetgeen in het arrest is overwogen over het vermogensbeheer en de wijze waarop dit is ingericht.

Verwijten aan bestuurders

5.10.

De acht verwijten die de fondsen de bestuurders maken, zijn samengevat in 3.1.1 van het beroepschrift.

5.11.

In de kern komen de verwijten erop neer […] dat Palint heeft toegestaan dat PIAM haar
fee ten laste van het bewaarde vermogen heeft gebracht, door het gebruik van de aan PIAM verleende volmacht.

De bezwaren tegen het verlenen (verwijt 2) en in stand houden (verwijten 4, 5 en 6) van de volmacht liggen in het verlengde hiervan. Ditzelfde geldt voor het verwijt dat de bestuurders hun taak niet goed vervullen door hetzelfde standpunt in te nemen als PIAM, terwijl sprake is van tegenstrijdige belangen (verwijt 7).

[…]

Volmacht en fee

5.13.

In het arrest heeft het hof geoordeeld dat het vermogensbeheer door PIAM niet rechtsgeldig is beëindigd en PIAM recht heeft behouden op de fee die zij voor het beheer met de staatsinvesteerders is overeengekomen. In het verlengde daarvan heeft het hof in het arrest geoordeeld dat Palint niet onrechtmatig jegens Upper Brook (I) heeft gehandeld door het verlenen en in stand houden van de volmacht en dat Palint de volmacht heeft beperkt voor zover rechterlijke uitspraken daartoe noodzaakten.

5.14.

In deze procedure is niets of onvoldoende naar voren gebracht om hierover anders te oordelen, ook niet ten aanzien van de andere fondsen, Upper Brook (A) en Upper Brook (F).

5.15.

Uit het voorgaande volgt dat er geen of onvoldoende reden is om de bestuurders te verwijten dat zij geen maatregelen hebben genomen om PIAM te beletten de aan haar verschuldigde fee te laten uitbetalen ten laste van het vermogen van de fondsen.

5.16.

Van een tegenstrijdig belang tussen het belang van Palint als bewaarder en een belang van de bestuurders als bestuurder is sprake, indien de bestuurders of een van hen te maken hadden met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend hebben laten leiden door het belang van Palint en het zorgvuldig bewaren van het vermogen. Dit kan slechts worden aangenomen, indien voldoende omstandigheden zijn aangedragen die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de bestuurders dat zij zich niet in staat hadden mogen achten het belang van Palint met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandelingen hadden moeten onthouden.

5.17.

Palint had de rol van bewaarder van het vermogen van de fondsen in het kader van het vermogensbeheer, zoals PIAM dit op basis van de overeenkomsten met de staatsinvesteerders heeft ingericht en heeft mogen inrichten. Deze rol was met name bedoeld om te voorkomen dat het vermogen zou worden betrokken in een insolventie van PIAM, indien daarvan sprake zou zijn. De
fee voor het vermogensbeheer door PIAM was overeengekomen met de staatsinvesteerders en was niet afhankelijk van prestaties van PIAM, maar van de omvang van het vermogen.
Op grond van de overeenkomsten die aan het vermogensbeheer door PIAM ten grondslag lagen, konden de staatsinvesteerders het vermogensbeheer, en daarmee de verschuldigdheid van de fee , beëindigen door een redemption request . Voor Palint als bewaarder en voor haar bestuurders was een en ander een gegeven.

5.18.

In Libië bestaat sinds 2011 een voor buitenstaanders betrekkelijk onoverzichtelijke situatie waarin groeperingen met geweld met elkaar strijden om de macht. Er is ook een strijd geweest om de macht bij de staatsinvesteerders. Verschillende entiteiten hebben personen naar voren geschoven als de leidinggevenden bij de staatsinvesteerders. Deze personen hebben ook namens de staatsinvesteerders wisselende besluiten genomen ten aanzien van de fondsen.

Zij hebben daarbij, uit onduidelijke motieven, geprobeerd in te grijpen in de wijze waarop het vermogensbeheer met PIAM is overeengekomen en niet het vermogensbeheer doen eindigen op de daarvoor aangewezen weg van de teruggaaf van het vermogen tegen teruggaaf van de aandelen in de fondsen door middel van een redemption request . Voor het achterwege laten van een dergelijk redemption request is nimmer een rechtvaardiging of afdoende verklaring gegeven.

5.19.

Wat Palint en haar bestuurders gedurende deze periode hebben gedaan, is in wezen niet anders dan het – onder moeilijke omstandigheden en tegen de zware druk van de staatsinvesteerders en de fondsen in – voortzetten van de beperkte taak van Palint als bewaarder van het vermogen van de fondsen, binnen de grenzen van het door de staatsinvesteerders en PIAM afgesproken vermogensbeheer, en voor zover noodzakelijk, de grenzen die rechterlijke uitspraken daaraan stelden.
Het optreden van de staatsinvesteerders en door hun toedoen van de fondsen jegens PIAM, zonder het vermogensbeheer op de overeengekomen wijze te doen eindigen, bracht niet mee dat de bestuurders te maken kregen met belangen die onverenigbaar waren met het belang van Palint als bewaarder van het vermogen. Het vermogen werd en blijft bewaard ten behoeve van de ‘economisch gerechtigden’ en de
fee werd uitbetaald die met de staatsinvesteerders is overeengekomen. Dat Palint het standpunt van PIAM over de wijze waarop het vermogensbeheer en de daarvoor verschuldigde fee behoorde te eindigen, deelde, ligt voor de hand, gegeven hetgeen daarover met de staatsinvesteerders is overeengekomen. Dit bracht niet mee dat de bestuurders belangen kregen die onverenigbaar waren met het belang van Palint als bewaarder van het vermogen binnen het vermogensbeheer. Ook niet toen de staatsinvesteerders of fondsen meenden hun eisen kracht te moeten bijzetten door de bestuurders een claim wegens bestuurdersaansprakelijkheid voor te houden. Als waar is dat het (uitbetalen van het) salaris van de bestuurders afhankelijk is van de financiële positie van PIAM, wordt dit niet anders. Overigens is die afhankelijkheid onvoldoende toegelicht, in aanmerking genomen dat de bestuurders werkzaam zijn voor Palint en niet voor PIAM.

5.20.

Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de verwijten die de fondsen aan de bestuurders maken over , kort gezegd, het voortzetten van de taak van Palint, zoals binnen het vermogensbeheer door PIAM, en over
het laten uitbetalen van de voor het vermogensbeheer aan PIAM verschuldigde fee .”

3.4

Tegen de beschikking is
geen cassatieberoep ingesteld, ook niet door Upper Brook (I). De beschikking heeft dus
kracht van gewijsde. ^[11] Dat is een voorwaarde voor het inroepen van het
gezag van gewijsde, zoals wij hierna zullen zien.

Gezag van gewijsde ^[12]

3.5

Met de term ‘gezag van gewijsde’ wordt de bindende kracht van het vonnis aangeduid. ^[13] De rechtvaardiging van het gezag van gewijsde kan worden gevonden in het belang van een definitieve beslissing, finaliteit van rechtspraak. ^[14] In art. 236 lid 1, in de tweede titel (‘De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg’) en twaalfde afdeling (‘Het vonnis’) van Rv, is het volgende over het gezag van gewijsde bepaald: ^[15]

“
Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. ”

3.6

Hoewel deze bepaling over vonnissen gaat, kan ook aan dragende overwegingen in een beschikking gezag van gewijsde toekomen ^[16] wanneer beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking die tussen partijen in geschil is. ^[17] Alleen geschilbeslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen en die de in het dictum vermelde uitspraak dragen, kunnen gezag van gewijsde verkrijgen. ^[18] Het gezag van gewijsde strekt zich uit tot degenen die in de verzoekschriftprocedure partij waren. ^[19] Art. 236 lid 1 Rv veronderstelt twee zelfstandige procedures, waarvan er één heeft geleid tot een uitspraak waarin rechterlijke beslissingen voorkomen die zien op de civielrechtelijke rechtsbetrekking die in de andere procedure in geschil is. ^[20] Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissingen is niet vereist dat in de beide procedures hetzelfde wordt gevorderd; voldoende is dat de procedures dezelfde rechtsbetrekking tot onderwerp hebben, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt. ^[21] Indien is voldaan aan alle vereisten van art. 236 Rv, dan honoreert de rechter in de latere procedure elk standpunt waarvan de juistheid noodzakelijk voortvloeit uit de ingeroepen beslissing, en verwerpt hij elk standpunt dat daarmee onverenigbaar is. ^[22]

Het beroep van PIAM op gezag van gewijsde

3.7

Bij haar beroep op het (negatief) gezag van gewijsde, ^[23] wijst PIAM op rov. 5.9, 5.13-5.14 en 5.17-5.18 (zie mijn onderstrepingen in het citaat uit de beschikking). In rov. 5.9 wordt een samenvatting gegeven van een deel van het bestreden arrest en daarmee wordt in de ontslagprocedure zelf geen beslissing gegeven. Een beroep op gezag van gewijsde is voor wat betreft deze overweging dan ook niet aan de orde.

3.8

Voor de andere door PIAM vermelde overwegingen geldt dat die beslissingen bevatten die het dictum van de beschikking dragen. In rov. 5.13-5.14 wordt – ook in de ontslagprocedure – beslist dat het vermogensbeheer door PIAM niet rechtsgeldig is beëindigd door Upper Brook (I) en PIAM recht heeft behouden op de
fee jegens Upper Brook (I). Verder wordt beslist dat Upper Brook (I) de aangewezen weg voor beëindiging (het doen van een
redemption request ) niet heeft gevolgd (rov. 5.17-5.18, zie ook rov. 5.19). Eén en ander draagt mede het oordeel dat de bestuurders van Palint geen verwijt kan worden gemaakt dat zij geen maatregelen hebben genomen om PIAM te beletten de aan haar verschuldigde
fee te laten uitbetalen (rov. 5.15, en ook rov. 5.20). Als het vermogensbeheer immers wél zou zijn geëindigd, dan was de
fee in beginsel niet verschuldigd geweest. Dit oordeel (‘geen verwijt’) ligt mede ten grondslag aan de bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank (rov. 5.26 en dictum onder 6.1).

3.9

De beslissingen in rov. 5.13-5.14 en 5.17-5.18 zien op de civielrechtelijke rechtsbetrekking tussen PIAM en Upper Brook (I) die in de onderhavige cassatieprocedure in geschil is. De kern van deze procedure is immers de beantwoording van de vraag of de IMA tussen Upper Brook (I) en PIAM rechtsgeldig is beëindigd. Deze overeenkomst (de IMA) vormt de rechtsbetrekking in geschil. Upper Brook (I) stelt zich op het standpunt dat zij de IMA rechtsgeldig heeft beëindigd en dit mocht doen, zodat PIAM geen recht meer heeft op de
fee (rov. 5.6 van het bestreden arrest). In dat kader is van essentieel belang hoe de IMA kan worden beëindigd (volgens het hof in de beschikking is de aangewezen weg een
redemption request ) en of dat ook op die wijze is geschied (neen, aldus het hof in de beschikking).

3.1

Het beroep van PIAM op het gezag van gewijsde van de hiervoor bedoelde beslissingen uit de beschikking slaagt gelet op vorenstaande.
Dit heeft tot gevolg dat alle klachten in onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3.1 falen bij gebrek aan belang. ^[24] Deze klachten richten zich op overwegingen waarin wordt geoordeeld dat de IMA niet rechtsgeldig is opgezegd en bevatten standpunten van Upper Brook (I) die onverenigbaar zijn met de door PIAM ingeroepen beslissingen uit de beschikking. Zoals we hierna zullen zien in mijn – in zoverre ten overvloede – bespreking van deze klachten, falen deze ook om andere redenen.

Onderdeel 1 (beëindiging vermogensbeheersovereenkomst)

3.11

Het
eerste onderdeel start met een samenvatting van het oordeel van het hof over beëindiging van de IMA. Het oordeel in rov. 5.8 t/m 5.16 (onder het kopje: “
IMA: context en strekking ”) waarin de IMA wordt uitgelegd, wordt samengevat in rov. 5.18:

“Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de IMA een uitwerking is van een onderdeel van de structuur waarmee de staatsinvesteerders en PIAM het beheer van het vermogen van de staatsinvesteerders vorm hebben gegeven. Verder is uit het voorgaande gebleken dat binnen deze structuur de staatsinvesteerders het beheer door PIAM van hun vermogen alleen kunnen beëindigen door het terugnemen van hun vermogen uit het fonds via een
redemption request , tegen het inleveren van hun deelnemingsrechten (aandelen).”

3.12

Uit rov. 5.19 volgt dat de handelswijze van Upper Brook (I) volgens het hof niet te verenigen is met deze uitleg en dat het opzeggen van de IMA op grond van art. 8 van de IMA daarom niet rechtsgeldig was:

“Met de structuur die de staatsinvesteerders en PIAM voor het vermogensbeheer hebben gekozen, waarvan Upper Brook (I) deel uitmaakt, en hetgeen hen voor ogen stond, waarbij Upper Brook (I) geen afwijkende bedoelingen had, is niet te verenigen dat de staatsinvesteerders het vermogensbeheer door PIAM doen eindigen door het ontslag van PIAM als bestuurder van Upper Brook (I) en het benoemen van andere bestuurders, gevolgd door het opzeggen van de IMA. De staatsinvesteerders behoren, indien zij het beheer van hun vermogen niet meer aan PIAM willen laten, hun vermogen uit het fonds terug te nemen door het volgen van de weg van
redemption . Het opzeggen van de IMA op grond van art. 8 van de IMA was dus niet rechtsgeldig en zonder effect.”

3.13

Verder verwerpt het hof in rov. 5.20-5.22 het betoog van Upper Brook (I) dat de in de brief van 11 juli 2014 gestelde tekortkomingen een grondslag opleveren voor het beëindigen van de IMA. Dit wordt gevolgd door de volgende overwegingen:

“5.23. De conclusie is dat hetgeen Upper Brook (I) in de brief van 11 juli 2014 heeft vermeld, haar niet een bevoegdheid gaf om de IMA te beëindigen. De brief heeft dus niet tot gevolg gehad dat de IMA rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd.

5.24.

Gesteld noch gebleken is dat de IMA op een ander moment wel rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd.
Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de IMA nog van kracht is. Hetgeen PIAM heeft aangevoerd in onder meer onderdeel 13 van haar memorie van grieven in principaal hoger beroep en grief IV, treft dus in zoverre doel. ”

3.14

De klachten in
subonderdeel 1.1 luiden dat, door het arrest op het punt van de beëindiging van de IMA te baseren op een uitleg van de IMA in het licht van de bredere vermogensbeheer- en fondsstructuur, het hof (i) het grievenstelsel c.q. de tweeconclusieregel heeft miskend, (ii) de zaak in strijd met art. 24 Rv niet heeft onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen PIAM aan haar verweer en vorderingen ten grondslag heeft gelegd, althans (iii) het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden. Het oordeel van het hof is in ieder geval (iv) onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, zo meent Upper Brook (I).

3.15

Ter toelichting stelt Upper Brook (I) onder 1.1.1 en 1.1.2 – samengevat – dat PIAM in haar memorie van grieven geen kenbare grief heeft aangevoerd met de strekking dat reeds
uitleg van de IMA (in het licht van de vermogensbeheer- en fondsstructuur) met zich brengt dat het vonnis behoort te worden vernietigd. In eerste aanleg is dit argument niet gevoerd. Grieven dienen behoorlijk naar voren te worden gebracht zodat zij voor de wederpartij kenbaar zijn en zij weet waartegen zij zich moet verweren. Door te oordelen als hiervoor weergegeven, heeft het hof deze maatstaf volgens Upper Brook (I) miskend. Upper Brook (I) heeft de memorie van grieven niet begrepen in de zin dat daarin een zelfstandig uitleg-argument werd gepresenteerd. Upper Brook (I) had zo’n argument ook niet hoeven te onderkennen.

3.16

De klacht faalt . Om dit toe te lichten, volgen een kort juridisch kader en citaten van relevante passages uit de gedingstukken uit feitelijke instanties.

3.17

De in het ongelijk gestelde partij bepaalt of, en in hoeverre, de uitspraak in eerste aanleg aan de appelrechter wordt onderworpen. ^[25] Om dat te bepalen, moeten behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven worden geformuleerd. Ik citeer de Hoge Raad: ^[26]

“[…]

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) grief.
Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven of het appelverzoekschrift kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.

[…]”

3.18

De uitleg van gedingstukken – en dus ook van grieven ^[27] – berust op een feitelijke beoordeling. ^[28] De grieven horen in een dagvaardingsprocedure
in beginsel thuis in de memorie van grieven of de appeldagvaarding (art. 347 Rv, de tweeconclusieregel). De achtergrond van deze regel is het belang van de concentratie van het debat. ^[29] Eén van de uitgangspunten is – en blijft – dat de wederpartij zich naar behoren moet kunnen verdedigen. ^[30] Op ‘de in beginsel strakke regel’ zijn de volgende uitzonderingen aanvaard: ^[31]

- bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij;

- indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout; (ii) nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend; of (iii) een aan verweerder toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant; alsmede

- wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure.

3.19

Ten algemene geldt dat de rechter geen beslissing mag geven waarop partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Gerelateerd hieraan geldt in het burgerlijk procesrecht dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv). ^[32]

3.2

Welnu, uit de gedingstukken blijkt dat PIAM – voldoende kenbaar voor Upper Brook (I) en de rechter – in hoger beroep de uitleg van de IMA als grond voor vernietiging van het vonnis heeft aangevoerd. Ik citeer uit de processtukken van PIAM:

1)
Memorie van grieven van 13 juli 2021 (citaat zonder voetnoten):

"
De kern van deze procedure

[…]

1.11 […]

Hiervoor is al kort geschetst dat er een kwaadwillige campagne tegen PIAM wordt gevoerd, en dat zij niet voornemens is daarvoor te buigen. Dit zal hierna nog uitgebreid worden toegelicht. Maar aan haar weigering om haar ontslag te accepteren liggen allereerst verschillende juridische redenen ten grondslag, die in het navolgende nog van meer toelichting zullen worden voorzien:

• […]

• […]

• […] Het was nooit de bedoeling dat een investeerder PIAM als bestuurder en spin in het web van dit ecosysteem kon ontslaan. De juiste route indien een investeerder niet langer een investeerder wenste te zijn, was (en is) het onttrekken van de gelden (
redemption ) uit het investeringsfonds.
Dat stond ook in dit geval in de geldende overeenkomsten. Het was nooit de bedoeling van PIAM en de investeerders dat het vehikel voor het beleggen van de gelden, de Fondsen zelf, een eigen identiteit los van PIAM zouden aannemen en zouden ingaan tegen de uitdrukkelijke en gelegitimeerde wensen van PIAM. […]

[…]

Overzicht van de gronden van verweer en eis PIAM in hoger beroep

11.7

Een kernstelling van PIAM in conventie en reconventie is dat zij recht heeft op de management fees voor het Fonds, ook voor de periode waarin Upper Brook haar heeft geprobeerd aan de kant te schuiven. Zoals gezegd in hoofdstuk 1 van deze memorie, kan dit resultaat langs twee hoofdroutes worden bereikt:

► […]

► de opzegging van de IMA in 2014, althans het aan PIAM ontzeggen van de management fees voor de volledige periode na 2014, was en is niet toegestaan naar het Nederlandse recht dat de IMA’s beheerst, waaraan
verschillende grondslagen kunnen worden verbonden.

11.8

De eerste route […]. De tweede (in wezen subsidiaire) route, loop langs diverse cumulatieve grondslagen
die PIAM volledigheidshalve allemaal inroept en aan haar grieven in hoofdstukken 13, 14 en 15 ten grondslag legt. […]

►
Nakoming (uitleg , derogerende dan wel aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) dan wel ‘vervangende schadevergoeding’ wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming

► […]

► […]

► […]

[…]

13. GRIEVEN TEN AANZIEN VAN DE OPZEGGING IN STRIJD MET DE REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID EN DE ZORGPLICHT VAN PIAM

13.1

Alvorens de grieven ten aanzien van de tweede, vermogensrechtelijk-inhoudelijke reden waarom PIAM over de volledige periode van 2014 tot heden recht heeft op de management fees, hecht PIAM eraan om eerst de in dat verband relevante – en niet eerder besproken – feiten weer te geven (ook om onnodige herhaling daarvan in de afzonderlijke grieven te voorkomen).

[…]

De overdracht van de beleggingsportefeuille en de beweerdelijke weigering van PIAM om daaraan mee te werken

]…]

13.36 […]

Upper Brook (en de LIA/Groep- [betrokkene 5] ) hebben een ontoelaatbare wijziging geforceerd van het Palladyne Diversified Investment Fund […]. […] voor de onderhavige procedure is volgens PIAM (primair) slechts van belang dat dit naar Nederlands recht
ontoelaatbaar is onder de IMA, waarin de overige hierna te noemen overeenkomsten via uitleg een rol spelen – en bovendien onrechtmatig jegens PIAM.

13.37

De voor deze relevante IMA’s zijn overeenkomsten die tussen de respectievelijke Fondsen en PIAM zijn gesloten. De Staatsinvesteerders zijn geen partij bij de IMA’s.
Er is – om goede redenen en in lijn met de gebruikelijke praktijk – nooit beoogd om de Staatsinvesteerders controle te geven over de wijze waarop de organisatie van de Fondsen werd gevoerd, en dus ook niet over de overeenkomsten die de Fondsen zijn aangegaan (zoals de IMA’s , maar ook de overeenkomsten die de Fondsen met de serviceproviders zijn aangegaan).

13.38

Het bleek technisch mogelijk dat de Staatsinvesteerders (op vijandige wijze en in flagrante strijd met de afspraken) van de controle over de fondsen overnamen.
Het was alle betrokken partijen echter duidelijk, of dat had in ieder geval duidelijk behoren te zijn, dat een dergelijke actie niét tot de overeengekomen manier om de samenwerking met PIAM te beëindigen behoorde. Dat heeft PIAM ook direct na ontvangst van de Beëindigingsbrieven aan de LIA laten weten (nadruk toegevoegd, adv.):

“
LIA is a subscriber into the Palladyne Global Diversified Portfolio Fund by signing a subscription form which provides clarity on its rights for subscription (investing into) and redemption (liquidating monies out of the Fund). Additionally, LAP is subscribed into the Palladyne Balanced Portfolio Fund. The aforementioned Funds are separate and independent of each other and LIA and the LAP are subscribers into the respective Palladyne Funds which has been created as a collective investment scheme (i.e. multiple investors) by Palladyne.

The Actions from July 2014 aim tot confiscate the property of Palladyne on unsubstantiated allegations. ”

13.39

Van PIAM kan uiteraard niet worden verwacht dat zij meewerkt aan dergelijke praktijken, ook niet als dit door middel van slinkse trucjes wel mogelijk is.

13.4

Zoals PIAM in eerste aanleg ook heeft gesteld, kan zij het beheer van de Fondsen (laat staan het vermogen) niet aan een andere partij overdragen indien die partij niet over de vereiste vergunningen beschikt. […]

[…]

13.45

[betrokkene 5] en [betrokkene 4] waren echter niet geïnteresseerd in het volgen van de juiste route ( redemption ) , omdat zij daarvoor over vergunningen zouden moeten beschikken (en de LIA / Upper Brook die vergunningen niet had). De LIA heeft – kennelijk om die reden – géén verzoek tot
redemption gedaan, maar heeft ervoor gekozen om de controle over de vennootschappen op oneigenlijke wijze ‘te kapen’. PIAM had – en heeft – reeds daarom alle reden om zich tegen de overdracht van de Fondsen te verzetten.

[…]

Grief IV: Het beëindigen van de IMA was wel degelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar – en méér

13.69

In de rechtsoverwegingen 5.28 en 5.29 behandelt de rechtbank het verweer van PIAM dat de beëindiging van de IMA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt in
rov. 5.29 dat:

 De IMA voor beide partijen het recht bevat om de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen te beëindigen.

 […]

 […]

13.7

De rechtbank concludeert vervolgens dat gelet op deze gang van zaken niet kan worden aangenomen dat de beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. […].

13.71

Zoals hiervoor betoogd, is de gang van zaken rondom de opzegging van de IMA volstrekt anders verlopen dan door Upper Brook is geschetst.

13.72

Ten eerste : door het nemen van de Aandeelhoudersbesluiten en het vervolgens opzeggen van de IMA heeft Upper Brook gepoogd om de controle over (het vermogen zoals belegd in) het Fonds op oneigenlijke wijze naar zich toe te trekken (zie par. 13.36 - 13.42).
Upper Brook heeft ten onrechte het beeld geschetst dat het opzeggen van de IMAs door de Staatsinvesteerders een mogelijkheid was die partijen hebben voorzien bij het aangaan van de IMA. Zoals hiervoor omschreven is het nooit overeengekomen dat de
subscribers van de Fondsen (de Staatsinvesteerders) de Fondsen konden ‘kapen’ door middel van het nemen van aandeelhoudersbesluiten. Upper Brook was zich daar terdege van bewust. […]

13.73

Indien de LIA haar banden met PIAM wilde verbreken, dan had zij een verzoek tot
redemption moeten indienen.
Upper Brook heeft – in flagrante strijd met de opzet van de Fondsen en evidente bedoelingen van partijen – gepoogd om PIAM als Fund Director te ontslaan, en [betrokkene 5] en [betrokkene 4] daarvoor in de plaats aan te stellen. […].

13.74

Ten tweede : In par. 13.3 e.v. hiervoor is al gezegd dat de door Upper Brook aangevoerde reden om de IMA’s op te zeggen – het strafrechtelijk onderzoek naar PIAM en [betrokkene 1] – geenszins de daadwerkelijke aanleiding was om de IMA’s op te zeggen. [betrokkene 5] en [betrokkene 4] […]. Zij waren enkel nog op zoek naar een manier om dat te doen, nu zij de geëigende weg niet zagen zitten omdat de LIA niet over de vereiste vergunningen beschikte (zie par. 13.44).

[…]

13.78

Kortom: er bestond geen enkele reden om de IMA op te zeggen, laat staan om de contractuele opzegtermijn van 90 dagen niet in acht te nemen. Dat wist Upper Brook zelf ook, waarna haar advocaat op zoek is gegaan naar een reden om de IMA desondanks met onmiddellijke ingang op te zeggen.
Dat is in strijd met de afspraken onder de IMA/MSA zoals onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit te leggen (dan wel aan te vullen ex art. 6:248 lid 1 BW), onrechtmatig
en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

[…].”

2)
Spreekaantekeningen zijdens PIAM, mondelinge behandeling 15 juni 2023 (citaat zonder voetnoten): ^[33]

“
Redemption versus opzeggen

2.41

Zoals PIAM heeft toegelicht, was het nooit de bedoeling dat de Staatsinvesteerders PIAM konden ontslaan als bestuurder van de Fondsen, om vervolgens de IMA’s op te zeggen. […]

2.42

Het enkele feit dat de (puur intern, voor binnen het ecosysteem van PIAM bedoelde) IMA’s een opzegbepaling bevatten, maakt dat niet anders. […] De IMA’s die tussen PIAM en de Fondsen zijn gesloten, zijn gebaseerd op een Old Mutual-template. […] is de opzegbepaling als gevolg van het gebruik van een Old Mutual-template wel in de IMA’s beland.
Gezien de opzet van de Fondsen en de oorspronkelijke bedoeling dat meerdere investeerders op ieder van de Fondsen in zou kunnen schrijven,
was het nooit de bedoeling van de Fondsen (nu Upper Brook) en PIAM als contractspartijen dat PIAM als bestuurder ontslagen zou kunnen worden. Er had dus nooit een situatie mogen worden geforceerd, zoals nu is gebeurd, waarin een bestuurder (niet zijnde PIAM) überhaupt gebruik zou
willen (laat staan: kunnen) maken van enige opzegmogelijkheid.

2.43

Dat redemption de enige juiste wijze is waarop een belegger met een vermogensbeheerder als PIAM kan breken, en dat de handelswijze van LIA en Upper Brook volstrekt ongeoorloofd is , heeft [betrokkene 6] in zijn rapport ook uiteengezet: […]

2.44

Ook de tussen de Staatsinvesteerders en de Fondsen gesloten Subscription Agreements zijn in dit kader van belang. In die overeenkomsten, de grondslag onder de inleg van het vermogen in de Fondsen, is de Investment Manager onvoorwaardelijk gedefinieerd als
PIAM . Waar de definities van sommige functies voorzien in opvolging (zoals het geval is voor
Directors ), is dat niet het geval voor de Investment Manager.

2.45

PIAM wijst er nogmaals op dat zij de Fondsen heeft opgericht, vóór de inschrijving van de Staatsinvesteerders als zichzelf met hen heeft onderhandeld over hun inleg, en zij de enig bestuurder van de Fondsen was toen de Staatsinvesteerder op de fondsen inschreven (en het voor alle betrokkenen evident was dat PIAM dat ook zou moeten blijven).
Onder die omstandigheden mocht PIAM erop vertrouwen dat zowel de Staatsinvesteerders als de Fondsen de onvoorwaardelijkheid van haar functie als Investment Manager zouden respecteren, en aan dat gerechtvaardigd vertrouwen mag PIAM ook rechten ontlenen.

2.46

Gezien de duidelijke afspraken over de te volgen route als de Staatsinvesteerders van PIAM af zouden willen, was het bestaan van de opzegbepaling niet iets waar door partijen ooit enige bijzondere aandacht aan is geschonken – er zou tóch geen gebruik van worden gemaakt. Als de Staatsinvesteerders iets anders met het geld van het Libische volk wilden doen, dan konden zij via
redemption op zeer korte termijn de
net asset value ontvangen en dan zouden PIAM en de Fondsen desgewenst nieuwe investeerders toe kunnen laten.
Het enkele bestaan van de opzegbepaling rechtvaardigt dus allerminst de uitleg dat het de redelijke en over en weer kenbare bedoeling van partijen was dat – na het vervangen van PIAM als bestuurder, hetgeen wat PIAM betreft op grond van de gemaakte afspraken óók al niet mogelijk was –
de IMA’s opgezegd zouden kunnen worden en PIAM vervolgens volledig uit haar eigen Fondsen gezet kon worden. Upper Brook, dezelfde rechtspersoon als de rechtsgeldig door PIAM vertegenwoordigde Fondsen die al deze kennis uiteraard al hadden als partij bij de IMA’s,
kan dat redelijkerwijs nooit als de bedoeling van de partijen hebben begrepen (en hetzelfde geldt voor de Staatsinvesteerders op grond van de Subscription Agreements en de MSA).

[…].”

3.21

Dat Upper Brook (I) dit ook zo heeft begrepen, volgt uit haar eigen processtukken en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juni 2023 (citaten zonder voetnoten):

1)
Memorie van antwoord in principaal appel :

“3.3
Weerlegging grief 4: beëindiging IMA niet in strijd met redelijkheid en billijkheid

3.3.1 […]

PIAM voert vier redenen aan waarin de gang van zaken rondom de opzegging van de IMA anders zou zijn verlopen dan door Upper Brook (I) geschetst […].

[…]

3.3.7

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zijn
de door PIAM vier aangedragen redenen, waaruit zou volgen dat rov. 5.29 niet in stand kan blijven inhoudelijk onjuist en onbegrijpelijk. Upper Brook bespreekt deze redenen hieronder één voor één.

(i) Upper Brook en de LIA hebben gebruik gemaakt van hun contractuele en wettelijke bevoegdheden

[…]

3.3.9

Ook het standpunt dat de LIA, als zij haar banden met PIAM had willen verbreken, dan een verzoek tot redemption had moeten indienen, is niet te volgen. Hetzelfde geldt voor het standpunt dat Upper Brook (I) in “ flagrante ” strijd met de “ evidente ” bedoelingen van partijen zou hebben gehandeld. PIAM gaat hiermee voorbij aan de hiervoor omschreven bevoegdheid van de LIA (niet Upper Brook (I)) om PIAM te ontslaan en de contractuele bevoegdheid van Upper Brook (I) (niet de LIA) om de IMA op te zeggen. Het feit dat de IMA een expliciete opzeggingsbevoegdheid kent, onderstreept dat partijen in die mogelijkheid hebben voorzien. Daarnaast heeft PIAM zelf expliciet in het Information Memorandum opgenomen dat de meerderheid van de aandeelhouders de bevoegdheid heeft de bestuurders van de Upper Brook Companies te ontslaan. Met ontslag van PIAM als bestuurder van Upper Brook (I) en opzegging van de IMA is dus
juist de geëigende weg gevolgd. Niet valt in te zien waarom Upper Brook (I) - als de LIA de banden met PIAM zou willen verbreken - enkel een verzoek tot
redemption zou kunnen indienen: het staat Upper Brook (I) vrij om zelf te bepalen van welke mogelijkheden en bevoegdheden zij gebruik wil maken.

[…]”

2) Pleitnota zijdens Upper Brook (I) mondelinge behandeling 15 juni 2023: ^[34]

“1.4 De Upper Brook Companies zullen
in reactie op de stellingen van PIAM , Palint en de bestuurders hierna toelichten dat PIAM wel degelijk rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder en investment manager, en dat de IMA’s rechtsgeldig zijn opgezegd. […]

[…]

3. Opzegging van de IMA

3.1

De rechtbank Amsterdam heeft daarnaast inmiddels tweemaal vastgesteld dat de IMA’s rechtsgeldig zijn beëindigd in juli 2014. Die vaststelling is terecht.
Dat Upper Brook (I) bevoegd was om de IMA op te zeggen volgt uit art. 8.1 van de IMA én uit het Information Memorandum. Van een andere bedoeling van partijen blijkt niet. De verwijzing naar de MSA kan PIAM niet baten, onder meer omdat Upper Brook (I) niet aan die overeenkomst is gebonden.

[…].”

3)
Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juni 2023, p. 4-5:

“[de advocaten van Upper Brook (I)] reageren in repliek – zakelijk weergegeven – als volgt op de spreekaantekeningen van PIAM:

- […]

- PIAM stelt dat de IMA tot stand gekomen is op basis van een template van Old Mutual
en dat een opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst niet de bedoeling was. De reactie van Upper Brook is dat dat wel bedoeld is. […] Upper Brook meent dat de IMA’s gewoon opgezegd konden worden.

- PIAM stelt: we kunnen fees onttrekken, maar Upper Brook kan niet een vordering op PIAM hebben. Volgens Upper Brook is het rechttoe-rechtaan. De IMA creëerde rechten voor Upper Brook en PIAM. Er kan gewoon opgezegd worden.

[…]”

3.22

Gelet op het vorenstaande heeft het hof het grievenstelsel c.q. de tweeconclusieregel niet miskend en heeft het de zaak conform art. 24 Rv onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen PIAM aan haar verweer en vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het recht op hoor en wederhoor is niet geschonden. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het partijdebat.

3.23

In
subonderdeel 1.2 betoogt Upper Brook (I) dat het hof in elk geval blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of een onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven in het licht van de stellingen van Upper Brook (I). Zij wijst erop dat gemotiveerd is gesteld dat PIAM, LIA en Upper Brook (I) bij de totstandkoming van de vermogensstructuur de bedoeling hadden dat de beëindiging ook kon plaatsvinden doordat de investeerder de fondsbestuurders ontslaat en nieuwe fondsbestuurders benoemt, die vervolgens de IMA tussen het fonds en beheerder konden opzeggen, althans dat deze wijze van beëindiging de uitkomst is van wat partijen bij (het aangaan van) de vermogensstructuur hebben afgesproken. Upper Brook (I) heeft gesteld dat:

- PIAM zelf expliciet in de documentatie voor de vermogensstructuur opnam dat een meerderheid van de aandeelhouders het fondsbestuur kan ontslaan. Upper Brook (I) wijst op de eerste twee zinnen van het
Information Memorandum :

“The Fund is not a regulated mutual fund for the purposes of the mutual funds law (Revised) of the Cayman Islands. The Fund is not required to register under the law as it intends to accept 15 or fewer investors the majority of whom will be able to remove the Directors.” ^[35]

- De bevoegde rechter op de Kaaimaneilanden reeds heeft vastgesteld dat een meerderheid van aandeelhouders het fondsbestuur kan ontslaan.

- De expliciete mogelijkheid dát de IMA een opzeggingsbevoegdheid kent (art. 8), onderstreept dat partijen in deze mogelijkheid hebben voorzien; de opname van het contractuele opzeggingsrecht dient geen zinnig doel als er geen ontslagrecht zou zijn.

3.24

Volgens Upper Brook (I) geldt in cassatie als uitgangspunt dat:

i) de Nederlandse rechter gebonden is aan het oordeel van de rechter op de Kaaimaneilanden dat LIA op grond van het recht van de Kaaimaneilanden het recht had om zeggenschap uit te oefenen over Upper Brook als 100% aandeelhouders en de bestuurders kon ontslaan, en dat dit benoemings- en ontslagrecht ook volgt uit de statuten van Upper Brook (I);

ii) opzegging (dan wel ontbinding) – ook zonder inachtneming van een contractuele termijn – gerechtvaardigd was gelet op de aard van de overeenkomst (art. 7:408 BW). Daarvoor was geen gewichtige reden vereist, mede gelet op de bewoording van art. 8.1 IMA. Gelet op de ernst van de verdenkingen van de FIOD en het OM bestond zo’n reden hoe dan ook. De optie van het zenden van een
redemption request lag wegens die verdenkingen niet voor de hand.

3.25

De klachten falen . De rechtsklacht faalt al omdat op geen enkele wijze wordt toegelicht waarom het oordeel van het hof zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. ^[36] De motiveringsklacht faalt, met name omdat Upper Brook (I) in dit subonderdeel uit het oog verliest dat de procedure in de kern gaat om de vraag of de IMA tussen Upper Brook (I) en PIAM rechtsgeldig is beëindigd (rov. 5.6). Het hof oordeelt in rov. 5.16, dat volgens Upper Brook (I) met name onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zou zijn (procesinleiding onder 1.1.2):

“Niet of onvoldoende is toegelicht dat het bij deze structuur past dat de deelnemers
het vermogensbeheer door de vermogensbeheerder doen eindigen door de vermogensbeheerder te ontslaan als bestuurder van het fonds en door het fonds de vermogensbeheerder te laten ontslaan. Er is ook niets aangevoerd dat erop wijst dat de staatsinvesteerders en PIAM desondanks wel voor ogen stond dat een dergelijke wijze van
beëindigen van het vermogensbeheer door PIAM toelaatbaar zou zijn.
Dit brengt tevens mee dat art. 8 van de IMA niet kan zijn bedoeld om het fonds - en daarmee de deelnemers - die mogelijkheid te geven. ”

3.26

Het hof oordeelt dus dat
beëindiging van het vermogensbeheer niet mogelijk is door de bestuurder van het fonds te ontslaan én (vervolgens) het fonds de vermogensbeheerder te laten ontslaan. Voor zover het middel uitgaat van de veronderstelling dat het hof oordeelt over het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om een bestuurder van het fonds te ontslaan, falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof oordeelt over de door Upper Brook (I) toegepaste en door haar als valide bepleite beëindiging van het vermogensbeheer door PIAM. Dit wél gegeven oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de ingeroepen stellingen.

3.27

Voor zover Upper Brook (I) stelt dat het hof niet heeft gerespondeerd op haar stellingen, leidt dat niet tot succes. Dat LIA als aandeelhouder de mogelijkheid heeft bestuurders van Upper Brook (I) te ontslaan, zoals Upper Brook (I) in hoofdzaak betoogt, is gelet op vorenstaande geen essentiële stelling in de zin dat dit – indien juist bevonden – tot een ander oordeel kan leiden. ^[37] Waarom de ingeroepen stellingen van Upper Brook (I) over de benoemings- en ontslagmogelijkheid van bestuurders essentieel zouden zijn, wordt in het middel ook niet toegelicht. Daartoe is Upper Brook (I) in beginsel wel gehouden. ^[38]

3.28

Voor zover wordt betoogd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling dat art. 8.1 van de IMA een beëindigingsmogelijkheid geeft, althans dat in cassatie zou vaststaan dat opzegging/ontbinding gerechtvaardigd was gelet op de aard van de overeenkomst, is dat betoog ook tevergeefs. De verwerping hiervan ligt besloten in het oordeel dat de staatsinvesteerders het beheer van PIAM alleen kunnen beëindigen via een
redemption request (rov. 5.18 en 5.19), dat het opzeggen op grond van art. 8 niet rechtsgeldig en zonder effect was (rov. 5.19
in fine ), dat de verdenkingen van de FIOD niet de bevoegdheid gaven de overeenkomst te beëindigen (rov. 5.22-5.23) en dat gesteld noch gebleken is dat de IMA op een ander moment is ontbonden, beëindigd of opgezegd en daarom nog van kracht is (rov. 5.24).

3.29

Subonderdeel 1.3 bevat motiveringsklachten en valt uiteen in vier subonderdelen. ^[39]

3.3

In
subonderdeel 1.3.1 richt het middel zich tegen
rov. 5.22-5.24 . Deze overwegingen luiden als volgt:

"5.22. Blijkens de tekst van de brief bestond het schenden door PIAM van de verplichtingen uit hoofde van de IMA volgens Upper Brook (I) uit het onttrekken van gelden aan het fonds met behulp van onwettige handelingen en schijntransacties, onder verwijzing naar het FIOD-onderzoek. Daargelaten de rol die de staatsinvesteerders of daaraan verbonden personen hebben gehad in dat onderzoek en het op gang brengen van dat onderzoek, zijn geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat PIAM dergelijke onwettige handelingen en schijntransacties had uitgevoerd. Het is bij verdenkingen of verdachtmakingen gebleven. Ditzelfde geldt voor het verwijt dat PIAM schijnovereenkomsten met externe dienstverleners (‘
third party to provide services ’) heeft gesloten. Er kan dus niet worden gezegd dat PIAM haar verplichtingen uit hoofde van de IMA heeft geschonden, zoals Upper Brook (I) aan de ontbinding, althans onmiddellijke beëindiging, van de IMA ten grondslag heeft gelegd. Voor zover Upper Brook (I) bezwaren had tegen de wijze waarop PIAM de met de staatsinvesteerders overeengekomen fee besteedde, is niet afdoende uitgelegd waarom deze wijze van besteding haar in het kader van het vermogensbeheer aanging. Dat de verdachtmakingen jegens [betrokkene 1] en diens familie valide waren, is overigens ook niet gebleken.

5.23.

De conclusie is dat hetgeen Upper Brook (I) in de brief van 11 juli 2014 heeft vermeld, haar niet een bevoegdheid gaf om de IMA te beëindigen. De brief heeft dus niet tot gevolg gehad dat de IMA rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd.

5.24.

Gesteld noch gebleken is dat de IMA op een ander moment wel rechtsgeldig is ontbonden, beëindigd of opgezegd. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de IMA nog van kracht is. Hetgeen PIAM heeft aangevoerd in onder meer onderdeel 13 van haar memorie van grieven in principaal hoger beroep en grief IV, treft dus in zoverre doel.”

3.31

Het hof gaat hiermee volgens Upper Brook (I) zonder toereikende motivering voorbij aan de volgende door Upper Brook (I) naar voren gebrachte stellingen:

i) de IMA kwalificeert als een overeenkomst van opdracht die te allen tijde en zonder nadere motivering door de opdrachtgever kan worden opgezegd;

ii) de IMA voorziet in art. 8 expliciet in zo’n opzeggingsbevoegdheid, zonder nadere eisen te stellen aan de beweegredenen voor een opzegging;

iii) opzegging (dan wel ontbinding) was hoe dan ook gerechtvaardigd gelet op de toenmalige ernst van verdenkingen van de FIOD en het OM jegens PIAM en haar bestuurders;

iv) Upper Brook (I) en/of LIA was gerechtigd te acteren naar deze verdenkingen en daartoe zelfs verplicht gelet op het reputatierisico en ter voorkoming van het strafrechtelijk verweten te worden mee te werken aan de witwaswerkzaamheden waarvan PIAM werd verdacht;

v) De beëindiging is voorafgegaan door uitgebreide en zorgvuldige advisering van een aantal advocatenkantoren.

3.32

Ook deze klacht slaagt niet. Dit is alleen al zo omdat door Upper Brook (I) niet wordt aangevoerd
waarom geen sprake zou zijn van een toereikende motivering; een opsomming van stellingen voldoet niet. Verder geldt het volgende:

-
De stellingen onder i) en ii) zijn gemotiveerd en niet onbegrijpelijk verworpen door het hof in rov. 5.16, 5.18-5.19, 5.22-5.24, zoals ik hiervóór in 3.28 uiteengezet heb.

-
De stelling onder iii) is door het hof onder ogen gezien en verworpen in rov. 5.22-5.23. Daar staat dat het bij verdenkingen en verdachtmakingen is gebleven en dat daarmee geen concrete feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat PIAM onwettige handelingen en schijntransacties had uitgevoerd. Hieruit volgt dat de ernst van de verdenkingen niet volstaat om een bevoegdheid tot beëindiging aan te nemen.

-
De stelling onder iv) dat Upper Brook (I) gerechtigd en zelfs verplicht zou zijn te acteren naar de verdenkingen, betekent nog niet dat dat ‘acteren’ kan en moet inhouden de beëindiging van de IMA op de wijze waarop dat is geschied. Het hof denkt daar, voldoende gemotiveerd, duidelijk anders over dan Upper Brook (I).

-
De stelling onder v) dat goed advies was ingewonnen door Upper Brook (I) kan haar ook niet baten. De rechter is niet verplicht steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken. ^[40] De mate waarin de rechter in moet gaan op door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hangt af van onder meer het belang van de betrokken stelling. ^[41]

3.33

De laatste klacht van dit subonderdeel houdt in dat gelet op de toenmalige (ernstige) aard van de verdenkingen onbegrijpelijk is het in rov. 5.22 vervatte oordeel dat de uiteindelijke strafrechtelijke uitkomst van een gerechtelijk onderzoek van invloed is op de vraag of de opzegging/ontbinding gerechtvaardigd was. Ik stel vast dat een dergelijk oordeel niet in rov. 5.22 is opgenomen zodat de klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

3.34

Met
subonderdeel 1.3.2 richt Upper Brook (I) haar pijlen op
rov. 5.34 . Deze overweging, en de voorafgaande rov. 5.28 en rov. 5.33, luiden als volgt:

“
Tekortkomingen/onrechtmatig handelen: vermogensbeheer

5.28

In deze procedure heeft Upper Brook (I) ook nog andere tekortkomingen, althans ander onrechtmatig handelen, van PIAM als vermogensbeheerder gesteld en aangevoerd dat PIAM aansprakelijk is voor schade die daaruit voortvloeit. Het hof zal deze gestelde tekortkomingen en dit gestelde onrechtmatig handelen hierna bespreken, zonder reeds te oordelen of is voldaan aan alle andere eisen voor aansprakelijkheid.

[…]

5.33.

Verder heeft Upper Brook (I) onder verwijzing naar rapporten van Ernst & Young LLP van 8 oktober 2021 aangevoerd dat PIAM op onderdelen van het vermogensbeheer is tekortgeschoten. Het gaat er dan in hoofdzaak om dat de vastgelegde asset allocatie niet in acht is genomen, dat in de periode 2007-2013 ongeveer de helft van het vermogen is aangehouden in cash, en dat niet (steeds) is voldaan aan bepaalde verplichtingen ten aanzien van rapportage, controle en/of
governance .

5.34.

Het hof stelt in dit verband voorop dat Upper Brook (I) niet (voldoende) heeft weersproken dat PIAM met haar vermogensbeheer een bovengemiddeld financieel resultaat heeft behaald, dat voor LIA ongekend is.
Uit overgelegde producties kan worden opgemaakt dat het vermogen van de staatsinvesteerders in de door PIAM beheerde fondsen in de periode 2012-2019 met 35,86% is gegroeid, tegenover 1,78% groei van het totale vermogen van de staatsinvesteerders. Upper Brook (I) heeft niet (voldoende) toegelicht dat PIAM in dat opzicht iets valt te verwijten , daargelaten dat onvoldoende is gesteld om te oordelen dat een andere asset allocatie dan genoemd in het
Information Memorandum (dat onderdeel is van de
Investment Policy onder de IMA) als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Upper Brook (I) ziet daarbij kennelijk over het hoofd dat PIAM de bevoegdheid toekwam om deze naar eigen goeddunken en zonder toestemming van de staatsinvesteerders aan te passen (zie onder ‘
Investment Objective ’ en ‘
Investment Guidelines ’ van het
Information Memorandum ). Voor zover Upper Brook (I) ook betoogt dat het
target niet is behaald, heeft zij dat in het licht van het behaalde resultaat onvoldoende toegelicht.”

3.35

De motiveringsklacht van Upper Brook (I) is alleen gericht op het onderstreepte deel van de overweging. De klacht faalt alleen daarom al omdat belang erbij ontbreekt. Upper Brook (I) bestrijdt immers niet de dragende overweging dat onvoldoende is gesteld om te oordelen dat een andere asset allocatie dan genoemd in het
Information Memorandum als een tekortkoming moet worden aangemerkt. In de laatste bijzin van het subonderdeel staat nog: “
dit terwijl zodanig tekortschieten niet eens is vereist voor opzegging van een overeenkomst van opdracht ”. Hiermee ziet Upper Brook (I) kennelijk over het hoofd dat het in dit deel van het bestreden arrest niet gaat over (de mogelijkheid van) opzegging, maar over mogelijke aansprakelijkheid voor schade (zie de hiervoor geciteerde rov. 5.28).

3.36

In
subonderdeel 1.3.3 staat
rov. 5.36 centraal. Deze overweging is een vervolg op rov. 5.33 (zie het citaat hiervoor) en luidt als volgt:

“5.36. Verder geldt dat uit hetgeen Upper Brook (I) aanvoert over verplichtingen ten aanzien van rapportage, controle en/of
governance niet de conclusie kan worden getrokken dat PIAM dergelijke verplichtingen jegens Upper Brook (I) als haar beleggingsvehikel had en
heeft geschonden . Zelfs als dit wél zo zou zijn, is het aangevoerde geenszins van voldoende gewicht om daaraan het oordeel te verbinden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming die PIAM jegens Upper Brook (I) verplicht tot schadevergoeding of ontbinding van de IMA rechtvaardigt.
Van enige schade op dit punt is overigens niet gebleken. ”

3.37

Het oordeel is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het partijdebat, aldus het middel, omdat uit dit debat blijkt dat het wel degelijk gaat om significante en op zichzelf staande contractuele verplichtingen van PIAM.

3.38

Bij deze motiveringsklacht bestaat geen belang.
Ten eerste wordt de laatste zin van rov. 5.36 (zie onderstreept in het citaat) niet aangevallen. Het staat dus in deze procedure vast dat er geen schade is op het punt van de vermeende schending van rapportage-, controle- en/of governanceverplichtingen. Nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding, zal die vordering dus moeten worden afgewezen bij gebrek aan schade.
Ten tweede houdt de klacht in dat het oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het partijdebat, omdat volgens de gemotiveerde stellingen van Upper Brook (I) het wel degelijk gaat om significante en op zichzelf staande verplichtingen van PIAM. Met de klacht wordt dus alleen betoogd dat er bepaalde verplichtingen van PIAM jegens Upper Brook (I)
bestaan , maar daarmee wordt niet aangevallen het oordeel dat uit hetgeen Upper Brook (I) heeft aangevoerd niet de conclusie kan worden getrokken dat de bedoelde verplichtingen
heeft geschonden (zie onderstreept in het citaat).

3.39

Met de klachten in
subonderdeel 1.3.4 worden
rov. 5.38 en 5.39 op de korrel genomen. Deze overwegingen, en de voorafgaande rov. 5.37, luiden als volgt:

“
Tekortkomingen/onrechtmatig handelen: Palint

5.37.

Upper Brook (I) suggereert dat Palint is opgericht om haar vermogen buiten haar bereik te brengen. Zij stelt dat PIAM het vermogen niet bij Palint had mogen onderbrengen en zij verwijt Palint dat Palint een volmacht aan PIAM heeft gegeven.

5.38.

In de eerste plaats geldt dat het gaat om het vermogen dat de staatsinvesteerders aan PIAM in beheer hebben gegeven.
De staatsinvesteerders hebben geen verzoek hebben gedaan tot teruggaaf van het in beheer gegeven vermogen, op de wijze die zij met PIAM bij aanvang van het vermogensbeheer zijn overeengekomen, namelijk door middel van een redemption request . PIAM en Palint hebben steeds verklaard dat zij een dergelijk verzoek zullen inwilligen, indien dit wordt gedaan en de staatsinvesteerders een betaalrekening aanwijzen waarop het vermogen kan worden gestort. Waar PIAM en Palint zich tegen verzetten, is het ‘kapen’ van het fonds door het langs de vennootschapsrechtelijke weg overnemen van de controle over het fonds. Voor het achterwege laten van een
redemption request is echter geen afdoende verklaring gegeven.
Gezien de verklaring van PIAM en Palint dat zij zo’n verzoek zullen inwilligen en
het ontbreken van aanknopingspunten dat zij dat niet daadwerkelijk zullen doen , bevreemdt het dat Upper Brook (I) PIAM en Palint verwijt dat het vermogen buiten het bereik van Upper Brook (I) of de staatsinvesteerders is gebracht.

5.39

Daarnaast geldt, en dat is wezenlijker,
dat er geen deugdelijke aanwijzing is dat PIAM met de tussenkomst van Palint het vermogen buiten het bereik van Upper Brook (I) of LIA heeft willen brengen. ”

3.4

Upper Brook (I) richt
ten eerste een voortbouwklacht op deze overwegingen. Het oordeel van het hof “
faalt reeds op de in subonderdelen 1.1 en 1.2 aangehaalde gronden. ” Afgezien van het feit dat een oordeel van een hof niet kan ‘falen’, faalt deze klacht omdat de klachten in subonderdelen 1.1 en 1.2 niet slagen.

3.41

De
tweede klacht luidt dat voorts onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat aanknopingspunten zouden ontbreken dat PIAM een verzoek tot
redemption niet daadwerkelijk zou inwilligen en dat deugdelijke aanwijzingen ontbreken voor het buiten bereik van Upper Brook (I) of LIA houden van het fondsvermogen. Upper Brook (I) heeft immers duidelijk naar voren gebracht dat wél sprake is van dergelijke aanknopingspunten, en dit oordeel gaat voorbij aan de realiteit dat ondanks verzoeken daartoe PIAM steeds weigert het fondsvermogen onder het bereik van Upper Brook (I) of LIA te plaatsen.

3.42

Ook deze klacht treft geen doel. De motiveringsklacht kan niet slagen omdat er alleen op wordt gewezen dat Upper Brook (I) naar voren heeft gebracht dat wél dergelijke aanknopingspunten bestaan. Dit komt erop neer dat Upper Brook (I) het niet eens is met het oordeel van het hof. Wat er mis zou zijn met de motivering van het oordeel, blijft ongewis. Voor zover wordt geklaagd over de motivering van het oordeel dat er geen deugdelijke aanwijzing is dat PIAM met de tussenkomst van Palint het vermogen buiten het bereik van Upper Brook (I) of LIA heeft willen brengen (rov. 5.39), ziet Upper Brook (I) over het hoofd dat rov. 5.40 t/m 5.45 een uitgebreide en begrijpelijke uitwerking bevatten van dit oordeel.

3.43

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof voorbij gaat aan ‘de realiteit’ van het doen van verzoeken door Upper Brook (I) en het weigeren tot inwilliging van de verzoeken door PIAM, geldt dat niet zijn bestreden de verschillende oordelen dat geen verzoek tot
redemption is ingediend door Upper Brook (I). Ik wijs op rov. 5.38 (tweede zin), 5.43, 5.49, 5.50 en 5.74. Daar komt nog bij dat de klacht feitelijke grondslag in de gedingstukken ontbeert. Op geen van de in de procesinleiding vermelde vindplaatsen (voetnoot 36) staat iets concreets over het doen van een verzoek tot
redemption door Upper Brook (I).

Onderdeel 2 (management fees)

3.44

Upper Brook (I) verzet zich in dit onderdeel tegen
rov. 5.47-5.57 en 6.8 . Dit doet zij allereerst met een voortbouwklacht in
subonderdeel 2.1 . Gelet op onderdeel 1 zouden de voormelde rechtsoverwegingen niet in stand kunnen blijven. Deze klacht deelt het lot van de klachten vervat in onderdeel 1.

3.45

Subonderdeel 2.1.1 is gericht tegen
rov. 5.48-5.49 . Deze overwegingen, en de omliggende rov. 5.47 en rov. 5.50, luiden als volgt:

“
Fee

5.47.

Het hof heeft hierboven geconcludeerd dat het vermogensbeheer niet rechtsgeldig is beëindigd. Daarmee is de voor het vermogensbeheer overeengekomen
fee verschuldigd gebleven.

5.48.

De staatsinvesteerders zijn met PIAM een fee overeengekomen die wordt berekend over de
Net Asset Value van het beheerde vermogen en niet over prestaties of andere parameters. De
fee is dus niet afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden die of het aantal
trades dat in een bepaalde periode plaatsvindt. Dat sinds 2014 slechts beperkt
trades hebben plaatsgevonden, door de opstelling van DB of als uitvloeisel van het geldende sanctierecht, heeft dus geen invloed op de hoogte of het verschuldigd zijn van de
fee .

5.49.

Dat de
fee verschuldigd is gebleven, is ook niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of om andere redenen, daargelaten of LIA en/of Upper Brook (I) zelf de opstelling van DB (mede) hebben bewerkstelligd.
In de eerste plaats heeft LIA als staatsinvesteerder het in de hand om aan het betalen van de fee te ontkomen. Zij kan dit doen door het vermogensbeheer door PIAM te beëindigen op de daarvoor overeengekomen wijze, namelijk door middel van een
redemption request . Zolang LIA ervoor kiest om dit niet te doen, kan zij zich niet, en Upper Brook (I) evenmin, met recht en reden beklagen over ‘het onttrekken van exorbitante bedragen’ aan
fee aan het fonds.
Daarnaast geldt dat LIA – en Upper Brook (I) – blijft profiteren van de wijze waarop PIAM in het kader van haar vermogensbeheer het vermogen van LIA heeft belegd, zolang zij nalaat om haar vermogen via een redemption request uit het fonds terug te nemen, en dat zij – en Upper Brook (I) – geen reden heeft om over dit profijt te klagen.

5.50.

Indien LIA als staatsinvesteerder wil ontkomen aan de verschuldigdheid van de afgesproken
fee voor het vermogensbeheer, zal zij dus op de juiste, overeengekomen wijze het vermogensbeheer moeten doen eindigen, dat is door het terugnemen van haar vermogen uit het fonds via het indienen van een
redemption request . Er is geen deugdelijke reden naar voren gebracht waarom LIA dit niet doet of kan doen. Uit het feit dat Upper Brook (I) met een beroep op een opinie van prof. dr. Ryngaert van 8 mei 2023 stelt dat gelden kunnen worden overgemaakt op een bankrekening op haar naam, mits het tegoed daarop is bevroren, maakt het hof op dat ook Upper Brook (I) in elk geval in het sanctierecht geen belemmeringen ziet voor het uitvoeren van een
redemption request .”

3.46

Upper Brook (I) wijst erop dat het hof van belang acht dat LIA en Upper Brook (I) geen reden hebben om te klagen over de profijtelijke beleggingswijze van PIAM (zie onderstreepte deel, vanaf ‘Daarnaast’ in rov. 5.49). ‘In dit verband’ heeft Upper Brook (I) ook aangevoerd dat de verplichtingen van PIAM in de kern erop zien namens en ten behoeve van Upper Brook (I) een beleggingsportefeuille samen te stellen en te beheren door effecten te kopen en te verkopen. Zij ontvangt een
management fee als tegenprestatie. Sinds 2014 weigert PIAM afstand te doen van het vermogen en voert geen werkzaamheden meer uit. Daarom zijn latere waardestijgingen van het fonds niet gerelateerd aan enig
asset management van PIAM. PIAM erkent zelf ook dat vanaf mei 2014 niet meer ‘getrade’ en ‘gesettled’ is. Het oordeel van het hof is in dit licht onjuist en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Gelet op de onderbouwde stellingen van Upper Brook (I) had het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen oordelen dat de verschuldigdheid van (dan wel de hoogte van) de management fee niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of om andere redenen onaanvaardbaar is.

3.47

De klacht faalt bij gebrek aan belang. Upper Brook (I) heeft verzuimd een klacht te richten tegen een zelfstandig dragende reden waarom de verschuldigdheid van de
fee niet onaanvaardbaar is, namelijk: zolang niet de weg van
redemption wordt ingeslagen, kan Upper Brook (I) zich niet beklagen over de
fee (zie rov. 5.49 ‘in de eerste plaats’ en de uitwerking in rov. 5.50).

3.48

In
subonderdeel 2.2 luidt de klacht dat het dictum onder 6.8 onjuist is. Dit deel van het dictum luidt als volgt:

“
6. Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.292.372/01

[…]

6.8.

verklaart voor recht dat PIAM vanaf 11 juli 2014 jegens Upper Brook (I) gerechtigd is tot de volledige fee van
2,5% per jaar over de NAV, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen
na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van elk kwartaal) tot de dag van betaling, zolang het vermogensbeheer door PIAM niet rechtsgeldig is beëindigd en ter uitvoering daarvan overdracht van de assets uit het fonds aan een andere investment manager heeft plaatsgevonden of de assets op de daarvoor aangewezen weg zijn geliquideerd en uitgekeerd aan LIA;”

3.49

Het oordeel dat PIAM gerechtigd is tot een
management fee van 2,5% per jaar over de
Net Asset Value (hierna: “
NAV ”) van het fonds is onjuist, omdat PIAM minder dan 2,5% per jaar over de NAV vorderde én een percentage van 0,625%
per jaar over de NAV als
management fee was overeengekomen, aldus Upper Brook (I) in de procesinleiding. In de schriftelijke toelichting van Upper Brook (I) staat vervolgens (citaat zonder voetnoten):

“11.
Onderdeel van de afspraken was dat zij een jaarlijkse vermogensbeheersvergoeding zou ontvangen van 2,5% van de netto fondswaarde (per kwartaal 0,625%). Die vergoeding was niet gekoppeld aan prestatieafspraken. De vergoeding is opgenomen in het Investment Memorandum en in de IMA onder art. 7.1. De Forensic Risk Alliance berekende dat over de periode 2007-2019 meer dan USD 153 miljoen aan management fees aan PIAM zijn uitgekeerd: […].”

[…]

65.
Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.47-5.57 en 6.8. Dit onderdeel behoeft geen nadere toelichting. Ten aanzien van rov. 6.8 merkt Upper Brook slechts op dat aanvankelijk een management fee van
0,625% per kwartaal over de net asset value van Upper Brook was overeengekomen, zie paragraaf 10 [bedoeld zal zijn: 11, A-G].
Die afspraak is later herzien. Ervoor in de plaats kwam een gestaffeld systeem met – nog steeds – bijzonder hoge vergoedingen van vaak 2% per jaar van de waarde van Upper Brook.”

3.5

Aanvankelijk was dus, ook volgens Upper Brook (I), de afspraak dat de management fee 0,625%
per kwartaal zou bedragen. ^[42] Voor zover Upper Brook (I) stelt dat een percentage van 0,625%
per jaar was afgesproken, mist een dergelijke stelling feitelijke grondslag in de gedingstukken. ^[43]

3.51

Later is de afspraak herzien, aldus Upper Brook (I). Dit komt overeen met wat door PIAM is gesteld in hoger beroep: ^[44]

“15.34 De waarde die door de LIA en Upper Brook is toegekend aan PIAM’s Investment Management is uitdrukkelijk bepaald op (het in de Subscription Agreement en IMA overeengekomen percentage) van 0,625% per kwartaal (en is later bijgesteld naar een vergoeding tussen 1% - 2%, met percentages in staffels afhankelijk van de waarde van het Fonds). […].”

3.52

Het hof heeft niet alleen in het dictum onder 6.8 het percentage van 2,5% per jaar vermeld, maar ook in rov. 3.8 (in de paragraaf met het kopje ‘Feiten’) staat het volgende:

“Als vergoeding voor het vermogensbeheer is met de staatsinvesteerders een fee van 2,5% per jaar over de
Net Asset Value overeengekomen. ”

3.53

Deze overweging volgt direct op het citaat van het door PIAM aan LIA gedane voorstel en de vaststelling dat dit voorstel is geaccepteerd. In dat citaat (in rov. 3.7) staat aan het einde:

“
PART III: FEES AND EXPENSES

Investment Management Fee

The Investment Manager will receive from the Fund an Investment Management Fee equal to 0.625 per cent per quarter of the Net Asset Value (before deduction of that month's Investment Management Fee) as at each Valuation Day, payable in US$ quarterly in forehand.”

3.54

Kennelijk heeft het hof deze afspraak van een percentage per kwartaal vertaald in een percentage per jaar door te vermenigvuldigen met vier (0,625 * 4 = 2,5). Verder heeft het hof, getuige het bestreden arrest, de nadere afspraak over de hoogte van de
management fee over het hoofd gezien. Dit werkt door in het dictum onder 6.8 waar het hof voor recht heeft verklaard dat PIAM gerechtigd is tot “
de volledige fee van 2,5% per jaar ”. ^[45] PIAM vorderde op dit punt het volgende: ^[46]

“7.
Te verklaren voor recht dat PIAM voor de volledige periode van 11 juli 2014 tot de datum van het wijzen van arrest, althans tot een door uw hof in goede justitie te bepalen termijn, alsmede in de toekomst zolang zij de werkzaamheden die zij verricht ten behoeve van het Fonds […] blijft voortzetten en er niet bevoegdelijk overdracht heeft plaatsgevonden van de assets uit het Fonds aan een andere investment manager die alle aan die functie verbonden taken zal kunnen uitvoeren dan wel de assets van het Fonds op de daartoe geëigende weg geliquideerd en aan de LIA,
jegens Upper Brook gerechtigd is tot de volledige management fees voor het Fonds van Upper Brook te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectieve vervaldata van de kwartaalbedragen (zijnde de eerste dag van ieder kwartaal) tot aan de dag van voldoening.

8. Te
verklaren voor recht dat de onder 7 bedoelde bedrag aan management fees tot en met het derde kwartaal van 2021
USD 32.719.918 belopen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente […].”

3.55

In de schriftelijke toelichting van PIAM wordt erkend dat de door het hof gehanteerde hoogte van de
management fee niet klopt. Ik citeer de betrokken passage (onderstreping in origineel, A-G):

“7.6 Ten aanzien van het onjuist zijn van de door het hof in het dictum van het Arrest vastgestelde hoogte van de management fee:
dit is feitelijk inderdaad het geval . PIAM heeft echter tijdig en uit eigen beweging aangegeven
slechts aanspraak te zullen (blijven) maken op de overeengekomen (lagere) fee, en onvoorwaardelijk afstand gedaan van het recht om op basis van het arrest aanspraak te maken op een hoger percentage (zie
bijlage 1 bij deze Schriftelijke Toelichting). Upper Brook heeft daarom geen belang bij deze klacht. PIAM acht het onbetamelijk en in strijd met art. 21 Rv dat Upper Brook deze klacht (zonder enige context) opbrengt.”

3.56

De vermelde bijlage 1 bij de schriftelijke toelichting van PIAM is een uitdraai van een e-mail van 18 oktober 2023 van de advocaat (in appel) van PIAM aan een advocaat van Upper Brook (I). Dit geldt niet als een ontoelaatbaar novum, omdat voor de beoordeling van de vraag of (nog) voldoende belang bij cassatie bestaat, de Hoge Raad acht slaat op ontwikkelingen die zich na het wijzen van de bestreden uitspraak hebben voorgedaan. ^[47] In de e-mail staat onder meer het volgende:

“Namens PIAM zend ik het onderstaande bericht ten behoeve van Upper Brook (I). Ik merk op dat PIAM sowieso voornemens was dit bericht te sturen, maar dat een en ander temeer relevant is geworden gezien jullie bericht dat Upper Brook (I) besloten heeft cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 8 augustus jl. (het “
Arrest ”).

Zoals Upper Brook (I) gezien zal hebben, bevat het dictum van Arrest twee kennelijke fouten:

• Het in rov. 6.8 van het dictum genoemde percentage van 2,5% is onjuist. De overeengekomen management fee was aanvankelijk inderdaad 2,5%, maar dat is nadien verlaagd (het precieze percentage is afhankelijk van de NAV in het desbetreffende kwartaal, maar in ieder geval steeds minder dan 2,5%). Wij hebben kort nadat het Arrest is gewezen (op 10 augustus jl., zie bijgevoegde e-mail) aan Finch [het advocatenkantoor dat Upper Brook (I) bijstond in appel, A-G] laten weten dat PIAM uiteraard slechts aanspraak zal maken op de overeengekomen (lagere) management fee.

• […]

Indien Upper Brook (I) terzake een verzoek ex art. 31 Rv indient bij het hof, zal PIAM dit onderschrijven c.q. daaraan medewerking verlenen.

[…]

Ten overvloede wordt benadrukt/herhaald dat, voor zover PIAM op basis van het Arrest aanspraak zou kunnen maken op een hoger percentage management fees dan zij met de LIA/Upper Brook (I) is overeengekomen, zij eveneens onvoorwaardelijk afstand doet van dat recht.

[…]

Behoudens de rechten waarvan PIAM door middel van deze e-mail expliciet afstand heeft gedaan, behoudt PIAM zich alle rechten en weren voor.”

3.57

PIAM doet hiermee eenzijdig afstand van de bevoegdheid om haar aanspraak geldend te maken (het zogeheten
ius agendi ). ^[48] Dit betekent niet dat de materiële aanspraak weg is. ^[49] Dat Upper Brook (I) door de afstand van PIAM geen belang meer zou hebben bij haar klacht, ^[50] lijkt mij dus niet zonder meer juist. Dat werk ik niet verder uit, want de klacht van Upper Brook (I) faalt wat mij betreft hoe dan ook.

3.58

Upper Brook (I) richt een rechtsklacht tegen het dictum onder 6.8 (dit oordeel is ‘onjuist’). PIAM zou dit niet hebben gevorderd. Daarmee doelt Upper Brook (I) kennelijk op een schending van art. 23 Rv. In dit artikel staat dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt (
a contrario ^[51] ) dat de rechter niet méér (
ultra petita ) of anders (
extra petita ) mag toewijzen dan gevorderd. ^[52] Art. 23 Rv brengt mee dat – tenzij de wet anders bepaalt ^[53] – de rechter een beslissing niet ambtshalve mag geven, maar alleen wanneer een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt. ^[54] Om binnen de grenzen van art. 23 Rv te blijven moet de rechter wel weten wat de vordering omvat. De uitleg van de vordering door het hof (als onderdeel van de gedingstukken) kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. ^[55]

3.59

Zoals we zojuist zagen, heeft het hof de afspraken over de
management fee niet helemaal scherp voor ogen gehad. Dit blijkt mede uit de feitenvaststelling die niet volledig strookt met hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd (namelijk: er waren
nadere afspraken). Het hof heeft ten gevolge daarvan het begrip ‘de volledige management fees’ in het petitum onder 7 uitgelegd als inhoudende 2,5% per jaar over de NAV (dit was de
aanvankelijke afspraak en niet de
nadere afspraak). Een uitleg van de gedingstukken ligt dus ten grondslag aan het aangevallen deel van het dictum. Omdat deze uitleg in cassatie niet op juistheid (maar alleen op begrijpelijkheid) kan worden getoetst, faalt de klacht.

3.6

Ook als in deze klacht een motiveringsklacht moet worden gelezen, meen ik dat deze niet tot cassatie leidt. In dat geval zou de Hoge Raad, alvorens het cassatieberoep te verwerpen, kunnen volstaan met een correctie van de kennelijke fout in het dictum door te overwegen dat hij verstaat dat in het dictum onder 6.8 van het bestreden arrest in plaats van ‘de volledige
fee van 2,5% per jaar over de NAV’ moet worden gelezen: ‘de volledige
fee ’. ^[56]

Onderdeel 3 en slotsom

3.61

Nu alle klachten van onderdelen 1 en 2 falen, faalt ook de voortbouwklacht in onderdeel 3. Het bestreden arrest van het hof Amsterdam dient daarom in stand te blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Gebaseerd op par. 2 t/m 4 en rov. 5.1 t/m 5.4 van het bestreden eindarrest: Hof Amsterdam 8 augustus 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1922. Zie ook par. 3 van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis, waarvan het hof is uitgegaan: Rb. Amsterdam 24 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:535.

2. Zie voor een complete weergave van het procesverloop in appel het tussenarrest: Hof Amsterdam 29 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:936, onder 1. Tussen partijen zijn vele procedures aanhangig geweest, waaronder een cassatieprocedure bij de Hoge Raad over vorderingen in kort geding: HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:67,

3. Op 3 augustus 2017 is een herstelexploot uitgebracht vanwege een formeel gebrek.

4. Omdat Palint (wel in hoger beroep maar) niet in cassatie is betrokken, laat ik deze partij bij de weergave van het procesverloop buiten beschouwing.

5. PIAM heeft ook incidentele vorderingen ingesteld. Deze zijn afgewezen bij tussenvonnis van 12 september 2018 (en herstelvonnis van 19 september 2018). Eveneens heeft PIAM (bij conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie van 15 januari 2020) voorlopige voorzieningen gevraagd. De beslissing hierop is bij tussenvonnis van 11 maart 2020 aangehouden. Bij eindvonnis van 24 februari 2021 zijn deze vorderingen afgewezen (rov. 5.58 en dictum onder 6.10).

6. Rb. Amsterdam 24 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:535.

7. Hof Amsterdam 29 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:936,

8. Hof Amsterdam 8 augustus 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1918.

9. Na een verzoek daartoe is PIAM door de rechtbank als belanghebbende tot de procedure toegelaten om verweer te voeren. Zie productie 149, punt 31 en productie 149(g), gevoegd bij de memorie van grieven van PIAM van 13 juli 2021.

10. Rb. Amsterdam 16 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7403.

11. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/115: “

12. Voor uitgebreide beschouwingen over dit onderwerp verwijs ik naar: Y.E.M. Beukers,

13. Hugenholtz/Heemskerk,

14. P. de Bruin, in:

15. Onder het BW van 1838 werd het gezag van gewijsde geregeld in art. 1594 oud BW. Later is het in art. 67 Rv geregeld. Vanaf 1 januari 2002 is het gezag van gewijsde geregeld in art. 236 Rv.

16. HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683,

17. HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759,

18. P. de Bruin, in:

19. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/155.

20. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/147.

21. Idem, onder verwijzing naar HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683,

22. Mirzojan, in:

23. De partij die op de bindende kracht van een eerder gewezen vonnis een beroep doet om te voorkomen dat de rechter nog eens een beslissing zal geven over in het eerdere vonnis aan de orde gekomen geschilpunten, doet beroep op het negatief gezag van gewijsde, aldus Snijders, Klaassen, Krans & Meijer,

24. Zie in dezelfde zin HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7594,

25. Dit volgt uit het beginsel van partijautonomie, aldus Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/101. De lijdelijkheid van de rechter speelt ook een rol, aldus L.E.H. Rutten,

26. HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:970,

27. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/117 onder verwijzing naar HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557,

28. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.),

29. F.J.H. Hovens,

30. HR 11 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4687,

31. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/107 onder verwijzing naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771,

32. Zie bijv. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210,

33. Volgens p. 4 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juni 2023 zijn deze spreekaantekeningen op de in deze conclusie geciteerde punten voorgedragen.

34. Volgens p. 3-4 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 juni 2023 zijn deze spreekaantekeningen op de in deze conclusie geciteerde punten voorgedragen.

35. De tweede zin laat zich verklaren door art. 4 lid 4 van de Mutual Funds Law (Revised) zoals dit luidde ten tijde van het opzetten/overeenkomen van de structuur als ten tijde van de litigieuze beëindiging in juli 2014, aldus Upper Brook (I) in de procesinleiding onder 1.2.2 (p. 8-9). Deze bepaling stelt voorwaarden aan de kwalificatie als een non-regulated fund. Daarvoor is vereist dat (i) het aantal aandeelhouders maximaal 15 bedraagt, en (ii) dat bij besluit van de meerderheid van de aandeelhouders de fondsbestuurders kunnen worden ontslagen.

36. Zie bijv. A. Hammerstein, ‘Aan een cassatiemiddel te stellen eisen ofwel: een paardenmiddel’, in: M.E. Bruning & A. van Staden ten Brink (red.),

37. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.),

38. A.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’,

39. De procesinleiding onder 1.3 bevat een samenvatting van rov. 5.20 t/m 5.22, rov. 5.28 t/m 5.36 en 5.46. Het randnummer eindigt met de zin: “

40. HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1200,

41. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.

42. Zie ook rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank: “

43. Er zou kunnen worden gedacht aan een verschrijving in de procesinleiding, maar dat lijkt mij onwaarschijnlijk. Dan zou de klacht immers zijn dat ‘onjuist is dat het hof 2,5% per jaar als uitgangspunt heeft genomen, want er is overeengekomen 0,625% per kwartaal’. Dit terwijl Upper Brook (I) in de s.t. onder 11 (zie citaat in hoofdtekst) zelf stelt dat 2,5% per jaar en 0,625% per kwartaal hetzelfde is.

44. Memorie van grieven, p. 87.

45. In het dictum wordt overigens wel erkend dat het gaat om ‘vervaldata van kwartaalbedragen’ bij de vermeerdering met wettelijke rente.

46. Memorie van grieven, p. 105.

47. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.),

48. Van het

49. Zie bijv. M.W. Knigge,

50. In de rechtspraak van de Hoge Raad is een voorbeeld te vinden van het ontbreken van belang bij een klacht door afstand door de verweerder in cassatie van het bepaalde in het dictum van de feitenrechter: HR 7 februari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB4005,

51. Tjong Tjin Tai,

52. Zie: A.G.F. Ancery,

53. Zie voor uitzonderingen bijv. Snijders, Klaassen, Krans & Meijer,

54. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812,

55. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557,

56. Zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2019,